Sentencia Penal 144/2026 Audiencia Provincial Penal nº 3 de Cantabria, Rec. 81/2024 de 06 de mayo del 2026

PREVIO:A) Como primera cuestión previa, planteó la defensa del acusado D. Roberto la falta de legitimación activa de la Acusación Particular,citando el artículo 103 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ,cuyo apartado 2º establece que «tampoco podrán ejercitar acciones penales entre sí ... los ascendientes, descendientes y hermanos por naturaleza, por la adopción o por afinidad, a no ser por delito o falta cometidos por los unos contra las personas de los otros».

Sabido es que, como ya dijo la Sección 1ª de esta Audiencia Provincial en su Auto Nº 93/2022 de 17 de febrero, dictado en la presente causa, recordando la STS 933/2010 de 22 de octubre, la limitación del artículo 103 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal afecta, no tanto a la capacidad de denunciar, como a la capacidad para mostrarse parte como acusación particular y por tanto para ejercer una pretensión acusatoria.

Tal falta de legitimación activa en el presente caso sólo afectaría a Dª Delfina respecto de su hermano D. Roberto. Porque la Acusación Particular no sólo actúa en representación de las sociedades " DIRECCION003" y " DIRECCION004", sino también en nombre propio de Dª Eufrasia, y así se constata tanto en la querella (documento obrante en el Índice Electrónico Nº 1) como en el escrito de calificación de la Acusación Particular (documento obrante en el Índice Electrónico Nº 336).

Ahora bien, en dichos escritos se acusa no sólo a D. Roberto, sino a otras siete personas distintas, respecto de las cuales no existe óbice para el ejercicio de acciones penales. Por tanto, Dª Eufrasia no puede ejercitar las acciones penales que ejercita en esta causa contra su hermano, pero sí puede constituirse en actora civil respecto de él. E igualmente puede constituirse en actora penal contra las demás personas acusadas.

Las otras dos partes acusadoras particulares son dos sociedades con personalidad jurídica propia, a las que no afectaría el artículo 103 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, precepto que es de naturaleza formal y no material.

B)Se alega también, como cuestión previa, por la defensa del Sr. Roberto, la aplicación de la excusa absolutoriadel artículo 268 del Código Penal ,alegación que, sin embargo, sí ha de prosperar.

El artículo 268 del Código Penal dice: «Están exentos de responsabilidad criminal y sujetos únicamente a la civil los cónyuges que no estuvieren separados legalmente o de hecho o en proceso judicial de separación, divorcio o nulidad de su matrimonio y los ascendientes, descendientes y hermanospor naturaleza o por adopción, así como los afines en primer grado si viviesen juntos, por los delitos patrimoniales que se causaren entre sí,siempre que no concurra violencia o intimidación, o abuso de la vulnerabilidad de la víctima, ya sea por razón de edad, o por tratarse de una persona con discapacidad».

En relación con esta excusa absolutoria conviene hacer algunas puntualizaciones: 1ª) Es posible aplicar de oficio esta excusa absolutoria ( SsTS 42/2006 de 27 de enero o 445/2013 de 28 de junio). 2ª) Se establece una presunción de inculpabilidad fundada en razones de utilidad social y respeto a la solidaridad familiar ( STS 1323/1999 de 16 de septiembre). 3ª) La excusa absolutoria del artículo 268 es de aplicación a todos los delitos patrimoniales mencionados en los artículos anteriores a dicho precepto.

Dice la STS 928/2021 de 26 de noviembre que «"la razón de ser de la excusa absolutoria de los delitos contra la propiedad que no impliquen violencia ni intimidación entre los parientes incluidos en la excusa absolutoria del artículo 268 del vigente Código Penal , se encuentra en una razón de política criminal que exige no criminalizar actos efectuados en el seno de grupos familiares unidos por fuertes lazos de sangre en los términos descritos en el artículo 268 porque ello, sobre provocar una irrupción del sistema per se dentro del grupo familiar poco recomendable que perjudicaría la posible reconciliación familiar, estaría en contra de la filosofía que debe inspirar la actuación penal de mínima intervención y última ratio, siendo preferible desviar el tema a la jurisdicción civil que supone una intervención menos traumática y más proporcionada a la exclusiva afectación de intereses económicos como los únicos cuestionados, de ahí que se excluya los apoderamientos violentos o intimidatorios en los que quedan afectados valores superiores a los meramente económicos como son la vida, integridad física o psíquica, la libertad y seguridad"».

La STS Nº 387/2023 de 24 de mayo puntualiza que, dado que el artículo 268 se encuentra incluido en el Capítulo X del Título XIII, relativo a los delitos contra el patrimonio y contra el orden socioeconómico, "es de aplicación a los delitos comprendidos en los capítulos anteriores (I a IX, artículos 234 a 267)", como se desprende de la denominación de dicho Capítulo X, "Disposiciones comunesa los capítulos anteriores".

La cuestión de si la excusa absolutoria del artículo 268 del Código Penal se ha de aplicar a los delitos patrimoniales cuando una de las partes es una sociedad familiar,es decir, una sociedad cuyos socios son hermanos, ascendientes o descendientes, sin ningún extraneuso tercero en la masa social, ha sido -y es- muy controvertida en la jurisprudencia de la Sala 2ª del Tribunal Supremo, así como en la jurisprudencia emanada de las Audiencias Provinciales y Tribunales Superiores de Justicia, que ofrecen muestras tanto de soluciones positivas como negativas.

En el caso que nos ocupa, tanto " DIRECCION003" como " DIRECCION004" como "Jopafranda" son sociedades inequívocamente familiares.No tiene participación en su capital social ningún extraño o tercero ajeno a los detentores de todas las participaciones en las tres sociedades: Dª Apolonia (madre) y Dª Eufrasia y D. Roberto (hermanos). Así se desprende, nítidamente, de las escrituras notariales obrantes en los documentos del Índice Electrónico Nºs 9 a 15 y 18 a 20, en los que se constata la participación exclusiva de la madre y los dos hermanos en todas las sociedades. Cierto es que en " DIRECCION003" y " DIRECCION004", además de éstos, forma parte del capital social "Jopafranda", pero no lo es menos que: a) Ya en la propia querella, en su Hecho Primero, se reconoce que esta sociedad es "de carácter patrimonial, sin actividad mercantil alguna",limitándose a ser la propietaria de los dos locales y el garaje en el que son arrendatarias " DIRECCION003" y " DIRECCION004" y donde ambas tienen su domicilio social; b) En esta sociedad los socios son también la madre y los dos hermanos, como se desprende del documento obrante en el Índice Electrónico Nº 27. En dichas sociedades Dª Eufrasia pone sus títulos de licenciada en Derecho y Gestora administrativa, y D. Roberto pone su autorización RED y su título de Corredor de Seguros, además de dirigir las actividades de las sociedades y encargarse directa y personalmente de las relaciones con clientes y captación de éstos.

Por consiguiente, todaslas sociedades son sociedades familiares, siendo sus socios la madre y los dos hijos. Como ya hemos dicho ut supra,sin extraneusen ellas.

Entiende, por tanto, la defensa del acusado D. Roberto, que ha de aplicarse la excusa absolutoria prevista en el artículo 268 del Código Penal a todos los delitos patrimoniales objeto de acusación contra él, tanto por el Ministerio Fiscal como por la Acusación Particular, pues, aparte de él mismo, los otros socios son su madre y su hermana -siendo doctrina firme desde el Acuerdo No Jurisdiccional del Pleno de los Magistrados de la Sala 2ª del Tribunal Supremo de fecha 15/12/2000 que no se exige la convivencia para aplicar la excusa absolutoria a los hermanos- con cita de la STS Nº 42/2006, de 27 de enero, que extiende la excusa absolutoria a los delitos societarios cuando de sociedades familiares se trata.

El Ministerio Fiscal, con la anuencia de la Acusación Particular, se opuso a tal aplicación, y lo hizo citando la reciente STS Nº 890/2025 de 29 de octubre, y más concretamente entresacando de ésta un párrafo (FJ 3.2, párrafo séptimo), que dice: "Se ha dicho que la aplicación a las sociedades familiares de la protección que concede el artículo 268 del Código Penal parte de extrañas razones de política criminal que hoy en día no se sostienen. Si la paz familiar es el fundamento de la excusa absolutoria, se preguntan algunos autores qué debería ocurrir cuando las relaciones entre los parientes están absolutamente rotas y ya no existe paz familiar que proteger. Incluso se ha dudado de la constitucionalidad de este precepto, en la medida en que introduce un trato desigual, por tanto, contrario al artículo 14 de la Constitución española entre el pariente y el extraño que forma parte del consorcio delictivo".

Tal párrafo no explicita la opinión al respecto de la Sala 2ª, sino que se incardina entre varios apartados en los que se menciona la falta de uniformidad en la doctrina emanada de la propia Sala. Por otro lado, sugirió el Ministerio Fiscal que como en la familia Roberto Pedro Francisco Apolonia Delfina Eufrasia "ya no existe paz familiar",dadas las disensiones entre ellos, no sería aplicable la excusa absolutoria adoptando el punto de vista expuesto en el párrafo entresacado de la sentencia en cuestión. Hace, no obstante, el Ministerio Fiscal, supuesto de la cuestión, dando por hecho que "ya no existe paz familiar".Aquí no se ha oído a la madre de los hermanos Roberto, ni durante la instrucción ni en el acto del juicio oral. Dª Eufrasia dijo en el juicio que "su madre lo está pasando muy mal, está sufriendo muchísimo",pero no sabemos si eso es así por lo que aquí se está enjuiciando o porque ve que la relación entre sus hijos es pésima. Desde luego, como se constata en el documento obrante en el Índice Electrónico Nº 244, página 3390 (whatsapps entre D. Roberto y su madre en fechas 24/12/2020 y 6/1/2021) no parece que la relación entre madre e hijo fuera mala ("Feliz Navidad. Pasarlo bien, un beso te quiero", " Roberto, tienes aquí tus Reyes, cuando quieras pásate a buscártelos!!!").

Lo que resulta de la prueba practicada, para esta Sala, es que la mala relación entre quienes existía era entre los dos hermanos, pues la madre no tenía intervención alguna en el funcionamiento de las tres sociedades (" DIRECCION003", " DIRECCION004" y "Jopafranda"). D. Roberto quiso comprar las participaciones sociales de su madre y hermana, y ante el fracaso de las negociaciones tanto él como su hermana Dª Eufrasia decidieron constituir, cada uno, una nueva sociedad con los mismos objetos sociales que " DIRECCION003", " DIRECCION005" D. Roberto y " DIRECCION011" Dª Eufrasia. Ambas sociedades fueron constituidas mientras " DIRECCION003" seguía activa - Roberto constituye " DIRECCION005" en junio de 2020 y Eufrasia constituye " DIRECCION011" en noviembre de 2020-. Nos encontramos, por tanto, que, ejercitadas las acciones penales desde y dentro de un marco societario, en realidad nos encontramos con un enfrentamiento entre hermanos, utilizando Dª Eufrasia el escudo societario para evitar la aplicación de la excusa absolutoria a los tipos por los que ejercita acciones penales.

En esta situación, la aplicación de la excusa absolutoria a sociedades familiares como " DIRECCION003" y " DIRECCION004" deviene obligada.

Al respecto, hemos de citar algunas sentencias de la Sala 2ª que estudian esta cuestión.

La STS Nº 238/2020 de 26 de mayo (FJ 4º, apartado 3) es muy clara: "si el padre, teniendo prohibido ejercer acciones penales contra sus hijos, pudiera sortear la prohibición mediante la utilización una sociedad con accionariado formado por familiares afectados por la misma prohibición, habría que entenderlo como un fraude de ley".Lo mismo cabe decir cuando es al revés, como en el caso de autos: una hermana (la madre no es querellante particular) pretende sortear la prohibición de ejercer acciones penales por un delito patrimonial contra su hermano aprovechando que ambos son socios de la misma sociedad, de carácter familiar y sin participación de terceros.

La STS Nº 170/2022 de 24 de febrero se adscribe a este último criterio, perfilando lo anunciado en la STS 42/2006 y recordando que "esta Sala ha precisado que la excusa absolutoria entre hermanos regulada en el art. 268 del CP también es aplicable cuando el hecho imputado se comete en estructuras societarias. Decíamos en la STS 42/2006, 27 de enero , que "se hace necesario recordar la doctrina aplicada profusamente por esta Sala del "levantamiento del velo" con vistas a impedir fraudes legales. Si tal teoría se ha utilizado en contra del reo para impedir que bajo la cobertura societaria se cometan impunemente delitos patrimoniales, con más razón, siguiendo una interpretación "in bonam partem" debemos levantar el velo y concluir que los intereses de la sociedad son los mismos y además coincidentes con los de los socios, todos ellos hermanos de la querellante y por tanto incluídos en el alcance beneficioso u órbita de aplicación de la excusa absolutoria prevista en el art. 268 C.P "."

El ATS Nº 375/2023 de 4 de mayo reitera la posibilidad de apreciar la excusa absolutoria del artículo 268 del Código Penal en supuestos en los que la perjudicada directa es una sociedad, cuando se comete un delito patrimonial y los socios son hermanos, y lo hace con cita de la STS Nº 94/2023 de 14 de febrero y la tan citada STS 42/2006: "se hace necesario recordar la doctrina aplicada profusamente por esta Sala del 'levantamiento del velo' con vistas a impedir fraudes legales".

De hecho, la propia STS Nº 890/2025 de 29 de octubre ,en la que hay un voto particular, sentencia de la que entresaca el Ministerio Fiscal el párrafo mencionado ut suprarelativo a la "paz familiar", al hilo de la falta de uniformidad que sobre la cuestión de la excusa absolutoria y las sociedades familiares relata, destaca que la doctrina del levantamiento del velo ha condicionado otras decisiones en las que se adjudicó efecto exoneratorio al artículo 268 tantas veces citado, en los casos de sociedades integradas por socios que además son hermanos, y cita, además de la STS 42/2006, las SsTS Nº 250/2023 de 11 de abril o la STS Nº 209/2020 de 11 de mayo .Y, termina diciendo la STS citada por el Fiscal, que "es de aplicación la excusa absolutoria aun cuando pudiera entenderse que la perjudicada del delito fuera una sociedad familiar. Todavía sería necesario analizar una cuestión que podría erigirse en impeditiva de la estimación de la excusa absolutoria. Se produciría de entenderse como perjudicada u ofendida por el delito la sociedad, como persona jurídica, y no los socios todos ellos hermanos de la querellante, entendida la sociedad como ente autónomo y distinto a sus componentes. En este extremo se hace necesario recordar la doctrina aplicada profusamente por esta Sala del levantamiento del velo con vistas a impedir fraudes legales. Si tal teoría se ha utilizado en contra del reo para impedir que bajo la cobertura societaria se cometan impunemente delitos patrimoniales, con más razón, siguiendo una interpretación in bonam partem debemos levantar el velo y concluir que los intereses de la sociedad son los mismos y además coincidentes con los de los socios, todos ellos hermanos de la querellante y por tanto incluidos en el alcance beneficioso u órbita de aplicación de la excusa absolutoria prevista en el artículo 268 del Código Penal ".

Es cierto que esta sentencia citada por el Ministerio Fiscal contiene también ejemplos de alguna STS que sugiere modificar el criterio hasta entonces seguido. En su FJ 3.3, se menciona la STS Nº 9/2024 de 11 de enero ,"en la que se razona en los siguientes términos: "la actual proliferación de sociedades familiares, como indudable nota definitoria de nuestro sistema económico, debe llevar consigo no extender los efectos exoneratorios de la excusa del artículo 268 del Código Penal a los delitos cometidos en el seno de estructuras societarias, por más que su capital esté en manos de parientes. Y sin que la doctrina del levantamiento del velo pueda servir para hacer emerger la excusa absolutoria. Y ello, porque la configuración técnico jurídica de una y otra son absolutamente diferentes, ya que en el seno de la estructura societaria no puede hablarse de la 'protección de la paz familiar', ni de la protección del 'entorno familiar'"."

Pero esta alusión no supone un cambio de criterio de la Sala 2ª sobre esta cuestión, porque continúa diciendo que "el tema suscita, desde luego, la necesidad de huir de proclamaciones de carácter general que no permitan abarcar la riqueza de cada caso concreto.De hecho, es entendible el criterio de quienes siguen viendo en una estructura societaria de composición exclusivamente familiar una prolongación de las relaciones familiares que tiene que seguir siendo contemplada por el derecho como un terreno en el que la norma penal no encuentra su mejor campo aplicativo. Pero este enfoque no puede prescindir de la idea de que entre los parientes que actúan enfrentados por discordias familiares y los entes constituidos como personas jurídicas para operar en el mundo empresarial, existe una sensible diferencia que -insistimos, en algunos casos-puede aconsejar una interpretación más restrictiva del artículo 268 del Código Penal ".

En el supuesto fáctico contemplado en la STS 890/2025 citada por el Ministerio Fiscal se acusaba no sólo por los delitos de administración desleal y apropiación indebida, sino también por delitos de falsedad documental societaria ( artículo 290 del Código Penal) , imposición de acuerdos lesivos (artículo 292) y denegación de derechos a los socios (artículo 293), delitos éstos no incluidos en la panoplia delictiva amparada por el artículo 268. Razón por la que anula las resoluciones de los órganos inferiores y devuelve la causa a la Audiencia Provincial. No sin que conste un voto particular en sentido contrario.

Pues bien, aplicando toda la doctrina elaborada en el cuerpo jurisprudencial citado más arriba al caso concreto que aquí nos ocupa, y al igual que hemos declarado en otras resoluciones de esta Audiencia Provincial (entre otras, Autos de 2/6/2020, 26/7/2022, 8/5/2024, 3/1/2025, 28/2/2025, 22/4/2025 ó 23/7/2025, respecto de la aplicación a las sociedades familiares de la excusa absolutoria prevista en el artículo 268), esta Sala considera que la aplicación de la excusa absolutoria al mismo deviene obligada. Aquí no priman tanto los intereses de las sociedades perjudicadas como los intereses particulares de los dos hermanos. Fracasadas las negociaciones entre ellos -hasta el punto de haber constituido, tanto uno como otra,otras sociedades con el mismo objeto socialque la sociedad madre (" DIRECCION003")-, cuando la actual administradora única de ésta, tras cesar a su hermano de tal cargo, comprueba que éste se lleva a sus sociedades a algunas de las empleadas de " DIRECCION003" -en decisión libremente adoptada por éstas- y de paso a un número determinado de clientes, habiendo efectuado un copiado de datos del servidor de la empresa, es cuando se presenta la querella. Querella que se presenta no sólo contra el hermano, sino también contra las empleadas que se han ido con él. En pocos casos es tan evidente la concurrencia de la excusa absolutoria.

La aplicación de dicha excusa absolutoria ha de referirse, exclusivamente, a los delitos patrimonialesobjeto de acusación, que son el delito de administración desleal( artículos 252 en relación con los artículos 249 y 250, todos del Código Penal) , objeto de acusación por el Ministerio Fiscal -pues el otro delito es el previsto en el artículo 279 del Código Penal, en concurso medial, que no es "delito patrimonial"- y por la Acusación Particular (apartado "D" de su escrito) y el delito continuado de apropiación indebidadel artículo 253 del Código Penal, objeto de imputación por la Acusación Particular (apartado "C" de su escrito), que también acusa por otros delitos.

El delito de apropiación indebida del artículo 253 del Código Penal es, obviamente, un delito patrimonial sancionado en el Código Penal, al igual que el delito de administración desleal del artículo 252 del mismo cuerpo legal, y será sobre estos delitos en los que operará la excusa absolutoria. Hablaremos de ellos al tratar las imputaciones concretas a cada acusado, pues todos ellos deberán ser objeto de estudio cuando corresponda, ya que no sólo se acusa al Sr. Roberto, sino también a otras personas no amparadas por la excusa absolutoria, y, además, porque la exención de la responsabilidad penal del Sr. Roberto en esos concretos delitos patrimoniales no le exime de las responsabilidades civiles anudadas a los mismos que pudieran derivarse.

Finalmente, alega la defensa del Sr. Roberto que la excusa absolutoria ha de extenderse también al delito tipificado en el artículo 279 del Código Penal. No puede prosperar tal pedimento. La excusa absolutoria no es aplicableal delito de difusión, revelación o cesión de un secreto de empresallevada a cabo por quien tuviere legal o contractualmente obligación de guardar reserva, utilícese o no en provecho propio. El citado precepto no resulta afectado por la excusa del artículo 268, pues la misma sólo es aplicable a los delitos patrimoniales previstos en los Capítulos I a IX ("Disposiciones comunesa los Capítulos anteriores",reza el título del Capítulo X), mientras que el delito relativo a los secretos de empresa se contiene en el Capítulo XI.

PRIMERO: Resueltas las cuestiones previas, entraremos a examinar las conductas de los distintos acusados a la luz de los hechos que se han declarado tanto probados como no probados.

A) D. Roberto.

1º) DELITO DE ADMINISTRACIÓN DESLEAL.

El Ministerio Fiscal le imputa un delito del artículo 279 del Código Penal, al que luego aludiremos, en concurso medial del artículo 77, párrafo tercero, del Código Penal, con un delito de administración desleal previsto en el artículo 252 del mismo cuerpo legal, en relación con los artículos 249 y 250.

La Acusación Particular le imputa dos delitos de administración desleal: uno en concurso medial con un delito del artículo 278 del Código Penal a su vez en concurso ideal con un delito del artículo 197.2 "en relación al artículo 201.2 del Código Penal" -sic- (hechos del apartado "A" de su escrito de calificación) y otro delito de administración desleal basado en los hechos del apartado "D" de su escrito de calificación.

Ya hemos indicado que el acusado D. Roberto está exento de responsabilidad criminal por los delitos de administración desleal y sujeto únicamente a la civil en virtud de la excusa absolutoria del artículo 268.

El artículo 252 castiga a los que, teniendo facultades para administrar un patrimonio ajeno, emanadas de la ley, encomendadas por la autoridad o asumidas mediante un negocio jurídico, las infrinjan excediéndose en el ejercicio de las mismas y, de esa manera, causen un perjuicio al patrimonio administrado. Es decir, castiga la administración desleal con perjuicio para el patrimonio administrado.

El delito tipificado en el artículo 252 está dentro del Título XIII del Libro II del Código Penal, "delitos contra el patrimonio y contra el orden socio-económico". Basta leer la Exposición de Motivos de la Ley Orgánica 1/2015, de 30 de marzo, concretamente en su Preámbulo, apartado XV.

Pero, aunque este acusado esté exento de responsabilidad criminal por mor de la excusa absolutoria citada, es preciso determinar en esta sentencia si el acusado ha realizado acciones que puedan incardinarse en el delito de administración desleal, pues ello, si bien carece de relevancia penal, sí la tiene en lo atinente a las posibles responsabilidades civiles.

La prueba practicada ha acreditado una serie de hechos realizados por este acusado durante el año 2020 y hasta el día 20 de enero de 2021, período en el que era administrador único de las sociedades " DIRECCION003" y " DIRECCION004" -no se le imputan acciones realizadas por él siendo administrador único de "Jopafranda"-.

Ha de constatarse, antes que nada, que la Sala no aprecia en el animusdel Sr. Roberto el "plan dirigido al desplazamiento íntegro de la actividad empresarial de ' DIRECCION003' y ' DIRECCION004' a otras sociedades de nueva creación por él controladas" que relata el Ministerio Fiscal en su escrito de acusación. Sugiere el Ministerio Fiscal que el acusado estableció un plan para garantizar tal apoderamiento con independencia del resultado de la negociación y para el caso de no lograr su propósito de adquirir la totalidad de las participaciones sociales de ambas sociedades. No tiene sentido elucubrar sobre la existencia de ese presunto plan cuando durante el año 2020, y al menos hasta mediados del mes de octubre, se mantenían entre el acusado y su hermana Eufrasia las negociaciones para la compra de las participaciones sociales de " DIRECCION003" y " DIRECCION004", como lo acreditan los documentos obrantes en el Índice Electrónico Nºs 244 a 246, páginas 3387 (whatsapp enviado por Eufrasia a Roberto el 14/10/2020 en el que le dice por qué todavía no hay un acuerdo definitivo), 3388 (e-mail de Roberto a Eufrasia contestando el whatsapp anterior), 3389 (borrador de la oferta de adquisición de las participaciones sociales de " DIRECCION003"), 3390 (whatsapp entre Roberto y su madre de fecha 22/1/2021 en el que le recuerda cuál era su oferta de compra) y 3391 y siguientes (proyecto de escritura pública de compraventa de las participaciones de " DIRECCION004", sin fecha pero elaborado en la Notaría). De hecho, que las negociaciones seguían vivas entre los hermanos en el mes de octubre lo acredita el hecho de la constitución por Dª Eufrasia de la sociedad " DIRECCION011" en el mes de noviembre de 2020, obviamente en previsión de una posible salida suya de " DIRECCION003" y " DIRECCION004".

Dice también el Ministerio Fiscal que el Sr. Roberto incumplió las obligaciones impuestas al administrador por el compromiso de confidencialidad que firmó en el año 2005 (documento obrante en el Índice Electrónico Nº 45) y derivadas también tanto de los Estatutos de las sociedades que administraba como de las obligaciones que impone la ley a los administradores en los artículos 225 a 230 del Real Decreto Ley 1/2020 de 2 de julio, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Sociedades de Capital.

La Sala no considera acreditado ese "plan" que menciona el Ministerio Fiscal, pero sí la realización de ciertos hechos que, siendo el acusado administrador de las sociedades, podrían apuntar a una posible administración desleal.

Y es que son elementos del tipo descrito en el artículo 252 los siguientes: 1) Condición de administrador del sujeto activo, sea de una sociedad o del patrimonio de terceras personas; 2) Administración de un patrimonio ajeno -y el de la sociedad que se administra lo es, pues la sociedad tiene personalidad jurídica propia-; 3) Infracción de todas o alguna de las facultades emanadas de la ley, encomendadas por la autoridad o derivadas de un negocio jurídico -y el administrador de una sociedad dispone de facultades tanto emanadas de la ley propia de cada sociedad como de los estatutos de la misma-; 4) Exceso en el ejercicio de dichas facultades; como recuerda la STS Nº 93/2026 de 5 de febrero, "la Ley de Sociedades de Capital ofrece pautas para determinar el vínculo de lealtad que se quebranta, pero no tipifica el delito";5) Perjuicio causado al patrimonio administrado; 6) Obtención de un beneficio propio del sujeto activo del delito, o de un tercero, bastando con la simple desaparición de bienes, sin que se acredite a dónde se han dirigido, o la despatrimonialización de la sociedad, no siendo necesario que se pruebe que el beneficio ha quedado incorporado al patrimonio del acusado, sino únicamente acreditar el perjuicio patrimonial de lo administrado como consecuencia de la gestión desleal infractora de los deberes de fidelidad inherentes a su función; y 7) Dolo genérico, que equivale al conocimiento y consentimiento del perjuicio que se ocasiona al principal.

Veamos los hechos que para las acusaciones se incardinarían en el delito tipificado en el artículo 252 del Código Penal:

a) Se imputa al acusado como primer hecho de administración desleal la constitución, siendo en esos momentos administrador único de " DIRECCION003", de la sociedad " DIRECCION005" el 25 de junio de 2020, sociedad en cuyo objeto social se contienen actividades coincidentes con las que constituyen parte del objeto social de " DIRECCION003" (véase su escritura de constitución, artículo 4º de sus Estatutos, apartados 4 y 5, documento obrante en el Índice Electrónico Nº 247, folios 3404 y siguientes). Tal hecho podría ser entendido como un acto de competencia desleal, si realmente la sociedad " DIRECCION005" hubiera iniciado su andadura profesional tras su constitución realizando actividades similares a las que realizaba " DIRECCION003" o " DIRECCION004", pero ello no fue así, pues no consta acreditado que " DIRECCION005": A) Tuviera infraestructura humana, material y jurídica durante todo el período comprendido entre el 25 de junio de 2020 y el cese como administrador de " DIRECCION003" y " DIRECCION004" el 20 de enero de 2021, con la única excepción de la ayuda de la empleada Sra. Esperanza, que abrió en su ordenador personal una carpeta de correo que denominó "Acierta"; B) Hubiera una persona con la titulación de gestor administrativo al frente de ella; C) Realizara algún acto que pueda considerarse propio de una gestoría en funcionamiento. Por otro lado, una cosa es un acto de competencia desleal (perspectiva mercantil) y otra muy distinta un delito de administración desleal (perspectiva penal). No consta que con la constitución de " DIRECCION005" el Sr. Roberto ocasionara un perjuicio patrimonial a " DIRECCION003" o a " DIRECCION004" -" DIRECCION005" no incluía la correduría de seguros en su objeto social- mientras fue administrador de estas dos sociedades. Y el perjuicio patrimonial es elemento nuclear del delito de administración desleal.

Por otro lado, la misma acción -la constitución de otra sociedad con objeto social parcialmente coincidente con el de " DIRECCION003"- la realizó también la querellante Dª Eufrasia, cuando el 10/11/2020 constituyó " DIRECCION002.", sociedad de la que es socia única y de la que fue administradora única hasta el 25/3/2021, coincidiendo durante el período entre el 20/1/2021 y el 25/3/2021 con su condición de administradora única de " DIRECCION003" y " DIRECCION004". Y eso las acusaciones ni lo mencionan.

b) Tanto el Ministerio Fiscal como la Acusación Particular consideran actos de administración desleal del artículo 252 del Código Penal además de la constitución de " DIRECCION005", el contrato con "Acierta Asistencia" y el desarrollo y ejecución a partir de julio de 2021 de dicho contrato "en perjuicio de las mercantiles " DIRECCION003" y " DIRECCION004", por un total de 49.230'46 euros.

Ya hemos señalado ut supraque la constitución de " DIRECCION005" no puede considerarse un delito de administración desleal. Aunque el objeto social de ésta coincida parcialmente con el de " DIRECCION003", ni se ha acreditado que " DIRECCION005" prestara servicios de gestoría administrativa mientras el Sr. Roberto fue administrador de " DIRECCION003" -lo que es lógico, pues no había nadie en ella con título de gestor administrativo- ni que funcionara como correduría de seguros. Nótese que el objeto social de " DIRECCION003" era la prestación de servicios como gestoría administrativa, asesoramiento, adquisición, tenencia y enajenación de valores mobiliarios y otros activos financieros, además de otros servicios, entre los que no estaba la intermediación en servicios de asistencia domiciliaria. Y que el objeto social de " DIRECCION004" detallaba correduría de seguros, mediación en seguros privados sin mantener vínculos contractuales que supusieran afección con entidades aseguradoras y asesoramiento profesional sobre cobertura de riesgos asegurables. Tampoco estaba en el mismo la intermediación en servicios de asistencia domiciliaria.

Se alega por las acusaciones, y en especial por la particular, que el día 7 de agosto de 2020 " DIRECCION005" concertó un contrato de intermediación con "Acierta Asistencia, S.A." (documento obrante en el Índice Electrónico Nº 262). Basta leer ese contrato -único contrato que consta concertado por " DIRECCION005" en el período en el que el acusado fue administrador único de " DIRECCION003" y " DIRECCION004"- para comprobar que " DIRECCION005" se presentaba como "empresa que tiene como actividad, entre otras, las actividades de los intermediarios comerciales, así como la preparación de operaciones mercantiles, incluida la prestación de servicios profesionales"y que "Acierta" se presentaba como "empresa dedicada a la prestación de servicios de distinta naturaleza, entre ellos, cuidado y mantenimiento general de inmuebles y sus instalaciones, mantenimiento de calderas, averías de electricidad, fontanería, cerrajería, electrodomésticos y/o urgencias que puedan producirse en las instalaciones, servicios de mantenimiento y cuidado tecnológico, averías de ordenadores, Tablet, Smartphone, asistencia remota, servicios relacionados con la asistencia a personas, asesoría y defensa jurídica entre otros".Es evidente que ninguno de los objetivos contractuales derivados de ese contrato entre " DIRECCION005" y "Acierta" afectaba, para nada,a los servicios prestados ni por " DIRECCION003" ni por " DIRECCION004", y basta leer los Anexos I y II adjuntos al contrato para comprobarlo (folios 3647 a 3666). Por si lo anterior no fuera suficiente, basta ver los documentos aportados por "Acierta Asistencia, S.A." a la causa (folios 5063 a 5252, dentro de los documentos obrantes en el Índice Electrónico Nºs 362 a 378) para comprobar la naturaleza de los servicios prestados por " DIRECCION005" a "Acierta", servicios cuyos réditos empiezan a ser percibidos por " DIRECCION005" a partir del 12/7/2021 (página 5091 del mismo documento) y que, como es de ver a partir de la página 5137, consisten en "servicios Premium hogar", "Servicios Básico Hogar" y "Servicio Manitas Pro", servicios que jamás han estado en el elenco de servicios ofertados por " DIRECCION004". Y si lo hubieran estado, desde luego no lo han justificado.

Además, durante todo el tiempo que el Sr. Roberto fue administrador único de " DIRECCION003" y " DIRECCION004", es decir, hasta el 20 de enero de 2021, no hubo actividad alguna de " DIRECCION005" en relación con su contrato con "Acierta Asistencia", salvo los correos con clientes que pudieron recibir a partir de finales de 2020. La documentación aportada por ésta permite comprobar que los servicios de " DIRECCION005" a "Acierta" se empezaron a retribuir por ésta a partir del 12 de julio de 2021, cuando D. Roberto ni era ya administrador de las dos sociedades familiares ni tampoco trabajaba ya en ellas. Por consiguiente ningún indicio hayde que la percepción por " DIRECCION005" de las comisiones por servicios que le abonó "Acierta" pudieran haber constituido un hipotético y futurible negocio para " DIRECCION004" o para " DIRECCION003". Ningún perjuicio se causó a éstas con el contrato entre " DIRECCION005" y "Acierta". Presumir que los 49.230'46 euros que "Acierta" abonó a " DIRECCION005" como comisión por sus servicios de intermediación entre "Acierta" y clientes obtenidos por " DIRECCION005" en relación con pequeños servicios de reparación y asistencia domiciliaria (véase "servicios Manitas Pro") habrían sido servicios prestables por " DIRECCION004" o por " DIRECCION003" de haber seguido el acusado en estas sociedades no pasa de ser una entelequia insostenible, y, desde luego, no constituye el acto de administración desleal que las acusaciones le imputan al acusado, que ya no era administrador de las sociedades familiares cuando se iniciaron los servicios de " DIRECCION005" a "Acierta". En el acto del juicio oral el Sr. Roberto fue muy explícito: cuando vio que "Acierta" ofrecía un contrato de intermediación que ni " DIRECCION003" ni " DIRECCION004" podían ejecutar, por tratarse de una materia -servicios de asistencia y reparaciones a domicilio- a la que ninguna de esas sociedades se dedicaba, decide constituir " DIRECCION005" para poder contratar con "Acierta" y prestar sus servicios como comisionista. Eso no es un delito de administración desleal: es una actividad particular que el acusado decide realizar, pues el compromiso de confidencialidad del año 2005 (documento obrante en el Índice Electrónico Nº 45), no incluía la exclusividad absoluta, pues lo único que, en lo que aquí interesa, contenía tal documento se constreñía a "no realizar ninguna actividad que sea incompatiblecon su independencia de juicio e integridad profesional en relación con las actividades de la empresa".

Por consiguiente, ni la constitución de " DIRECCION005" ni el contrato de ésta con "Acierta Asistencia" son hechos que puedan incardinarse en el delito de administración desleal del artículo 252 del Código Penal.

c) Se imputan también -por el Ministerio Fiscal- como actos de administración desleal al Sr. Roberto las tres transferencias que realizó mientras ocupaba el cargo de administrador de " DIRECCION003" y " DIRECCION004" desde cuentas bancarias de las sociedades a cuentas bancarias propias -la Acusación Particular define este hecho como apropiación indebida-. Está acreditado que D. Roberto: 1) El 15 de junio de 2020 transfirió 22.500 euros desde la cuenta corriente NUM008 cuyo titular es la mercantil " DIRECCION004" a una cuenta personal suya, en concepto de "transferencia a cuenta"; así se desprende del documento obrante en el Índice Electrónico Nº 78; 2) El mismo día 15 de junio de 2020, transfirió 22.500 euros desde la cuenta corriente de NUM009 cuyo titular es la mercantil " DIRECCION003" a la suya personal, en concepto de "transferencia a cuenta"; así se desprende del documento obrante en el Índice Electrónico Nº 79; 3) El día 21 de diciembre de 2020 transfirió 18.000 euros desde la anterior cuenta corriente a la personal suya, bajo el concepto de "a cuenta nómina 2021"; así se desprende del documento obrante en el Índice Electrónico Nº 80.

En relación con estas tres transferencias las "versiones" que ha ido ofreciendo el acusado a lo largo del procedimiento han sido distintas. En su declaración en el Juzgado de Instrucción no dijo nada, pues se acogió a su derecho a no declarar. En su escrito de defensa dijo que las transferencias "se corresponden con necesidades financieras de las sociedades familiares",mencionando que 23.000 euros se ingresaron después en la cuenta de "Jopafranda", 3.000 para pagar una deuda del alquiler del local y 20.000 para ejercer la opción de compra del local. También dice que el resto era para pagar "una parte del precio de sus participaciones en concepto de despido",sin que pueda explicar con claridad lo relativo al préstamo que pidió -a su nombre y de su esposa- "para la compra de las participaciones de su hermana y madre";además, todo lo que cuenta en su escrito de defensa sucedió en 2022. En el acto del juicio oral, dijo el acusado que hizo las tres transferencias "para pagarle a su hermana las participaciones sociales"que pensaba comprarle -recordemos que estaban en pleno proceso de negociación en el mes de junio de 2020-. Esta justificación no es de recibo. Aparte de contradecirse con lo que su Letrado dijo en el escrito de defensa, como ya dijo la Sección 1ª de esta Audiencia Provincial en su Auto Nº 73/2024 de 29 de enero, extraer dinero de la cuenta corriente de la sociedad -con el consiguiente perjuicio al patrimonio de ésta- para comprar participaciones sociales de la hermana no deja de ser un acto de despatrimonialización de la sociedad. Si el acusado quería comprar las participaciones de su hermana, lo propio es que lo hubiera hecho con su dinero, no con dinero de la sociedad.La "justificación" no se sostiene. Y tampoco justifica la extracción del 21 de diciembre, pues en esa época las negociaciones con su hermana ya habían fracasado y en la propia transferencia se dice que es "a cuenta nómina 2021", cuando de la documental se desprende que todas las nóminas del año 2020 se le habían ido pagando puntualmente (páginas 680 a 691 del documento obrante en el Índice Electrónico Nº 81 y documentos obrantes en el Índice Electrónico Nºs 449 a 451) y que también se le pagó la nómina correspondiente al mes de enero de 2021 (documento obrante en el Índice Electrónico Nº 449, página 5591, véase la fecha valor "01/02/2021").

Acreditados por tanto los hechos, y, sobre todo, no constando que el acusado Sr. Roberto haya devuelto al patrimonio social esos 63.000 euros, la cuestión que se plantea es si esos hechos constituyen un delito de administración desleal -tesis del Ministerio Fiscal- o un delito de apropiación indebida -tesis de la Acusación Particular-. Esta Sala considera que nos encontramos ante un delito de apropiación indebida, y así lo trataremos en el próximo apartado.

d) El Ministerio Fiscal no menciona en su escrito de acusación definitivo la transferencia a "Anaya Abogados" de 2.550 euros, ni la supuesta sustracción de un ordenador y tres teléfonos móviles, por lo que no haremos alusión a ello en este apartado. La Acusación Particular sí lo menciona, pero responderemos a ello en el apartado correspondiente, pues califica los hechos como delito de apropiación indebida.

e) El último hecho que las acusaciones consideran delito en concurso medial con el de administración desleales el tipificado en el artículo 278 -según la Acusación Particular- o en el artículo 279 -según el Ministerio Fiscal-, que estudiaremos más adelante. Pero, en cualquier caso, si entendiéramos que este delito pudiera encontrarse en relación de concurso medial con el delito de administración desleal, como proponen las acusaciones, el acusado, en relación con este último delito (administración desleal), siempre estaría cubierto por la excusa absolutoria.

2º) DELITO DE APROPIACIÓN INDEBIDA.

La Acusación Particular imputa al Sr. Roberto un delito continuado de apropiación indebida tipificado en el artículo 253 del Código Penal, y lo hace en base a los hechos que describe en el apartado "C" de su escrito de calificación definitiva. Concretamente por la sustracción de diversas cantidades siendo administrador mediante las tres transferencias mencionadas ut supra,y por la apropiación de un ordenador y tres teléfonos móviles de " DIRECCION003", además de por el pago de 2.550 euros a "Anaya Abogados".

Se planteó en la jurisprudencia y en la doctrina la diferencia entre el delito de administración desleal, hoy tipificado en el artículo 252 del Código Penal, y el delito de apropiación indebida, tipificado en el artículo 253 del Código Penal. Sobre todo cuando el sujeto activo es administrador del patrimonio total o parcialmente expoliado. Ciertamente, analizar si estamos ante un delito u otro, cuando en el presente caso ambos delitos estarían cubiertos por la excusa absolutoria del artículo 268 y la responsabilidad civil derivada de los mismos sería idéntica, podría parecer una disquisición innecesaria, pero no lo es, pues las acciones penales ejercitadas por las partes han de encontrar respuesta en aras del principio de congruencia y del respeto al derecho a la tutela judicial efectiva.

La jurisprudencia, partiendo de la STS Nº 476/2015 de 13 de julio distingue ambos supuestos (los delitos comparados son el de apropiación indebida entonces en el artículo 252 -y hoy en el 253- y el societario de administración desleal entonces en el artículo 295 -y hoy en el 252-, pero la argumentación no difiere en relación con los tipos actuales).

Dice esta sentencia, con cita de las SsTS 517/2013 de 17 de junio, 656/2013 de 22 de julio y 206/2014 de 3 de marzo, que "el criterio sustancial que sigue la jurisprudencia mayoritaria en casación para delimitar el tipo penal de la apropiación indebida en su modalidad de gestión desleal por distracción de dinero y el delito societario de administración desleal es el de la disposición definitiva de los bienes del patrimonio de la víctima, en este caso del dinero. De forma que si el acusado incorpora de modo definitivo el dinero que administra a su propio patrimonio o se lo entrega definitivamente a un tercero, es claro que, al hallarnos ante una disposición o incumplimiento definitivos, ha de operar el tipo penal más grave: la apropiación indebida[recordemos que esta sentencia es anterior a la reforma operada en el Código Penal por la Ley Orgánica 1/2015]. En cambio, si el administrador incurre en un abuso fraudulento de sus obligaciones por darle un destino al dinero distinto al que correspondía pero sin el ánimo de disponer de forma definitiva en perjuicio de la sociedad, de modo que cuenta con un retorno que después no se produce, estaríamos ante el tipo penal más liviano, es decir, el de la administración desleal. Por tanto, la disposición definitiva del bien sin intención ni posibilidad de retorno al patrimonio de la entidad siempre sería un delito de apropiación indebida y no un delito societario de administración desleal".

Dice también esta sentencia 476/2015 que "esta Sala tiene establecido de forma reiterada que la conducta consistente en incorporar con vocación definitiva al propio patrimonio el objeto recibido, con vocación definitiva, será un delito de apropiación indebida siempre que se haya superado lo que en algunas sentencias se ha denominado punto sin retorno ( SsTS 973/2009 de 6 de octubre , 271/2010 de 30 de marzo , 776/2010 de 21 de septiembre , entre otras). Pues en todos estos casos concurre el llamado "animus rem sibi habendi", ánimo que acompaña a la conducta de quien actúa como dueño absoluto sobre un determinado bien aunque no tenga derecho a serlo en esa medida, y aunque su finalidad sea beneficiar a un tercero ( STS 537/2014 ).

Por lo tanto, no se trata solamente de una administración o gestión desleal, es decir, de la conducta de un administrador que administra o gestiona el patrimonio de un tercero causándole dolosamente un perjuicio. Es algo más, diferente y, en principio, de mayor gravedad, pues aunque se incurra también en deslealtad, la conducta del administrador o del gestor consiste aquí en abusar de su cargo para hacer suyo con vocación definitiva lo que pertenece al titular del patrimonio que administra o gestiona. En estos casos hay que hablar legalmente de apropiación indebida, y de la modalidad de distracción cuando se trata de dinero u otros bienes de fungibilidad similar. En este mismo sentido se concluía en la STS 47/2010 que "el administrador que, infringiendo los deberes de lealtad impuestos por su cargo 'administra' mal en perjuicio de su principal o de quienes se mencionan en el artículo 295, mediante las conductas descritas en ese tipo, cometerá un delito societario. Mientras que el administrador, sea de una sociedad o de un particular, que abusando de sus funciones va más allá de las facultades que le han sido conferidas y hace suyo el patrimonio de su principal, causándole así un perjuicio, cometerá un delito del artículo 252 en la modalidad de distracción de dinero", cuando éste sea el objeto del delito.

Por lo demás, no puede admitirse el argumento de que una persona que dispone de forma definitiva en su beneficio personal o de un tercero del dinero que se le encomienda en administración, esté operando dentro del perímetro de sus competencias societarias".

Es por ello por lo que esta Sala, aplicando la doctrina jurisprudencial expuesta al caso concreto, considera que la distracción de los 63.000 euros efectuada por el Sr. Roberto siendo administrador de " DIRECCION003" constituye el delito de apropiación indebida por el que acusa la Acusación Particular, en lugar del de administración desleal por el que acusa el Ministerio Fiscal. En cualquier caso, y como ya hemos dicho en los párrafos precedentes, tanto un delito como el otro estarían cubiertos, en lo que a la responsabilidad penal se refiere, por la excusa absolutoria del artículo 268 del Código Penal, al haber sido cometido por el acusado en el seno de una sociedad familiar constituida por él, su hermana y su madre. No así su responsabilidad civil, pues el Sr. Roberto deberá responder civilmente de la disposición y subsiguiente apropiación de los 63.000 euros que hizo suyos sin razón o motivo alguno mediante las tres transferencias mencionadas en los Hechos Probados y a las que se ha hecho alusión más arriba.

Se acusa también por la presunta apropiación de un ordenador de la empresa valorado en 653 euros más IVA y de tres teléfonos móviles valorados en 2.232'45 euros, elementos todos ellos de las sociedades administradas. No ha resultado acreditada tal apropiación.No se ha practicado prueba alguna de que tales elementos hayan sido sustraídos, hayan desaparecido de la sede de las empresas o hayan sido vistos en poder del acusado tanto durante como después de su cese como administrador.

Tampoco constituye apropiación indebida el pago por el acusado, siendo administrador, de la cantidad de 2.550 euros a la firma de abogados "Anaya Abogados", sin factura que acreditase los trabajos realizados. Dice la Acusación que esa firma fue la que le asesoró en los procedimientos judiciales entablados contra él por no convocar Junta General, habiéndose inadmitido su personamiento en nombre de las sociedades. No se ha probadoque ese dinero responda sólo a lo que dice la Acusación. Dª Zaira, abogada en la citada firma, declaró como testigo en el acto del juicio oral y dijo que habían trabajado asesorando al Sr. Roberto durante los años 2020 y 2021 no sólo en gestiones personales, sino también en relación con clientes de " DIRECCION003". Es irrelevante si entre los servicios prestados se incluían los relativos a las convocatorias de las Juntas Generales: en esos procedimientos judiciales el Sr. Roberto fue demandado no sólo en su propio nombre, sino sobre todo como socio y administrador de las sociedades y, por tanto, el servicio profesional de la Letrada del despacho también se le presta a la sociedad, pues se está demandando a su administrador. Se trata, en cualquier caso, de una disposición que, contrariamente a las mencionadas en las transferencias, es discutible si se trata de una deuda de la sociedad o particular del Sr. Roberto.

En cualquier caso, el delito continuado de apropiación indebida quedaría en su responsabilidad penal cubierto por la excusa absolutoria tantas veces citada, teniendo exclusivamente relevancia en lo atinente a las responsabilidades civiles dimanantes de aquél.

3º) DELITOS RELATIVOS AL MERCADO Y A LOS CONSUMIDORES (DESCUBRIMIENTO Y REVELACIÓN DE SECRETOS EMPRESARIALES).

El Ministerio Fiscal y la Acusación Particular difieren en la imputación que formulan al Sr. Roberto. El primero acusa por un delito tipificado en el artículo 279 del Código Penal. La segunda acusa por un delito tipificado en el artículo 278 del mismo cuerpo legal.

El artículo 278castiga al que, para descubrir un secreto de empresase apoderarepor cualquier medio de datos, documentos escritos o electrónicos, soportes informáticos u otros objetos que se refieran al mismo, o emplearealguno de los medios o instrumentos señalados en el apartado 1 del artículo 197 (interceptación de telecomunicaciones o utilización de artificios técnicos de escucha, transmisión, grabación o reproducción del sonido o de la imagen, o de cualquier otra señal de comunicación), agravándose la pena si se difundieren, revelaren o cedieren a terceros los secretos descubiertos.

El artículo 279castiga la difusión, revelación o cesión de un secreto de empresa llevada a cabo por quien tuviere legal o contractualmente obligación de guardar reserva, minorándose la pena si el secreto se utilizare en provecho propio.

Sobre esta cuestión se ha pronunciado, recientemente, la Sala 2ª del Tribunal Supremo en su STS Nº 735/2024 de 12 de julio ,con cita de la STS Nº 864/2008 de 16 de diciembre ,que por su interés -afecta tanto al tipo del artículo 278 como al del 279- transcribimos: "El art. 278 sanciona un tipo de delito constituido por los elementos siguientes: 1º. La acción delictiva consiste alternativamente: a) en el apoderamientopor cualquier medio de datos, documentos escritos o electrónicos, soportes informáticos u otros objetos; o b) el empleode algunos de los medios o instrumentos del apartado 1 del art. 197, el cual, a su vez relaciona unos modos de comisión que aquí no interesa precisar. 2º. Tal acción delictiva ha de tener por finalidad descubrir un secreto,esto es, algo que conocen una o varias personas que tiene o tienen interés en que no lo conozcan los demás, particularmente los que se dedican a la misma clase de actividad. 3º. Ha de tratarse de un secreto de empresa, concepto más amplio que el de secreto industrial al que se refería el artículo 449 del anterior Código Penal , ya que abarca no solo los relativos a la técnica de los procedimientos de producción, sino también los relativos al comercio u organización del negocio de que se trate.

Conviene decir aquí que nos encontramos con un delito que puede cometer cualquier persona. No se trata de un delito especial propio que solo está al alcance de quienes reúnen determinadas características, como ocurre con el delito del artículo 279 al que luego nos referiremos. Ha de ser cometido por quien no conoce el secreto y trata de descubrirlo.

Es un delito de consumación anticipada. Basta la acción de apoderamiento dirigida a alcanzar ese descubrimiento. Conseguir el conocimiento del secreto pertenece a la fase posterior de agotamiento de la infracción. Incluso se comete, aunque no pueda después alcanzarse ese descubrimiento del secreto porque, por ejemplo, el autor del delito no puede llegar a descubrir las claves utilizadas por la empresa en defensa de tal secreto.

Su difusión, revelación o cesión a terceros constituye la figura agravada del artículo 278.2.

Por tanto, el elemento nuclear de este delito es el "secreto de empresa".No define el Código Penal qué debemos entender por tal, seguramente por tratarse de un concepto lábil, dinámico, no constreñible en un "numerus clausus". Por ello habremos de ir a una concepción funcional-práctica, debiendo considerar secretos de empresa los propios de una actividad empresarial, que de ser conocidos contra la voluntad de la empresa, pueden afectar a su capacidad competitiva. Así, serán notas características: la confidencialidad(pues se quiere mantener bajo reserva); la exclusividad(en cuanto propio de una empresa); el valor económico(ventaja o rentabilidad económica); la licitud(la actividad ha de ser legal para su protección). Su fundamento se encuentra en la lealtad que deben guardar quienes conozcan el secreto, por su relación legal o contractual con la empresa, ya que el bien específicamente tutelado consistirá en la competencia leal entre las empresas. Y su contenidosuele entenderse integrado, por los secretos de naturaleza técnico industrial (objeto o giro de empresas); los de orden comercial (como clientela o marketing), y los organizativos (como las cuestiones laborales, de funcionamiento y planes de empresa). Su materialización puede producirse en todo género de soporte, tanto papel como electrónico y tanto en original como copia y aún por comunicación verbal. Y cabe incluir tanto cifras, como listados, partidas contables, organigramas, planos, memorandums internos, etc.

En definitiva, como resalta la doctrina más autorizada, el artículo 278.1 castiga a quien se apodera de ciertos datos, objetos o soportes, en los que se contiene un secreto de empresa, con el fin de descubrirlo,o utiliza ciertos medios o instrumentos con el mismo fin,esto es, lo que acostumbra a llamarse espionaje industrial.

El bien jurídico protegido es la capacidad competitiva de la empresa. Algunos monografistas del tema, sin embargo, se muestran partidarios a la naturaleza pluriofensiva del delito, en el que se protegería tanto el interés patrimonial del empresario titular del secreto, de carácter individual pues, como la preservación del sistema de competencia de mercado, colectiva o de signo socioeconómico.

El delito de descubrimiento de secretos es un delito de peligro concreto, ya que no se exige causación de perjuicio efectivo alguno a la capacidad competitiva de la empresa. Es, además, un tipo mixto alternativo resultando indiferente que se lleven a cabo una o varias de las acciones descritas.

Secreto de empresaes toda información relativa a la industria o empresa que conocen un número reducido de personas y que por su importancia (económica en este caso) el titular desea mantener oculta. Dentro del secreto de empresa, se incluyen tanto las relativas a aspectos industriales como comerciales, cuyo conocimiento puede afectar a la capacidad para competir. En la medida en que puedan también afectarle, se comprenden igualmente los datos sobre la situación financiera o fiscal de la empresa. Solo podrán considerarse como tales las informaciones que realmente tengan la entidad suficiente para lesionar la capacidad competitiva de la empresa.

Sujeto activo puede ser cualquiera. Sujeto pasivo, es el titular de la empresa que puede ser distinto del propietario de los papeles o datos de los que se apodera el sujeto.

La conducta es doble. Puede consistir en apoderarse por cualquier medio de los soportes, cualquiera que sea su clase, en los que se encuentra el secreto, o en utilizar los medios del artículo 197.1, dirigidos a interceptar sus comunicaciones o utilizar artificios técnicos de escritura, transmisión, grabación o reproducción del sonido o de la imagen o de cualquier otra señal de comunicación.

"Apoderarse" es tomar, coger, aprehender, cualquiera que sea la forma en que ello se haga y cualquiera que sea el soporte en el que se encuentre recogido el secreto: "datos, documentos, escritos o electrónicas, soportes informáticos u otros objetos que se refieran al mismo". No hay delito si el sujeto no se apodera de nada, sino que simplemente aplica los conocimientos que por su cargo tenía.

"Datos" son las unidades básicas de información, cualquiera que sea su contenido (un número, una palabra, un sonido, una imagen). "Documento electrónico" es todo conjunto de datos o de información creado informáticamente o susceptible de procesamiento informático. "Soportes informáticos" son los dispositivos físicos en donde se almacenan los ficheros o documentos electrónicos en los que se recoge el secreto de empresa, cualquiera que sea su naturaleza o funcionamiento (electromagnético, óptico, etc.).

Se precisa el apoderamiento de los datos o soportes en los que se encuentra el secreto, por lo que si el descubrimiento del mismo se hubiera producido por cualquier otro procedimiento (de forma accidental, por ejemplo) no será posible apreciar el delito. No obstante, esta cuestión es discutida no faltando autores que defienden que basta con la captación intelectual del secreto, aunque no se coja materialmente nada (leyendo el documento, por ejemplo) pero con una importante limitación la simple captación mental del secreto será bastante únicamente cuando la misma ha sido debida a alguna actuación del sujeto activo sobre el soporte, en virtud de la cual este entre, siquiera sea por unos instantes, en su esfera de disponibilidad, entendida como capacidad para acceder al conocimiento del secreto o información reservada que el mismo contiene".

Sigue diciendo esta sentencia, siempre centrando el estudio en el artículo 278, que "la finalidad de "descubrir un secreto de empresa", elemento subjetivo del injusto debe ser la razón de la conducta y "descubrir" es conocer una cosa que se ignoraba,aunque no se haga partícipe a otros de ello.

La consumación se produce con el simple hecho del apoderamiento de los objetos o soportes en donde se contiene el secreto de empresa, o con la utilización de los medios técnicos, aunque el sujeto no llegue a saber el contenido de los mismos"

...

"En cuanto al tipo agravado del art. 278.2, en cuanto supone la revelación de secretos por quien lo descubrió, apropiándose de los soportes en donde se encuentra, la conducta es doble: primero, el sujeto ha debido descubrir el secreto por los procedimientos del art. 278.1; después los transmite a otros. Por eso que sea un tipo agravado del tipo básico del apartado 1.

Se trata de un tipo mixto alternativo, de peligro concreto, puesto que dar a conocer el secreto de empresa a terceros pone en riesgo la capacidad competitiva de la empresa. Se castiga difundir, revelar o ceder el secreto a terceros. "Difundir" es divulgar el secreto, cualquiera que sea el procedimiento que se utilice. "Revelar" es manifestar lo ignorado. La "cesión a terceros" puede ser tanto onerosa como gratuita. La consumación se alcanza cuando el secreto se pone en conocimiento de terceros, lo que constituye el resultado de la conducta.

La naturaleza del bien jurídico protegido hace que éste solo pueda considerarse lesionado cuando la revelación pueda afectar a la capacidad competitiva de la empresa. Esa aptitud va implícita en la difusión, que aparece apuntar al conocimiento general, y en la cesión, que sugiere también la transmisión a un tercero interesado.

Aunque es factible la tentativa, la doctrina considera, con razón, que debe incluirse en el tipo básico, sancionándose conforme al marco penal que en el mismo se establece. En efecto, como precisa la sentencia de instancia, sería paradójico, pues resultaría una pena superior para la tentativa del art. 278.2 que para el delito consumado del art. 278.1. Y es evidente que el art. 278.1 ya castiga y prevé expresamente una pena para el tipo delictivo en grado inicial o de preparación, por lo que se debería estar al art. 278.1 que expresamente está castigando una fase preparatoria".

A continuación la STS que glosamos se ocupa del caso concreto, y es de interés -de cara, sobre todo, al concepto de "secreto de empresa" en relación con el listado de clientes, sus datos, sus certificadosy demás con relevancia para el desarrollo de la gestión empresarial-, cuando alude a la diversa información confidencial objeto de apropiación y cita "su situación financiera, facturas, listados de sus clientes,balances", mostrando dicha información "contenida en un Pen Drive, a los responsables de otra empresa ... dedicada a la misma actividad, todo ello, a cambio de 1.500 €",añadiendo que "la consumación se produce con la entrega del Pen Drive al encargado de la otra empresa ... sin que sea necesario que esta empresa descargue en sus sistemas la información, haga uso de la misma o llegue el Pen Drive en sus ordenadores".

Del tenor literal de esta resolución, y aplicándola al presente caso, se desprende que el acusado no pudo cometer el delito del artículo 278, pues el Sr. Roberto no realizó ninguna acción para descubrirel listado de clientes, los certificados de estos, los datos de domicilio, teléfonos, correos electrónicos, titulares o cuentas bancarias atinentes a éstos o demás datos que pudieran constituir un "secreto de empresa". El Sr. Roberto no tenía que "descubrir" tales datos, pues los conocía sobradamente, en su condición de administrador único de las sociedades familiares. Lo que el Sr. Roberto hizo fue hacer un volcado de datos del servidor de las sociedades que administraba a una unidad externa, como veremos, pero no con la finalidad de "descubrir" todos esos datos relativos a los clientes de " DIRECCION003" y " DIRECCION004", sino para poder emplearlos en la sociedad o sociedades que pensaba constituir en el futuro -entre las que no estaba " DIRECCION005", que dedicó a otros fines distintos-. No fue tanto una labor tendente a "descubrir" el listado de clientes y sus certificados digitales como a ceder a espaldas de su hermana y su madre esos datos a las sociedades que pensaba constituir, en un a modo de "autocesión" de datos.

Es por ello por lo que la imputación del Ministerio Fiscal por el artículo 279 del Código Penal, centrada en la cesión de los datos relativos al listado de clientes de las dos sociedades que administraba cuando hizo el volcado con la finalidad de utilizarlos por sus nuevas sociedades, se ajusta más a este tipo penal, pues resulta evidente que el administrador de la sociedad tiene legal y contractualmente obligación de guardar reserva.

Que el acusado hizo una copia virtual del contenido del servidor de " DIRECCION003" y " DIRECCION004" está suficientemente acreditado de forma directa -él mismo lo reconoció y también el informático D. Eloy, de "CEYNOR"-.

Que la hizo con la intención de utilizar en el futuro los datos contenidos en el citado servidor, se colige de forma indiciaria.

Ya desde la STS de 4-10-2006 se proclama que el derecho a la presunción de inocencia no se opone a que la convicción judicial en un proceso penal pueda formarse sobre la base de una prueba de carácter indiciario, pero para ello es necesario constatar que en la resolución impugnada se cumplen una serie de requisitos formales y materiales exigibles jurisprudencialmente, como son:

1º) Desde el punto de vista formal:

a) Que en la sentencia se expresen cuáles son los hechos base o indicios que se estimen plenamente acreditados y que van a servir de fundamento a la deducción o inferencia.

b) Que la sentencia haga explícito el razonamiento a través del cual, partiendo de los indicios, se ha llegado a la convicción sobre el acaecimiento del hecho punible y la participación en el mismo del acusado, explicitación que aun cuando pueda ser sucinta o escueta se hace imprescindible en el caso de prueba indiciaria, precisamente para posibilitar el control de la inferencia. Es decir, es necesario que el órgano judicial precise cuales son los indicios y como se deduce de ellos la autoría del acusado, de tal modo que cualquier otro Tribunal que intervenga con posterioridad pueda comprobar y comprender el juicio formulado a partir de tales indicios , siendo preciso, pues, que el órgano judicial explique no solo las conclusiones obtenidas, sino también los elementos de prueba que conducen a dichas conclusiones y el itermental que le ha llevado a entender probados los hechos, a fin de que pueda enjuiciarse la racionalidad y coherencia del proceso mental seguido y constatarse que el Juez ha formado su convicción sobre una prueba de cargo capaz de desvirtuar la presunción de inocencia.

2º) Desde el punto de vista materiales necesario cumplir unos requisitos que se refieren tanto a los indicios, en sí mismos, como a la deducción o inferencia.

A) En cuanto a los indicios es necesario:

a) Que estén plenamente acreditados.

b) Que sean plurales aunque excepcionalmente se admite el indicio único cuando es de una singular potencia acreditativa.

c) Que sean concomitantes al hecho que se trata de probar.

d) Que estén interrelacionados, cuando sean varios, de modo que se refuerzan entre sí.

B) En cuanto a la inducción o inferencia es necesario que sea razonable, es decir que no solamente no sea arbitraria, absurda e infundada, sino que responda plenamente a las reglas de la lógica y de la experiencia, de manera que de los hechos base acreditados fluya, como conclusión natural, el dato precisado de acreditar, existiendo entre ambos un enlace previo y directo, según las reglas del criterio humano.

Con ello se excluyen aquellos supuestos en los que:

a) La inferencia es excesivamente abierta, débil o indeterminada.

b) En el razonamiento se aprecian saltos lógicos o ausencia de necesarias premisas intermedias.

c) Del razonamiento empleado se derive un amplio abanico de conclusiones alternativas.

d) Se empleen en la valoración probatoria criterios contrarios a los derechos, principios o valores constitucionales.

La fuerza probatoria de la prueba indiciaria procede de la interrelación y combinación de los indicios, que concurren y se refuerzan mutuamente cuando todos ellos señalan racionalmente en una misma dirección ( SsTS de 14-2-2000 y 1-3-2000 entre otras muchas), y es por ello por lo que ordinariamente el indicio único resulta insuficiente.

Y, como recuerda la STS de 15-3-2016, la llamada prueba indiciaria obliga a operar analíticamente, para comprobar, primero, si ha concurrido un conjunto de elementos probatorios de partida, de cuya realidad no quepa dudar. En segundo término, si estos han sido tratados conforme a reglas obtenidas por generalización de saber empírico, dotadas de reconocida capacidad explicativa en la práctica social. Y, en fin, si el resultado de esa operación permite concluir, también sin duda, que aquellos datos de hecho son efectivamente indicadores de la existencia de una conducta penalmente relevante.

La exigencia de la pluralidad de indicios viene determinada por la habitual y bien experimentada ambigüedad de estos; en el sentido de que, por lo regular, de la existencia de uno solo no se sigue, no ya necesariamente, sino ni siquiera en términos de certeza práctica, una sola conclusión como posible.

Dicho lo anterior, considera la Sala que el acusado cometió las acciones que constituyen el tipo penal básico del artículo 279 del Código Penal, siendo indicios de ello los siguientes:

1º) El Sr. Roberto sabía y conocía sobradamente el contenido del servidor de " DIRECCION003" y " DIRECCION004", pues era el administrador único de éstas desde hacía muchos años, y tenía pleno conocimiento de que en el mismo se alojaban los datos de toda la clientela de las dos sociedades (relación de clientes, domicilios, cuentas, datos a ellos relativos, certificados electrónicos y naturaleza de los negocios a los que se dedicaban); esto no es un indicio, es una realidad.

2º) El Sr. Roberto, visto el fracaso de las negociaciones con su madre y hermana para hacerse con el 100% de " DIRECCION003" y " DIRECCION004", las cada vez peores relaciones con su hermana Eufrasia, que pretendía cesarle como administrador pues ella y su madre disponían de la mayoría de participaciones sociales, y la proximidad de la celebración de las Juntas Generales en las que con toda probabilidad se iba a decidir su cese como administrador, decidió hacerse con una copia virtual del servidor de las sociedades, sin duda para poder utilizarlas en la sociedad o sociedades que tenía previsto constituir una vez le cesaran en su cargo de administrador y cuando dejara de trabajar en aquéllas; acredita este hecho el que encargara a su cuñado D. Eliseo constituir las sociedades "MC" y "Riverbe" una vez le cesaran como administrador de " DIRECCION003" y " DIRECCION004", poniendo D. Roberto el capital social de ambas, y que, una vez que cesó de trabajar para las sociedades familiares, se hiciera con la administración y dirección de las sociedades constituidas por su cuñado.

3º) Que el día 21 de diciembre de 2020 el Sr. Roberto ordenó a D. Eloy hacer un volcado de los datos contenidos en el servidor del sistema informático de " DIRECCION003" y " DIRECCION004" es un hecho reconocido por el acusado en el acto del juicio oral. Dijo en el plenario a preguntas del Fiscal que el copiado del disco duro de la empresa lo ordenó él "porque fallaban las copias",y, a preguntas del Letrado de la Acusación Particular, que "hubo fallos en las copias de seguridad y que fue el informático-se refiere a D. Eloy- quien le dijo que había que hacer la copia con el programa VM".El Sr. Eloy declaró en el plenario que él era el informático que se encargaba de supervisar el sistema de las sociedades, que se hacían copias de seguridad diariamente, generalmente a un pendrive o unidad USB o disco duro externo, y que el volcado que se hizo en enero de 2021 se hizo porque "las copias salían mal",siendo él mismo quien hizo el volcado citado, que consideró "excepcional",siendo Roberto quien le dio la orden de hacerlo, utilizando la unidad con la que trabajaba durante el día la empleada Sonia -su esposa- para copiar los datos en una unidad externa de grabación en la noche del día 8 al 9. Precisamente Dª Sonia, en su declaración en el plenario, dijo que como el programa Acronis, con el que hacían las copias de seguridad, fallaba, Roberto le comentó que no quería gastar más dinero en ese programa, proponiendo su marido, Eloy, la instalación de otro programa, el VM Converter. Siendo Roberto quien dio las órdenes para adquirir e instalar ese programa y hacer el volcado que se produjo el 8 de enero de 2021.

4º) Las pruebas periciales acreditan tanto la instalación del programa VMware Vcenter Converter Standalone en el sistema informático de " DIRECCION003" y " DIRECCION004", instalación que se llevó a efecto el día 21 de diciembre de 2020 (página 28 en papel y 563 en electrónico del dictamen pericial obrante al documento obrante en el Índice Electrónico Nº 60), como el volcado de datos del servidor efectuado en la noche del 8 al 9 de enero de 2021. El dictamen pericial elaborado a instancias de la Acusación Particular por D. Agapito (documento obrante en el Índice Electrónico Nº 59) acredita que los 14 archivos que meses después fueron encontrados en un pendrive en la sede de las sociedades "MC" y "FLS" eran archivos que se encontraban en el servidor de las sociedades querellantes; tales archivos fueron incorporados al sistema informático de las sociedades familiares en los años 2013 a 2020. En el acto del juicio, además de ratificar su dictamen, manifestó que efectivamente el programa VMware Converter estaba instalado en el sistema informático, lo que le sorprendió pues teniendo el Acronis, con el que se hacían copias de seguridad, no hacía falta tener el VMware, que servía para hacer "copias espejo" del servidor. Reconoció, sin embargo, a preguntas del Fiscal, que efectivamente el Acronis daba problemas. Más completo es el dictamen pericial elaborado, a instancias de la Acusación Particular, por D. Abilio (documento obrante en el Índice Electrónico Nº 60). En el mismo se constata: 1) Que entre los días 8 y 9 de enero de 2021 se realizó una copia del contenido del servidor virtual de " DIRECCION003", ubicado en una concreta dirección IP y etiquetado como "SRV2016", desde uno de los ordenadores de la empresa (" DIRECCION010"), lo que se constató examinando los archivos de registro en Windows y en el servidor EXSI; 2) Que la copia se efectuó con el programa VMware Vcenter Converter Standalone, y de la misma se pueden obtener tanto una copia espejo del contenido del servidor volcado como simplemente datos del mismo; 3) Que " DIRECCION003" dispone del programa Acronis Backup, basado en un servidor tipo NAS, para realizar el protocolo de copias de seguridad; 4) Que es posible, a través de la copia obtenida, la utilización en el destino de los documentos y certificados de firma electrónica residenciados en el servidor de origen y que hayan sido copiados; y 5) Que los 14 archivos hallados en el pendrive encontrado en "MC" y "FLS", con sus firmas hash, estaban en el servidor del que se hizo la copia espejo, como también comprobó el perito Sr. Agapito. En su declaración en el plenario, este perito mencionó que no es lógico, teniendo el Acronis, instalar el VM Converter, que sirve para replicar máquinas virtuales y migrar el contenido a otra máquina. Además, el VM Converter sólo puede funcionar cuando los ordenadores del sistema de cuyo servidor se hace el volcado no están siendo usados, lo que explica por qué la copia se hizo por la noche.

5º) En la diligencia de entrada y registro en la sede de "MC" y "FLS" practicada el día 20 de octubre de 2021 en virtud de mandamiento judicial, obrante en la Pieza Separada de Medidas de Investigación Tecnológica, se encontró un pendrive marca Sandisk conectado a una CPU, que contenía, entre otros elementos, los catorce archivos que estaban en el servidor de " DIRECCION003" y " DIRECCION004" del que se hizo la copia espejo. El perito judicial, Inspector del Cuerpo Nacional de Policía NUM010, ratificó en el plenario su informe (documentos obrantes en el Índice Electrónico Nºs 24 y 56 de la Pieza de Medidas de Investigación Tecnológica). Dicho perito examinó tanto el pendrive hallado en la sede de "MC" y "FLS" como el contenido del servidor virtual de " DIRECCION003" y " DIRECCION004" copiado en un disco duro marca Seagate aportado con la querella, y encontró, en el pendrive, catorce archivos copiados del servidor virtual, coincidiendo sus hash. Y se constata que la transferencia de archivos se produjo con el programa VMware Vcenter Converter Standalone entre las 21:19 horas del día 8 de enero de 2021 y las 1:10 horas del día 9 de enero de 2021, si bien este dato lo infiere de una imagen que le fue suministrada procedente del dictamen del perito Sr. Abilio.

6º) Sucede que: a) Uno de esos catorce archivos era una copia del impuesto de sociedades presentado por "Central Cántabra de Pescados y Elaborados, S.L.", en fecha 23-7-2019, documento que, roto por la mitad, fue hallado en la basura recogida en la puerta de la sede de "MC" y "FLS", y que no podía tener ninguna de estas empresas, pues en 2019 dicho cliente lo era de las sociedades familiares (páginas 513, 515 y 517 del documento obrante en el Índice Electrónico Nº 58, en relación con el informe del detective obrante en el documento obrante en el Índice Electrónico Nº 57). Cómo pudo llegar ese documento a la sede de "MC" o "FLS" no se explica más que dando por hecho que el mismo era uno de los documentos que se llevaron del servidor de " DIRECCION003" y " DIRECCION004" a los ordenadores de "MC" y "FLS", en el volcado de datos que se llevó a efecto la noche del 8 de enero de 2021. El Sr. Roberto ha pretendido justificarlo demostrando que este cliente fue uno de los que se pasaron a sus nuevas sociedades tras comunicar a " DIRECCION003" que dejaba de trabajar con ellos, pero sucede que ese paso se produjo el 8/7/2021 (documento obrante en el Índice Electrónico Nº 456) y el documento databa de 2019. b) Otro de esos catorce archivos era uno que contenía datos provisionales de " DIRECCION012", cuya fecha de creación era de 23/1/2019; sucede que D. Higinio, gerente de esta empresa, declaró en el juicio oral que él era cliente de " DIRECCION003", y que no sabía cómo el Sr. Roberto había obtenido sus datos personales o podía utilizar su certificado digital, pues no le había autorizado, añadiendo que nunca había sido cliente de "MC" o de "FLS", negando su firma en el documento obrante en el Índice Electrónico Nº 264; sucede, sin embargo, que la defensa del Sr. Roberto aportó con su escrito de defensa, entre otros, el documento obrante en el Índice Electrónico Nº 464, que es el mismo que el obrante al 264, sólo que con un sello de Correos que acredita que fue enviado el 22-4-2021; si ambos documentos fueron aportados por la misma parte, uno sin sello de Correos con el recurso de reforma contra el auto de prosecución (264) y otro con sello de Correos con el escrito de defensa (464), uno de ellos no responde a la realidad y fue confeccionado al efecto. En cualquier caso, lo que está claro es que " DIRECCION012" había sido cliente de " DIRECCION003" y " DIRECCION004" en la fecha obrante en el documento "datos provisionales" hallado en el pendrive, por lo que, si dicha empresa nunca fue cliente de "MC" o de "FLS" -como se dijo en el juicio- no se entiende qué hacía en el pendrive hallado en la sede de éstas el fichero con sus datos del año 2019; la única conclusión es porque esos datos estaban en el servidor de " DIRECCION003" y " DIRECCION004" y terminaron en el pendrive hallado en la entrada y registro por mor del volcado efectuado la noche del 8 de enero. c) Otro de los documentos que formaban parte de esos 14 archivos era el DNI de D. Efrain, con fecha de creación 21/11/2018; éste declaró en el acto del juicio oral que era cliente de " DIRECCION003" desde el año 2000 y que cuando D. Roberto empezó a trabajar por su cuenta con sus nuevas sociedades, se fue con él, pero como resultó que " Roberto no tenía ningún dato suyo,tuvo que pedírselo a ' DIRECCION003'". Si Roberto no tenía ningún dato suyo, ¿cómo se explica que un DNI que accedió al sistema informático de " DIRECCION003" en noviembre de 2018 apareciera en el pendrive encontrado en la sede de "MC"?

Es cierto que el Sr. Roberto ha acreditado (documentos obrantes en el Índice Electrónico Nºs 454 a 463) que doce de los catorce clientes que aparecen en los archivos del pendrive hallado en la sede de "MC" y "FLS" son ahora clientes de estas dos empresas -los otros dos son " Saturnino", del que se ignora si sigue siendo cliente de " DIRECCION003" o " DIRECCION004", y el de " DIRECCION012". Pero que los doce clientes lo sean ahora del Sr. Roberto no explica por qué unos documentos de ellos que accedieron al sistema informático de las sociedades familiares creados entre 2013 y 2020 y que figuraban en el servidor de " DIRECCION003" y " DIRECCION004" pueden estar ahora en poder de "MC" y "FLS". Ni el Sr. Borja, ni el Sr. Adolfo de "Transportes Colache e Hijos", ni el Sr. Emilio de "Central Cántabra de Pescados y Elaborados", ni la Sra. Verónica de " DIRECCION013", ni el Sr. Agustín, ni la Sra. Amelia -que se renunció por la defensa-, ni el Sr. Adrian de " DIRECCION014", ni el Sr. Aurelio de " DIRECCION015" -que se renunció por la defensa- comparecieron en juicio para adverar los documentos obrantes en el Índice Electrónico Nºs 454 a 463, salvo el Sr. Efrain, al que hemos aludido antes.

7º) Tales indicios no han sido desvirtuados por el dictamen pericial que como contraindicio aportó la defensa del acusado (documento obrante en el Índice Electrónico Nº 465), elaborado por Netkia. En primer lugar porque los peritos de esa empresa, Srs. Cipriano y Daniel, en ningún momento han tenido acceso a las piezas de convicción obrantes en la causa:no han examinado ni el disco duro Seagate que contenía toda la información albergada en el servidor de " DIRECCION003" y " DIRECCION004" ni el pendrive Sandisk hallado en la sede de "MC" en la diligencia de entrada y registro, como sí lo examinaron el perito Sr. Eutimio o el Inspector del Cuerpo Nacional de Policía, limitándose los peritos de Netkia a leer los informes periciales obrantes en la causa, como constatan en la página 5 de su informe y reconocieron expresamente en el plenario ("no hemos tenido acceso a los servidores de ' DIRECCION003'", "sólo se nos han facilitado informes") y dar su opinión sobre los mismos, a pesar de que tanto el disco duro Seagate como el pendrive Sandisk son piezas de convicción y pudieron ser examinados por ellos. Y en segundo lugar, porque los óbices alegados en el dictamen se basan en hipótesis no contrastadas como exigir que la máquina virtual SRV2016, es decir, el sistema informático de " DIRECCION003" y " DIRECCION004", "no haya sido manipulada una vez finalizada la copia de seguridad el día 9-1-2021"y que, como el sistema informático de las sociedades fue utilizado después de ese día, deducen que el sistema ha podido ser manipulado y que "se ha roto la cadena de custodia".Argumento absurdo, pues si el sistema informático de las sociedades se utilizó después de la copia de la noche entre el 8 y el 9 de enero, ello se debió a que las sociedades no podían dejar de trabajar, y el primero que decidió continuar trabajando con el sistema fue el propio administrador de las sociedades, Sr. Roberto. Tampoco es de recibo el argumento de que no es posible identificar con seguridad a qué dispositivo hace referencia la unidad F: en la fecha en la que se ha realizado la copia de seguridad. La respuesta es sencilla: a cualquier dispositivo externo conectado al ordenador, sea un pendrive, un disco duro externo o un grabador de DVDs.

Concluyendo: la prueba practicada permite considerar acreditado que el Sr. Roberto, tras decidir instalar un programa de replicado de una máquina virtual, cuando no era necesario hacerlo al disponer el sistema informático de las sociedades un servidor NAS con el programa Acronis Backup incorporado, efectuó un volcado de datos del servidor de las sociedades a una unidad externa, obteniendo de esa forma datos relativos a la clientela de " DIRECCION003" y " DIRECCION004" que posteriormente le pudieran servir de utilidad en las nuevas sociedades que pensaba constituir. Todo ello siendo administrador de aquéllas.

Como hemos visto, el artículo 279 castiga, entre otras conductas, la cesión de un secreto de empresa llevada a cabo por quien tuviere legal o contractualmente obligación de guardar reserva. El acusado, con la intención de utilizar en provecho propio los datos relativos a la clientela de las sociedades familiares en las nuevas sociedades que pensaba constituir, copió dichos datos en una unidad externa con un programa instalado al efecto y los llevó a sus nuevas sociedades. Allí fueron localizados 14 de los archivos copiados en la noche del 8 al 9 de enero de 2021, que, por sus fechas y datos, era imposible que obraran en el sistema informático de las nuevas sociedades a no ser que se hubieran copiado de otro sistema.

Consecuentemente, procede la condena del acusado por este delito, imputado sólo por el Ministerio Fiscal.

Se ha hecho hincapié por la defensa en el contenido de la sentencia Nº 303/2024 de 8 de mayo de la Sección 4ª (Civil/Mercantil) de esta Audiencia Provincial de Cantabria, que estimaba parcialmente el recurso de apelación interpuesto por D. Roberto y "MC" (aunque en el Fallo, por error, se decía que el recurso había sido interpuesto por " DIRECCION003"), siendo parte apelada " DIRECCION003", contra la sentencia Nº 1/2023 de 9 de enero dictada por el Juzgado Mercantil Nº 1 de Santander.

Aparte de que ambas sentencias contemplan la cuestión desde la perspectiva jurídica mercantil, y que el contenido de las mismas no vincula a esta Sala desde una perspectiva estrictamente penal, no vemos contradicción entre lo que se ha declarado probado en esta jurisdicción y lo que lo ha sido en la mercantil, salvo únicamente en relación con la violación del secreto empresarial.

La sentencia mercantil -aludiremos sólo a la dictada por la Sección 4ª- reconocía como acto de engaño el ofrecimiento por "MC" de servicios de gestoría administrativa al no contar con capacitación profesional al efecto -título de Gestor Administrativo-; no consideraba que hubiera concurrido ningún acto de confusión, pues se advirtió a los potenciales clientes de "MC" de las razones del Sr. Roberto para dejar " DIRECCION003" y constituir aquélla; se constataba que la autorización RED del Sr. Roberto se emite exclusivamente a personas físicas, y que el mismo nunca revocó la utilizada por él en " DIRECCION003" y " DIRECCION004", sino que al solicitar un nuevo certificado digital para su uso en "MC", al descargarlo se inhabilitaron y revocaron los anteriores, por lo que no cabía hablar de "apoderamiento" de una autorización hasta entonces usada para trabajar con " DIRECCION003" y " DIRECCION004".

En lo atinente a la violación del secreto empresarial, los razonamientos de la sentencia de la Sección 4ª se fundamentaron en la normativa mercantil aplicable al efecto (Ley 3/1991 de 10 de enero, de Competencia Desleal , Ley 1/2019 de 20 de febrero, de Secretos Empresariales y en la jurisprudencia de la Sala 1ª de lo Civil del Tribunal Supremo -SsTS 901/1999, 279/2002, 1169/2006, 1032/2007, 48/2012, entre otras-).

Ahora bien, la perspectiva desde la normativa mercantil aplicable no es la misma que desde la norma penal. Reconociendo que en las Audiencias Provinciales existe discrepancia, lo cierto es que la jurisprudencia de la Sala 2ª del Tribunal Supremo sobre el concepto "secreto empresarial" y los "listados y demás datos de clientes" discrepa totalmente de la jurisprudencia civil.

Ya hemos citado ut supralas SsTS Nºs 735/2024 de 12 de julio y 864/2008 de 16 de diciembre .Damos aquí por reproducido lo dicho más arriba.

Pero también otras sentencias más recientes llegan a las mismas conclusiones.

La STS Nº 285/2008 de 12 de mayo dice sobre el secreto de empresa lo mismo que ya mencionaban las precedentes sentencias. Reitera que el contenido del secreto de empresa "suele entenderse integrado, por los secretos de naturaleza técnico industrial (objeto o giro de empresa); los de orden comercial (como clientela,o marketing) y los organizativos (como las cuestiones laborales, de funcionamiento y planes de la empresa)" y, tras hacer alusión a la normativa civil/mercantil, subraya que "sin perjuicio de tales acciones ejercitables ante la jurisdicción civil, el castigo penal está previsto para todos los que entran en contacto con los secretos de la empresa, y faltan a su obligación de reserva y lealtad. La responsabilidad penal abarca, pues, a quienes se les exige expresamente (administradores), al resto de empleados de la empresa que conozcan por razón de sus funciones tales secretos, a trabajadores de otras empresas que se relacionen con la titular de los secretos (de seguridad, proveedoras, etc.), y a los terceros que los hayan conocido a causa de razones legales (como, por ejemplo, funcionarios). Y como "delito especial propio", sólo pueden cometerlo el círculo de personas indicadas, respondiendo, en su caso el "extraneus", como cooperador (inductor, cooperador necesario, cómplice) según en qué haya consistido su participación".Esta sentencia menciona que entre los datos que constituyen secreto de empresa se incluyen "datos comerciales, tales como la catalogación de los productos, descripción gráfica, precios de adquisición y venta al público y listado de proveedores y clientes,objeto de la recopilación, tanto en soporte papel como en ficheros informatizados".

La STS Nº 163/2025 de 26 de febrero ,en un caso similar al de autos, recuerda que "el delito objeto de condena no es el previsto en el artículo 278 del Código Penal , este sí, de naturaleza tendencial, que sanciona a quien para descubrir un secreto de empresa se apoderare por cualquier medio de datos, documentos escritos o electrónicos, soportes informáticos u otros objetos que se refieran al mismo, sino del artículo 279 del Código Penal que se satisface meramente con la difusión, revelación o cesión de un secreto de empresa, sin exigencia de finalidad alguna, aunque ciertamente añade una condición en el sujeto activo, que la acción sea llevada a cabo por quien tuviere legal o contractualmente obligación de guardar reserva, derivada tal como describe el hecho probado en cláusula reserva (también conocida como acuerdo de confidencialidad -ADC- o de no divulgación -NDC, Non Disclosure Agreement-) contenida en su contrato laboral, sobre la información confidencial a la que podía tener acceso en virtud de su trabajo, y en concreto, a relativa al negocio de la empresa, trabajo, productos, listados de clientes,contactos con clientes, información financiera, previsiones de negocio y estrategia.

De otra parte, ese listado resulta parte integrante del 'secreto de empresa', en cuanto información confidencial referida a datos o conocimientos que tienen un valor significativo y que una empresa mantiene oculto a terceros para proteger su ventaja competitiva".

Y la STS Nº 268/2025 de 26 de marzo subraya que "entre otra documentación, los listados de clientes, contactos con clientes,o los datos relacionados con la clientela,resultan parte integrante del 'secreto de empresa',en cuanto información confidencial referida a datos o conocimientos que tienen un valor significativo y que una empresa mantiene oculto a terceros para proteger su ventaja competitiva". Y, sobre las listas de clientes, esta sentencia contiene una reflexión explícita: "Estas listas de clientes son un elemento importante para conservar y afianzar un mercado frente a otros competidores que, sobrepasando lo lícito, pudieran valerse de esas listas para ofrecer su actividad negocial a quienes, precisamente por esas listas, pueden llegar a saber la identidad y datos personales de futuros clientes. Ciertamente las empresas tienen unos conocimientos derivados de esas listas que guardan celosamente en sus ordenadores que quieren mantener al margen del conocimiento de otras de la competencia".

El acusado volcó el contenido íntegro del servidor de " DIRECCION003" y " DIRECCION004" en una unidad externa, previendo que iba a ser cesado como administrador, y que por ello y por la pésima situación personal con su hermana iba a dejar de trabajar en las sociedades, razones ambas por las que escasos días antes de las Juntas Generales decidió instalar un programa para replicar el servidor virtual de las sociedades, con la única finalidad de poder usar todos los datos contenidos en el sistema de éstas en las sociedades que pensaba constituir para seguir trabajando en la misma rama negocial que éstas. Se produjo por tanto una "autocesión" de datos sin conocimiento del resto de los socios, teniendo un compromiso de confidencialidad asumido con las sociedades familiares y con la intención de usar los datos en provecho propio. Elementos todos ellos, objetivos y subjetivos, que constituyen el tipo penal del artículo 279 del Código Penal.

4º) DELITO CONTRA LA INTIMIDAD (DESCUBRIMIENTO Y REVELACIÓN DE SECRETOS DE CARÁCTER PERSONAL O FAMILIAR) EN RELACIÓN CON UNA PLURALIDAD DE PERSONAS.

La Acusación Particular imputa, dentro del complejo delictivo concursal formado por los delitos tipificados en el artículo 278 (apoderamiento de secretos de empresa) y 252 (administración desleal), que ya se han tratado más arriba, un delito de descubrimiento y revelación de secreto afectando a una pluralidad de personas, tipificado en los artículos 197.2 y 201.2 del Código Penal.

El basamento fáctico de esta imputación es el mismo que el que fundamenta la imputación por el delito de apoderamiento de secretos de empresa: el copiado de los datos que se contenían en el servidor de " DIRECCION003" y " DIRECCION004". Según la acusación, los datos copiados afectan a una pluralidad de terceras personas, los clientes de ambas sociedades, siendo éstos no solo datos económicos o laborales, sino también datos familiares, de salud (bajas laborales), de afiliación política (deducciones por aportación a sindicatos o donaciones a partidos políticos en declaraciones de IRPF), discapacidades con efectos fiscales, imagen (fotos en los DNIs escaneados), certificados o firmas electrónicas, documentación administrativa, datos de contacto, direcciones, teléfonos, correos electrónicos, cuentas corrientes, seguros, sanciones, inspecciones y demás datos. Datos todos ellos no accesibles a terceras personas y protegidos con medidas razonables de seguridad (alarma, claves de acceso, antivirus).

Y le imputa que hizo uso de esos datos cuando inició su andadura profesional con las nuevas sociedades por él constituidas.

El artículo 197.2 del Código Penal, que es el precepto por el que se acusa y se dice se halla en concurso ideal con el delito del artículo 278, castiga al que, sin estar autorizado, se apodere, utilice o modifique, en perjuicio de tercero, datos reservados de carácter personal o familiar de otro que se hallen registrados en ficheros o soportes informáticos, electrónicos o telemáticos, o en cualquier otro tipo de archivo o registro público o privado.

Y, para sortear el requisito de procedibilidad (denuncia del agraviado) del artículo 201.1, menciona el artículo 201.2 ("No será precisa la denuncia exigida en el apartado anterior para proceder por los hechos descritos en el artículo 198 de este Código, ni cuando la comisión del delito afecte a los intereses generales, a una pluralidad de personaso si la víctima es una persona menor de edad o una persona con discapacidad necesitada de especial protección").

Basta leer dichos preceptos para colegir que la Acusación Particular no está legitimada activamente para acusar por este delito. Ninguno de los clientes cuyos datos se encontraban en el servidor informático de " DIRECCION003" y " DIRECCION004" -cuyo número total, por otro lado, no ha resultado acreditado- ha formulado denuncia contra alguno de los acusados en este procedimiento. Y la exención del requisito de procedibilidad previsto en el artículo 201.1 del Código Penal relativa a hechos que afecten a una pluralidad de personas no permite la acusación que " DIRECCION003" y " DIRECCION004" y Dª Delfina ejercen contra los acusados, pues: 1º) El Ministerio Fiscal no acusa por este delito;2º) Siendo los sujetos pasivos las personas cuyos datos o secretos han sido vulnerados, ninguna de éstas ha formulado denuncia; 3º) La Acusación Particular sólo estaría legitimada activamente para ejercitar esta acción penal si se hubiera constituido como Acusación Popular, lo que no es el caso.

Pero es que además, y obiter dicta,como recuerda la STS Nº 201/2017 de 27 de marzo ,que estudia el requisito de procedibilidad del artículo 201 en relación con el artículo 197, y concretamente el concepto "pluralidad de personas" en el artículo 201.2, "pluralidad no es generalidad. Pero en el sentido que es usado tal vocablo en este precepto significa algo más que un número plural de afectados. Estrictamente más de uno (dos) ya es un número plural. Pero es obvio que el legislador quiso ir más lejos buscando un concepto no idéntico pero sí similar al de generalidad, en equivalencia que no es ajena a la significación lingüística. La primera acepción de ese término -pluralidad- en el Diccionario de la RAE habla de multitud o número grande. Pluralidad indica algo más que varios unos. Seria sinónimo de multiplicidad.

Nótese que el artículo 201 del Código Penal no solo levanta el requisito de la denuncia, sino que, al mismo tiempo y por coherencia, anula la relevancia del perdón del ofendido, tan significativo en hechos afectantes a un bien predominantemente individual como es la intimidad. La no localización de los afectados priva al sujeto activo del delito de esa posibilidad a la que podría llegar a través de un pacto o de mediación. Se hace difícil sostener que si cada uno de esos particulares individualizados hubiesen mostrado su desinterés por perseguir los hechos, la acción penal subsistiría".

Consecuentemente, no cabe efectuar mayores digresiones en relación con este delito distintas a las que ya hemos efectuado al tratar el delito del artículo 279 del Código Penal.

5º) DELITO DE USURPACIÓN DE ESTADO CIVIL.

La Acusación Particular también acusa al Sr. Roberto y a otras acusadas de un delito continuado de suplantación de identidad del artículo 401 del Código Penal, en relación con los hechos que describe en el apartado "B" del escrito de acusación.

El artículo 401 del Código Penal castiga a "el que usurpare el estado civil de otro".

Por más que la Sala ha leído el apartado "B" del escrito de acusación, no encuentra en ellos ninguna conducta que pueda incardinarse en este precepto. Ni el Sr. Roberto ni ninguna de sus empleadas ha usurpado el estado civil de nadie, ni han suplantado ninguna identidad.

Este delito castiga a quien se hace pasar por otra persona real y viva, asumiendo su identidad completa y ejercitando sus derechos, con el fin de engañar o causar perjuicio. Requiere que el sujeto activo se atribuya la identidad de otra persona, asumiendo su estado civil (nombre, filiación, datos personales), presentándose ante terceros haciéndose pasar por la persona a la que suplanta, y todo ello de forma continuada, con vocación de permanencia y estabilidad. Y, desde la perspectiva subjetiva, el sujeto activo debe actuar con plena consciencia y voluntad de suplantar la identidad ajena y con la intención de obtener un beneficio o causar un daño ( STS 669/2009 de 1 de junio, por todas).

Considera la Acusación Particular que la intervención de "MC" en una gestión ocasional relacionada con tres empresas clientes de " DIRECCION003" (" DIRECCION012", "Transportes Tazón" y "Transebas") cuyos certificados electrónicos han podidoser usados por el acusado o sus empleadas constituyen el delito del artículo 401. No es así. En primer lugar, no se ha probado que alguno de los acusados haya usado el certificado electrónico de estas empresas: el Sr. Higinio ( DIRECCION012) no dijo en el juicio que le constara que Roberto hubiera usado su certificado digital, sólo dijo que le extrañaba que pudiera usarlo; el Sr. Alberto (Transebas) dijo expresamente en el juicio que no hubo ninguna anomalía con su certificado digital y que no sabía si el mismo había sido usado por alguien; y el representante de "Transportes Tazón" no fue llamado al juicio, y Dª Manuela, de "Gestoría Cagigas" nada dijo sobre el certificado digital de esta empresa en el juicio.

No hay, por consiguiente, traza alguna de comisión de este delito por parte del acusado.

B) D. Eliseo.

Al Sr. Eliseo le acusan tanto el Ministerio Fiscal como la Acusación Particular.

El Ministerio Público le acusa como cómplice ( artículo 29 del Código Penal) de un delito relativo al mercado y a los consumidores previsto y penado en el artículo 279 del Código Penal en concurso medial ( artículo 77, párrafo tercero, del mismo cuerpo legal) con un delito de administración desleal de los artículos 252 en relación con el 249 y el 250 del Código Penal.

La Acusación Particular le acusa en concepto de autor por cooperación necesaria de un delito de revelación de secretos de empresa del artículo 278 del Código Penal en concurso ideal con un delito de descubrimiento y revelación de secretos afectando a una pluralidad de personas del artículo 197.2 del Código Penal en relación con el artículo 201.2 del mismo cuerpo legal y en concurso medial con un delito de administración desleal del artículo 252 del Código Penal.

Las pruebas practicadas lo único que permiten considerar acreditado es que el Sr. Eliseo, cuñado del Sr. Roberto, constituyó en fecha 19 de febrero de 2021las sociedades "Machichaco Consultoría, S.L." y "Riverbe Agencia De Seguros Vinculada, S.L.", sociedades ambas unipersonales, tal y como reconoció él mismo en el acto del juicio oral y se acredita en los documentos obrantes en el Índice Electrónico Nºs 47 y 69 a 71, si bien el capital social en ambas sociedades (3.000 euros en cada una) lo aportó el Sr. Roberto, como reconoció éste en el acto del juicio. Eliseo, como le propuso Roberto, fue el administrador único de las mismas.

Es de destacar que durante todo el tiempo en que el Sr. Eliseo desempeñó la administración de ambas sociedades, las mismas permanecieron inactivas.

Meses después, el 10 de mayo de 2021,"Riverbe" cambió su domicilio social a la calle Augusto González Linares, Nº 6, de Torrelavega, domicilio actual del Sr. Roberto -como se constata en el documento obrante en el Índice Electrónico Nº 211- e igualmente cambió su denominación social, pasando a llamarse "From Lost To Sea, S.L." y el 25 de junio de 2021D. Eliseo cesó en su condición de administrador único de "FLS", pasando a serlo D. Roberto, que, por otra parte, estaba desempeñando la administración de hecho de "Machichaco Consulting".

Estos hechos fueron reconocidos en todo momento por el acusado. Dijo que, al ver a su cuñado hundido, se prestó a ayudarle, e hizo lo que Roberto le pidió. No se le preguntó en el acto del juicio sobre su formación, pero el Sr. Eliseo vino a reconocer tácitamente que carecía de los conocimientos y práctica necesarias para administrar dos sociedades como las que constituyó formalmente, dedicadas a servicios de gestión administrativa y consultoría en los ámbitos profesionales mercantiles y de seguros. De hecho, en el acto del juicio oral el Sr. Roberto manifestó que su cuñado sólo tenía el bachiller superior. Claramente aceptó la propuesta para hacerle un favor y por ser su cuñado, al manifestarle éste que iba a dejar " DIRECCION003" y " DIRECCION004" y seguir por su cuenta. En ese sentido, es evidente que D. Eliseo fue un mero testaferro u "hombre de paja" en los designios del Sr. Roberto, pero sin llegar a la complicidad o a la cooperación necesaria.

No obstante, no ha resultado probado -ni ninguna de las partes ha intentado acreditarlo- que D. Eliseo haya percibido cantidad alguna ni de su cuñado Sr. Roberto, ni de las sociedades "MC", "Riverbe" o "FLS", ni que haya tenido intervención alguna en todas las acciones que se imputan a su cuñado.

Dice el Ministerio Fiscal que el Sr. Eliseo carecía de formación en el sector de creación y gestión de sociedades, tenía un desconocimiento total del sector de la asesoría jurídica empresarial, contable, fiscal o laboral y desconocía el funcionamiento del sector de la intermediación en el mercado de seguros, no habiendo desarrollado nunca ninguna labor profesional en dichas sociedades, lo cual es cierto, pero el propio D. Eliseo aceptó el ofrecimiento que le hizo su cuñado para constituir las sociedades "MC" y "Riverbe", luego "FLS", para hacerle un favor y por ser su cuñado, al manifestarle éste que iba a dejar " DIRECCION003" y " DIRECCION004" y seguir por su cuenta. Ni siquiera sabía que el Sr. Roberto tenía otra sociedad, " DIRECCION005", creada casi un año de antes, con el mismo objeto social que "MC".

Tampoco ha resultado probado que en la operación de volcado y captación de datos del servidor de " DIRECCION003" y " DIRECCION004" interviniera D. Eliseo, ni siquiera que lo supiera.

El Ministerio Fiscal considera al Sr. Eliseo cómplice del Sr. Roberto. La Acusación Particular, cooperador necesario.

Al respecto recuerda la STS de 20-11-2023 que "lo mismo la complicidad que la cooperación necesaria debe ser materializada a través de contribuciones a la ejecución del hecho delictivo con actos anteriores o simultáneos a su comisión ( artículo 29 del Código Penal ). Ello no obstante, resulta posible que, aun cuando la aportación ejecutiva o material se hubiera realizado con posterioridad a la consumación del delito, pueda quien la realiza ser considerado partícipe en aquél, cooperador necesario o, más fácilmente, cómplice, cuando dicha aportación se hubiera comprometido ya anterior o simultáneamente a la comisión del delito de modo que refuerce la resolución de los autores para perpetrarlo. Residencia a menudo la doctrina estas conductas en la discutida categoría de la denominada como "complicidad psíquica"".

Por su parte, la STS de 7-7-2021 recuerda que "la distinción entre el cooperador y el cómplice se encuentra en la importancia o relevancia de la aportación para la ejecución del hecho de que se trate, idea coincidente con el contenido de la teoría de los bienes escasos ( STS Nº 1157/2011 ). Por otro lado, este Tribunal ha declarado que el cómplice no es ni más ni menos que un auxiliar eficaz y consciente de los planes y actos del ejecutor material, del inductor o del cooperador esencial que contribuye a la producción del fenómeno punitivo mediante el empleo anterior o simultáneo de medios conducentes a la realización del propósito que a aquéllos anima, y del que participa prestando su colaboración voluntaria para el éxito de la empresa criminal en el que todos están interesados. Se trata, no obstante, de una participación accidental y de carácter secundario. Puede decirse que se estimará que hay cooperación necesaria y no complicidad cuando se colabore a la ejecución del delito con un aporte material o dinámico difícil de conseguir, y que no estaría dispuesto a proporcionar el ciudadano común, y que resulta causalmente eficaz para el resultado. La doctrina ha entendido generalmente que la complicidad supone una aportación a la ejecución del hecho que, sin ser imprescindible, ha de ser de alguna forma relevante o eficaz, de manera que suponga un favorecimiento o facilitamiento de la acción o de la producción del resultado, pero siempre de segundo grado, mediante actos no necesarios; así se habla en algunas sentencias de actos periféricos y de mera accesoriedad ( STS Nº 1216/2002, de 28 de junio ); de contribución de carácter secundario o auxiliar ( STS Nº 1216/2002 y STS Nº 2084/2001, de 13 de diciembre ); de una participación accidental y no condicionante ( STS Nº 1456/2001, de 10 de julio ); o de carácter accesorio ( STS nº 867/2002, de 29 de julio )".

En base a lo anterior, el hecho que se imputa al Sr. Eliseo no es otro que la constitución de las sociedades "MC" y "Riverbe" -que luego pasaría a denominarse "FLS"-, sociedades unipersonales que constituyó a instancias de su cuñado, Roberto, que siempre y en todo momento mantuvo el dominio de dichas sociedades, sin la más mínima intervención del Sr. Eliseo, que se limitó a los actos de constitución y a situarse él mismo como socio único y administrador de las mismas hasta que el Sr. Roberto decidió que ya no le convenía seguir de esa forma a partir de principios de mayo de 2021. No consta que el Sr. Eliseo hiciera nada más que eso. El domicilio social inicial de ambas era el domicilio particular de D. Eliseo, y el capital social fue aportado por el Sr. Roberto, como el mismo reconoció en el acto del juicio.

Es evidente que estos hechos no constituyen actos de cooperación necesaria en los delitos que se le imputan al Sr. Roberto. El Sr. Roberto ya tenía una sociedaden la que él era socio y administrador único con el mismo objeto socialque "Machichaco Consultoría", y esa sociedad no era otra que " DIRECCION002", constituida por él casi un año antes. Si se trataba de configurar una sociedad para realizar los servicios que realizaba " DIRECCION003", el Sr. Roberto no necesitaba ni constituir otra sociedad con el mismo objeto social, ni que su cuñado se la constituyera, pues ya disponía de una que podía hacerlo. Si de lo que se trataba era de crear una sociedad cuya denominación no levantara sospechas, podía perfectamente haber hecho lo que hizo en "MC" en su otra sociedad, " DIRECCION005", cambiándola de denominación social, sin necesidad de involucrar a su cuñado.

Ningún acto de complicidad al delito del artículo 279 del Código Penal -acusación del Ministerio Fiscal- se advierte en los hechos probados atinentes al Sr. Eliseo. El artículo 279 castiga la difusión, revelación o cesión de un secreto de empresa llevada a cabo por quien tuviere legal o contractualmente obligación de guardar reserva, bien en provecho propio o ajeno. La complicidad conlleva realizar actos anteriores o simultáneos a la comisión del delito. El Sr. Eliseo no consta acreditado que desde el año 2020 hubiera concertado con el Sr. Roberto su participación en los hechos objeto de enjuiciamiento, ni que interviniera en el copiado de datos del servidor de " DIRECCION003" y " DIRECCION004" y tampoco consta que coadyuvara a difundir dato alguno contenido en los datos extraídos del servidor, desde su posición inane como administrador de dos sociedades gobernadas desde el principio por el Sr. Roberto. No ha realizado ningún acto anterior ni posterior al núcleo fáctico que se le imputa al Sr. Roberto.

Y tampoco es cómplice del delito de administración desleal del artículo 252 del Código Penal que se le imputa al Sr. Roberto, pues cuando constituye las sociedades "MC" y "FLS" éste ya no era administrador de " DIRECCION003" y " DIRECCION004" y en los hechos anteriores a su cese el 20/1/2021 el Sr. Eliseo no interviene para nada.

Ningún acto de cooperación necesaria al delito del artículo 278 del Código Penal -acusación de la Acusación Particular- se advierte en los hechos probados atinentes al Sr. Eliseo. Este artículo castiga al que, para descubrir un secreto de empresa, se apoderare por cualquier medio de datos, documentos escritos o electrónicos, soportes informáticos u otros objetos que se refieran al mismo, o empleare alguno de los medios o instrumentos señalados en el apartado 1 del artículo 197 (apoderamiento de papeles, cartas, mensajes de correo electrónico o cualesquiera otros documentos o efectos personales, interceptación de telecomunicaciones o utilización de artificios técnicos de escucha, transmisión, grabación o reproducción del sonido o de la imagen, o de cualquier otra señal de comunicación). Como ya se ha dicho, no consta acreditado que el Sr. Eliseo realizara alguna de esas conductas ni que ejecutara algún acto sin el que tal apoderamiento se hubiera efectuado. No se ha probado que D. Eliseo interviniera en el copiado de los datos del servidor de las empresas afectadas, ni que difundiera o comunicara a terceros alguno de esos datos. Cuando se lleva a cabo la entrada y registro en la sede de "MC" y "FLS", el día 20/10/2021, el Sr. Eliseo ya no es administrador de estas sociedades. Y en el tiempo en que lo fue, el Sr. Eliseo ni siquiera aparecía por la sede de la calle Augusto González Linares, Nº 6, tal y como acredita el informe del detective de la agencia 'Moon'; sólo aparece en uno de los documentos hallados en la basura por el detective (página 503 del documento obrante en el Índice Electrónico Nº 57), como "apoderado" de "MC" requiriendo el alta en el Programa de Comercio Electrónico Seguro MasterCard Secure Code o Verified by Visa para uso de una tarjeta siendo su titular el Sr. Roberto. Otro dato de este informe es que no aparece el Sr. Eliseo en la lista de trabajadores de "MC" o "FLS".

La Acusación Particular también acusa al Sr. Eliseo como cooperador necesario en el delito del artículo 197.2 del Código Penal que imputa en concurso ideal con el anterior. Dicho precepto castiga al que, sin estar autorizado, se apodere, utilice o modifique, en perjuicio de tercero, datos reservados de carácter personal o familiar de otro que se hallen registrados en ficheros o soportes informáticos, electrónicos o telemáticos, o en cualquier otro tipo de archivo o registro público o privado, y a quien, sin estar autorizado, acceda por cualquier medio a los mismos y a quien los altere o utilice en perjuicio del titular de los datos o de un tercero.

Aparte de lo que hemos señalado sobre este delito cuando se ha tratado la imputación del mismo al Sr. Roberto, en relación a la falta de legitimación activa de la Acusación Particular para acusar por este delito, es de reiterar en este punto lo mismo que se ha dicho en el anterior. Ningún acto ha realizado el Sr. Eliseo sin el que el delito nuclear imputado al Sr. Roberto no se hubiera producido. Ni intervino en el copiado del servidor, ni consta que haya utilizado alguno de los datos que aparecieron en el pendrive hallado en la sede de "MC" y "FLS".

La Acusación Particular también le imputa cooperación necesaria en la administración desleal imputada al Sr. Roberto. Nos remitimos a lo dicho ut supraen relación a la imputación por complicidad que le dirige el Ministerio Fiscal: cuando el Sr. Eliseo constituye las sociedades "MC" y "Riverbe", el Sr. Roberto ya no era administrador de " DIRECCION003" y " DIRECCION004" y en los hechos anteriores a su cese el 20/1/2021 el Sr. Eliseo no interviene para nada.

Finalmente, han de señalarse algunos extremos importantes: a) Cuando el Sr. Roberto se dirige a algunos clientes comunicándoles que ya no dirige la sociedad familiar, y les dice que a partir de mayose integrará en otro proyecto empresarial (documentos obrantes en el Índice Electrónico Nºs 31 y 32), no menciona que lo hará en "MC", "Riverbe" o "FLS"; b) Es cierto que en la basura del establecimiento de la calle Augusto González Linares, 6, de Torrelavega, aparecieron algunos documentos -rotos- en los que aparece el nombre del Sr. Eliseo (documentos obrantes en el Índice Electrónico Nº 144, páginas 1180 y 1181) y "MC", concretamente una clave cripto móvil y una clave de activación, documentos que, aparte de estar "reconstruidos", carecen de fecha alguna y por tanto de validez probatoria; también un extracto de una cuenta corriente terminada en NUM011 a nombre de "MC" con movimientos de abril de 2021 y una solicitud de tarjeta de tacógrafo digital fechada el 14 de abril de 2021 en la que se indica como gestoría intervinientes " Roberto (Machichaco Consultoría SL)", sin que conste en esos documentos dato alguno del Sr. Eliseo. De hecho, el correo electrónico de "MC" que figura en los documentos es el correspondiente al Sr. Roberto, lo que revela que todas las operaciones que hubieran podido realizarse en ese período se hacían desde el correo personal de D. Roberto, que era quien, en todo momento, tenía dominio del acto: las empleadas que trabajaron para él en " DIRECCION003" y " DIRECCION004", una vez cesaron en estas sociedades, iniciaron desde ya su trabajo para el Sr. Roberto, incluso antes de que éste sucediera al Sr. Eliseo como administrador único de ambas sociedades, toda vez que, desde su misma constitución, el Sr. Roberto era quien dirigía las dos nuevas sociedades.

Por todo lo expuesto, comprobando que los hechos que se imputan por las acusaciones al Sr. Eliseo no son incardinables en ninguno de los tipos penales por los que se postula su condena, bien como cómplice, bien como cooperador necesario, procede su libre absolución.

C) TRABAJADORAS DE " DIRECCION003" y " DIRECCION004" QUE CESARON Y PASARON A TRABAJAR PARA "MC" Y "FLS".

Sólo acusadas por la Acusación Particular.

De todas ellas es predicable lo que dice el Ministerio Fiscal, que no acusa a ninguna de las trabajadoras que fueron de " DIRECCION003" y " DIRECCION004", en el "Otrosí Dice II", página 6 de su inicial escrito de acusación, en el que pedía el sobreseimiento respecto de todas las acusadas, "en tanto que centrada la actividad delictiva en lo que se refiere a su intervención en el apoderamiento y la difusión de datos, no resulta acreditado que las acciones aportadas por las investigadas fuese esencial en dicho apoderamiento.El control o dominio de los hechos recae en la persona de Roberto, sin que haya resultado acreditado que las investigadas hubieran colocado el dispositivo de copiado, ni tampoco hubieran realizado la cesión de la información de unas sociedades a las otras, esencia de la conducta punible. La realidad es que, siguiendo directrices del principal investigado,realizaron labores de traspaso empresarial o captación de clientes para la nueva empresa, acciones que sin duda merecen un reproche en la jurisdicción social, no así en la jurisdicción penal. El hecho de su participación activa en campaña de difusión del traslado, no les atribuye automáticamente la condición de cooperadoras necesarias en la captación o copiado ilícito de la información, sino que se limitaron al uso de la información que les proporcionó su jefe y principal acusado".

Por otro lado, tampoco la sentencia Nº 303/2024 de 8 de mayo de la Sección 4ª de esta Audiencia Provincial, ya mencionada ut supra,en su Fundamento de Derecho Segundo, apartado 17, señala que la actividad de captación de clientela por parte del Sr. Roberto es posterior a su cese como trabajador en " DIRECCION003" el 11/3/2021 y que "la intervención de alguna de las trabajadoras ofreciendo modelos de solicitud de cancelación de servicios son todos hechos posteriores a sus respectivos ceses en la entidad",no constando "ninguna incitación u ofrecimiento directo en este sentido mientras eran trabajadoras de 'Quintanilla'".Tampoco desde la perspectiva mercantil se aprecia responsabilidad alguna en las acusadas.

Por el contrario, la Acusación Particular dice que la participación de las trabajadoras por ella acusadas no fue mínima, y que el dominio del hecho no lo tenía sólo el Sr. Roberto, existiendo un concierto entre todos ellos.

Examinaremos por separado cada imputación.

1ª) Dª Florinda.

Acusada únicamente por la Acusación Particular, se le imputa, por un lado, la autoría por cooperación necesariade un delito de revelación de secretos de empresa del artículo 278 del Código Penal en concurso ideal con un delito de descubrimiento y revelación de secreto afectando una pluralidad de personas del artículo 197.2 del Código Penal en relación con el artículo 201.2 del mismo cuerpo legal y en concurso medial con un delito de administración desleal del artículo 252 del Código Penal. También se le imputa un delito continuado de suplantación de identidad del artículo 401 del Código Penal. Se pide para ella la apreciación de las agravantes del artículo 22-2ª (abuso de superioridad o aprovechando las circunstancias de lugar, tiempo o auxilio de otras personas) y 6ª (abuso de confianza).

La imputación contra esta acusada es sorprendente.

La mención que se hace de la Sra. Florinda en el auto definitivo de prosecución -que es el de fecha 26/2/2024 (documento obrante en el Índice Electrónico Nº 335), después de que la Sección 1ª de esta Audiencia Provincial estimara el recurso de la Acusación Particular en su Auto Nº 73/2024, de 29 de enero (documento obrante en el Índice Electrónico Nº 330)- es la misma que se contenía en el original Auto -sin fecha- de prosecución dictado por el juez instructor (documento obrante en el Índice Electrónico Nº 239).

La imputación se basa, única y exclusivamente, en un correo electrónico -del que se dice dirigido "a un cliente",cuando en realidad estaba dirigido a otra empleada de " DIRECCION003", Adela, de la que un familiar era cliente- de fecha 13/4/2020 (documento obrante en el Índice Electrónico Nº 37), en el que le dice que todavía es trabajadora de " DIRECCION003" y que no puede decir que se va, pero que cuando finalice los trámites fiscales encomendados terminará de trabajar allí y se irá con Roberto, y que se pondrá en contacto con el cliente para indicarle cómo recoger la documentación, reiterándola que no se iba a quedar ninguna renta sin hacer. En el auto de prosecución definitivo se lee (página 4) que en ese correo la Sra. Florinda dice que "una vez se vaya se irán poniendo en contacto uno a uno con los clientes con el fin de que se cambien de asesoría para irse con Roberto". El escrito de acusación particular definitivo recoge y transcribe este párrafo literalmente. Y ese es el único hechosobre el que la Acusación Particular fundamenta su imputación. Pero basta leer el citado correo para comprobar que no es eso lo que se dice en él.Lo que dice es que "después de que se presente el impuesto nosotras terminaremos ya de trabajar aquí y nos iremos con Roberto entonces nos pondremos en contacto por teléfono uno a uno para indicaros cómo recoger la documentación". Documentación que, como se desprende de los párrafos precedentes, se tramitó, se preparó y se terminó en la sede de " DIRECCION003" y por " DIRECCION003".

Y exclusivamente sobre ese hecho se fundamenta una acusación nada menos que por tres delitos con la concurrencia de dos agravantes.

Pero aún más sorprendente es la acusación por delito continuado de suplantación de identidad del artículo 401 del Código Penal. Según el escrito de acusación provisional, elevado a definitivo, esta imputación se fundamenta en los hechos que se contienen en el apartado B) de la conclusión Primera. Pero sucede que en ese apartado (páginas 9 a 11 del escrito) ni siquiera se menciona a la Sra. Florinda.

No es preciso entrar en mayores digresiones para absolver a la Sra. Florinda. Que se diera de baja voluntaria en " DIRECCION003" no constituye delito alguno, pues se trata del libre ejercicio del derecho que tiene una persona a trabajar en un lugar o en otro. Y en el correo electrónico en cuestión no se contiene nada que pueda ser sospechoso de alguno de los delitos imputados. Del delito continuado de suplantación de identidad no hablaremos, pues esta acusación puede deberse a un lapsus calami, lapsusque debió haber sido subsanado en el trámite previsto en el artículo 788.4 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, cosa que no se hizo. Tampoco comprobamos que la acción que se imputa a la Sra. Florinda constituya un acto de cooperación necesaria a los delitos que como autor se imputan al Sr. Roberto: no ha realizado ningún acto de apoderamiento de secretos de empresa ( artículo 278 del Código Penal) pues no se ha probado que ella interviniera personalmente en el copiado de los datos del servidor de " DIRECCION003" y " DIRECCION004" o que ayudara al Sr. Roberto de alguna manera. Tampoco los hechos objeto de acusación describen alguno de los actos tipificados en el artículo 197.2 del Código Penal, pues comentar con otra empleada de la sociedad que piensa marcharse de " DIRECCION003" para trabajar para Roberto en la sociedad que pudiera haber formado no constituye un acto de apoderamiento, utilización o modificación de datos reservados. Y, desde luego, no constituye un acto de cooperación necesariaen un delito de administración desleal del artículo 252 del Código Penal, pues las actuaciones que se le imputan -remisión de un correo a una compañera en la que le dice lo que va a hacer ellacuando se vaya- ni es un acto delictivo, ni tiene nada que ver con el delito de administración desleal que se le imputa al Sr. Roberto.

Baste decir que el Auto Nº 73/2024 de 29 de enero de la Sección 1ª de esta Audiencia Provincial ni siquiera menciona a la Sra. Florinda.

Procede por tanto su libre absolución.

2ª) Dª Trinidad.

Acusada únicamente por la Acusación Particular, se le imputa, por un lado, la autoría por cooperación necesaria de un delito de revelación de secretos de empresa del artículo 278 del Código Penal en concurso ideal con un delito de descubrimiento y revelación de secreto afectando una pluralidad de personas del artículo 197.2 del Código Penal en relación con el artículo 201.2 del mismo cuerpo legal y en concurso medial con un delito de administración desleal del artículo 252 del Código Penal. También se le imputa un delito continuado de suplantación de identidad del artículo 401 del Código Penal. Se pide para ella la apreciación de las agravantes del artículo 22-2ª (abuso de superioridad o aprovechando las circunstancias de lugar, tiempo o auxilio de otras personas) y 6ª (abuso de confianza).

Se imputa a esta acusada que, después de cesar en las sociedades querellantes, con las que tenía un compromiso de confidencialidad, comenzó a trabajar desde el mes de mayo de 2021 en "MC", y utilizó la copia obtenida del servidor de aquéllas para captar a sus clientes para "MC". Concretamente se le imputa colaborar en la campaña publicitaria que el Sr. Roberto inició haciendo uso del directorio de correos electrónicos informando a los clientes que el nuevo negocio de D. Roberto era una continuidad del de " DIRECCION003", al que sucedería con el equipo de personas empleadas en ésta. En concreto se imputa a Dª Trinidad que el 26 de marzo de 2021, dos días después de cesar ella en " DIRECCION003", comunicó a todos los clientes su cambio, dando a entender que se trasladaba a la nueva empresa todo el equipo de profesionales que habían prestado sus servicios a " DIRECCION003", acompañando una 'carta-tipo' para rescindir los contratos con ésta, y también dando a entender que en el mes de abril se iniciarían los nuevos servicios de la nueva sociedad.

Cierto es que la Sra. Trinidad firmó un documento denominado "cláusula-compromiso confidencialidad empresa" con " DIRECCION003", con vigencia "incluso después de haber finalizado esta relación"(documento obrante en el Índice Electrónico Nº 45, páginas 338 a 342), pero ni se acredita que vulnerara la normativa en materia de protección de datos, ni que quebrara la confidencialidad y discreción sobre la información obtenida en el ejercicio de su trabajo acerca de las actividades de la empresa, de sus clientes, proveedores u organismos relacionados. El apartado "no realizar ninguna actividad que sea incompatible con su independencia de juicio e integridad profesional en relación con las actividades de la empresa"es un compromiso exigible durante la relación laboral de la Sra. Trinidad con la empresa, pero no lo es una vez cesada ésta, siendo el inciso "incluso después de haber finalizado la misma"nulo de pleno derecho, pues se la pretende privar de su derecho al trabajo en las actividades que sabe, conoce y para las que está preparada.

La sentencia dictada por la Sección 4ª de esta Audiencia Provincial, citada ut supra,es clara cuando dice en su Fundamento de Derecho Undécimo, apartado 96 in fineque "el denominado pacto de confidencialidad afecta al tratamiento de datos de carácter personal, tiene un carácter genérico, no consta retribución específica y en suma, no aporta nada que la simple prudencia y el respeto a las normas de tratamiento de datos implica".

Dicho lo anterior, y respecto del primer hecho, utilizar la copia obtenida del servidor de " DIRECCION003" y " DIRECCION004" para captar a sus clientes para "MC", no ha resultado probado. La acusada, que había sido empleada de las sociedades familiares, que había cesado de trabajar para éstas y que conocía perfectamente a los clientes con los que trabajaba, pudo haber utilizado cualquier otro medio propio (agenda personal, contactos telefónicos o por correo electrónico de clientes conocidos) y haberse puesto en contacto con ellos sin necesidad de utilizar los datos que el Sr. Roberto obtuvo tras el volcado de la noche del 8 de enero. La Acusación Particular parte de una mera presunción, y en Derecho Penal las presunciones no juegan contra reo.

Respecto del segundo hecho, colaborar en la campaña publicitaria de "MC" (porque "FLS" no existía todavía y no consta que hiciera nada para "Riverbe"), no constituye delito alguno ni cooperación a una administración desleal, pues se produce cuando el Sr. Roberto había cesado tanto en su puesto de administrador como en su condición de trabajador.

Y respecto del tercer hecho, el 26 de marzo de 2021, dos días después de cesar ella en " DIRECCION003", comunicando a algunos clientes el inicio de actividades y ofreciendo los servicios de la nueva sociedad del Sr. Roberto con la carta-tipo, tampoco constituye delito alguno, por la misma razón que se expuso en el hecho precedente: había dejado de trabajar para " DIRECCION003" y " DIRECCION004".

Se acusa también a la Sra. Trinidad como autora de un delito continuado de suplantación de identidad del artículo 401 del Código Penal. Según el escrito de acusación provisional, elevado a definitivo, esta imputación se fundamenta en los hechos que se contienen en el apartado B) de la conclusión Primera. Pero sucede que en ese apartado (páginas 9 a 11 del escrito) ni siquiera se menciona a la Sra. Trinidad, lo que aboca necesariamente a su absolución también en relación con esta segunda acusación, dando aquí por reproducido lo que hemos dicho en el caso de la Sra. Florinda.

3ª) Dª Socorro.

Acusada únicamente por la Acusación Particular, se le imputa, por un lado, la autoría por cooperación necesaria de un delito de revelación de secretos de empresa del artículo 278 del Código Penal en concurso ideal con un delito de descubrimiento y revelación de secreto afectando una pluralidad de personas del artículo 197.2 del Código Penal en relación con el artículo 201.2 del mismo cuerpo legal y en concurso medial con un delito de administración desleal del artículo 252 del Código Penal. También se le imputa un delito continuado de suplantación de identidad del artículo 401 del Código Penal. Se pide para ella la apreciación de las agravantes del artículo 22-2ª (abuso de superioridad o aprovechando las circunstancias de lugar, tiempo o auxilio de otras personas) y 6ª (abuso de confianza).

Se imputa a esta acusada que, después de cesar en las sociedades querellantes, con las que tenía un compromiso de confidencialidad (documento obrante en el Índice Electrónico Nº 45, páginas 346 a 350), comenzó a trabajar desde el día siguiente a cesar en "MC", y utilizó la copia obtenida del servidor de aquéllas para captar a sus clientes para "MC". Concretamente se le imputa el envío de "correos electrónicos masivos" -sic- a los clientes de " DIRECCION003", acompañando una carta de cancelación de servicios. Lo cierto es que lo único que se ha acreditado es el envío de uncorreo electrónico el día 29 de abril a DIRECCION016 (página 321 del documento obrante en el Índice Electrónico Nº 42), del que lo único que consta es el asunto: "cancelación de servicio y documentación a solicitar".

Reiteramos lo dicho respecto a las trabajadoras precedentes: no consta probado que esa dirección la obtuvieran del volcado de datos del servidor de " DIRECCION003" y " DIRECCION004" que tuvo lugar el 8 de enero; el envío del correo se produce no siendo ya empleada de las sociedades citadas; y, a juzgar por el asunto, en el correo se supone que se informa de la existencia de la nueva sociedad y se ofrecen los servicios de la misma, pues el texto del correo no consta.

En lo que atañe al compromiso de confidencialidad mencionado más arriba, hemos de dar aquí por reproducidos los argumentos expuestos en el apartado relativo a la Sra. Trinidad.

Por lo demás, damos aquí también por reproducidos los argumentos expuestos al tratar de las dos empleadas precedentes en relación al triplete de acusaciones por delitos de los artículos 278, 197.2 y 252 del Código Penal. Las acciones que se imputan a la Sra. Socorro no constituyen un acto de cooperación necesaria a los delitos que como autor se imputan al Sr. Roberto: no ha realizado ningún acto de apoderamiento de secretos de empresa ( artículo 278 del Código Penal) pues no se ha probado que ella interviniera personalmente en el copiado de los datos del servidor de " DIRECCION003" y " DIRECCION004" o que ayudara al Sr. Roberto de alguna manera. Tampoco los hechos objeto de acusación describen alguno de los actos tipificados en el artículo 197.2 del Código Penal, pues no consta que se haya apoderado, utilizado o modificado datos reservados. Y no constituye un acto de cooperación necesariaen un delito de administración desleal del artículo 252 del Código Penal, pues las actuaciones que se le imputan -remisión de un correo a un cliente de " DIRECCION003"- ni es un acto delictivo, ni tiene nada que ver con el delito de administración desleal que se le imputa al Sr. Roberto.

Procede por tanto la absolución de esta acusada con relación a la panoplia delictiva que se le imputa en relación a los hechos relatados en el apartado "A" del escrito de calificación definitivo de la Acusación Particular.

Se acusa también a la Sra. Socorro como autora de un delito continuado de suplantación de identidad del artículo 401 del Código Penal. Según el escrito de acusación provisional, elevado a definitivo, esta imputación se fundamenta en los hechos que se contienen en el apartado B) de la conclusión Primera. Pero sucede que en ese apartado (páginas 9 a 11 del escrito) ni siquiera se menciona a la Sra. Socorro, lo que aboca necesariamente a su absolución también en relación con esta segunda acusación, dando aquí por reproducido lo que hemos dicho en el caso de las Sras. Florinda y Trinidad.

4ª) Dª Miriam.

Como a las anteriores, acusada únicamente por la Acusación Particular, se le imputa, por un lado, la autoría por cooperación necesaria de un delito de revelación de secretos de empresa del artículo 278 del Código Penal en concurso ideal con un delito de descubrimiento y revelación de secreto afectando una pluralidad de personas del artículo 197.2 del Código Penal en relación con el artículo 201.2 del mismo cuerpo legal y en concurso medial con un delito de administración desleal del artículo 252 del Código Penal. También se le imputa un delito continuado de suplantación de identidad del artículo 401 del Código Penal. Se pide para ella la apreciación de las agravantes del artículo 22-2ª (abuso de superioridad o aprovechando las circunstancias de lugar, tiempo o auxilio de otras personas) y 6ª (abuso de confianza).

Se imputa a esta acusada que, después de cesar en " DIRECCION003", con la que noconsta tuviera algún compromiso de confidencialidad, en fecha 24 de marzo de 2021 (documento obrante en el Índice Electrónico Nº 40), comenzó a trabajar desde el mes de mayo en "MC", y utilizó la copia obtenida del servidor de aquéllas para captar a sus clientes para "MC". Concretamente se le imputa el envío de "correos electrónicos masivos" -sic- a clientes de " DIRECCION003". Lo cierto es que lo único que se ha acreditado es el envío de uncorreo electrónico el día 29 de abril al correo electrónico DIRECCION008 (documento obrante en el Índice Electrónico Nº 39, página 315), del que lo único que consta es el asunto: "nueva oficina", y en el que se limita a comunicarles que " Roberto y todo su equipo de profesionales nos hemos trasladado a una nueva ubicación",señalando la dirección y el teléfono. Nada más.

Reiteramos lo dicho respecto a las trabajadoras precedentes: no consta probado que esa dirección la obtuvieran del volcado de datos del servidor de " DIRECCION003" y " DIRECCION004" que tuvo lugar el 8 de enero; el envío del correo se produce no siendo ya empleada de " DIRECCION003"; y, a juzgar por el asunto, en el correo se informa de la existencia de la nueva sociedad y se ofrecen los servicios de la misma.

Por lo demás, damos aquí también por reproducidos los argumentos expuestos al tratar de las dos empleadas precedentes en relación al triplete de acusaciones por delitos de los artículos 278, 197.2 y 252 del Código Penal. Las acciones que se imputan a la Sra. Miriam no constituyen un acto de cooperación necesaria a los delitos que como autor se imputan al Sr. Roberto: no ha realizado ningún acto de apoderamiento de secretos de empresa ( artículo 278 del Código Penal) pues no se ha probado que ella interviniera personalmente en el copiado de los datos del servidor de " DIRECCION003" y " DIRECCION004" o que ayudara al Sr. Roberto de alguna manera. Tampoco los hechos objeto de acusación describen alguno de los actos tipificados en el artículo 197.2 del Código Penal, pues no consta que se haya apoderado, utilizado o modificado datos reservados. Y no constituye un acto de cooperación necesariaen un delito de administración desleal del artículo 252 del Código Penal, pues las actuaciones que se le imputan -remisión de un correo a un cliente de " DIRECCION003"- ni es un acto delictivo, ni tiene nada que ver con el delito de administración desleal que se le imputa al Sr. Roberto.

Procede por tanto la absolución de esta acusada con relación a la panoplia delictiva que se le imputa en relación a los hechos relatados en el apartado "A" del escrito de calificación definitivo de la Acusación Particular.

Se acusa también a la Sra. Miriam como autora de un delito continuado de suplantación de identidad del artículo 401 del Código Penal. Según el escrito de acusación provisional, elevado a definitivo, esta imputación se fundamenta en que el día 6 de mayo de 2021 Dª Miriam envió un correo electrónico a DIRECCION009 enviándole una notificación de Irene y diciéndole "nos ha llegado a nosotros y es por si no la tienes"(documentos obrantes en el Índice Electrónico Nºs 54 y 55). Como la notificación es electrónica, deduce la Acusación Particular que se ha utilizado el certificado digital electrónico de Irene, fraudulentamente migrado al sistema informático de "MC", sin el conocimiento del cliente. No existe prueba alguna de ello y la imputación no pasa de ser una cábala. El documento notificado electrónicamente es un requerimiento, lo que significa que es la Secretaría General de Transportes la que se dirige a Dª Irene y no al revés. Y precisamente lo que se le dice es que, para poder relacionarse con dicho organismo, es preciso estar provisto de un certificado digital válidamente emitido (página 374 del documento obrante en el Índice Electrónico Nº 55), lo que significa que en el organismo público no se tiene constancia del mismo y por eso se le indica que lo necesita. Además, no hay constancia alguna del porqué se recibió en el correo electrónico de Dª Miriam esa notificación. No hay, por tanto, traza alguna del delito de suplantación de identidad que se le imputa a esta acusada.

5ª) Dª Sonia.

Como a las anteriores, acusada únicamente por la Acusación Particular, se le imputa, por un lado, la autoría por cooperación necesaria de un delito de revelación de secretos de empresa del artículo 278 del Código Penal en concurso ideal con un delito de descubrimiento y revelación de secreto afectando una pluralidad de personas del artículo 197.2 del Código Penal en relación con el artículo 201.2 del mismo cuerpo legal y en concurso medial con un delito de administración desleal del artículo 252 del Código Penal. También se le imputa un delito continuado de suplantación de identidad del artículo 401 del Código Penal. Se pide para ella la apreciación de las agravantes del artículo 22-2ª (abuso de superioridad o aprovechando las circunstancias de lugar, tiempo o auxilio de otras personas) y 6ª (abuso de confianza).

Se imputa a esta acusada que, después de cesar en " DIRECCION004", con la que noconsta tuviera algún compromiso de confidencialidad, en fecha 4 de abril de 2021 (documento obrante en el Índice Electrónico Nº 77), comenzó a trabajar desde finales de abril a las órdenes de D. Roberto, en la sociedad "Riverbe", que pasaría a ser "FLS".

No se la llega a imputar directamente su participación directa y personal en el volcado de datos del servidor de " DIRECCION003" y " DIRECCION004", aunque sí se dice en el escrito de acusación que se hizo desde el ordenador periférico denominado " Sonia", ubicado en su puesto de trabajo y en el que se había instalado el programa VM Converter, volcado de datos que, como hemos visto, ejecutaron el esposo de Dª Sonia y empleado de CEYNOR, empresa que se dedicaba a la supervisión del sistema informático de las dos sociedades, D. Eloy y el Sr. Roberto. No ha resultado probado que Dª Sonia participara en dicho volcado.

Se imputa a Dª Sonia la utilización de la copia obtenida del servidor de aquéllas para captar a sus clientes para las nuevas sociedades de D. Roberto. Concretamente se le imputa haber participado en la campaña publicitaria que el Sr. Roberto ordenó para dar a conocer sus nuevas sociedades. No hay ninguna prueba de ello. En este caso no se aportan comunicaciones, e-mails, correos y otros medios de comunicación, como sí se ha hecho respecto de otras de las trabajadoras de las sociedades. Se da por supuesto, nada más.

Por lo demás, damos aquí por reproducidos los argumentos expuestos al tratar de las empleadas precedentes en relación al triplete de acusaciones por delitos de los artículos 278, 197.2 y 252 del Código Penal. Las acciones que se imputan a la Sra. Sonia no constituyen un acto de cooperación necesaria a los delitos que como autor se imputan al Sr. Roberto: no ha realizado ningún acto de apoderamiento de secretos de empresa ( artículo 278 del Código Penal) pues no se ha probado que ella interviniera personalmente en el copiado de los datos del servidor de " DIRECCION003" y " DIRECCION004" o que ayudara al Sr. Roberto de alguna manera; dicho volcado se hizo desde su ordenador como se podía haber hecho desde cualquier otro ordenador situado en el puesto de algún otro empleado o empleada. Tampoco los hechos objeto de acusación describen alguno de los actos tipificados en el artículo 197.2 del Código Penal, pues no consta que se haya apoderado, utilizado o modificado datos reservados. Y no constituye un acto de cooperación necesariaen un delito de administración desleal del artículo 252 del Código Penal, pues las actuaciones que se le imputan -campaña publicitaria (no acreditada su participación) tras su baja- ni es un acto delictivo, ni tiene nada que ver con el delito de administración desleal que se le imputa al Sr. Roberto.

Procede por tanto la absolución de esta acusada con relación a la panoplia delictiva que se le imputa en relación a los hechos relatados en el apartado "A" del escrito de calificación definitivo de la Acusación Particular.

Se acusa también a la Sra. Sonia como autora de un delito continuado de suplantación de identidad del artículo 401 del Código Penal. Según el escrito de acusación provisional, elevado a definitivo, esta imputación se fundamenta en los hechos que se contienen en el apartado B) de la conclusión Primera. Pero sucede que en ese apartado (páginas 9 a 11 del escrito) ni siquiera se menciona a la Sra. Sonia, lo que aboca necesariamente a su absolución también en relación con esta segunda acusación, dando aquí por reproducido lo que hemos dicho en el caso de las Sras. Florinda, Trinidad y Socorro.

Se menciona también a la Sra. Sonia en los hechos relatados en el apartado "C" del escrito de calificación definitivo de la Acusación Particular, pero no se le imputa ningún delito por estos hechos.

6ª) Dª Esperanza.

Como a las anteriores, acusada únicamente por la Acusación Particular, se le imputa, por un lado, la autoría por cooperación necesaria de un delito de revelación de secretos de empresa del artículo 278 del Código Penal en concurso ideal con un delito de descubrimiento y revelación de secreto afectando una pluralidad de personas del artículo 197.2 del Código Penal en relación con el artículo 201.2 del mismo cuerpo legal y en concurso medial con un delito de administración desleal del artículo 252 del Código Penal. También se le imputa un delito de administración desleal del artículo 252 del Código Penal en concepto de cooperadora necesaria. Se pide para ella la apreciación de las agravantes del artículo 22-2ª (abuso de superioridad o aprovechando las circunstancias de lugar, tiempo o auxilio de otras personas) y 6ª (abuso de confianza).

En el apartado "A" del escrito de calificación definitiva de la Acusación Particular se menciona a la Sra. Esperanza como empleada de " DIRECCION004", trabajo en el que cesó una vez "FLS" fue inscrita en la Dirección General de Seguros y Fondos de Pensiones, pasando a trabajar para ésta. Se le imputa que utilizó también los datos obtenidos ilegalmente de los archivos de datos custodiados en el sistema informático de " DIRECCION003" y " DIRECCION004", y se la acusa de ser corresponsable del pase de asegurados en " DIRECCION004" a la sociedad dirigida y creada por el Sr. Roberto.

Es cierto que la Sra. Esperanza trabajaba en " DIRECCION004", con la que noconsta tuviera algún compromiso de confidencialidad, y también lo es que cuando el Sr. Roberto pudo empezar a trabajar con su nueva sociedad ("FLS") en el sector de los seguros, ella cesó y pasó a trabajar para ésta. Lo que no ha resultado probado es que utilizara datos de la copia obtenida del servidor de " DIRECCION004" para captar a sus clientes para la nueva sociedad de D. Roberto. Se sugiere en el escrito de acusación que debióparticipar en la campaña publicitaria que el Sr. Roberto ordenó para dar a conocer sus nuevas sociedades. No hay ninguna prueba de ello. En este caso no se aportan comunicaciones, e-mails, correos y otros medios de comunicación, como sí se ha hecho respecto de otras de las trabajadoras de las sociedades. No ha resultado probado que los clientes de " DIRECCION004" que se pasaron a las sociedades nuevas del Sr. Roberto fueran previamente contactados por la Sra. Esperanza a tal fin. Se da por supuesto, sin más.

Por lo demás, damos aquí por reproducidos los argumentos expuestos al tratar de las empleadas precedentes con relación al triplete de acusaciones por delitos de los artículos 278, 197.2 y 252 del Código Penal. Las acciones que se imputan a la Sra. Esperanza no constituyen un acto de cooperación necesaria a los delitos que como autor se imputan al Sr. Roberto: no ha realizado ningún acto de apoderamiento de secretos de empresa ( artículo 278 del Código Penal) pues no se ha probado que ella interviniera personalmente en el copiado de los datos del servidor de " DIRECCION003" y " DIRECCION004" o que ayudara al Sr. Roberto de alguna manera. Tampoco los hechos objeto de acusación describen alguno de los actos tipificados en el artículo 197.2 del Código Penal, pues no consta que se haya apoderado, utilizado o modificado datos reservados. Y no constituye un acto de cooperación necesariaen un delito de administración desleal del artículo 252 del Código Penal, pues las actuaciones que se le imputan -campaña publicitaria (no acreditada su participación) tras su baja- ni es un acto delictivo, ni tiene nada que ver con el delito de administración desleal que se le imputa al Sr. Roberto.

Procede por tanto la absolución de esta acusada con relación a la panoplia delictiva que se le imputa en relación a los hechos relatados en el apartado "A" del escrito de calificación definitivo de la Acusación Particular.

Se la acusa también, en base a los hechos relatados en el apartado "D" del escrito de calificación definitivo de la Acusación Particular, como cooperadora necesaria de un delito de administración desleal del artículo 252 del Código Penal. Y ello en base, exclusivamente, a una prueba consistente en un pantallazo (documento obrante en el Índice Electrónico Nº 92) que se dice hecho del ordenador personal del puesto de la Sra. Esperanza cuando trabajaba en " DIRECCION004", en el que consta una carpeta de correo denominada "Acierta", en el que figuran correos electrónicos enviados desde diciembre de 2020 hasta el 1 de junio de 2021. Según se lee en el escrito de acusación definitivo, "de esto se infiere que Roberto, con la ayuda de Esperanza, habría abierto un negocio paralelo de seguros en competencia con DIRECCION001". La "inferencia" no es exacta. Sí que es cierto que el Sr. Roberto abrió un "negocio paralelo" cuando constituyó " DIRECCION005", que fue la sociedad que contrató con "Acierta". Pero no se trató de un negocio de "seguros en competencia con DIRECCION004", pues el contrato con "Acierta" no era un contrato de seguros,sino un contrato de intermediación para servicios de asistencia domiciliaria,servicios éstos que ni eran "de seguros", ni los operaba "QCS". Basta leer el correo electrónico que figura abierto en el pantallazo aportado en el documento obrante en el Índice Electrónico Nº 92, para comprobar que se trata de una factura por servicios de luz y gas, sin que se trate de seguro alguno.

Ya hemos dicho ut supraque la constitución de " DIRECCION005", la firma del contrato de intermediación en servicios de asistencia domiciliaria y los escasos ingresos que tal contrato supusieron para la sociedad del Sr. Roberto no constituyeron delito de administración desleal imputable a éste. Si no lo fue a éste como autor -independientemente de la aplicación de la excusa absolutoria-, no puede serle imputado el delito a la Sra. Esperanza como cooperadora necesaria de un delito inexistente.

Procede, por tanto, también su libre absolución por esta imputación.

SEGUNDO: Expuesto lo anterior, sólo se estima acreditada la comisión de un delito tipificado en el artículo 279 del Código Penal imputable al acusado D. Roberto. De dicho delito es responsable criminalmente en concepto de autor él, por haber ejecutado directa, personal y materialmente el hecho que lo constituye, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 27 y siguientes del Código Penal vigente, a la sazón la instalación de un programa de volcado de un sistema ("máquina virtual") para su copiado en otro sistema, y el posterior volcado de los datos del sistema de " DIRECCION003" y " DIRECCION004" en una unidad externa de grabación, hecho cometido la noche entre el 8 y el 9 de enero de 2021, convicción a la que llega esta Sala valorando y ponderando conjuntamente el resultado de las pruebas practicadas, en especial las pruebas periciales informáticas tanto de la acusación como de la Policía, tal como se ha indicado en el Fundamento Jurídico precedente, en el apartado atinente a este acusado.

Aunque no se ha acreditado qué datos y archivos se contenían en el sistema en el que se efectuó el volcado, dada la duración del mismo (casi cuatro horas) y el hallazgo de 14 de los archivos contenidos en el servidor de " DIRECCION003" y " DIRECCION004" en un pendrive encontrado en la sede de "MC" y "FLS", en la diligencia de entrada y registro, es evidente para esta Sala que los datos volcados eran muchos, y que iban a servir para el provecho propio del Sr. Roberto y de las sociedades que había capitalizado y creado en febrero de 2021, por lo que es de aplicación el tipo privilegiado previsto en el párrafo segundo del artículo 279. Ya hemos visto que el delito se consuma con el copiado de los datos, sin que sea necesario el uso de los mismos -lo que entraría en la fase de agotamiento del delito-.

En los delitos de administración desleal del artículo 252 del Código Penal y de apropiación indebida del artículo 253 del mismo cuerpo legal es de aplicación la excusa absolutoria del artículo 268 del Código Penal.

Y no se ha probado que el acusado cometiera el delito tipificado en el artículo 197.2 del Código Penal o el delito de suplantación de identidad del artículo 401, también del mismo cuerpo legal.

TERCERO: En la realización del expresado delito y con relación a la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, no es de apreciar ninguna.

Las agravantes que postula la Acusación Particular -el Ministerio Fiscal parte de la no concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal- no son de apreciar.

Se pide la agravante prevista en el artículo 22-2ª, "ejecutar el hecho ... con abuso de superioridado aprovechando las circunstancias de lugar, tiempo o auxilio de otras personas que debiliten la defensa del ofendido o faciliten la impunidad del delincuente".Suponemos que se tratará de un lapsus calami,pues en ningún párrafo del escrito de la Acusación Particular se relatan circunstancias que puedan servir de base a esta agravante. No hay ningún "abuso de superioridad", y mucho menos concurren las circunstancias que se definen en el precepto. El volcado de datos lo acuerda el acusado y lo ordena sin que su posición en las sociedades suponga abuso de superioridad alguno. La esencia de esta agravante -lo centraremos en el abuso de superioridad, ya que la de circunstancias de lugar, tiempo y auxilio es claramente inapreciable- es el desequilibrio de fuerzas entre el sujeto activo y el pasivo, ya sea por los medios o instrumentos utilizados, o por el número de atacantes. Sus requisitos son: 1º) La desproporción efectiva y real entre la víctima y el agresor que determine un desequilibrio en favor de este último; 2º) Ese desequilibrio debe traducirse en la disminución de las posibilidades de defensa de la víctima; y 3º) El sujeto activo, debe conocer este desequilibrio y aprovecharse de ello para cometer el delito. Es evidente que esta agravante no es susceptible de aplicación a los hechos aquí enjuiciados.

Se alega también la agravante prevista en el artículo 22-6ª,obrar con abuso de confianza. No ha lugar a aplicarla. Como recuerda la STS Nº 864/2008 de 16 de diciembre, en su segunda sentencia, "es inherente al delito del artículo 279, pues se requiere que el sujeto activo reúna unas determinadas características (delitos especiales propios) que implican esa confianza de la que ya hay que abusar para su comisión. Aplicar además esta circunstancia agravante llevaría consigo utilizar el mismo elemento dos veces para castigar una infracción penal, lo que vulneraría el conocido principio 'non bis in idem'".

La defensa del acusado, por su parte, postula la aplicación de las atenuantes de reparación del daño y de dilaciones indebidas.

En lo que atañe a la atenuante de reparación del daño,prevista en el artículo 21-5ª del Código Penal, no ha lugar a apreciarla. Fundamenta la defensa la petición de esta atenuante en que ha habido una consignación dineraria antes de la celebración del juicio. Supone la Sala que se refiere a la consignación de 5.000 euros que aparece el documento obrante en el Índice Electrónico Nº 452, aportado con el escrito de defensa. En dicho escrito de defensa se dice que se consigna ese importe, "como muestra de buena fe, en concepto de devolución del préstamo de la sociedad a socio".Basta leer dicho concepto para comprobar que aquí no estamos ante una supuesta reparación del daño, pues en este juicio no se ha tratado de ningún préstamo de alguna de las sociedades al Sr. Roberto como socio de éstas. Lo que se ha tratado es la apropiación de 63.000 euros en tres transferencias que el acusado se autotransfirió sin motivo ni razón aparente.

Como recuerda la STS Nº 989/2025 de 1 de diciembre, "el deber reparador a la víctima debe ser valorado situacionalmente, tomando en cuenta, por un lado, el esfuerzo reparatorio desarrollado por la persona acusada, atendiendo a las posibilidades concurrentes, y, por otro, las consecuencias objetivamente reparadoras que para la víctima del delito se proyectan ( STS 703/2022 de 11 de julio )".

No consta acreditado de ninguna manera, en el presente caso, que la consignación de 5000 euros haya supuesto algún tipo de esfuerzo reparador en el acusado. Al contrario, este gesto y la escasa cantidad consignada más permite presumir que la razón para tan exigua reparación solo buscaba la disminución de la pena que pudiera serle impuesta.

Además, sigue diciendo la STS 989/2025 citada, "la reparación exige un juicio de merecimiento que al no basarse en fórmulas de contrición debe, al menos, justificarse en que la víctima ha sido resarcida completa o significativamente y que su resarcimiento constituye un objetivo serio y prioritario para la persona acusada ( STS 762/2022 )".Y también añade que "la reparación debe ser suficientemente significativa y relevante, pues no procede conceder efecto atenuatorio a acciones ficticias, que únicamente pretenden buscar la aminoración de la respuesta punitiva sin contribuir de modo eficiente y significativo a la efectiva reparación del daño ocasionado".

Eso es lo que ocurre en el presente caso. Ante una petición indemnizatoria por parte del Ministerio Fiscal y la Acusación Particular, ciertamente exorbitante, como se verá más adelante, el acusado consigna sólo 5.000 euros. Esta Sala ha estimado un perjuicio conjunto para las sociedades " DIRECCION003" y " DIRECCION004" de 63.000 euros: la suma consignada no llega a su doceava parte.

Por ello ha de rechazarse esta atenuante.

Tampoco puede estimarse la atenuante de dilaciones indebidasdel artículo 21-6ª del Código Penal. Simplemente porque no las ha habido. Es más, ni siquiera la defensa ha podido establecer en qué momentos el procedimiento ha estado paralizado. No puede olvidarse que: 1º) El procedimiento ha sido complejo, y su volumen real así lo acredita (518 documentos obran en el numeral del Índice Electrónico, con un total de 5.864 páginas); 2º) El tiempo que duró la instrucción no puede considerarse dilatado, dada, en primer lugar, la complejidad mencionada; en segundo lugar, que desde que se presenta la querella (octubre de 2021) hasta que se remite al órgano de enjuiciamiento (septiembre de 2024) pasan escasos tres años; enviada la causa al Juzgado de lo Penal, se devolvió al Juzgado de Instrucción para que se remitiera a la Audiencia Provincial, lo que se hizo de inmediato; esta Sala devolvió la causa al no estar emplazadas las sociedades presuntas responsables civiles subsidiarias, efectuando el Juzgado los emplazamientos y devolviendo la causa a esta Sala, señalándose el juicio para el mes de diciembre de 2025, suspendiéndose por enfermedad del Letrado de la Acusación Particular y señalándose para el mes de febrero de 2026; y en tercer lugar que ha habido dos recursos de apelación contra resoluciones dictadas durante la instrucción de la causa que han sido resueltas por la Sección 1ª de esta Audiencia Provincial sin dilación alguna.

No habiendo habido paralizaciones ni dilaciones indebidas, no puede estimarse esta atenuante.

CUARTO: Por lo que a la pena se refiere, atendidas la naturaleza de los hechos, no existiendo circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal y a tenor de lo dispuesto en el artículo 66 del Código Penal, señalando el artículo 279 del Código Penal, párrafos primero y segundo, las penas de prisión de dos a cuatro años y multa de doce a veinticuatro meses, procede la imposición de la misma en su mitad inferior, acordando la Sala imponer la pena mínima: dos años de prisión y multa de doce meses.

No procede la imposición de ninguna de las penas accesorias solicitadas por la Acusación Particular.

El resto de los acusados han de ser absueltos.

QUINTO: Los responsables criminalmente de un delito lo son también civilmente y las costas se entienden impuestas por Ministerio de la Ley a los culpables del delito ( artículos 116 y 123 del Código Penal) .

A) RESPONSABILIDAD CIVIL.

El acusado ha visto aplicada la excusa absolutoria del artículo 268 del Código Penal en los delitos de administración desleal y apropiación indebida. Y en los dos casos se han hallado trazas de comisión de ambos delitos, que, si no conllevan una condena penal, por mor de la excusa citada, sí que conllevan una responsabilidad civil. El delito de administración desleal, porque, estando el delito del artículo 279 del Código Penal en relación de concurso medial con el primero, la comisión de este delito de autocesión de secretos de empresa (el volcado de datos del 8/1/2021) podría generar responsabilidad civil. El delito de apropiación indebida, porque como delito patrimonial que es y habiéndose apreciado en el acusado por el hecho de las tres transferencias mencionadas, genera la correlativa responsabilidad civil.

No es óbice a ello la excusa absolutoria. Si celebrado el juicio en el Tribunal, se apreciase la comisión por parte del acusado de un delito patrimonial, es entonces cuando ha de entrar en acción la excusa absolutoria, absolver a aquéllos y entrar a enjuiciar las responsabilidades civiles, tanto directas como subsidiarias. Si en el juicio se absolviese a los acusados del delito objeto de autos, no por la aplicación de la excusa, sino porque no ha habido prueba del mismo, entonces no sería posible un pronunciamiento sobre responsabilidad civil derivada, debiendo las partes acudir a la jurisdicción civil para obtener el resarcimiento que fuera procedente ( SsTS 172/2005, de 14 de febrero; 430/2008, de 25 de junio y, sobre todo, 599/2022, de 15 de junio ).O lo que es lo mismo: en la fase de enjuiciamiento,es decir, dictado ya el auto de apertura de juicio oral, la excusa absolutoria habrá de surtir sus efectos en la sentencia, debatiéndose en el juicio penal la responsabilidad civil, como prevé el artículo 268.1 del Código Penal. Y cita numerosas resoluciones al respecto la mentada STS de 15-6-2022 ( SsTS de 11-11-2016, 12-12-2018, 28-9-2018, 15-10-2014, 11-4-2018, 5-3-2014, 12-11-2019, 24-4-2007, 28-6-2013, 16-12-2015 ó 28-10-2016).

Por el delito de administración desleal (en lo que al mismo afecta el delito del artículo 279) las acusaciones postulan responsabilidades civiles diversas. El Ministerio Fiscal pide que el Sr. Roberto y sus sociedades "MC", "FLS" y " DIRECCION005" indemnicen a " DIRECCION003" y " DIRECCION004" en un total de 522.585'46 euros (63.000 euros por el vaciamiento patrimonial directo, 295.355 euros por el perjuicio directo por trasvase empresarial, 49.230'46 euros por las operaciones realizadas por " DIRECCION005" y 115.000 euros por pérdida de valor empresarial, más intereses legales. La Acusación Particular solicita que por los delitos del apartado "A" del escrito de acusación definitivo los acusados y las sociedades "MC" y "FLS" indemnicen a " DIRECCION003" en 293.294 euros y a " DIRECCION004" en 556.715 euros, sin indicar conceptos; por el delito de apropiación indebida, que el acusado Sr. Roberto indemnice a " DIRECCION003" en 22.500 euros más intereses legales desde el 15/6/2020 hasta su pago, a " DIRECCION004" en 22.500 euros más intereses legales desde el 15/6/2020 hasta su pago y a " DIRECCION003" en 18.000 euros más intereses legales desde el 21/12/2020 hasta su pago, y en 4.782'45 euros a " DIRECCION003"; por el delito del apartado "C", " DIRECCION005", el acusado y la acusada Sra. Esperanza indemnizarán a " DIRECCION004" solidariamente en 49.230'46 euros. Con decomiso para su destrucción de las copias de archivos informáticos del servidor de " DIRECCION003" y " DIRECCION004".

No hay duda de que el delito de apropiación indebida, consistente en la apropiación de 63.000 euros en las tres transferencias de 22.500, 22.500 y 18.000 euros aludidas en los Hechos Probados genera responsabilidad civil en el acusado. No ha dado una explicación ni lógica ni coherente a tales transferencias. No es de recibo, como hemos visto ut supra,decir que eran para comprar las participaciones sociales de su hermana y madre. No es de recibo decir que eran anticipos de nóminas. No es de recibo engarzar las tres transferencias acontecidas en el año 2020 con préstamos a nombre del acusado y de su esposa que se dice finalmente revirtieron a favor de las sociedades familiares, pues no ha habido prueba suficiente de eso y además cuando se producen las transferencias no existían todavía las circunstancias relativas a las incidencias sobre los préstamos. La realidad es que el acusado se autotransfirió 63.000 euros que eran de " DIRECCION003" y " DIRECCION004" a su propia cuenta personal sin ningún motivo ni razón más que incorporarlos a su propio patrimonio, siendo, como era, el administrador de las sociedades. Es irrelevante que las transferencias estén contabilizadas: lo relevante es el destino de las mismas. Procede por tanto la condena a resarcir estas sumas. Condena que deberá arrostrar él solo, pues las sociedades "MC", "FLS" o " DIRECCION005" aquí no son responsables, pues no fue a parar el dinero a sus cuentas (dos de ellas no existían siquiera).

El delito del artículo 279 del Código Penal, la "autocesión" de datos contenidos en el servidor del sistema informático de " DIRECCION003" y " DIRECCION004" tras el volcado del mismo la noche del 8 al 9 de enero de 2021, no se ha probado de forma suficiente en este procedimiento que genere responsabilidad civil directa a su cargo o subsidiaria a cargo de las sociedades que constituyó, pues no se ha probado qué datos concretos de todos los que fueron objeto de volcado han podido ser utilizados por el Sr. Roberto o por sus sociedades, sin perjuicio de lo que ello supone en relación con el delito de administración desleal en concurso medial objeto de acusación por el Ministerio Fiscal, por el que no se ha condenado al acusado a tenor de la excusa absolutoria del artículo 268.

Es evidente que a raíz del cese del acusado en " DIRECCION003" y " DIRECCION004" como administrador primero y como trabajador después, y la constitución de las sociedades "MC" y "Riverbe", que pasaría después a denominarse "FLS", y al poco tiempo se denominarían definitivamente " DIRECCION006." (la que fuera "MC") y " DIRECCION007." (la que fuera "FLS"), las dos sociedades familiares " DIRECCION003" y " DIRECCION004" perdieron ingresos, pues un gran número -no sabemos el número exacto- de clientes dejaron de serlo de las sociedades familiares, ya administradas por Dª Eufrasia, para pasar a serlo de las sociedades de D. Roberto.

Las acusaciones pretenden acreditar ese perjuicio con el "Informe de Valoración de Daño Emergente/Lucro Cesante" elaborado por el perito Sr. Rubén (documento obrante en el Índice Electrónico Nº 348). Este informe, elaborado en febrero de 2024, ya de entrada, contiene algunas inexactitudes: Dª Eufrasia no poseía en las fechas que nos ocupan el 58% de participaciones de " DIRECCION004", pues las poseedoras del 57'98% de participaciones eran ella y su madre.Y lo mismo respecto de " DIRECCION003", en la que las poseedoras del 58% de las participaciones sociales eran Dª Eufrasia y su madre.Y la metodología empleada es insuficiente: se basa en los datos históricos del pasadopara presumir los datos de futurode no haberse derivado la actividad a las sociedades de D. Roberto. Y compara ese resultado con los datos de las nuevas sociedades de éste, empleando después el método de múltiplos para efectuar la comparación. Además, y según se constata en ese dictamen, la documentación manejada se ha limitado al Impuesto sobre Sociedades del período 2018-2022 y a visitar bases de datos públicas. Su conclusión es que desde 2021 las ventas y resultados de las sociedades de Dª Eufrasia disminuyen y las de las sociedades de D. Roberto aumentan.

Según los datos que dice haber obtenido tras esos cálculos cuantifica el perjuicio ocasionado a " DIRECCION003" y " DIRECCION004" por la derivación de actividad a las sociedades de D. Roberto en base a dos hipótesis: A) Si se toman las "tendencias del sector", en 18.243 € (" DIRECCION004") y 15.951 € (" DIRECCION003"); B) Y si se considera que todaslas ventas de las sociedades del Sr. Roberto las habrían realizado las sociedades familiares, en 39.067 € (" DIRECCION004") y en 22.094 € (" DIRECCION003").

Y cuantifica la pérdida de valor de " DIRECCION003" y " DIRECCION004" por la derivación de actividad a las sociedades de D. Roberto entre 538.472 y 566.720 € (" DIRECCION004") y entre 277.343 y 341.870 € (" DIRECCION003").

El perito Sr. Rubén ratificó el dictamen en el juicio oral, pero, aparte de manifestar que lo que él ofrecía eran "horquillas", cuando se le preguntó por el Ministerio Fiscal en qué se basó para determinar la pérdida de valor de las sociedades familiares, lo que vino a decir es que las ganancias de las sociedades de Roberto eran las pérdidas de las sociedades familiares, en síntesis. Lo cual no parece un método científico para hacer esas determinaciones. Itemmás cuando reconoció ser cierto que no había analizado las contabilidades de ninguna de las sociedades, ni las de unos ni las de otros, limitándose a las declaraciones del Impuesto de Sociedades de las sociedades de Dª Eufrasia y su madre y al contenido de las bases de datos públicas.

El dictamen del Sr. Rubén fue contradicho por el dictamen que, elaborado por el perito Sr. Adriano a instancia de la defensa, se aportó por ésta (documento obrante en el Índice Electrónico Nº 467), ratificándose en el plenario por dicho perito. Constata la contrapericial de la defensa que el método de valoración por múltiplos utilizado por el perito de la acusación no tiene en cuenta un dato esencial: el endeudamiento de las sociedades, la deuda financiera de las mismas, y según lo consignado en el Impuesto de Sociedades de los ejercicios 2020 y 2022 la deuda financiera de " DIRECCION003" y " DIRECCION004" era muy elevada. En esa situación la pérdida de valor de éstas no pasaría de moverse en la horquilla de entre 61.091 a 67.597 € ("QCS") y 14.836 a 27.781 € (" DIRECCION003").

Los contratos de servicios, como por ejemplo los de gestión administrativa, laboral, contabilidad, mediación en seguros y demás, son contratos intuitu personae,basados principalmente en la confianza depositada en una persona o en una sociedad dirigida por una concreta persona. En el presente caso esa persona de confianza, para muchos clientes de " DIRECCION003" y " DIRECCION004", era el acusado D. Roberto, que hasta que cesó como administrador era la persona que formalmente estaba al frente de las sociedades familiares, y así lo reconocen muchos de los testigos que han declarado en el plenario ( Raúl, Alejandro, Carlos Ramón, Efrain). También lo han reconocido así las trabajadoras acusadas.

Consecuentemente, siendo los clientes quienes deciden qué profesionales les ofrecen mayor confianza a la hora de gestionar sus negocios, empresas, operaciones mercantiles, contratos de seguro y demás elementos con los que trabajan las empresas de gestión y mediadoras de seguros, la decisión de cambiar de sociedades gestoras incumbe a éstos, y sólo a éstos.

En el caso que nos ocupa no podemos considerar acreditado que el perjuicio sufrido por " DIRECCION003" y " DIRECCION004" y su presunta pérdida de valor, como consecuencia de la derivación de clientes de aquéllas a las nuevas sociedades de D. Roberto se haya debido necesariamenteal hecho acontecido la noche del 8 al 9 de enero de 2021. No ha resultado probado que las sociedades nuevas del acusado hayan utilizado los datos del volcado. Puede que lo hayan hecho, pero no hay prueba de ello. Ciertamente el hecho efectuar ese volcado supone un delito del artículo 279, y evidentemente un claro supuesto de administración desleal, y es evidente pensar que se hizo para utilizarlos en provecho propio, pero la decisión de cambiar de gestora la adoptó el cliente -y se ha podido ver en el juicio que algunos de esos clientes decidieron seguir con " DIRECCION003" y " DIRECCION004", como los testigos propuestos por las acusaciones-. Lo cierto es que en un mercado de libre competencia sigue pesando la condición del intuitu personaea la hora de concertar contratos de servicios. No sabemos ni cuántos clientes de la totalidad de clientes de " DIRECCION003" y " DIRECCION004" se pasaron a las sociedades del Sr. Roberto, ni cuáles fueron las razones de su decisión -pues lógicamente ninguno de ellos recibió presiones de D. Roberto o de las empleadas que cesaron en las sociedades familiares y se fueron a las suyas, recibieron sólo informaciones,ofertas, pero no presiones-.

Es por ello que no cabe declarar responsabilidad civil alguna ni del Sr. Roberto ni de las sociedades por él dirigidas derivadas de la condena penal del primero en relación con los presuntos perjuiciosderivados del trasvase de clientes de unas sociedades a otras. La prueba practicada a instancias de la Acusación Particular no acredita nada.

En relación con la pérdida de valor empresarial de " DIRECCION003" y " DIRECCION004", que el Ministerio Fiscal cifra en 115.000 euros, la Acusación Particular cifra entre 815.815 y 908.590 euros y la defensa cifra, en el peor de los casos, entre 75.933 y 95.378 euros, estima la Sala que no se ha acreditado que dicha pérdida de valor empresarial traiga causa de actos realizados por el acusado. Esa pérdida de valor se ha debido a la creación de dos nuevas sociedades por el acusado como consecuencia de las disensiones entre éste y su hermana, sin que pueda olvidarse que la pérdida de valor de " DIRECCION003" y " DIRECCION004" también afecta, y singularmente, al propio acusado, que es poseedor de un 42% de las participaciones sociales en las dos sociedades familiares. Esa pérdida de valor ha podido traer causa del volcado de datos que el acusado ordenó la noche del 8 de enero de 2021 -no existe prueba del uso de esos datos-, pero también se ha podido deber a otras razones, como a la confianza que los clientes que se fueron a las empresas tenían con el acusado y que pudieran no tener con la nueva dirección de las empresas familiares; o a los distintos sistemas de gestión empresarial; o a la relación personal de los clientes con los empleados que quedaron en las sociedades familiares. Confluyen muchos factores en la decisión por parte de los clientes de cambiar de gestor o de mediador de seguros. A los clientes no se les ha preguntado en el acto del juicio, y por consiguiente esos motivos internos en el caso de autos no han resultado suficientemente acreditados. Por ello tampoco procede indemnización alguna por este concepto.

Como tampoco ha lugar a indemnizar por los 49.230'46 euros que " DIRECCION005" percibió como consecuencia de sus servicios a "Acierta", pues ese dinero procede de un contrato particular concertado entre el acusado y otra sociedad en relación con unos servicios que nunca prestó " DIRECCION001.", como son los servicios de intermediación en asistencias domiciliarias.

B) COSTAS.

El Ministerio Fiscal ha solicitado la condena en costas a los acusados Srs. Roberto y Eliseo sin efectuar reparto alguno. Pero en el acto del juicio oral, en su informe verbal, ha pedido la condena en costas a la Acusación Particular por no haber retirado la acusación contra las trabajadoras acusadas.

La Acusación Particular solicita la inclusión de sus costas entre éstas.

Las defensas de las acusadas solicitaron la condena en costas a la Acusación Particular, en los mismos términos solicitados por el Ministerio Fiscal.

No procede la imposición de costas a la Acusación Particular.

El artículo 239 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal dice que en las sentencias que pongan término a la causa o a cualquiera de los incidentes deberá resolverse sobre el pago de las costas procesales.

Y el artículo 240 de la misma ley dice que "esta resolución podrá consistir: 1.º En declarar las costas de oficio. 2.º En condenar a su pago a los procesados, señalando la parte proporcional de que cada uno de ellos deba responder, si fuesen varios. No se impondrán nunca las costas a los procesados que fueren absueltos. 3.º En condenar a su pago al querellante particular o actor civil. Serán éstos condenados al pago de las costas cuando resultare de las actuaciones que han obrado con temeridad o mala fe".

En el presente caso es cierto que la Acusación Particular ha acusado, además de a los Srs. Roberto y Eliseo, a las Sras. Florinda, Trinidad, Socorro, Raúl, Sonia y Esperanza, a las que el Ministerio Fiscal no acusó y que a la postre han resultado absueltas.

Pero la Sala no aprecia temeridad o mala feen el mantenimiento de esta acusación. Es de señalar que la Audiencia Provincial de Cantabria, Sección 1ª, en su Auto Nº 73/2024 de 29 de enero, mantenía la prosecución de la causa contra ellas, dando sus razones. En el acto del juicio oral se ha mantenido la acusación contra ellas por el Letrado de la Acusación Particular, razonando en su informe final el porqué de tal mantenimiento. Esta Sala ha dado respuesta a dichas acusaciones, en las que no se aprecia ni temeridad ni mala fe. Por ello no procede condenar a la Acusación Particular en las costas ocasionadas por la imputación a estas acusadas.

Habida cuenta que se han ejercitado acciones por una auténtica panoplia de delitos (14) contra una pluralidad de personas físicas (8), procede establecer la siguiente condena en costas:

A) Como tanto el Ministerio Fiscal como la Acusación Particular acusan por delitos en concurso ideal o medial, cada acusación por delitos en concurso ha de regirse por el principio de unidad (regla de la absorción), al ser el concurso ideal/medial una unidad de acción (o una conexión íntima donde un delito es medio para otro), considerándose como un único procedimiento.

B) Al acusado Sr. Roberto al que se acusa de cinco delitos (279, 252 -éstos en concurso medial-, 278, 252 y 197 -en concurso ideal/medial-, 401, 253 y 252), siendo condenado sólo por uno, se le impone 1/14 parte de las costas, incluidas las de la Acusación Particular, declarándose de oficio 4/14 de las costas.

C) En relación al acusado Sr. Eliseo, que ha sido absuelto, y al que se acusaba de dos delitos (279 y 252 -en concurso medial- y 278, 252 y 197 -en concurso ideal/medial-, se declaran de oficio 2/14 de las costas.

D) En relación a las acusadas Sras. Florinda, Trinidad, Socorro, Raúl y Sonia, que han sido absueltas, a las que se acusaba de un delito (278, 252 y 197 en concurso ideal/medial), se declaran de oficio 5/14 de las costas.

E) En relación a la acusada Sra. Esperanza, que ha sido absuelta, y a la que se acusaba de dos delitos (278, 252 y 197 -en concurso ideal/medial- y 252), se declaran de oficio 2/14 de las costas.

VISTOS los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación, en ejercicio de la potestad jurisdiccional conferida por la Soberanía Popular y en nombre de Su Majestad El Rey,

PREVIO:A) Como primera cuestión previa, planteó la defensa del acusado D. Roberto la falta de legitimación activa de la Acusación Particular,citando el artículo 103 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ,cuyo apartado 2º establece que «tampoco podrán ejercitar acciones penales entre sí ... los ascendientes, descendientes y hermanos por naturaleza, por la adopción o por afinidad, a no ser por delito o falta cometidos por los unos contra las personas de los otros».

Sabido es que, como ya dijo la Sección 1ª de esta Audiencia Provincial en su Auto Nº 93/2022 de 17 de febrero, dictado en la presente causa, recordando la STS 933/2010 de 22 de octubre, la limitación del artículo 103 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal afecta, no tanto a la capacidad de denunciar, como a la capacidad para mostrarse parte como acusación particular y por tanto para ejercer una pretensión acusatoria.

Tal falta de legitimación activa en el presente caso sólo afectaría a Dª Delfina respecto de su hermano D. Roberto. Porque la Acusación Particular no sólo actúa en representación de las sociedades " DIRECCION003" y " DIRECCION004", sino también en nombre propio de Dª Eufrasia, y así se constata tanto en la querella (documento obrante en el Índice Electrónico Nº 1) como en el escrito de calificación de la Acusación Particular (documento obrante en el Índice Electrónico Nº 336).

Ahora bien, en dichos escritos se acusa no sólo a D. Roberto, sino a otras siete personas distintas, respecto de las cuales no existe óbice para el ejercicio de acciones penales. Por tanto, Dª Eufrasia no puede ejercitar las acciones penales que ejercita en esta causa contra su hermano, pero sí puede constituirse en actora civil respecto de él. E igualmente puede constituirse en actora penal contra las demás personas acusadas.

Las otras dos partes acusadoras particulares son dos sociedades con personalidad jurídica propia, a las que no afectaría el artículo 103 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, precepto que es de naturaleza formal y no material.

B)Se alega también, como cuestión previa, por la defensa del Sr. Roberto, la aplicación de la excusa absolutoriadel artículo 268 del Código Penal ,alegación que, sin embargo, sí ha de prosperar.

El artículo 268 del Código Penal dice: «Están exentos de responsabilidad criminal y sujetos únicamente a la civil los cónyuges que no estuvieren separados legalmente o de hecho o en proceso judicial de separación, divorcio o nulidad de su matrimonio y los ascendientes, descendientes y hermanospor naturaleza o por adopción, así como los afines en primer grado si viviesen juntos, por los delitos patrimoniales que se causaren entre sí,siempre que no concurra violencia o intimidación, o abuso de la vulnerabilidad de la víctima, ya sea por razón de edad, o por tratarse de una persona con discapacidad».

En relación con esta excusa absolutoria conviene hacer algunas puntualizaciones: 1ª) Es posible aplicar de oficio esta excusa absolutoria ( SsTS 42/2006 de 27 de enero o 445/2013 de 28 de junio). 2ª) Se establece una presunción de inculpabilidad fundada en razones de utilidad social y respeto a la solidaridad familiar ( STS 1323/1999 de 16 de septiembre). 3ª) La excusa absolutoria del artículo 268 es de aplicación a todos los delitos patrimoniales mencionados en los artículos anteriores a dicho precepto.

Dice la STS 928/2021 de 26 de noviembre que «"la razón de ser de la excusa absolutoria de los delitos contra la propiedad que no impliquen violencia ni intimidación entre los parientes incluidos en la excusa absolutoria del artículo 268 del vigente Código Penal , se encuentra en una razón de política criminal que exige no criminalizar actos efectuados en el seno de grupos familiares unidos por fuertes lazos de sangre en los términos descritos en el artículo 268 porque ello, sobre provocar una irrupción del sistema per se dentro del grupo familiar poco recomendable que perjudicaría la posible reconciliación familiar, estaría en contra de la filosofía que debe inspirar la actuación penal de mínima intervención y última ratio, siendo preferible desviar el tema a la jurisdicción civil que supone una intervención menos traumática y más proporcionada a la exclusiva afectación de intereses económicos como los únicos cuestionados, de ahí que se excluya los apoderamientos violentos o intimidatorios en los que quedan afectados valores superiores a los meramente económicos como son la vida, integridad física o psíquica, la libertad y seguridad"».

La STS Nº 387/2023 de 24 de mayo puntualiza que, dado que el artículo 268 se encuentra incluido en el Capítulo X del Título XIII, relativo a los delitos contra el patrimonio y contra el orden socioeconómico, "es de aplicación a los delitos comprendidos en los capítulos anteriores (I a IX, artículos 234 a 267)", como se desprende de la denominación de dicho Capítulo X, "Disposiciones comunesa los capítulos anteriores".

La cuestión de si la excusa absolutoria del artículo 268 del Código Penal se ha de aplicar a los delitos patrimoniales cuando una de las partes es una sociedad familiar,es decir, una sociedad cuyos socios son hermanos, ascendientes o descendientes, sin ningún extraneuso tercero en la masa social, ha sido -y es- muy controvertida en la jurisprudencia de la Sala 2ª del Tribunal Supremo, así como en la jurisprudencia emanada de las Audiencias Provinciales y Tribunales Superiores de Justicia, que ofrecen muestras tanto de soluciones positivas como negativas.

En el caso que nos ocupa, tanto " DIRECCION003" como " DIRECCION004" como "Jopafranda" son sociedades inequívocamente familiares.No tiene participación en su capital social ningún extraño o tercero ajeno a los detentores de todas las participaciones en las tres sociedades: Dª Apolonia (madre) y Dª Eufrasia y D. Roberto (hermanos). Así se desprende, nítidamente, de las escrituras notariales obrantes en los documentos del Índice Electrónico Nºs 9 a 15 y 18 a 20, en los que se constata la participación exclusiva de la madre y los dos hermanos en todas las sociedades. Cierto es que en " DIRECCION003" y " DIRECCION004", además de éstos, forma parte del capital social "Jopafranda", pero no lo es menos que: a) Ya en la propia querella, en su Hecho Primero, se reconoce que esta sociedad es "de carácter patrimonial, sin actividad mercantil alguna",limitándose a ser la propietaria de los dos locales y el garaje en el que son arrendatarias " DIRECCION003" y " DIRECCION004" y donde ambas tienen su domicilio social; b) En esta sociedad los socios son también la madre y los dos hermanos, como se desprende del documento obrante en el Índice Electrónico Nº 27. En dichas sociedades Dª Eufrasia pone sus títulos de licenciada en Derecho y Gestora administrativa, y D. Roberto pone su autorización RED y su título de Corredor de Seguros, además de dirigir las actividades de las sociedades y encargarse directa y personalmente de las relaciones con clientes y captación de éstos.

Por consiguiente, todaslas sociedades son sociedades familiares, siendo sus socios la madre y los dos hijos. Como ya hemos dicho ut supra,sin extraneusen ellas.

Entiende, por tanto, la defensa del acusado D. Roberto, que ha de aplicarse la excusa absolutoria prevista en el artículo 268 del Código Penal a todos los delitos patrimoniales objeto de acusación contra él, tanto por el Ministerio Fiscal como por la Acusación Particular, pues, aparte de él mismo, los otros socios son su madre y su hermana -siendo doctrina firme desde el Acuerdo No Jurisdiccional del Pleno de los Magistrados de la Sala 2ª del Tribunal Supremo de fecha 15/12/2000 que no se exige la convivencia para aplicar la excusa absolutoria a los hermanos- con cita de la STS Nº 42/2006, de 27 de enero, que extiende la excusa absolutoria a los delitos societarios cuando de sociedades familiares se trata.

El Ministerio Fiscal, con la anuencia de la Acusación Particular, se opuso a tal aplicación, y lo hizo citando la reciente STS Nº 890/2025 de 29 de octubre, y más concretamente entresacando de ésta un párrafo (FJ 3.2, párrafo séptimo), que dice: "Se ha dicho que la aplicación a las sociedades familiares de la protección que concede el artículo 268 del Código Penal parte de extrañas razones de política criminal que hoy en día no se sostienen. Si la paz familiar es el fundamento de la excusa absolutoria, se preguntan algunos autores qué debería ocurrir cuando las relaciones entre los parientes están absolutamente rotas y ya no existe paz familiar que proteger. Incluso se ha dudado de la constitucionalidad de este precepto, en la medida en que introduce un trato desigual, por tanto, contrario al artículo 14 de la Constitución española entre el pariente y el extraño que forma parte del consorcio delictivo".

Tal párrafo no explicita la opinión al respecto de la Sala 2ª, sino que se incardina entre varios apartados en los que se menciona la falta de uniformidad en la doctrina emanada de la propia Sala. Por otro lado, sugirió el Ministerio Fiscal que como en la familia Roberto Pedro Francisco Apolonia Delfina Eufrasia "ya no existe paz familiar",dadas las disensiones entre ellos, no sería aplicable la excusa absolutoria adoptando el punto de vista expuesto en el párrafo entresacado de la sentencia en cuestión. Hace, no obstante, el Ministerio Fiscal, supuesto de la cuestión, dando por hecho que "ya no existe paz familiar".Aquí no se ha oído a la madre de los hermanos Roberto, ni durante la instrucción ni en el acto del juicio oral. Dª Eufrasia dijo en el juicio que "su madre lo está pasando muy mal, está sufriendo muchísimo",pero no sabemos si eso es así por lo que aquí se está enjuiciando o porque ve que la relación entre sus hijos es pésima. Desde luego, como se constata en el documento obrante en el Índice Electrónico Nº 244, página 3390 (whatsapps entre D. Roberto y su madre en fechas 24/12/2020 y 6/1/2021) no parece que la relación entre madre e hijo fuera mala ("Feliz Navidad. Pasarlo bien, un beso te quiero", " Roberto, tienes aquí tus Reyes, cuando quieras pásate a buscártelos!!!").

Lo que resulta de la prueba practicada, para esta Sala, es que la mala relación entre quienes existía era entre los dos hermanos, pues la madre no tenía intervención alguna en el funcionamiento de las tres sociedades (" DIRECCION003", " DIRECCION004" y "Jopafranda"). D. Roberto quiso comprar las participaciones sociales de su madre y hermana, y ante el fracaso de las negociaciones tanto él como su hermana Dª Eufrasia decidieron constituir, cada uno, una nueva sociedad con los mismos objetos sociales que " DIRECCION003", " DIRECCION005" D. Roberto y " DIRECCION011" Dª Eufrasia. Ambas sociedades fueron constituidas mientras " DIRECCION003" seguía activa - Roberto constituye " DIRECCION005" en junio de 2020 y Eufrasia constituye " DIRECCION011" en noviembre de 2020-. Nos encontramos, por tanto, que, ejercitadas las acciones penales desde y dentro de un marco societario, en realidad nos encontramos con un enfrentamiento entre hermanos, utilizando Dª Eufrasia el escudo societario para evitar la aplicación de la excusa absolutoria a los tipos por los que ejercita acciones penales.

En esta situación, la aplicación de la excusa absolutoria a sociedades familiares como " DIRECCION003" y " DIRECCION004" deviene obligada.

Al respecto, hemos de citar algunas sentencias de la Sala 2ª que estudian esta cuestión.

La STS Nº 238/2020 de 26 de mayo (FJ 4º, apartado 3) es muy clara: "si el padre, teniendo prohibido ejercer acciones penales contra sus hijos, pudiera sortear la prohibición mediante la utilización una sociedad con accionariado formado por familiares afectados por la misma prohibición, habría que entenderlo como un fraude de ley".Lo mismo cabe decir cuando es al revés, como en el caso de autos: una hermana (la madre no es querellante particular) pretende sortear la prohibición de ejercer acciones penales por un delito patrimonial contra su hermano aprovechando que ambos son socios de la misma sociedad, de carácter familiar y sin participación de terceros.

La STS Nº 170/2022 de 24 de febrero se adscribe a este último criterio, perfilando lo anunciado en la STS 42/2006 y recordando que "esta Sala ha precisado que la excusa absolutoria entre hermanos regulada en el art. 268 del CP también es aplicable cuando el hecho imputado se comete en estructuras societarias. Decíamos en la STS 42/2006, 27 de enero , que "se hace necesario recordar la doctrina aplicada profusamente por esta Sala del "levantamiento del velo" con vistas a impedir fraudes legales. Si tal teoría se ha utilizado en contra del reo para impedir que bajo la cobertura societaria se cometan impunemente delitos patrimoniales, con más razón, siguiendo una interpretación "in bonam partem" debemos levantar el velo y concluir que los intereses de la sociedad son los mismos y además coincidentes con los de los socios, todos ellos hermanos de la querellante y por tanto incluídos en el alcance beneficioso u órbita de aplicación de la excusa absolutoria prevista en el art. 268 C.P "."

El ATS Nº 375/2023 de 4 de mayo reitera la posibilidad de apreciar la excusa absolutoria del artículo 268 del Código Penal en supuestos en los que la perjudicada directa es una sociedad, cuando se comete un delito patrimonial y los socios son hermanos, y lo hace con cita de la STS Nº 94/2023 de 14 de febrero y la tan citada STS 42/2006: "se hace necesario recordar la doctrina aplicada profusamente por esta Sala del 'levantamiento del velo' con vistas a impedir fraudes legales".

De hecho, la propia STS Nº 890/2025 de 29 de octubre ,en la que hay un voto particular, sentencia de la que entresaca el Ministerio Fiscal el párrafo mencionado ut suprarelativo a la "paz familiar", al hilo de la falta de uniformidad que sobre la cuestión de la excusa absolutoria y las sociedades familiares relata, destaca que la doctrina del levantamiento del velo ha condicionado otras decisiones en las que se adjudicó efecto exoneratorio al artículo 268 tantas veces citado, en los casos de sociedades integradas por socios que además son hermanos, y cita, además de la STS 42/2006, las SsTS Nº 250/2023 de 11 de abril o la STS Nº 209/2020 de 11 de mayo .Y, termina diciendo la STS citada por el Fiscal, que "es de aplicación la excusa absolutoria aun cuando pudiera entenderse que la perjudicada del delito fuera una sociedad familiar. Todavía sería necesario analizar una cuestión que podría erigirse en impeditiva de la estimación de la excusa absolutoria. Se produciría de entenderse como perjudicada u ofendida por el delito la sociedad, como persona jurídica, y no los socios todos ellos hermanos de la querellante, entendida la sociedad como ente autónomo y distinto a sus componentes. En este extremo se hace necesario recordar la doctrina aplicada profusamente por esta Sala del levantamiento del velo con vistas a impedir fraudes legales. Si tal teoría se ha utilizado en contra del reo para impedir que bajo la cobertura societaria se cometan impunemente delitos patrimoniales, con más razón, siguiendo una interpretación in bonam partem debemos levantar el velo y concluir que los intereses de la sociedad son los mismos y además coincidentes con los de los socios, todos ellos hermanos de la querellante y por tanto incluidos en el alcance beneficioso u órbita de aplicación de la excusa absolutoria prevista en el artículo 268 del Código Penal ".

Es cierto que esta sentencia citada por el Ministerio Fiscal contiene también ejemplos de alguna STS que sugiere modificar el criterio hasta entonces seguido. En su FJ 3.3, se menciona la STS Nº 9/2024 de 11 de enero ,"en la que se razona en los siguientes términos: "la actual proliferación de sociedades familiares, como indudable nota definitoria de nuestro sistema económico, debe llevar consigo no extender los efectos exoneratorios de la excusa del artículo 268 del Código Penal a los delitos cometidos en el seno de estructuras societarias, por más que su capital esté en manos de parientes. Y sin que la doctrina del levantamiento del velo pueda servir para hacer emerger la excusa absolutoria. Y ello, porque la configuración técnico jurídica de una y otra son absolutamente diferentes, ya que en el seno de la estructura societaria no puede hablarse de la 'protección de la paz familiar', ni de la protección del 'entorno familiar'"."

Pero esta alusión no supone un cambio de criterio de la Sala 2ª sobre esta cuestión, porque continúa diciendo que "el tema suscita, desde luego, la necesidad de huir de proclamaciones de carácter general que no permitan abarcar la riqueza de cada caso concreto.De hecho, es entendible el criterio de quienes siguen viendo en una estructura societaria de composición exclusivamente familiar una prolongación de las relaciones familiares que tiene que seguir siendo contemplada por el derecho como un terreno en el que la norma penal no encuentra su mejor campo aplicativo. Pero este enfoque no puede prescindir de la idea de que entre los parientes que actúan enfrentados por discordias familiares y los entes constituidos como personas jurídicas para operar en el mundo empresarial, existe una sensible diferencia que -insistimos, en algunos casos-puede aconsejar una interpretación más restrictiva del artículo 268 del Código Penal ".

En el supuesto fáctico contemplado en la STS 890/2025 citada por el Ministerio Fiscal se acusaba no sólo por los delitos de administración desleal y apropiación indebida, sino también por delitos de falsedad documental societaria ( artículo 290 del Código Penal) , imposición de acuerdos lesivos (artículo 292) y denegación de derechos a los socios (artículo 293), delitos éstos no incluidos en la panoplia delictiva amparada por el artículo 268. Razón por la que anula las resoluciones de los órganos inferiores y devuelve la causa a la Audiencia Provincial. No sin que conste un voto particular en sentido contrario.

Pues bien, aplicando toda la doctrina elaborada en el cuerpo jurisprudencial citado más arriba al caso concreto que aquí nos ocupa, y al igual que hemos declarado en otras resoluciones de esta Audiencia Provincial (entre otras, Autos de 2/6/2020, 26/7/2022, 8/5/2024, 3/1/2025, 28/2/2025, 22/4/2025 ó 23/7/2025, respecto de la aplicación a las sociedades familiares de la excusa absolutoria prevista en el artículo 268), esta Sala considera que la aplicación de la excusa absolutoria al mismo deviene obligada. Aquí no priman tanto los intereses de las sociedades perjudicadas como los intereses particulares de los dos hermanos. Fracasadas las negociaciones entre ellos -hasta el punto de haber constituido, tanto uno como otra,otras sociedades con el mismo objeto socialque la sociedad madre (" DIRECCION003")-, cuando la actual administradora única de ésta, tras cesar a su hermano de tal cargo, comprueba que éste se lleva a sus sociedades a algunas de las empleadas de " DIRECCION003" -en decisión libremente adoptada por éstas- y de paso a un número determinado de clientes, habiendo efectuado un copiado de datos del servidor de la empresa, es cuando se presenta la querella. Querella que se presenta no sólo contra el hermano, sino también contra las empleadas que se han ido con él. En pocos casos es tan evidente la concurrencia de la excusa absolutoria.

La aplicación de dicha excusa absolutoria ha de referirse, exclusivamente, a los delitos patrimonialesobjeto de acusación, que son el delito de administración desleal( artículos 252 en relación con los artículos 249 y 250, todos del Código Penal) , objeto de acusación por el Ministerio Fiscal -pues el otro delito es el previsto en el artículo 279 del Código Penal, en concurso medial, que no es "delito patrimonial"- y por la Acusación Particular (apartado "D" de su escrito) y el delito continuado de apropiación indebidadel artículo 253 del Código Penal, objeto de imputación por la Acusación Particular (apartado "C" de su escrito), que también acusa por otros delitos.

El delito de apropiación indebida del artículo 253 del Código Penal es, obviamente, un delito patrimonial sancionado en el Código Penal, al igual que el delito de administración desleal del artículo 252 del mismo cuerpo legal, y será sobre estos delitos en los que operará la excusa absolutoria. Hablaremos de ellos al tratar las imputaciones concretas a cada acusado, pues todos ellos deberán ser objeto de estudio cuando corresponda, ya que no sólo se acusa al Sr. Roberto, sino también a otras personas no amparadas por la excusa absolutoria, y, además, porque la exención de la responsabilidad penal del Sr. Roberto en esos concretos delitos patrimoniales no le exime de las responsabilidades civiles anudadas a los mismos que pudieran derivarse.

Finalmente, alega la defensa del Sr. Roberto que la excusa absolutoria ha de extenderse también al delito tipificado en el artículo 279 del Código Penal. No puede prosperar tal pedimento. La excusa absolutoria no es aplicableal delito de difusión, revelación o cesión de un secreto de empresallevada a cabo por quien tuviere legal o contractualmente obligación de guardar reserva, utilícese o no en provecho propio. El citado precepto no resulta afectado por la excusa del artículo 268, pues la misma sólo es aplicable a los delitos patrimoniales previstos en los Capítulos I a IX ("Disposiciones comunesa los Capítulos anteriores",reza el título del Capítulo X), mientras que el delito relativo a los secretos de empresa se contiene en el Capítulo XI.

PRIMERO: Resueltas las cuestiones previas, entraremos a examinar las conductas de los distintos acusados a la luz de los hechos que se han declarado tanto probados como no probados.

A) D. Roberto.

1º) DELITO DE ADMINISTRACIÓN DESLEAL.

El Ministerio Fiscal le imputa un delito del artículo 279 del Código Penal, al que luego aludiremos, en concurso medial del artículo 77, párrafo tercero, del Código Penal, con un delito de administración desleal previsto en el artículo 252 del mismo cuerpo legal, en relación con los artículos 249 y 250.

La Acusación Particular le imputa dos delitos de administración desleal: uno en concurso medial con un delito del artículo 278 del Código Penal a su vez en concurso ideal con un delito del artículo 197.2 "en relación al artículo 201.2 del Código Penal" -sic- (hechos del apartado "A" de su escrito de calificación) y otro delito de administración desleal basado en los hechos del apartado "D" de su escrito de calificación.

Ya hemos indicado que el acusado D. Roberto está exento de responsabilidad criminal por los delitos de administración desleal y sujeto únicamente a la civil en virtud de la excusa absolutoria del artículo 268.

El artículo 252 castiga a los que, teniendo facultades para administrar un patrimonio ajeno, emanadas de la ley, encomendadas por la autoridad o asumidas mediante un negocio jurídico, las infrinjan excediéndose en el ejercicio de las mismas y, de esa manera, causen un perjuicio al patrimonio administrado. Es decir, castiga la administración desleal con perjuicio para el patrimonio administrado.

El delito tipificado en el artículo 252 está dentro del Título XIII del Libro II del Código Penal, "delitos contra el patrimonio y contra el orden socio-económico". Basta leer la Exposición de Motivos de la Ley Orgánica 1/2015, de 30 de marzo, concretamente en su Preámbulo, apartado XV.

Pero, aunque este acusado esté exento de responsabilidad criminal por mor de la excusa absolutoria citada, es preciso determinar en esta sentencia si el acusado ha realizado acciones que puedan incardinarse en el delito de administración desleal, pues ello, si bien carece de relevancia penal, sí la tiene en lo atinente a las posibles responsabilidades civiles.

La prueba practicada ha acreditado una serie de hechos realizados por este acusado durante el año 2020 y hasta el día 20 de enero de 2021, período en el que era administrador único de las sociedades " DIRECCION003" y " DIRECCION004" -no se le imputan acciones realizadas por él siendo administrador único de "Jopafranda"-.

Ha de constatarse, antes que nada, que la Sala no aprecia en el animusdel Sr. Roberto el "plan dirigido al desplazamiento íntegro de la actividad empresarial de ' DIRECCION003' y ' DIRECCION004' a otras sociedades de nueva creación por él controladas" que relata el Ministerio Fiscal en su escrito de acusación. Sugiere el Ministerio Fiscal que el acusado estableció un plan para garantizar tal apoderamiento con independencia del resultado de la negociación y para el caso de no lograr su propósito de adquirir la totalidad de las participaciones sociales de ambas sociedades. No tiene sentido elucubrar sobre la existencia de ese presunto plan cuando durante el año 2020, y al menos hasta mediados del mes de octubre, se mantenían entre el acusado y su hermana Eufrasia las negociaciones para la compra de las participaciones sociales de " DIRECCION003" y " DIRECCION004", como lo acreditan los documentos obrantes en el Índice Electrónico Nºs 244 a 246, páginas 3387 (whatsapp enviado por Eufrasia a Roberto el 14/10/2020 en el que le dice por qué todavía no hay un acuerdo definitivo), 3388 (e-mail de Roberto a Eufrasia contestando el whatsapp anterior), 3389 (borrador de la oferta de adquisición de las participaciones sociales de " DIRECCION003"), 3390 (whatsapp entre Roberto y su madre de fecha 22/1/2021 en el que le recuerda cuál era su oferta de compra) y 3391 y siguientes (proyecto de escritura pública de compraventa de las participaciones de " DIRECCION004", sin fecha pero elaborado en la Notaría). De hecho, que las negociaciones seguían vivas entre los hermanos en el mes de octubre lo acredita el hecho de la constitución por Dª Eufrasia de la sociedad " DIRECCION011" en el mes de noviembre de 2020, obviamente en previsión de una posible salida suya de " DIRECCION003" y " DIRECCION004".

Dice también el Ministerio Fiscal que el Sr. Roberto incumplió las obligaciones impuestas al administrador por el compromiso de confidencialidad que firmó en el año 2005 (documento obrante en el Índice Electrónico Nº 45) y derivadas también tanto de los Estatutos de las sociedades que administraba como de las obligaciones que impone la ley a los administradores en los artículos 225 a 230 del Real Decreto Ley 1/2020 de 2 de julio, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Sociedades de Capital.

La Sala no considera acreditado ese "plan" que menciona el Ministerio Fiscal, pero sí la realización de ciertos hechos que, siendo el acusado administrador de las sociedades, podrían apuntar a una posible administración desleal.

Y es que son elementos del tipo descrito en el artículo 252 los siguientes: 1) Condición de administrador del sujeto activo, sea de una sociedad o del patrimonio de terceras personas; 2) Administración de un patrimonio ajeno -y el de la sociedad que se administra lo es, pues la sociedad tiene personalidad jurídica propia-; 3) Infracción de todas o alguna de las facultades emanadas de la ley, encomendadas por la autoridad o derivadas de un negocio jurídico -y el administrador de una sociedad dispone de facultades tanto emanadas de la ley propia de cada sociedad como de los estatutos de la misma-; 4) Exceso en el ejercicio de dichas facultades; como recuerda la STS Nº 93/2026 de 5 de febrero, "la Ley de Sociedades de Capital ofrece pautas para determinar el vínculo de lealtad que se quebranta, pero no tipifica el delito";5) Perjuicio causado al patrimonio administrado; 6) Obtención de un beneficio propio del sujeto activo del delito, o de un tercero, bastando con la simple desaparición de bienes, sin que se acredite a dónde se han dirigido, o la despatrimonialización de la sociedad, no siendo necesario que se pruebe que el beneficio ha quedado incorporado al patrimonio del acusado, sino únicamente acreditar el perjuicio patrimonial de lo administrado como consecuencia de la gestión desleal infractora de los deberes de fidelidad inherentes a su función; y 7) Dolo genérico, que equivale al conocimiento y consentimiento del perjuicio que se ocasiona al principal.

Veamos los hechos que para las acusaciones se incardinarían en el delito tipificado en el artículo 252 del Código Penal:

a) Se imputa al acusado como primer hecho de administración desleal la constitución, siendo en esos momentos administrador único de " DIRECCION003", de la sociedad " DIRECCION005" el 25 de junio de 2020, sociedad en cuyo objeto social se contienen actividades coincidentes con las que constituyen parte del objeto social de " DIRECCION003" (véase su escritura de constitución, artículo 4º de sus Estatutos, apartados 4 y 5, documento obrante en el Índice Electrónico Nº 247, folios 3404 y siguientes). Tal hecho podría ser entendido como un acto de competencia desleal, si realmente la sociedad " DIRECCION005" hubiera iniciado su andadura profesional tras su constitución realizando actividades similares a las que realizaba " DIRECCION003" o " DIRECCION004", pero ello no fue así, pues no consta acreditado que " DIRECCION005": A) Tuviera infraestructura humana, material y jurídica durante todo el período comprendido entre el 25 de junio de 2020 y el cese como administrador de " DIRECCION003" y " DIRECCION004" el 20 de enero de 2021, con la única excepción de la ayuda de la empleada Sra. Esperanza, que abrió en su ordenador personal una carpeta de correo que denominó "Acierta"; B) Hubiera una persona con la titulación de gestor administrativo al frente de ella; C) Realizara algún acto que pueda considerarse propio de una gestoría en funcionamiento. Por otro lado, una cosa es un acto de competencia desleal (perspectiva mercantil) y otra muy distinta un delito de administración desleal (perspectiva penal). No consta que con la constitución de " DIRECCION005" el Sr. Roberto ocasionara un perjuicio patrimonial a " DIRECCION003" o a " DIRECCION004" -" DIRECCION005" no incluía la correduría de seguros en su objeto social- mientras fue administrador de estas dos sociedades. Y el perjuicio patrimonial es elemento nuclear del delito de administración desleal.

Por otro lado, la misma acción -la constitución de otra sociedad con objeto social parcialmente coincidente con el de " DIRECCION003"- la realizó también la querellante Dª Eufrasia, cuando el 10/11/2020 constituyó " DIRECCION002.", sociedad de la que es socia única y de la que fue administradora única hasta el 25/3/2021, coincidiendo durante el período entre el 20/1/2021 y el 25/3/2021 con su condición de administradora única de " DIRECCION003" y " DIRECCION004". Y eso las acusaciones ni lo mencionan.

b) Tanto el Ministerio Fiscal como la Acusación Particular consideran actos de administración desleal del artículo 252 del Código Penal además de la constitución de " DIRECCION005", el contrato con "Acierta Asistencia" y el desarrollo y ejecución a partir de julio de 2021 de dicho contrato "en perjuicio de las mercantiles " DIRECCION003" y " DIRECCION004", por un total de 49.230'46 euros.

Ya hemos señalado ut supraque la constitución de " DIRECCION005" no puede considerarse un delito de administración desleal. Aunque el objeto social de ésta coincida parcialmente con el de " DIRECCION003", ni se ha acreditado que " DIRECCION005" prestara servicios de gestoría administrativa mientras el Sr. Roberto fue administrador de " DIRECCION003" -lo que es lógico, pues no había nadie en ella con título de gestor administrativo- ni que funcionara como correduría de seguros. Nótese que el objeto social de " DIRECCION003" era la prestación de servicios como gestoría administrativa, asesoramiento, adquisición, tenencia y enajenación de valores mobiliarios y otros activos financieros, además de otros servicios, entre los que no estaba la intermediación en servicios de asistencia domiciliaria. Y que el objeto social de " DIRECCION004" detallaba correduría de seguros, mediación en seguros privados sin mantener vínculos contractuales que supusieran afección con entidades aseguradoras y asesoramiento profesional sobre cobertura de riesgos asegurables. Tampoco estaba en el mismo la intermediación en servicios de asistencia domiciliaria.

Se alega por las acusaciones, y en especial por la particular, que el día 7 de agosto de 2020 " DIRECCION005" concertó un contrato de intermediación con "Acierta Asistencia, S.A." (documento obrante en el Índice Electrónico Nº 262). Basta leer ese contrato -único contrato que consta concertado por " DIRECCION005" en el período en el que el acusado fue administrador único de " DIRECCION003" y " DIRECCION004"- para comprobar que " DIRECCION005" se presentaba como "empresa que tiene como actividad, entre otras, las actividades de los intermediarios comerciales, así como la preparación de operaciones mercantiles, incluida la prestación de servicios profesionales"y que "Acierta" se presentaba como "empresa dedicada a la prestación de servicios de distinta naturaleza, entre ellos, cuidado y mantenimiento general de inmuebles y sus instalaciones, mantenimiento de calderas, averías de electricidad, fontanería, cerrajería, electrodomésticos y/o urgencias que puedan producirse en las instalaciones, servicios de mantenimiento y cuidado tecnológico, averías de ordenadores, Tablet, Smartphone, asistencia remota, servicios relacionados con la asistencia a personas, asesoría y defensa jurídica entre otros".Es evidente que ninguno de los objetivos contractuales derivados de ese contrato entre " DIRECCION005" y "Acierta" afectaba, para nada,a los servicios prestados ni por " DIRECCION003" ni por " DIRECCION004", y basta leer los Anexos I y II adjuntos al contrato para comprobarlo (folios 3647 a 3666). Por si lo anterior no fuera suficiente, basta ver los documentos aportados por "Acierta Asistencia, S.A." a la causa (folios 5063 a 5252, dentro de los documentos obrantes en el Índice Electrónico Nºs 362 a 378) para comprobar la naturaleza de los servicios prestados por " DIRECCION005" a "Acierta", servicios cuyos réditos empiezan a ser percibidos por " DIRECCION005" a partir del 12/7/2021 (página 5091 del mismo documento) y que, como es de ver a partir de la página 5137, consisten en "servicios Premium hogar", "Servicios Básico Hogar" y "Servicio Manitas Pro", servicios que jamás han estado en el elenco de servicios ofertados por " DIRECCION004". Y si lo hubieran estado, desde luego no lo han justificado.

Además, durante todo el tiempo que el Sr. Roberto fue administrador único de " DIRECCION003" y " DIRECCION004", es decir, hasta el 20 de enero de 2021, no hubo actividad alguna de " DIRECCION005" en relación con su contrato con "Acierta Asistencia", salvo los correos con clientes que pudieron recibir a partir de finales de 2020. La documentación aportada por ésta permite comprobar que los servicios de " DIRECCION005" a "Acierta" se empezaron a retribuir por ésta a partir del 12 de julio de 2021, cuando D. Roberto ni era ya administrador de las dos sociedades familiares ni tampoco trabajaba ya en ellas. Por consiguiente ningún indicio hayde que la percepción por " DIRECCION005" de las comisiones por servicios que le abonó "Acierta" pudieran haber constituido un hipotético y futurible negocio para " DIRECCION004" o para " DIRECCION003". Ningún perjuicio se causó a éstas con el contrato entre " DIRECCION005" y "Acierta". Presumir que los 49.230'46 euros que "Acierta" abonó a " DIRECCION005" como comisión por sus servicios de intermediación entre "Acierta" y clientes obtenidos por " DIRECCION005" en relación con pequeños servicios de reparación y asistencia domiciliaria (véase "servicios Manitas Pro") habrían sido servicios prestables por " DIRECCION004" o por " DIRECCION003" de haber seguido el acusado en estas sociedades no pasa de ser una entelequia insostenible, y, desde luego, no constituye el acto de administración desleal que las acusaciones le imputan al acusado, que ya no era administrador de las sociedades familiares cuando se iniciaron los servicios de " DIRECCION005" a "Acierta". En el acto del juicio oral el Sr. Roberto fue muy explícito: cuando vio que "Acierta" ofrecía un contrato de intermediación que ni " DIRECCION003" ni " DIRECCION004" podían ejecutar, por tratarse de una materia -servicios de asistencia y reparaciones a domicilio- a la que ninguna de esas sociedades se dedicaba, decide constituir " DIRECCION005" para poder contratar con "Acierta" y prestar sus servicios como comisionista. Eso no es un delito de administración desleal: es una actividad particular que el acusado decide realizar, pues el compromiso de confidencialidad del año 2005 (documento obrante en el Índice Electrónico Nº 45), no incluía la exclusividad absoluta, pues lo único que, en lo que aquí interesa, contenía tal documento se constreñía a "no realizar ninguna actividad que sea incompatiblecon su independencia de juicio e integridad profesional en relación con las actividades de la empresa".

Por consiguiente, ni la constitución de " DIRECCION005" ni el contrato de ésta con "Acierta Asistencia" son hechos que puedan incardinarse en el delito de administración desleal del artículo 252 del Código Penal.

c) Se imputan también -por el Ministerio Fiscal- como actos de administración desleal al Sr. Roberto las tres transferencias que realizó mientras ocupaba el cargo de administrador de " DIRECCION003" y " DIRECCION004" desde cuentas bancarias de las sociedades a cuentas bancarias propias -la Acusación Particular define este hecho como apropiación indebida-. Está acreditado que D. Roberto: 1) El 15 de junio de 2020 transfirió 22.500 euros desde la cuenta corriente NUM008 cuyo titular es la mercantil " DIRECCION004" a una cuenta personal suya, en concepto de "transferencia a cuenta"; así se desprende del documento obrante en el Índice Electrónico Nº 78; 2) El mismo día 15 de junio de 2020, transfirió 22.500 euros desde la cuenta corriente de NUM009 cuyo titular es la mercantil " DIRECCION003" a la suya personal, en concepto de "transferencia a cuenta"; así se desprende del documento obrante en el Índice Electrónico Nº 79; 3) El día 21 de diciembre de 2020 transfirió 18.000 euros desde la anterior cuenta corriente a la personal suya, bajo el concepto de "a cuenta nómina 2021"; así se desprende del documento obrante en el Índice Electrónico Nº 80.

En relación con estas tres transferencias las "versiones" que ha ido ofreciendo el acusado a lo largo del procedimiento han sido distintas. En su declaración en el Juzgado de Instrucción no dijo nada, pues se acogió a su derecho a no declarar. En su escrito de defensa dijo que las transferencias "se corresponden con necesidades financieras de las sociedades familiares",mencionando que 23.000 euros se ingresaron después en la cuenta de "Jopafranda", 3.000 para pagar una deuda del alquiler del local y 20.000 para ejercer la opción de compra del local. También dice que el resto era para pagar "una parte del precio de sus participaciones en concepto de despido",sin que pueda explicar con claridad lo relativo al préstamo que pidió -a su nombre y de su esposa- "para la compra de las participaciones de su hermana y madre";además, todo lo que cuenta en su escrito de defensa sucedió en 2022. En el acto del juicio oral, dijo el acusado que hizo las tres transferencias "para pagarle a su hermana las participaciones sociales"que pensaba comprarle -recordemos que estaban en pleno proceso de negociación en el mes de junio de 2020-. Esta justificación no es de recibo. Aparte de contradecirse con lo que su Letrado dijo en el escrito de defensa, como ya dijo la Sección 1ª de esta Audiencia Provincial en su Auto Nº 73/2024 de 29 de enero, extraer dinero de la cuenta corriente de la sociedad -con el consiguiente perjuicio al patrimonio de ésta- para comprar participaciones sociales de la hermana no deja de ser un acto de despatrimonialización de la sociedad. Si el acusado quería comprar las participaciones de su hermana, lo propio es que lo hubiera hecho con su dinero, no con dinero de la sociedad.La "justificación" no se sostiene. Y tampoco justifica la extracción del 21 de diciembre, pues en esa época las negociaciones con su hermana ya habían fracasado y en la propia transferencia se dice que es "a cuenta nómina 2021", cuando de la documental se desprende que todas las nóminas del año 2020 se le habían ido pagando puntualmente (páginas 680 a 691 del documento obrante en el Índice Electrónico Nº 81 y documentos obrantes en el Índice Electrónico Nºs 449 a 451) y que también se le pagó la nómina correspondiente al mes de enero de 2021 (documento obrante en el Índice Electrónico Nº 449, página 5591, véase la fecha valor "01/02/2021").

Acreditados por tanto los hechos, y, sobre todo, no constando que el acusado Sr. Roberto haya devuelto al patrimonio social esos 63.000 euros, la cuestión que se plantea es si esos hechos constituyen un delito de administración desleal -tesis del Ministerio Fiscal- o un delito de apropiación indebida -tesis de la Acusación Particular-. Esta Sala considera que nos encontramos ante un delito de apropiación indebida, y así lo trataremos en el próximo apartado.

d) El Ministerio Fiscal no menciona en su escrito de acusación definitivo la transferencia a "Anaya Abogados" de 2.550 euros, ni la supuesta sustracción de un ordenador y tres teléfonos móviles, por lo que no haremos alusión a ello en este apartado. La Acusación Particular sí lo menciona, pero responderemos a ello en el apartado correspondiente, pues califica los hechos como delito de apropiación indebida.

e) El último hecho que las acusaciones consideran delito en concurso medial con el de administración desleales el tipificado en el artículo 278 -según la Acusación Particular- o en el artículo 279 -según el Ministerio Fiscal-, que estudiaremos más adelante. Pero, en cualquier caso, si entendiéramos que este delito pudiera encontrarse en relación de concurso medial con el delito de administración desleal, como proponen las acusaciones, el acusado, en relación con este último delito (administración desleal), siempre estaría cubierto por la excusa absolutoria.

2º) DELITO DE APROPIACIÓN INDEBIDA.

La Acusación Particular imputa al Sr. Roberto un delito continuado de apropiación indebida tipificado en el artículo 253 del Código Penal, y lo hace en base a los hechos que describe en el apartado "C" de su escrito de calificación definitiva. Concretamente por la sustracción de diversas cantidades siendo administrador mediante las tres transferencias mencionadas ut supra,y por la apropiación de un ordenador y tres teléfonos móviles de " DIRECCION003", además de por el pago de 2.550 euros a "Anaya Abogados".

Se planteó en la jurisprudencia y en la doctrina la diferencia entre el delito de administración desleal, hoy tipificado en el artículo 252 del Código Penal, y el delito de apropiación indebida, tipificado en el artículo 253 del Código Penal. Sobre todo cuando el sujeto activo es administrador del patrimonio total o parcialmente expoliado. Ciertamente, analizar si estamos ante un delito u otro, cuando en el presente caso ambos delitos estarían cubiertos por la excusa absolutoria del artículo 268 y la responsabilidad civil derivada de los mismos sería idéntica, podría parecer una disquisición innecesaria, pero no lo es, pues las acciones penales ejercitadas por las partes han de encontrar respuesta en aras del principio de congruencia y del respeto al derecho a la tutela judicial efectiva.

La jurisprudencia, partiendo de la STS Nº 476/2015 de 13 de julio distingue ambos supuestos (los delitos comparados son el de apropiación indebida entonces en el artículo 252 -y hoy en el 253- y el societario de administración desleal entonces en el artículo 295 -y hoy en el 252-, pero la argumentación no difiere en relación con los tipos actuales).

Dice esta sentencia, con cita de las SsTS 517/2013 de 17 de junio, 656/2013 de 22 de julio y 206/2014 de 3 de marzo, que "el criterio sustancial que sigue la jurisprudencia mayoritaria en casación para delimitar el tipo penal de la apropiación indebida en su modalidad de gestión desleal por distracción de dinero y el delito societario de administración desleal es el de la disposición definitiva de los bienes del patrimonio de la víctima, en este caso del dinero. De forma que si el acusado incorpora de modo definitivo el dinero que administra a su propio patrimonio o se lo entrega definitivamente a un tercero, es claro que, al hallarnos ante una disposición o incumplimiento definitivos, ha de operar el tipo penal más grave: la apropiación indebida[recordemos que esta sentencia es anterior a la reforma operada en el Código Penal por la Ley Orgánica 1/2015]. En cambio, si el administrador incurre en un abuso fraudulento de sus obligaciones por darle un destino al dinero distinto al que correspondía pero sin el ánimo de disponer de forma definitiva en perjuicio de la sociedad, de modo que cuenta con un retorno que después no se produce, estaríamos ante el tipo penal más liviano, es decir, el de la administración desleal. Por tanto, la disposición definitiva del bien sin intención ni posibilidad de retorno al patrimonio de la entidad siempre sería un delito de apropiación indebida y no un delito societario de administración desleal".

Dice también esta sentencia 476/2015 que "esta Sala tiene establecido de forma reiterada que la conducta consistente en incorporar con vocación definitiva al propio patrimonio el objeto recibido, con vocación definitiva, será un delito de apropiación indebida siempre que se haya superado lo que en algunas sentencias se ha denominado punto sin retorno ( SsTS 973/2009 de 6 de octubre , 271/2010 de 30 de marzo , 776/2010 de 21 de septiembre , entre otras). Pues en todos estos casos concurre el llamado "animus rem sibi habendi", ánimo que acompaña a la conducta de quien actúa como dueño absoluto sobre un determinado bien aunque no tenga derecho a serlo en esa medida, y aunque su finalidad sea beneficiar a un tercero ( STS 537/2014 ).

Por lo tanto, no se trata solamente de una administración o gestión desleal, es decir, de la conducta de un administrador que administra o gestiona el patrimonio de un tercero causándole dolosamente un perjuicio. Es algo más, diferente y, en principio, de mayor gravedad, pues aunque se incurra también en deslealtad, la conducta del administrador o del gestor consiste aquí en abusar de su cargo para hacer suyo con vocación definitiva lo que pertenece al titular del patrimonio que administra o gestiona. En estos casos hay que hablar legalmente de apropiación indebida, y de la modalidad de distracción cuando se trata de dinero u otros bienes de fungibilidad similar. En este mismo sentido se concluía en la STS 47/2010 que "el administrador que, infringiendo los deberes de lealtad impuestos por su cargo 'administra' mal en perjuicio de su principal o de quienes se mencionan en el artículo 295, mediante las conductas descritas en ese tipo, cometerá un delito societario. Mientras que el administrador, sea de una sociedad o de un particular, que abusando de sus funciones va más allá de las facultades que le han sido conferidas y hace suyo el patrimonio de su principal, causándole así un perjuicio, cometerá un delito del artículo 252 en la modalidad de distracción de dinero", cuando éste sea el objeto del delito.

Por lo demás, no puede admitirse el argumento de que una persona que dispone de forma definitiva en su beneficio personal o de un tercero del dinero que se le encomienda en administración, esté operando dentro del perímetro de sus competencias societarias".

Es por ello por lo que esta Sala, aplicando la doctrina jurisprudencial expuesta al caso concreto, considera que la distracción de los 63.000 euros efectuada por el Sr. Roberto siendo administrador de " DIRECCION003" constituye el delito de apropiación indebida por el que acusa la Acusación Particular, en lugar del de administración desleal por el que acusa el Ministerio Fiscal. En cualquier caso, y como ya hemos dicho en los párrafos precedentes, tanto un delito como el otro estarían cubiertos, en lo que a la responsabilidad penal se refiere, por la excusa absolutoria del artículo 268 del Código Penal, al haber sido cometido por el acusado en el seno de una sociedad familiar constituida por él, su hermana y su madre. No así su responsabilidad civil, pues el Sr. Roberto deberá responder civilmente de la disposición y subsiguiente apropiación de los 63.000 euros que hizo suyos sin razón o motivo alguno mediante las tres transferencias mencionadas en los Hechos Probados y a las que se ha hecho alusión más arriba.

Se acusa también por la presunta apropiación de un ordenador de la empresa valorado en 653 euros más IVA y de tres teléfonos móviles valorados en 2.232'45 euros, elementos todos ellos de las sociedades administradas. No ha resultado acreditada tal apropiación.No se ha practicado prueba alguna de que tales elementos hayan sido sustraídos, hayan desaparecido de la sede de las empresas o hayan sido vistos en poder del acusado tanto durante como después de su cese como administrador.

Tampoco constituye apropiación indebida el pago por el acusado, siendo administrador, de la cantidad de 2.550 euros a la firma de abogados "Anaya Abogados", sin factura que acreditase los trabajos realizados. Dice la Acusación que esa firma fue la que le asesoró en los procedimientos judiciales entablados contra él por no convocar Junta General, habiéndose inadmitido su personamiento en nombre de las sociedades. No se ha probadoque ese dinero responda sólo a lo que dice la Acusación. Dª Zaira, abogada en la citada firma, declaró como testigo en el acto del juicio oral y dijo que habían trabajado asesorando al Sr. Roberto durante los años 2020 y 2021 no sólo en gestiones personales, sino también en relación con clientes de " DIRECCION003". Es irrelevante si entre los servicios prestados se incluían los relativos a las convocatorias de las Juntas Generales: en esos procedimientos judiciales el Sr. Roberto fue demandado no sólo en su propio nombre, sino sobre todo como socio y administrador de las sociedades y, por tanto, el servicio profesional de la Letrada del despacho también se le presta a la sociedad, pues se está demandando a su administrador. Se trata, en cualquier caso, de una disposición que, contrariamente a las mencionadas en las transferencias, es discutible si se trata de una deuda de la sociedad o particular del Sr. Roberto.

En cualquier caso, el delito continuado de apropiación indebida quedaría en su responsabilidad penal cubierto por la excusa absolutoria tantas veces citada, teniendo exclusivamente relevancia en lo atinente a las responsabilidades civiles dimanantes de aquél.

3º) DELITOS RELATIVOS AL MERCADO Y A LOS CONSUMIDORES (DESCUBRIMIENTO Y REVELACIÓN DE SECRETOS EMPRESARIALES).

El Ministerio Fiscal y la Acusación Particular difieren en la imputación que formulan al Sr. Roberto. El primero acusa por un delito tipificado en el artículo 279 del Código Penal. La segunda acusa por un delito tipificado en el artículo 278 del mismo cuerpo legal.

El artículo 278castiga al que, para descubrir un secreto de empresase apoderarepor cualquier medio de datos, documentos escritos o electrónicos, soportes informáticos u otros objetos que se refieran al mismo, o emplearealguno de los medios o instrumentos señalados en el apartado 1 del artículo 197 (interceptación de telecomunicaciones o utilización de artificios técnicos de escucha, transmisión, grabación o reproducción del sonido o de la imagen, o de cualquier otra señal de comunicación), agravándose la pena si se difundieren, revelaren o cedieren a terceros los secretos descubiertos.

El artículo 279castiga la difusión, revelación o cesión de un secreto de empresa llevada a cabo por quien tuviere legal o contractualmente obligación de guardar reserva, minorándose la pena si el secreto se utilizare en provecho propio.

Sobre esta cuestión se ha pronunciado, recientemente, la Sala 2ª del Tribunal Supremo en su STS Nº 735/2024 de 12 de julio ,con cita de la STS Nº 864/2008 de 16 de diciembre ,que por su interés -afecta tanto al tipo del artículo 278 como al del 279- transcribimos: "El art. 278 sanciona un tipo de delito constituido por los elementos siguientes: 1º. La acción delictiva consiste alternativamente: a) en el apoderamientopor cualquier medio de datos, documentos escritos o electrónicos, soportes informáticos u otros objetos; o b) el empleode algunos de los medios o instrumentos del apartado 1 del art. 197, el cual, a su vez relaciona unos modos de comisión que aquí no interesa precisar. 2º. Tal acción delictiva ha de tener por finalidad descubrir un secreto,esto es, algo que conocen una o varias personas que tiene o tienen interés en que no lo conozcan los demás, particularmente los que se dedican a la misma clase de actividad. 3º. Ha de tratarse de un secreto de empresa, concepto más amplio que el de secreto industrial al que se refería el artículo 449 del anterior Código Penal , ya que abarca no solo los relativos a la técnica de los procedimientos de producción, sino también los relativos al comercio u organización del negocio de que se trate.

Conviene decir aquí que nos encontramos con un delito que puede cometer cualquier persona. No se trata de un delito especial propio que solo está al alcance de quienes reúnen determinadas características, como ocurre con el delito del artículo 279 al que luego nos referiremos. Ha de ser cometido por quien no conoce el secreto y trata de descubrirlo.

Es un delito de consumación anticipada. Basta la acción de apoderamiento dirigida a alcanzar ese descubrimiento. Conseguir el conocimiento del secreto pertenece a la fase posterior de agotamiento de la infracción. Incluso se comete, aunque no pueda después alcanzarse ese descubrimiento del secreto porque, por ejemplo, el autor del delito no puede llegar a descubrir las claves utilizadas por la empresa en defensa de tal secreto.

Su difusión, revelación o cesión a terceros constituye la figura agravada del artículo 278.2.

Por tanto, el elemento nuclear de este delito es el "secreto de empresa".No define el Código Penal qué debemos entender por tal, seguramente por tratarse de un concepto lábil, dinámico, no constreñible en un "numerus clausus". Por ello habremos de ir a una concepción funcional-práctica, debiendo considerar secretos de empresa los propios de una actividad empresarial, que de ser conocidos contra la voluntad de la empresa, pueden afectar a su capacidad competitiva. Así, serán notas características: la confidencialidad(pues se quiere mantener bajo reserva); la exclusividad(en cuanto propio de una empresa); el valor económico(ventaja o rentabilidad económica); la licitud(la actividad ha de ser legal para su protección). Su fundamento se encuentra en la lealtad que deben guardar quienes conozcan el secreto, por su relación legal o contractual con la empresa, ya que el bien específicamente tutelado consistirá en la competencia leal entre las empresas. Y su contenidosuele entenderse integrado, por los secretos de naturaleza técnico industrial (objeto o giro de empresas); los de orden comercial (como clientela o marketing), y los organizativos (como las cuestiones laborales, de funcionamiento y planes de empresa). Su materialización puede producirse en todo género de soporte, tanto papel como electrónico y tanto en original como copia y aún por comunicación verbal. Y cabe incluir tanto cifras, como listados, partidas contables, organigramas, planos, memorandums internos, etc.

En definitiva, como resalta la doctrina más autorizada, el artículo 278.1 castiga a quien se apodera de ciertos datos, objetos o soportes, en los que se contiene un secreto de empresa, con el fin de descubrirlo,o utiliza ciertos medios o instrumentos con el mismo fin,esto es, lo que acostumbra a llamarse espionaje industrial.

El bien jurídico protegido es la capacidad competitiva de la empresa. Algunos monografistas del tema, sin embargo, se muestran partidarios a la naturaleza pluriofensiva del delito, en el que se protegería tanto el interés patrimonial del empresario titular del secreto, de carácter individual pues, como la preservación del sistema de competencia de mercado, colectiva o de signo socioeconómico.

El delito de descubrimiento de secretos es un delito de peligro concreto, ya que no se exige causación de perjuicio efectivo alguno a la capacidad competitiva de la empresa. Es, además, un tipo mixto alternativo resultando indiferente que se lleven a cabo una o varias de las acciones descritas.

Secreto de empresaes toda información relativa a la industria o empresa que conocen un número reducido de personas y que por su importancia (económica en este caso) el titular desea mantener oculta. Dentro del secreto de empresa, se incluyen tanto las relativas a aspectos industriales como comerciales, cuyo conocimiento puede afectar a la capacidad para competir. En la medida en que puedan también afectarle, se comprenden igualmente los datos sobre la situación financiera o fiscal de la empresa. Solo podrán considerarse como tales las informaciones que realmente tengan la entidad suficiente para lesionar la capacidad competitiva de la empresa.

Sujeto activo puede ser cualquiera. Sujeto pasivo, es el titular de la empresa que puede ser distinto del propietario de los papeles o datos de los que se apodera el sujeto.

La conducta es doble. Puede consistir en apoderarse por cualquier medio de los soportes, cualquiera que sea su clase, en los que se encuentra el secreto, o en utilizar los medios del artículo 197.1, dirigidos a interceptar sus comunicaciones o utilizar artificios técnicos de escritura, transmisión, grabación o reproducción del sonido o de la imagen o de cualquier otra señal de comunicación.

"Apoderarse" es tomar, coger, aprehender, cualquiera que sea la forma en que ello se haga y cualquiera que sea el soporte en el que se encuentre recogido el secreto: "datos, documentos, escritos o electrónicas, soportes informáticos u otros objetos que se refieran al mismo". No hay delito si el sujeto no se apodera de nada, sino que simplemente aplica los conocimientos que por su cargo tenía.

"Datos" son las unidades básicas de información, cualquiera que sea su contenido (un número, una palabra, un sonido, una imagen). "Documento electrónico" es todo conjunto de datos o de información creado informáticamente o susceptible de procesamiento informático. "Soportes informáticos" son los dispositivos físicos en donde se almacenan los ficheros o documentos electrónicos en los que se recoge el secreto de empresa, cualquiera que sea su naturaleza o funcionamiento (electromagnético, óptico, etc.).

Se precisa el apoderamiento de los datos o soportes en los que se encuentra el secreto, por lo que si el descubrimiento del mismo se hubiera producido por cualquier otro procedimiento (de forma accidental, por ejemplo) no será posible apreciar el delito. No obstante, esta cuestión es discutida no faltando autores que defienden que basta con la captación intelectual del secreto, aunque no se coja materialmente nada (leyendo el documento, por ejemplo) pero con una importante limitación la simple captación mental del secreto será bastante únicamente cuando la misma ha sido debida a alguna actuación del sujeto activo sobre el soporte, en virtud de la cual este entre, siquiera sea por unos instantes, en su esfera de disponibilidad, entendida como capacidad para acceder al conocimiento del secreto o información reservada que el mismo contiene".

Sigue diciendo esta sentencia, siempre centrando el estudio en el artículo 278, que "la finalidad de "descubrir un secreto de empresa", elemento subjetivo del injusto debe ser la razón de la conducta y "descubrir" es conocer una cosa que se ignoraba,aunque no se haga partícipe a otros de ello.

La consumación se produce con el simple hecho del apoderamiento de los objetos o soportes en donde se contiene el secreto de empresa, o con la utilización de los medios técnicos, aunque el sujeto no llegue a saber el contenido de los mismos"

...

"En cuanto al tipo agravado del art. 278.2, en cuanto supone la revelación de secretos por quien lo descubrió, apropiándose de los soportes en donde se encuentra, la conducta es doble: primero, el sujeto ha debido descubrir el secreto por los procedimientos del art. 278.1; después los transmite a otros. Por eso que sea un tipo agravado del tipo básico del apartado 1.

Se trata de un tipo mixto alternativo, de peligro concreto, puesto que dar a conocer el secreto de empresa a terceros pone en riesgo la capacidad competitiva de la empresa. Se castiga difundir, revelar o ceder el secreto a terceros. "Difundir" es divulgar el secreto, cualquiera que sea el procedimiento que se utilice. "Revelar" es manifestar lo ignorado. La "cesión a terceros" puede ser tanto onerosa como gratuita. La consumación se alcanza cuando el secreto se pone en conocimiento de terceros, lo que constituye el resultado de la conducta.

La naturaleza del bien jurídico protegido hace que éste solo pueda considerarse lesionado cuando la revelación pueda afectar a la capacidad competitiva de la empresa. Esa aptitud va implícita en la difusión, que aparece apuntar al conocimiento general, y en la cesión, que sugiere también la transmisión a un tercero interesado.

Aunque es factible la tentativa, la doctrina considera, con razón, que debe incluirse en el tipo básico, sancionándose conforme al marco penal que en el mismo se establece. En efecto, como precisa la sentencia de instancia, sería paradójico, pues resultaría una pena superior para la tentativa del art. 278.2 que para el delito consumado del art. 278.1. Y es evidente que el art. 278.1 ya castiga y prevé expresamente una pena para el tipo delictivo en grado inicial o de preparación, por lo que se debería estar al art. 278.1 que expresamente está castigando una fase preparatoria".

A continuación la STS que glosamos se ocupa del caso concreto, y es de interés -de cara, sobre todo, al concepto de "secreto de empresa" en relación con el listado de clientes, sus datos, sus certificadosy demás con relevancia para el desarrollo de la gestión empresarial-, cuando alude a la diversa información confidencial objeto de apropiación y cita "su situación financiera, facturas, listados de sus clientes,balances", mostrando dicha información "contenida en un Pen Drive, a los responsables de otra empresa ... dedicada a la misma actividad, todo ello, a cambio de 1.500 €",añadiendo que "la consumación se produce con la entrega del Pen Drive al encargado de la otra empresa ... sin que sea necesario que esta empresa descargue en sus sistemas la información, haga uso de la misma o llegue el Pen Drive en sus ordenadores".

Del tenor literal de esta resolución, y aplicándola al presente caso, se desprende que el acusado no pudo cometer el delito del artículo 278, pues el Sr. Roberto no realizó ninguna acción para descubrirel listado de clientes, los certificados de estos, los datos de domicilio, teléfonos, correos electrónicos, titulares o cuentas bancarias atinentes a éstos o demás datos que pudieran constituir un "secreto de empresa". El Sr. Roberto no tenía que "descubrir" tales datos, pues los conocía sobradamente, en su condición de administrador único de las sociedades familiares. Lo que el Sr. Roberto hizo fue hacer un volcado de datos del servidor de las sociedades que administraba a una unidad externa, como veremos, pero no con la finalidad de "descubrir" todos esos datos relativos a los clientes de " DIRECCION003" y " DIRECCION004", sino para poder emplearlos en la sociedad o sociedades que pensaba constituir en el futuro -entre las que no estaba " DIRECCION005", que dedicó a otros fines distintos-. No fue tanto una labor tendente a "descubrir" el listado de clientes y sus certificados digitales como a ceder a espaldas de su hermana y su madre esos datos a las sociedades que pensaba constituir, en un a modo de "autocesión" de datos.

Es por ello por lo que la imputación del Ministerio Fiscal por el artículo 279 del Código Penal, centrada en la cesión de los datos relativos al listado de clientes de las dos sociedades que administraba cuando hizo el volcado con la finalidad de utilizarlos por sus nuevas sociedades, se ajusta más a este tipo penal, pues resulta evidente que el administrador de la sociedad tiene legal y contractualmente obligación de guardar reserva.

Que el acusado hizo una copia virtual del contenido del servidor de " DIRECCION003" y " DIRECCION004" está suficientemente acreditado de forma directa -él mismo lo reconoció y también el informático D. Eloy, de "CEYNOR"-.

Que la hizo con la intención de utilizar en el futuro los datos contenidos en el citado servidor, se colige de forma indiciaria.

Ya desde la STS de 4-10-2006 se proclama que el derecho a la presunción de inocencia no se opone a que la convicción judicial en un proceso penal pueda formarse sobre la base de una prueba de carácter indiciario, pero para ello es necesario constatar que en la resolución impugnada se cumplen una serie de requisitos formales y materiales exigibles jurisprudencialmente, como son:

1º) Desde el punto de vista formal:

a) Que en la sentencia se expresen cuáles son los hechos base o indicios que se estimen plenamente acreditados y que van a servir de fundamento a la deducción o inferencia.

b) Que la sentencia haga explícito el razonamiento a través del cual, partiendo de los indicios, se ha llegado a la convicción sobre el acaecimiento del hecho punible y la participación en el mismo del acusado, explicitación que aun cuando pueda ser sucinta o escueta se hace imprescindible en el caso de prueba indiciaria, precisamente para posibilitar el control de la inferencia. Es decir, es necesario que el órgano judicial precise cuales son los indicios y como se deduce de ellos la autoría del acusado, de tal modo que cualquier otro Tribunal que intervenga con posterioridad pueda comprobar y comprender el juicio formulado a partir de tales indicios , siendo preciso, pues, que el órgano judicial explique no solo las conclusiones obtenidas, sino también los elementos de prueba que conducen a dichas conclusiones y el itermental que le ha llevado a entender probados los hechos, a fin de que pueda enjuiciarse la racionalidad y coherencia del proceso mental seguido y constatarse que el Juez ha formado su convicción sobre una prueba de cargo capaz de desvirtuar la presunción de inocencia.

2º) Desde el punto de vista materiales necesario cumplir unos requisitos que se refieren tanto a los indicios, en sí mismos, como a la deducción o inferencia.

A) En cuanto a los indicios es necesario:

a) Que estén plenamente acreditados.

b) Que sean plurales aunque excepcionalmente se admite el indicio único cuando es de una singular potencia acreditativa.

c) Que sean concomitantes al hecho que se trata de probar.

d) Que estén interrelacionados, cuando sean varios, de modo que se refuerzan entre sí.

B) En cuanto a la inducción o inferencia es necesario que sea razonable, es decir que no solamente no sea arbitraria, absurda e infundada, sino que responda plenamente a las reglas de la lógica y de la experiencia, de manera que de los hechos base acreditados fluya, como conclusión natural, el dato precisado de acreditar, existiendo entre ambos un enlace previo y directo, según las reglas del criterio humano.

Con ello se excluyen aquellos supuestos en los que:

a) La inferencia es excesivamente abierta, débil o indeterminada.

b) En el razonamiento se aprecian saltos lógicos o ausencia de necesarias premisas intermedias.

c) Del razonamiento empleado se derive un amplio abanico de conclusiones alternativas.

d) Se empleen en la valoración probatoria criterios contrarios a los derechos, principios o valores constitucionales.

La fuerza probatoria de la prueba indiciaria procede de la interrelación y combinación de los indicios, que concurren y se refuerzan mutuamente cuando todos ellos señalan racionalmente en una misma dirección ( SsTS de 14-2-2000 y 1-3-2000 entre otras muchas), y es por ello por lo que ordinariamente el indicio único resulta insuficiente.

Y, como recuerda la STS de 15-3-2016, la llamada prueba indiciaria obliga a operar analíticamente, para comprobar, primero, si ha concurrido un conjunto de elementos probatorios de partida, de cuya realidad no quepa dudar. En segundo término, si estos han sido tratados conforme a reglas obtenidas por generalización de saber empírico, dotadas de reconocida capacidad explicativa en la práctica social. Y, en fin, si el resultado de esa operación permite concluir, también sin duda, que aquellos datos de hecho son efectivamente indicadores de la existencia de una conducta penalmente relevante.

La exigencia de la pluralidad de indicios viene determinada por la habitual y bien experimentada ambigüedad de estos; en el sentido de que, por lo regular, de la existencia de uno solo no se sigue, no ya necesariamente, sino ni siquiera en términos de certeza práctica, una sola conclusión como posible.

Dicho lo anterior, considera la Sala que el acusado cometió las acciones que constituyen el tipo penal básico del artículo 279 del Código Penal, siendo indicios de ello los siguientes:

1º) El Sr. Roberto sabía y conocía sobradamente el contenido del servidor de " DIRECCION003" y " DIRECCION004", pues era el administrador único de éstas desde hacía muchos años, y tenía pleno conocimiento de que en el mismo se alojaban los datos de toda la clientela de las dos sociedades (relación de clientes, domicilios, cuentas, datos a ellos relativos, certificados electrónicos y naturaleza de los negocios a los que se dedicaban); esto no es un indicio, es una realidad.

2º) El Sr. Roberto, visto el fracaso de las negociaciones con su madre y hermana para hacerse con el 100% de " DIRECCION003" y " DIRECCION004", las cada vez peores relaciones con su hermana Eufrasia, que pretendía cesarle como administrador pues ella y su madre disponían de la mayoría de participaciones sociales, y la proximidad de la celebración de las Juntas Generales en las que con toda probabilidad se iba a decidir su cese como administrador, decidió hacerse con una copia virtual del servidor de las sociedades, sin duda para poder utilizarlas en la sociedad o sociedades que tenía previsto constituir una vez le cesaran en su cargo de administrador y cuando dejara de trabajar en aquéllas; acredita este hecho el que encargara a su cuñado D. Eliseo constituir las sociedades "MC" y "Riverbe" una vez le cesaran como administrador de " DIRECCION003" y " DIRECCION004", poniendo D. Roberto el capital social de ambas, y que, una vez que cesó de trabajar para las sociedades familiares, se hiciera con la administración y dirección de las sociedades constituidas por su cuñado.

3º) Que el día 21 de diciembre de 2020 el Sr. Roberto ordenó a D. Eloy hacer un volcado de los datos contenidos en el servidor del sistema informático de " DIRECCION003" y " DIRECCION004" es un hecho reconocido por el acusado en el acto del juicio oral. Dijo en el plenario a preguntas del Fiscal que el copiado del disco duro de la empresa lo ordenó él "porque fallaban las copias",y, a preguntas del Letrado de la Acusación Particular, que "hubo fallos en las copias de seguridad y que fue el informático-se refiere a D. Eloy- quien le dijo que había que hacer la copia con el programa VM".El Sr. Eloy declaró en el plenario que él era el informático que se encargaba de supervisar el sistema de las sociedades, que se hacían copias de seguridad diariamente, generalmente a un pendrive o unidad USB o disco duro externo, y que el volcado que se hizo en enero de 2021 se hizo porque "las copias salían mal",siendo él mismo quien hizo el volcado citado, que consideró "excepcional",siendo Roberto quien le dio la orden de hacerlo, utilizando la unidad con la que trabajaba durante el día la empleada Sonia -su esposa- para copiar los datos en una unidad externa de grabación en la noche del día 8 al 9. Precisamente Dª Sonia, en su declaración en el plenario, dijo que como el programa Acronis, con el que hacían las copias de seguridad, fallaba, Roberto le comentó que no quería gastar más dinero en ese programa, proponiendo su marido, Eloy, la instalación de otro programa, el VM Converter. Siendo Roberto quien dio las órdenes para adquirir e instalar ese programa y hacer el volcado que se produjo el 8 de enero de 2021.

4º) Las pruebas periciales acreditan tanto la instalación del programa VMware Vcenter Converter Standalone en el sistema informático de " DIRECCION003" y " DIRECCION004", instalación que se llevó a efecto el día 21 de diciembre de 2020 (página 28 en papel y 563 en electrónico del dictamen pericial obrante al documento obrante en el Índice Electrónico Nº 60), como el volcado de datos del servidor efectuado en la noche del 8 al 9 de enero de 2021. El dictamen pericial elaborado a instancias de la Acusación Particular por D. Agapito (documento obrante en el Índice Electrónico Nº 59) acredita que los 14 archivos que meses después fueron encontrados en un pendrive en la sede de las sociedades "MC" y "FLS" eran archivos que se encontraban en el servidor de las sociedades querellantes; tales archivos fueron incorporados al sistema informático de las sociedades familiares en los años 2013 a 2020. En el acto del juicio, además de ratificar su dictamen, manifestó que efectivamente el programa VMware Converter estaba instalado en el sistema informático, lo que le sorprendió pues teniendo el Acronis, con el que se hacían copias de seguridad, no hacía falta tener el VMware, que servía para hacer "copias espejo" del servidor. Reconoció, sin embargo, a preguntas del Fiscal, que efectivamente el Acronis daba problemas. Más completo es el dictamen pericial elaborado, a instancias de la Acusación Particular, por D. Abilio (documento obrante en el Índice Electrónico Nº 60). En el mismo se constata: 1) Que entre los días 8 y 9 de enero de 2021 se realizó una copia del contenido del servidor virtual de " DIRECCION003", ubicado en una concreta dirección IP y etiquetado como "SRV2016", desde uno de los ordenadores de la empresa (" DIRECCION010"), lo que se constató examinando los archivos de registro en Windows y en el servidor EXSI; 2) Que la copia se efectuó con el programa VMware Vcenter Converter Standalone, y de la misma se pueden obtener tanto una copia espejo del contenido del servidor volcado como simplemente datos del mismo; 3) Que " DIRECCION003" dispone del programa Acronis Backup, basado en un servidor tipo NAS, para realizar el protocolo de copias de seguridad; 4) Que es posible, a través de la copia obtenida, la utilización en el destino de los documentos y certificados de firma electrónica residenciados en el servidor de origen y que hayan sido copiados; y 5) Que los 14 archivos hallados en el pendrive encontrado en "MC" y "FLS", con sus firmas hash, estaban en el servidor del que se hizo la copia espejo, como también comprobó el perito Sr. Agapito. En su declaración en el plenario, este perito mencionó que no es lógico, teniendo el Acronis, instalar el VM Converter, que sirve para replicar máquinas virtuales y migrar el contenido a otra máquina. Además, el VM Converter sólo puede funcionar cuando los ordenadores del sistema de cuyo servidor se hace el volcado no están siendo usados, lo que explica por qué la copia se hizo por la noche.

5º) En la diligencia de entrada y registro en la sede de "MC" y "FLS" practicada el día 20 de octubre de 2021 en virtud de mandamiento judicial, obrante en la Pieza Separada de Medidas de Investigación Tecnológica, se encontró un pendrive marca Sandisk conectado a una CPU, que contenía, entre otros elementos, los catorce archivos que estaban en el servidor de " DIRECCION003" y " DIRECCION004" del que se hizo la copia espejo. El perito judicial, Inspector del Cuerpo Nacional de Policía NUM010, ratificó en el plenario su informe (documentos obrantes en el Índice Electrónico Nºs 24 y 56 de la Pieza de Medidas de Investigación Tecnológica). Dicho perito examinó tanto el pendrive hallado en la sede de "MC" y "FLS" como el contenido del servidor virtual de " DIRECCION003" y " DIRECCION004" copiado en un disco duro marca Seagate aportado con la querella, y encontró, en el pendrive, catorce archivos copiados del servidor virtual, coincidiendo sus hash. Y se constata que la transferencia de archivos se produjo con el programa VMware Vcenter Converter Standalone entre las 21:19 horas del día 8 de enero de 2021 y las 1:10 horas del día 9 de enero de 2021, si bien este dato lo infiere de una imagen que le fue suministrada procedente del dictamen del perito Sr. Abilio.

6º) Sucede que: a) Uno de esos catorce archivos era una copia del impuesto de sociedades presentado por "Central Cántabra de Pescados y Elaborados, S.L.", en fecha 23-7-2019, documento que, roto por la mitad, fue hallado en la basura recogida en la puerta de la sede de "MC" y "FLS", y que no podía tener ninguna de estas empresas, pues en 2019 dicho cliente lo era de las sociedades familiares (páginas 513, 515 y 517 del documento obrante en el Índice Electrónico Nº 58, en relación con el informe del detective obrante en el documento obrante en el Índice Electrónico Nº 57). Cómo pudo llegar ese documento a la sede de "MC" o "FLS" no se explica más que dando por hecho que el mismo era uno de los documentos que se llevaron del servidor de " DIRECCION003" y " DIRECCION004" a los ordenadores de "MC" y "FLS", en el volcado de datos que se llevó a efecto la noche del 8 de enero de 2021. El Sr. Roberto ha pretendido justificarlo demostrando que este cliente fue uno de los que se pasaron a sus nuevas sociedades tras comunicar a " DIRECCION003" que dejaba de trabajar con ellos, pero sucede que ese paso se produjo el 8/7/2021 (documento obrante en el Índice Electrónico Nº 456) y el documento databa de 2019. b) Otro de esos catorce archivos era uno que contenía datos provisionales de " DIRECCION012", cuya fecha de creación era de 23/1/2019; sucede que D. Higinio, gerente de esta empresa, declaró en el juicio oral que él era cliente de " DIRECCION003", y que no sabía cómo el Sr. Roberto había obtenido sus datos personales o podía utilizar su certificado digital, pues no le había autorizado, añadiendo que nunca había sido cliente de "MC" o de "FLS", negando su firma en el documento obrante en el Índice Electrónico Nº 264; sucede, sin embargo, que la defensa del Sr. Roberto aportó con su escrito de defensa, entre otros, el documento obrante en el Índice Electrónico Nº 464, que es el mismo que el obrante al 264, sólo que con un sello de Correos que acredita que fue enviado el 22-4-2021; si ambos documentos fueron aportados por la misma parte, uno sin sello de Correos con el recurso de reforma contra el auto de prosecución (264) y otro con sello de Correos con el escrito de defensa (464), uno de ellos no responde a la realidad y fue confeccionado al efecto. En cualquier caso, lo que está claro es que " DIRECCION012" había sido cliente de " DIRECCION003" y " DIRECCION004" en la fecha obrante en el documento "datos provisionales" hallado en el pendrive, por lo que, si dicha empresa nunca fue cliente de "MC" o de "FLS" -como se dijo en el juicio- no se entiende qué hacía en el pendrive hallado en la sede de éstas el fichero con sus datos del año 2019; la única conclusión es porque esos datos estaban en el servidor de " DIRECCION003" y " DIRECCION004" y terminaron en el pendrive hallado en la entrada y registro por mor del volcado efectuado la noche del 8 de enero. c) Otro de los documentos que formaban parte de esos 14 archivos era el DNI de D. Efrain, con fecha de creación 21/11/2018; éste declaró en el acto del juicio oral que era cliente de " DIRECCION003" desde el año 2000 y que cuando D. Roberto empezó a trabajar por su cuenta con sus nuevas sociedades, se fue con él, pero como resultó que " Roberto no tenía ningún dato suyo,tuvo que pedírselo a ' DIRECCION003'". Si Roberto no tenía ningún dato suyo, ¿cómo se explica que un DNI que accedió al sistema informático de " DIRECCION003" en noviembre de 2018 apareciera en el pendrive encontrado en la sede de "MC"?

Es cierto que el Sr. Roberto ha acreditado (documentos obrantes en el Índice Electrónico Nºs 454 a 463) que doce de los catorce clientes que aparecen en los archivos del pendrive hallado en la sede de "MC" y "FLS" son ahora clientes de estas dos empresas -los otros dos son " Saturnino", del que se ignora si sigue siendo cliente de " DIRECCION003" o " DIRECCION004", y el de " DIRECCION012". Pero que los doce clientes lo sean ahora del Sr. Roberto no explica por qué unos documentos de ellos que accedieron al sistema informático de las sociedades familiares creados entre 2013 y 2020 y que figuraban en el servidor de " DIRECCION003" y " DIRECCION004" pueden estar ahora en poder de "MC" y "FLS". Ni el Sr. Borja, ni el Sr. Adolfo de "Transportes Colache e Hijos", ni el Sr. Emilio de "Central Cántabra de Pescados y Elaborados", ni la Sra. Verónica de " DIRECCION013", ni el Sr. Agustín, ni la Sra. Amelia -que se renunció por la defensa-, ni el Sr. Adrian de " DIRECCION014", ni el Sr. Aurelio de " DIRECCION015" -que se renunció por la defensa- comparecieron en juicio para adverar los documentos obrantes en el Índice Electrónico Nºs 454 a 463, salvo el Sr. Efrain, al que hemos aludido antes.

7º) Tales indicios no han sido desvirtuados por el dictamen pericial que como contraindicio aportó la defensa del acusado (documento obrante en el Índice Electrónico Nº 465), elaborado por Netkia. En primer lugar porque los peritos de esa empresa, Srs. Cipriano y Daniel, en ningún momento han tenido acceso a las piezas de convicción obrantes en la causa:no han examinado ni el disco duro Seagate que contenía toda la información albergada en el servidor de " DIRECCION003" y " DIRECCION004" ni el pendrive Sandisk hallado en la sede de "MC" en la diligencia de entrada y registro, como sí lo examinaron el perito Sr. Eutimio o el Inspector del Cuerpo Nacional de Policía, limitándose los peritos de Netkia a leer los informes periciales obrantes en la causa, como constatan en la página 5 de su informe y reconocieron expresamente en el plenario ("no hemos tenido acceso a los servidores de ' DIRECCION003'", "sólo se nos han facilitado informes") y dar su opinión sobre los mismos, a pesar de que tanto el disco duro Seagate como el pendrive Sandisk son piezas de convicción y pudieron ser examinados por ellos. Y en segundo lugar, porque los óbices alegados en el dictamen se basan en hipótesis no contrastadas como exigir que la máquina virtual SRV2016, es decir, el sistema informático de " DIRECCION003" y " DIRECCION004", "no haya sido manipulada una vez finalizada la copia de seguridad el día 9-1-2021"y que, como el sistema informático de las sociedades fue utilizado después de ese día, deducen que el sistema ha podido ser manipulado y que "se ha roto la cadena de custodia".Argumento absurdo, pues si el sistema informático de las sociedades se utilizó después de la copia de la noche entre el 8 y el 9 de enero, ello se debió a que las sociedades no podían dejar de trabajar, y el primero que decidió continuar trabajando con el sistema fue el propio administrador de las sociedades, Sr. Roberto. Tampoco es de recibo el argumento de que no es posible identificar con seguridad a qué dispositivo hace referencia la unidad F: en la fecha en la que se ha realizado la copia de seguridad. La respuesta es sencilla: a cualquier dispositivo externo conectado al ordenador, sea un pendrive, un disco duro externo o un grabador de DVDs.

Concluyendo: la prueba practicada permite considerar acreditado que el Sr. Roberto, tras decidir instalar un programa de replicado de una máquina virtual, cuando no era necesario hacerlo al disponer el sistema informático de las sociedades un servidor NAS con el programa Acronis Backup incorporado, efectuó un volcado de datos del servidor de las sociedades a una unidad externa, obteniendo de esa forma datos relativos a la clientela de " DIRECCION003" y " DIRECCION004" que posteriormente le pudieran servir de utilidad en las nuevas sociedades que pensaba constituir. Todo ello siendo administrador de aquéllas.

Como hemos visto, el artículo 279 castiga, entre otras conductas, la cesión de un secreto de empresa llevada a cabo por quien tuviere legal o contractualmente obligación de guardar reserva. El acusado, con la intención de utilizar en provecho propio los datos relativos a la clientela de las sociedades familiares en las nuevas sociedades que pensaba constituir, copió dichos datos en una unidad externa con un programa instalado al efecto y los llevó a sus nuevas sociedades. Allí fueron localizados 14 de los archivos copiados en la noche del 8 al 9 de enero de 2021, que, por sus fechas y datos, era imposible que obraran en el sistema informático de las nuevas sociedades a no ser que se hubieran copiado de otro sistema.

Consecuentemente, procede la condena del acusado por este delito, imputado sólo por el Ministerio Fiscal.

Se ha hecho hincapié por la defensa en el contenido de la sentencia Nº 303/2024 de 8 de mayo de la Sección 4ª (Civil/Mercantil) de esta Audiencia Provincial de Cantabria, que estimaba parcialmente el recurso de apelación interpuesto por D. Roberto y "MC" (aunque en el Fallo, por error, se decía que el recurso había sido interpuesto por " DIRECCION003"), siendo parte apelada " DIRECCION003", contra la sentencia Nº 1/2023 de 9 de enero dictada por el Juzgado Mercantil Nº 1 de Santander.

Aparte de que ambas sentencias contemplan la cuestión desde la perspectiva jurídica mercantil, y que el contenido de las mismas no vincula a esta Sala desde una perspectiva estrictamente penal, no vemos contradicción entre lo que se ha declarado probado en esta jurisdicción y lo que lo ha sido en la mercantil, salvo únicamente en relación con la violación del secreto empresarial.

La sentencia mercantil -aludiremos sólo a la dictada por la Sección 4ª- reconocía como acto de engaño el ofrecimiento por "MC" de servicios de gestoría administrativa al no contar con capacitación profesional al efecto -título de Gestor Administrativo-; no consideraba que hubiera concurrido ningún acto de confusión, pues se advirtió a los potenciales clientes de "MC" de las razones del Sr. Roberto para dejar " DIRECCION003" y constituir aquélla; se constataba que la autorización RED del Sr. Roberto se emite exclusivamente a personas físicas, y que el mismo nunca revocó la utilizada por él en " DIRECCION003" y " DIRECCION004", sino que al solicitar un nuevo certificado digital para su uso en "MC", al descargarlo se inhabilitaron y revocaron los anteriores, por lo que no cabía hablar de "apoderamiento" de una autorización hasta entonces usada para trabajar con " DIRECCION003" y " DIRECCION004".

En lo atinente a la violación del secreto empresarial, los razonamientos de la sentencia de la Sección 4ª se fundamentaron en la normativa mercantil aplicable al efecto (Ley 3/1991 de 10 de enero, de Competencia Desleal , Ley 1/2019 de 20 de febrero, de Secretos Empresariales y en la jurisprudencia de la Sala 1ª de lo Civil del Tribunal Supremo -SsTS 901/1999, 279/2002, 1169/2006, 1032/2007, 48/2012, entre otras-).

Ahora bien, la perspectiva desde la normativa mercantil aplicable no es la misma que desde la norma penal. Reconociendo que en las Audiencias Provinciales existe discrepancia, lo cierto es que la jurisprudencia de la Sala 2ª del Tribunal Supremo sobre el concepto "secreto empresarial" y los "listados y demás datos de clientes" discrepa totalmente de la jurisprudencia civil.

Ya hemos citado ut supralas SsTS Nºs 735/2024 de 12 de julio y 864/2008 de 16 de diciembre .Damos aquí por reproducido lo dicho más arriba.

Pero también otras sentencias más recientes llegan a las mismas conclusiones.

La STS Nº 285/2008 de 12 de mayo dice sobre el secreto de empresa lo mismo que ya mencionaban las precedentes sentencias. Reitera que el contenido del secreto de empresa "suele entenderse integrado, por los secretos de naturaleza técnico industrial (objeto o giro de empresa); los de orden comercial (como clientela,o marketing) y los organizativos (como las cuestiones laborales, de funcionamiento y planes de la empresa)" y, tras hacer alusión a la normativa civil/mercantil, subraya que "sin perjuicio de tales acciones ejercitables ante la jurisdicción civil, el castigo penal está previsto para todos los que entran en contacto con los secretos de la empresa, y faltan a su obligación de reserva y lealtad. La responsabilidad penal abarca, pues, a quienes se les exige expresamente (administradores), al resto de empleados de la empresa que conozcan por razón de sus funciones tales secretos, a trabajadores de otras empresas que se relacionen con la titular de los secretos (de seguridad, proveedoras, etc.), y a los terceros que los hayan conocido a causa de razones legales (como, por ejemplo, funcionarios). Y como "delito especial propio", sólo pueden cometerlo el círculo de personas indicadas, respondiendo, en su caso el "extraneus", como cooperador (inductor, cooperador necesario, cómplice) según en qué haya consistido su participación".Esta sentencia menciona que entre los datos que constituyen secreto de empresa se incluyen "datos comerciales, tales como la catalogación de los productos, descripción gráfica, precios de adquisición y venta al público y listado de proveedores y clientes,objeto de la recopilación, tanto en soporte papel como en ficheros informatizados".

La STS Nº 163/2025 de 26 de febrero ,en un caso similar al de autos, recuerda que "el delito objeto de condena no es el previsto en el artículo 278 del Código Penal , este sí, de naturaleza tendencial, que sanciona a quien para descubrir un secreto de empresa se apoderare por cualquier medio de datos, documentos escritos o electrónicos, soportes informáticos u otros objetos que se refieran al mismo, sino del artículo 279 del Código Penal que se satisface meramente con la difusión, revelación o cesión de un secreto de empresa, sin exigencia de finalidad alguna, aunque ciertamente añade una condición en el sujeto activo, que la acción sea llevada a cabo por quien tuviere legal o contractualmente obligación de guardar reserva, derivada tal como describe el hecho probado en cláusula reserva (también conocida como acuerdo de confidencialidad -ADC- o de no divulgación -NDC, Non Disclosure Agreement-) contenida en su contrato laboral, sobre la información confidencial a la que podía tener acceso en virtud de su trabajo, y en concreto, a relativa al negocio de la empresa, trabajo, productos, listados de clientes,contactos con clientes, información financiera, previsiones de negocio y estrategia.

De otra parte, ese listado resulta parte integrante del 'secreto de empresa', en cuanto información confidencial referida a datos o conocimientos que tienen un valor significativo y que una empresa mantiene oculto a terceros para proteger su ventaja competitiva".

Y la STS Nº 268/2025 de 26 de marzo subraya que "entre otra documentación, los listados de clientes, contactos con clientes,o los datos relacionados con la clientela,resultan parte integrante del 'secreto de empresa',en cuanto información confidencial referida a datos o conocimientos que tienen un valor significativo y que una empresa mantiene oculto a terceros para proteger su ventaja competitiva". Y, sobre las listas de clientes, esta sentencia contiene una reflexión explícita: "Estas listas de clientes son un elemento importante para conservar y afianzar un mercado frente a otros competidores que, sobrepasando lo lícito, pudieran valerse de esas listas para ofrecer su actividad negocial a quienes, precisamente por esas listas, pueden llegar a saber la identidad y datos personales de futuros clientes. Ciertamente las empresas tienen unos conocimientos derivados de esas listas que guardan celosamente en sus ordenadores que quieren mantener al margen del conocimiento de otras de la competencia".

El acusado volcó el contenido íntegro del servidor de " DIRECCION003" y " DIRECCION004" en una unidad externa, previendo que iba a ser cesado como administrador, y que por ello y por la pésima situación personal con su hermana iba a dejar de trabajar en las sociedades, razones ambas por las que escasos días antes de las Juntas Generales decidió instalar un programa para replicar el servidor virtual de las sociedades, con la única finalidad de poder usar todos los datos contenidos en el sistema de éstas en las sociedades que pensaba constituir para seguir trabajando en la misma rama negocial que éstas. Se produjo por tanto una "autocesión" de datos sin conocimiento del resto de los socios, teniendo un compromiso de confidencialidad asumido con las sociedades familiares y con la intención de usar los datos en provecho propio. Elementos todos ellos, objetivos y subjetivos, que constituyen el tipo penal del artículo 279 del Código Penal.

4º) DELITO CONTRA LA INTIMIDAD (DESCUBRIMIENTO Y REVELACIÓN DE SECRETOS DE CARÁCTER PERSONAL O FAMILIAR) EN RELACIÓN CON UNA PLURALIDAD DE PERSONAS.

La Acusación Particular imputa, dentro del complejo delictivo concursal formado por los delitos tipificados en el artículo 278 (apoderamiento de secretos de empresa) y 252 (administración desleal), que ya se han tratado más arriba, un delito de descubrimiento y revelación de secreto afectando a una pluralidad de personas, tipificado en los artículos 197.2 y 201.2 del Código Penal.

El basamento fáctico de esta imputación es el mismo que el que fundamenta la imputación por el delito de apoderamiento de secretos de empresa: el copiado de los datos que se contenían en el servidor de " DIRECCION003" y " DIRECCION004". Según la acusación, los datos copiados afectan a una pluralidad de terceras personas, los clientes de ambas sociedades, siendo éstos no solo datos económicos o laborales, sino también datos familiares, de salud (bajas laborales), de afiliación política (deducciones por aportación a sindicatos o donaciones a partidos políticos en declaraciones de IRPF), discapacidades con efectos fiscales, imagen (fotos en los DNIs escaneados), certificados o firmas electrónicas, documentación administrativa, datos de contacto, direcciones, teléfonos, correos electrónicos, cuentas corrientes, seguros, sanciones, inspecciones y demás datos. Datos todos ellos no accesibles a terceras personas y protegidos con medidas razonables de seguridad (alarma, claves de acceso, antivirus).

Y le imputa que hizo uso de esos datos cuando inició su andadura profesional con las nuevas sociedades por él constituidas.

El artículo 197.2 del Código Penal, que es el precepto por el que se acusa y se dice se halla en concurso ideal con el delito del artículo 278, castiga al que, sin estar autorizado, se apodere, utilice o modifique, en perjuicio de tercero, datos reservados de carácter personal o familiar de otro que se hallen registrados en ficheros o soportes informáticos, electrónicos o telemáticos, o en cualquier otro tipo de archivo o registro público o privado.

Y, para sortear el requisito de procedibilidad (denuncia del agraviado) del artículo 201.1, menciona el artículo 201.2 ("No será precisa la denuncia exigida en el apartado anterior para proceder por los hechos descritos en el artículo 198 de este Código, ni cuando la comisión del delito afecte a los intereses generales, a una pluralidad de personaso si la víctima es una persona menor de edad o una persona con discapacidad necesitada de especial protección").

Basta leer dichos preceptos para colegir que la Acusación Particular no está legitimada activamente para acusar por este delito. Ninguno de los clientes cuyos datos se encontraban en el servidor informático de " DIRECCION003" y " DIRECCION004" -cuyo número total, por otro lado, no ha resultado acreditado- ha formulado denuncia contra alguno de los acusados en este procedimiento. Y la exención del requisito de procedibilidad previsto en el artículo 201.1 del Código Penal relativa a hechos que afecten a una pluralidad de personas no permite la acusación que " DIRECCION003" y " DIRECCION004" y Dª Delfina ejercen contra los acusados, pues: 1º) El Ministerio Fiscal no acusa por este delito;2º) Siendo los sujetos pasivos las personas cuyos datos o secretos han sido vulnerados, ninguna de éstas ha formulado denuncia; 3º) La Acusación Particular sólo estaría legitimada activamente para ejercitar esta acción penal si se hubiera constituido como Acusación Popular, lo que no es el caso.

Pero es que además, y obiter dicta,como recuerda la STS Nº 201/2017 de 27 de marzo ,que estudia el requisito de procedibilidad del artículo 201 en relación con el artículo 197, y concretamente el concepto "pluralidad de personas" en el artículo 201.2, "pluralidad no es generalidad. Pero en el sentido que es usado tal vocablo en este precepto significa algo más que un número plural de afectados. Estrictamente más de uno (dos) ya es un número plural. Pero es obvio que el legislador quiso ir más lejos buscando un concepto no idéntico pero sí similar al de generalidad, en equivalencia que no es ajena a la significación lingüística. La primera acepción de ese término -pluralidad- en el Diccionario de la RAE habla de multitud o número grande. Pluralidad indica algo más que varios unos. Seria sinónimo de multiplicidad.

Nótese que el artículo 201 del Código Penal no solo levanta el requisito de la denuncia, sino que, al mismo tiempo y por coherencia, anula la relevancia del perdón del ofendido, tan significativo en hechos afectantes a un bien predominantemente individual como es la intimidad. La no localización de los afectados priva al sujeto activo del delito de esa posibilidad a la que podría llegar a través de un pacto o de mediación. Se hace difícil sostener que si cada uno de esos particulares individualizados hubiesen mostrado su desinterés por perseguir los hechos, la acción penal subsistiría".

Consecuentemente, no cabe efectuar mayores digresiones en relación con este delito distintas a las que ya hemos efectuado al tratar el delito del artículo 279 del Código Penal.

5º) DELITO DE USURPACIÓN DE ESTADO CIVIL.

La Acusación Particular también acusa al Sr. Roberto y a otras acusadas de un delito continuado de suplantación de identidad del artículo 401 del Código Penal, en relación con los hechos que describe en el apartado "B" del escrito de acusación.

El artículo 401 del Código Penal castiga a "el que usurpare el estado civil de otro".

Por más que la Sala ha leído el apartado "B" del escrito de acusación, no encuentra en ellos ninguna conducta que pueda incardinarse en este precepto. Ni el Sr. Roberto ni ninguna de sus empleadas ha usurpado el estado civil de nadie, ni han suplantado ninguna identidad.

Este delito castiga a quien se hace pasar por otra persona real y viva, asumiendo su identidad completa y ejercitando sus derechos, con el fin de engañar o causar perjuicio. Requiere que el sujeto activo se atribuya la identidad de otra persona, asumiendo su estado civil (nombre, filiación, datos personales), presentándose ante terceros haciéndose pasar por la persona a la que suplanta, y todo ello de forma continuada, con vocación de permanencia y estabilidad. Y, desde la perspectiva subjetiva, el sujeto activo debe actuar con plena consciencia y voluntad de suplantar la identidad ajena y con la intención de obtener un beneficio o causar un daño ( STS 669/2009 de 1 de junio, por todas).

Considera la Acusación Particular que la intervención de "MC" en una gestión ocasional relacionada con tres empresas clientes de " DIRECCION003" (" DIRECCION012", "Transportes Tazón" y "Transebas") cuyos certificados electrónicos han podidoser usados por el acusado o sus empleadas constituyen el delito del artículo 401. No es así. En primer lugar, no se ha probado que alguno de los acusados haya usado el certificado electrónico de estas empresas: el Sr. Higinio ( DIRECCION012) no dijo en el juicio que le constara que Roberto hubiera usado su certificado digital, sólo dijo que le extrañaba que pudiera usarlo; el Sr. Alberto (Transebas) dijo expresamente en el juicio que no hubo ninguna anomalía con su certificado digital y que no sabía si el mismo había sido usado por alguien; y el representante de "Transportes Tazón" no fue llamado al juicio, y Dª Manuela, de "Gestoría Cagigas" nada dijo sobre el certificado digital de esta empresa en el juicio.

No hay, por consiguiente, traza alguna de comisión de este delito por parte del acusado.

B) D. Eliseo.

Al Sr. Eliseo le acusan tanto el Ministerio Fiscal como la Acusación Particular.

El Ministerio Público le acusa como cómplice ( artículo 29 del Código Penal) de un delito relativo al mercado y a los consumidores previsto y penado en el artículo 279 del Código Penal en concurso medial ( artículo 77, párrafo tercero, del mismo cuerpo legal) con un delito de administración desleal de los artículos 252 en relación con el 249 y el 250 del Código Penal.

La Acusación Particular le acusa en concepto de autor por cooperación necesaria de un delito de revelación de secretos de empresa del artículo 278 del Código Penal en concurso ideal con un delito de descubrimiento y revelación de secretos afectando a una pluralidad de personas del artículo 197.2 del Código Penal en relación con el artículo 201.2 del mismo cuerpo legal y en concurso medial con un delito de administración desleal del artículo 252 del Código Penal.

Las pruebas practicadas lo único que permiten considerar acreditado es que el Sr. Eliseo, cuñado del Sr. Roberto, constituyó en fecha 19 de febrero de 2021las sociedades "Machichaco Consultoría, S.L." y "Riverbe Agencia De Seguros Vinculada, S.L.", sociedades ambas unipersonales, tal y como reconoció él mismo en el acto del juicio oral y se acredita en los documentos obrantes en el Índice Electrónico Nºs 47 y 69 a 71, si bien el capital social en ambas sociedades (3.000 euros en cada una) lo aportó el Sr. Roberto, como reconoció éste en el acto del juicio. Eliseo, como le propuso Roberto, fue el administrador único de las mismas.

Es de destacar que durante todo el tiempo en que el Sr. Eliseo desempeñó la administración de ambas sociedades, las mismas permanecieron inactivas.

Meses después, el 10 de mayo de 2021,"Riverbe" cambió su domicilio social a la calle Augusto González Linares, Nº 6, de Torrelavega, domicilio actual del Sr. Roberto -como se constata en el documento obrante en el Índice Electrónico Nº 211- e igualmente cambió su denominación social, pasando a llamarse "From Lost To Sea, S.L." y el 25 de junio de 2021D. Eliseo cesó en su condición de administrador único de "FLS", pasando a serlo D. Roberto, que, por otra parte, estaba desempeñando la administración de hecho de "Machichaco Consulting".

Estos hechos fueron reconocidos en todo momento por el acusado. Dijo que, al ver a su cuñado hundido, se prestó a ayudarle, e hizo lo que Roberto le pidió. No se le preguntó en el acto del juicio sobre su formación, pero el Sr. Eliseo vino a reconocer tácitamente que carecía de los conocimientos y práctica necesarias para administrar dos sociedades como las que constituyó formalmente, dedicadas a servicios de gestión administrativa y consultoría en los ámbitos profesionales mercantiles y de seguros. De hecho, en el acto del juicio oral el Sr. Roberto manifestó que su cuñado sólo tenía el bachiller superior. Claramente aceptó la propuesta para hacerle un favor y por ser su cuñado, al manifestarle éste que iba a dejar " DIRECCION003" y " DIRECCION004" y seguir por su cuenta. En ese sentido, es evidente que D. Eliseo fue un mero testaferro u "hombre de paja" en los designios del Sr. Roberto, pero sin llegar a la complicidad o a la cooperación necesaria.

No obstante, no ha resultado probado -ni ninguna de las partes ha intentado acreditarlo- que D. Eliseo haya percibido cantidad alguna ni de su cuñado Sr. Roberto, ni de las sociedades "MC", "Riverbe" o "FLS", ni que haya tenido intervención alguna en todas las acciones que se imputan a su cuñado.

Dice el Ministerio Fiscal que el Sr. Eliseo carecía de formación en el sector de creación y gestión de sociedades, tenía un desconocimiento total del sector de la asesoría jurídica empresarial, contable, fiscal o laboral y desconocía el funcionamiento del sector de la intermediación en el mercado de seguros, no habiendo desarrollado nunca ninguna labor profesional en dichas sociedades, lo cual es cierto, pero el propio D. Eliseo aceptó el ofrecimiento que le hizo su cuñado para constituir las sociedades "MC" y "Riverbe", luego "FLS", para hacerle un favor y por ser su cuñado, al manifestarle éste que iba a dejar " DIRECCION003" y " DIRECCION004" y seguir por su cuenta. Ni siquiera sabía que el Sr. Roberto tenía otra sociedad, " DIRECCION005", creada casi un año de antes, con el mismo objeto social que "MC".

Tampoco ha resultado probado que en la operación de volcado y captación de datos del servidor de " DIRECCION003" y " DIRECCION004" interviniera D. Eliseo, ni siquiera que lo supiera.

El Ministerio Fiscal considera al Sr. Eliseo cómplice del Sr. Roberto. La Acusación Particular, cooperador necesario.

Al respecto recuerda la STS de 20-11-2023 que "lo mismo la complicidad que la cooperación necesaria debe ser materializada a través de contribuciones a la ejecución del hecho delictivo con actos anteriores o simultáneos a su comisión ( artículo 29 del Código Penal ). Ello no obstante, resulta posible que, aun cuando la aportación ejecutiva o material se hubiera realizado con posterioridad a la consumación del delito, pueda quien la realiza ser considerado partícipe en aquél, cooperador necesario o, más fácilmente, cómplice, cuando dicha aportación se hubiera comprometido ya anterior o simultáneamente a la comisión del delito de modo que refuerce la resolución de los autores para perpetrarlo. Residencia a menudo la doctrina estas conductas en la discutida categoría de la denominada como "complicidad psíquica"".

Por su parte, la STS de 7-7-2021 recuerda que "la distinción entre el cooperador y el cómplice se encuentra en la importancia o relevancia de la aportación para la ejecución del hecho de que se trate, idea coincidente con el contenido de la teoría de los bienes escasos ( STS Nº 1157/2011 ). Por otro lado, este Tribunal ha declarado que el cómplice no es ni más ni menos que un auxiliar eficaz y consciente de los planes y actos del ejecutor material, del inductor o del cooperador esencial que contribuye a la producción del fenómeno punitivo mediante el empleo anterior o simultáneo de medios conducentes a la realización del propósito que a aquéllos anima, y del que participa prestando su colaboración voluntaria para el éxito de la empresa criminal en el que todos están interesados. Se trata, no obstante, de una participación accidental y de carácter secundario. Puede decirse que se estimará que hay cooperación necesaria y no complicidad cuando se colabore a la ejecución del delito con un aporte material o dinámico difícil de conseguir, y que no estaría dispuesto a proporcionar el ciudadano común, y que resulta causalmente eficaz para el resultado. La doctrina ha entendido generalmente que la complicidad supone una aportación a la ejecución del hecho que, sin ser imprescindible, ha de ser de alguna forma relevante o eficaz, de manera que suponga un favorecimiento o facilitamiento de la acción o de la producción del resultado, pero siempre de segundo grado, mediante actos no necesarios; así se habla en algunas sentencias de actos periféricos y de mera accesoriedad ( STS Nº 1216/2002, de 28 de junio ); de contribución de carácter secundario o auxiliar ( STS Nº 1216/2002 y STS Nº 2084/2001, de 13 de diciembre ); de una participación accidental y no condicionante ( STS Nº 1456/2001, de 10 de julio ); o de carácter accesorio ( STS nº 867/2002, de 29 de julio )".

En base a lo anterior, el hecho que se imputa al Sr. Eliseo no es otro que la constitución de las sociedades "MC" y "Riverbe" -que luego pasaría a denominarse "FLS"-, sociedades unipersonales que constituyó a instancias de su cuñado, Roberto, que siempre y en todo momento mantuvo el dominio de dichas sociedades, sin la más mínima intervención del Sr. Eliseo, que se limitó a los actos de constitución y a situarse él mismo como socio único y administrador de las mismas hasta que el Sr. Roberto decidió que ya no le convenía seguir de esa forma a partir de principios de mayo de 2021. No consta que el Sr. Eliseo hiciera nada más que eso. El domicilio social inicial de ambas era el domicilio particular de D. Eliseo, y el capital social fue aportado por el Sr. Roberto, como el mismo reconoció en el acto del juicio.

Es evidente que estos hechos no constituyen actos de cooperación necesaria en los delitos que se le imputan al Sr. Roberto. El Sr. Roberto ya tenía una sociedaden la que él era socio y administrador único con el mismo objeto socialque "Machichaco Consultoría", y esa sociedad no era otra que " DIRECCION002", constituida por él casi un año antes. Si se trataba de configurar una sociedad para realizar los servicios que realizaba " DIRECCION003", el Sr. Roberto no necesitaba ni constituir otra sociedad con el mismo objeto social, ni que su cuñado se la constituyera, pues ya disponía de una que podía hacerlo. Si de lo que se trataba era de crear una sociedad cuya denominación no levantara sospechas, podía perfectamente haber hecho lo que hizo en "MC" en su otra sociedad, " DIRECCION005", cambiándola de denominación social, sin necesidad de involucrar a su cuñado.

Ningún acto de complicidad al delito del artículo 279 del Código Penal -acusación del Ministerio Fiscal- se advierte en los hechos probados atinentes al Sr. Eliseo. El artículo 279 castiga la difusión, revelación o cesión de un secreto de empresa llevada a cabo por quien tuviere legal o contractualmente obligación de guardar reserva, bien en provecho propio o ajeno. La complicidad conlleva realizar actos anteriores o simultáneos a la comisión del delito. El Sr. Eliseo no consta acreditado que desde el año 2020 hubiera concertado con el Sr. Roberto su participación en los hechos objeto de enjuiciamiento, ni que interviniera en el copiado de datos del servidor de " DIRECCION003" y " DIRECCION004" y tampoco consta que coadyuvara a difundir dato alguno contenido en los datos extraídos del servidor, desde su posición inane como administrador de dos sociedades gobernadas desde el principio por el Sr. Roberto. No ha realizado ningún acto anterior ni posterior al núcleo fáctico que se le imputa al Sr. Roberto.

Y tampoco es cómplice del delito de administración desleal del artículo 252 del Código Penal que se le imputa al Sr. Roberto, pues cuando constituye las sociedades "MC" y "FLS" éste ya no era administrador de " DIRECCION003" y " DIRECCION004" y en los hechos anteriores a su cese el 20/1/2021 el Sr. Eliseo no interviene para nada.

Ningún acto de cooperación necesaria al delito del artículo 278 del Código Penal -acusación de la Acusación Particular- se advierte en los hechos probados atinentes al Sr. Eliseo. Este artículo castiga al que, para descubrir un secreto de empresa, se apoderare por cualquier medio de datos, documentos escritos o electrónicos, soportes informáticos u otros objetos que se refieran al mismo, o empleare alguno de los medios o instrumentos señalados en el apartado 1 del artículo 197 (apoderamiento de papeles, cartas, mensajes de correo electrónico o cualesquiera otros documentos o efectos personales, interceptación de telecomunicaciones o utilización de artificios técnicos de escucha, transmisión, grabación o reproducción del sonido o de la imagen, o de cualquier otra señal de comunicación). Como ya se ha dicho, no consta acreditado que el Sr. Eliseo realizara alguna de esas conductas ni que ejecutara algún acto sin el que tal apoderamiento se hubiera efectuado. No se ha probado que D. Eliseo interviniera en el copiado de los datos del servidor de las empresas afectadas, ni que difundiera o comunicara a terceros alguno de esos datos. Cuando se lleva a cabo la entrada y registro en la sede de "MC" y "FLS", el día 20/10/2021, el Sr. Eliseo ya no es administrador de estas sociedades. Y en el tiempo en que lo fue, el Sr. Eliseo ni siquiera aparecía por la sede de la calle Augusto González Linares, Nº 6, tal y como acredita el informe del detective de la agencia 'Moon'; sólo aparece en uno de los documentos hallados en la basura por el detective (página 503 del documento obrante en el Índice Electrónico Nº 57), como "apoderado" de "MC" requiriendo el alta en el Programa de Comercio Electrónico Seguro MasterCard Secure Code o Verified by Visa para uso de una tarjeta siendo su titular el Sr. Roberto. Otro dato de este informe es que no aparece el Sr. Eliseo en la lista de trabajadores de "MC" o "FLS".

La Acusación Particular también acusa al Sr. Eliseo como cooperador necesario en el delito del artículo 197.2 del Código Penal que imputa en concurso ideal con el anterior. Dicho precepto castiga al que, sin estar autorizado, se apodere, utilice o modifique, en perjuicio de tercero, datos reservados de carácter personal o familiar de otro que se hallen registrados en ficheros o soportes informáticos, electrónicos o telemáticos, o en cualquier otro tipo de archivo o registro público o privado, y a quien, sin estar autorizado, acceda por cualquier medio a los mismos y a quien los altere o utilice en perjuicio del titular de los datos o de un tercero.

Aparte de lo que hemos señalado sobre este delito cuando se ha tratado la imputación del mismo al Sr. Roberto, en relación a la falta de legitimación activa de la Acusación Particular para acusar por este delito, es de reiterar en este punto lo mismo que se ha dicho en el anterior. Ningún acto ha realizado el Sr. Eliseo sin el que el delito nuclear imputado al Sr. Roberto no se hubiera producido. Ni intervino en el copiado del servidor, ni consta que haya utilizado alguno de los datos que aparecieron en el pendrive hallado en la sede de "MC" y "FLS".

La Acusación Particular también le imputa cooperación necesaria en la administración desleal imputada al Sr. Roberto. Nos remitimos a lo dicho ut supraen relación a la imputación por complicidad que le dirige el Ministerio Fiscal: cuando el Sr. Eliseo constituye las sociedades "MC" y "Riverbe", el Sr. Roberto ya no era administrador de " DIRECCION003" y " DIRECCION004" y en los hechos anteriores a su cese el 20/1/2021 el Sr. Eliseo no interviene para nada.

Finalmente, han de señalarse algunos extremos importantes: a) Cuando el Sr. Roberto se dirige a algunos clientes comunicándoles que ya no dirige la sociedad familiar, y les dice que a partir de mayose integrará en otro proyecto empresarial (documentos obrantes en el Índice Electrónico Nºs 31 y 32), no menciona que lo hará en "MC", "Riverbe" o "FLS"; b) Es cierto que en la basura del establecimiento de la calle Augusto González Linares, 6, de Torrelavega, aparecieron algunos documentos -rotos- en los que aparece el nombre del Sr. Eliseo (documentos obrantes en el Índice Electrónico Nº 144, páginas 1180 y 1181) y "MC", concretamente una clave cripto móvil y una clave de activación, documentos que, aparte de estar "reconstruidos", carecen de fecha alguna y por tanto de validez probatoria; también un extracto de una cuenta corriente terminada en NUM011 a nombre de "MC" con movimientos de abril de 2021 y una solicitud de tarjeta de tacógrafo digital fechada el 14 de abril de 2021 en la que se indica como gestoría intervinientes " Roberto (Machichaco Consultoría SL)", sin que conste en esos documentos dato alguno del Sr. Eliseo. De hecho, el correo electrónico de "MC" que figura en los documentos es el correspondiente al Sr. Roberto, lo que revela que todas las operaciones que hubieran podido realizarse en ese período se hacían desde el correo personal de D. Roberto, que era quien, en todo momento, tenía dominio del acto: las empleadas que trabajaron para él en " DIRECCION003" y " DIRECCION004", una vez cesaron en estas sociedades, iniciaron desde ya su trabajo para el Sr. Roberto, incluso antes de que éste sucediera al Sr. Eliseo como administrador único de ambas sociedades, toda vez que, desde su misma constitución, el Sr. Roberto era quien dirigía las dos nuevas sociedades.

Por todo lo expuesto, comprobando que los hechos que se imputan por las acusaciones al Sr. Eliseo no son incardinables en ninguno de los tipos penales por los que se postula su condena, bien como cómplice, bien como cooperador necesario, procede su libre absolución.

C) TRABAJADORAS DE " DIRECCION003" y " DIRECCION004" QUE CESARON Y PASARON A TRABAJAR PARA "MC" Y "FLS".

Sólo acusadas por la Acusación Particular.

De todas ellas es predicable lo que dice el Ministerio Fiscal, que no acusa a ninguna de las trabajadoras que fueron de " DIRECCION003" y " DIRECCION004", en el "Otrosí Dice II", página 6 de su inicial escrito de acusación, en el que pedía el sobreseimiento respecto de todas las acusadas, "en tanto que centrada la actividad delictiva en lo que se refiere a su intervención en el apoderamiento y la difusión de datos, no resulta acreditado que las acciones aportadas por las investigadas fuese esencial en dicho apoderamiento.El control o dominio de los hechos recae en la persona de Roberto, sin que haya resultado acreditado que las investigadas hubieran colocado el dispositivo de copiado, ni tampoco hubieran realizado la cesión de la información de unas sociedades a las otras, esencia de la conducta punible. La realidad es que, siguiendo directrices del principal investigado,realizaron labores de traspaso empresarial o captación de clientes para la nueva empresa, acciones que sin duda merecen un reproche en la jurisdicción social, no así en la jurisdicción penal. El hecho de su participación activa en campaña de difusión del traslado, no les atribuye automáticamente la condición de cooperadoras necesarias en la captación o copiado ilícito de la información, sino que se limitaron al uso de la información que les proporcionó su jefe y principal acusado".

Por otro lado, tampoco la sentencia Nº 303/2024 de 8 de mayo de la Sección 4ª de esta Audiencia Provincial, ya mencionada ut supra,en su Fundamento de Derecho Segundo, apartado 17, señala que la actividad de captación de clientela por parte del Sr. Roberto es posterior a su cese como trabajador en " DIRECCION003" el 11/3/2021 y que "la intervención de alguna de las trabajadoras ofreciendo modelos de solicitud de cancelación de servicios son todos hechos posteriores a sus respectivos ceses en la entidad",no constando "ninguna incitación u ofrecimiento directo en este sentido mientras eran trabajadoras de 'Quintanilla'".Tampoco desde la perspectiva mercantil se aprecia responsabilidad alguna en las acusadas.

Por el contrario, la Acusación Particular dice que la participación de las trabajadoras por ella acusadas no fue mínima, y que el dominio del hecho no lo tenía sólo el Sr. Roberto, existiendo un concierto entre todos ellos.

Examinaremos por separado cada imputación.

1ª) Dª Florinda.

Acusada únicamente por la Acusación Particular, se le imputa, por un lado, la autoría por cooperación necesariade un delito de revelación de secretos de empresa del artículo 278 del Código Penal en concurso ideal con un delito de descubrimiento y revelación de secreto afectando una pluralidad de personas del artículo 197.2 del Código Penal en relación con el artículo 201.2 del mismo cuerpo legal y en concurso medial con un delito de administración desleal del artículo 252 del Código Penal. También se le imputa un delito continuado de suplantación de identidad del artículo 401 del Código Penal. Se pide para ella la apreciación de las agravantes del artículo 22-2ª (abuso de superioridad o aprovechando las circunstancias de lugar, tiempo o auxilio de otras personas) y 6ª (abuso de confianza).

La imputación contra esta acusada es sorprendente.

La mención que se hace de la Sra. Florinda en el auto definitivo de prosecución -que es el de fecha 26/2/2024 (documento obrante en el Índice Electrónico Nº 335), después de que la Sección 1ª de esta Audiencia Provincial estimara el recurso de la Acusación Particular en su Auto Nº 73/2024, de 29 de enero (documento obrante en el Índice Electrónico Nº 330)- es la misma que se contenía en el original Auto -sin fecha- de prosecución dictado por el juez instructor (documento obrante en el Índice Electrónico Nº 239).

La imputación se basa, única y exclusivamente, en un correo electrónico -del que se dice dirigido "a un cliente",cuando en realidad estaba dirigido a otra empleada de " DIRECCION003", Adela, de la que un familiar era cliente- de fecha 13/4/2020 (documento obrante en el Índice Electrónico Nº 37), en el que le dice que todavía es trabajadora de " DIRECCION003" y que no puede decir que se va, pero que cuando finalice los trámites fiscales encomendados terminará de trabajar allí y se irá con Roberto, y que se pondrá en contacto con el cliente para indicarle cómo recoger la documentación, reiterándola que no se iba a quedar ninguna renta sin hacer. En el auto de prosecución definitivo se lee (página 4) que en ese correo la Sra. Florinda dice que "una vez se vaya se irán poniendo en contacto uno a uno con los clientes con el fin de que se cambien de asesoría para irse con Roberto". El escrito de acusación particular definitivo recoge y transcribe este párrafo literalmente. Y ese es el único hechosobre el que la Acusación Particular fundamenta su imputación. Pero basta leer el citado correo para comprobar que no es eso lo que se dice en él.Lo que dice es que "después de que se presente el impuesto nosotras terminaremos ya de trabajar aquí y nos iremos con Roberto entonces nos pondremos en contacto por teléfono uno a uno para indicaros cómo recoger la documentación". Documentación que, como se desprende de los párrafos precedentes, se tramitó, se preparó y se terminó en la sede de " DIRECCION003" y por " DIRECCION003".

Y exclusivamente sobre ese hecho se fundamenta una acusación nada menos que por tres delitos con la concurrencia de dos agravantes.

Pero aún más sorprendente es la acusación por delito continuado de suplantación de identidad del artículo 401 del Código Penal. Según el escrito de acusación provisional, elevado a definitivo, esta imputación se fundamenta en los hechos que se contienen en el apartado B) de la conclusión Primera. Pero sucede que en ese apartado (páginas 9 a 11 del escrito) ni siquiera se menciona a la Sra. Florinda.

No es preciso entrar en mayores digresiones para absolver a la Sra. Florinda. Que se diera de baja voluntaria en " DIRECCION003" no constituye delito alguno, pues se trata del libre ejercicio del derecho que tiene una persona a trabajar en un lugar o en otro. Y en el correo electrónico en cuestión no se contiene nada que pueda ser sospechoso de alguno de los delitos imputados. Del delito continuado de suplantación de identidad no hablaremos, pues esta acusación puede deberse a un lapsus calami, lapsusque debió haber sido subsanado en el trámite previsto en el artículo 788.4 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, cosa que no se hizo. Tampoco comprobamos que la acción que se imputa a la Sra. Florinda constituya un acto de cooperación necesaria a los delitos que como autor se imputan al Sr. Roberto: no ha realizado ningún acto de apoderamiento de secretos de empresa ( artículo 278 del Código Penal) pues no se ha probado que ella interviniera personalmente en el copiado de los datos del servidor de " DIRECCION003" y " DIRECCION004" o que ayudara al Sr. Roberto de alguna manera. Tampoco los hechos objeto de acusación describen alguno de los actos tipificados en el artículo 197.2 del Código Penal, pues comentar con otra empleada de la sociedad que piensa marcharse de " DIRECCION003" para trabajar para Roberto en la sociedad que pudiera haber formado no constituye un acto de apoderamiento, utilización o modificación de datos reservados. Y, desde luego, no constituye un acto de cooperación necesariaen un delito de administración desleal del artículo 252 del Código Penal, pues las actuaciones que se le imputan -remisión de un correo a una compañera en la que le dice lo que va a hacer ellacuando se vaya- ni es un acto delictivo, ni tiene nada que ver con el delito de administración desleal que se le imputa al Sr. Roberto.

Baste decir que el Auto Nº 73/2024 de 29 de enero de la Sección 1ª de esta Audiencia Provincial ni siquiera menciona a la Sra. Florinda.

Procede por tanto su libre absolución.

2ª) Dª Trinidad.

Acusada únicamente por la Acusación Particular, se le imputa, por un lado, la autoría por cooperación necesaria de un delito de revelación de secretos de empresa del artículo 278 del Código Penal en concurso ideal con un delito de descubrimiento y revelación de secreto afectando una pluralidad de personas del artículo 197.2 del Código Penal en relación con el artículo 201.2 del mismo cuerpo legal y en concurso medial con un delito de administración desleal del artículo 252 del Código Penal. También se le imputa un delito continuado de suplantación de identidad del artículo 401 del Código Penal. Se pide para ella la apreciación de las agravantes del artículo 22-2ª (abuso de superioridad o aprovechando las circunstancias de lugar, tiempo o auxilio de otras personas) y 6ª (abuso de confianza).

Se imputa a esta acusada que, después de cesar en las sociedades querellantes, con las que tenía un compromiso de confidencialidad, comenzó a trabajar desde el mes de mayo de 2021 en "MC", y utilizó la copia obtenida del servidor de aquéllas para captar a sus clientes para "MC". Concretamente se le imputa colaborar en la campaña publicitaria que el Sr. Roberto inició haciendo uso del directorio de correos electrónicos informando a los clientes que el nuevo negocio de D. Roberto era una continuidad del de " DIRECCION003", al que sucedería con el equipo de personas empleadas en ésta. En concreto se imputa a Dª Trinidad que el 26 de marzo de 2021, dos días después de cesar ella en " DIRECCION003", comunicó a todos los clientes su cambio, dando a entender que se trasladaba a la nueva empresa todo el equipo de profesionales que habían prestado sus servicios a " DIRECCION003", acompañando una 'carta-tipo' para rescindir los contratos con ésta, y también dando a entender que en el mes de abril se iniciarían los nuevos servicios de la nueva sociedad.

Cierto es que la Sra. Trinidad firmó un documento denominado "cláusula-compromiso confidencialidad empresa" con " DIRECCION003", con vigencia "incluso después de haber finalizado esta relación"(documento obrante en el Índice Electrónico Nº 45, páginas 338 a 342), pero ni se acredita que vulnerara la normativa en materia de protección de datos, ni que quebrara la confidencialidad y discreción sobre la información obtenida en el ejercicio de su trabajo acerca de las actividades de la empresa, de sus clientes, proveedores u organismos relacionados. El apartado "no realizar ninguna actividad que sea incompatible con su independencia de juicio e integridad profesional en relación con las actividades de la empresa"es un compromiso exigible durante la relación laboral de la Sra. Trinidad con la empresa, pero no lo es una vez cesada ésta, siendo el inciso "incluso después de haber finalizado la misma"nulo de pleno derecho, pues se la pretende privar de su derecho al trabajo en las actividades que sabe, conoce y para las que está preparada.

La sentencia dictada por la Sección 4ª de esta Audiencia Provincial, citada ut supra,es clara cuando dice en su Fundamento de Derecho Undécimo, apartado 96 in fineque "el denominado pacto de confidencialidad afecta al tratamiento de datos de carácter personal, tiene un carácter genérico, no consta retribución específica y en suma, no aporta nada que la simple prudencia y el respeto a las normas de tratamiento de datos implica".

Dicho lo anterior, y respecto del primer hecho, utilizar la copia obtenida del servidor de " DIRECCION003" y " DIRECCION004" para captar a sus clientes para "MC", no ha resultado probado. La acusada, que había sido empleada de las sociedades familiares, que había cesado de trabajar para éstas y que conocía perfectamente a los clientes con los que trabajaba, pudo haber utilizado cualquier otro medio propio (agenda personal, contactos telefónicos o por correo electrónico de clientes conocidos) y haberse puesto en contacto con ellos sin necesidad de utilizar los datos que el Sr. Roberto obtuvo tras el volcado de la noche del 8 de enero. La Acusación Particular parte de una mera presunción, y en Derecho Penal las presunciones no juegan contra reo.

Respecto del segundo hecho, colaborar en la campaña publicitaria de "MC" (porque "FLS" no existía todavía y no consta que hiciera nada para "Riverbe"), no constituye delito alguno ni cooperación a una administración desleal, pues se produce cuando el Sr. Roberto había cesado tanto en su puesto de administrador como en su condición de trabajador.

Y respecto del tercer hecho, el 26 de marzo de 2021, dos días después de cesar ella en " DIRECCION003", comunicando a algunos clientes el inicio de actividades y ofreciendo los servicios de la nueva sociedad del Sr. Roberto con la carta-tipo, tampoco constituye delito alguno, por la misma razón que se expuso en el hecho precedente: había dejado de trabajar para " DIRECCION003" y " DIRECCION004".

Se acusa también a la Sra. Trinidad como autora de un delito continuado de suplantación de identidad del artículo 401 del Código Penal. Según el escrito de acusación provisional, elevado a definitivo, esta imputación se fundamenta en los hechos que se contienen en el apartado B) de la conclusión Primera. Pero sucede que en ese apartado (páginas 9 a 11 del escrito) ni siquiera se menciona a la Sra. Trinidad, lo que aboca necesariamente a su absolución también en relación con esta segunda acusación, dando aquí por reproducido lo que hemos dicho en el caso de la Sra. Florinda.

3ª) Dª Socorro.

Acusada únicamente por la Acusación Particular, se le imputa, por un lado, la autoría por cooperación necesaria de un delito de revelación de secretos de empresa del artículo 278 del Código Penal en concurso ideal con un delito de descubrimiento y revelación de secreto afectando una pluralidad de personas del artículo 197.2 del Código Penal en relación con el artículo 201.2 del mismo cuerpo legal y en concurso medial con un delito de administración desleal del artículo 252 del Código Penal. También se le imputa un delito continuado de suplantación de identidad del artículo 401 del Código Penal. Se pide para ella la apreciación de las agravantes del artículo 22-2ª (abuso de superioridad o aprovechando las circunstancias de lugar, tiempo o auxilio de otras personas) y 6ª (abuso de confianza).

Se imputa a esta acusada que, después de cesar en las sociedades querellantes, con las que tenía un compromiso de confidencialidad (documento obrante en el Índice Electrónico Nº 45, páginas 346 a 350), comenzó a trabajar desde el día siguiente a cesar en "MC", y utilizó la copia obtenida del servidor de aquéllas para captar a sus clientes para "MC". Concretamente se le imputa el envío de "correos electrónicos masivos" -sic- a los clientes de " DIRECCION003", acompañando una carta de cancelación de servicios. Lo cierto es que lo único que se ha acreditado es el envío de uncorreo electrónico el día 29 de abril a DIRECCION016 (página 321 del documento obrante en el Índice Electrónico Nº 42), del que lo único que consta es el asunto: "cancelación de servicio y documentación a solicitar".

Reiteramos lo dicho respecto a las trabajadoras precedentes: no consta probado que esa dirección la obtuvieran del volcado de datos del servidor de " DIRECCION003" y " DIRECCION004" que tuvo lugar el 8 de enero; el envío del correo se produce no siendo ya empleada de las sociedades citadas; y, a juzgar por el asunto, en el correo se supone que se informa de la existencia de la nueva sociedad y se ofrecen los servicios de la misma, pues el texto del correo no consta.

En lo que atañe al compromiso de confidencialidad mencionado más arriba, hemos de dar aquí por reproducidos los argumentos expuestos en el apartado relativo a la Sra. Trinidad.

Por lo demás, damos aquí también por reproducidos los argumentos expuestos al tratar de las dos empleadas precedentes en relación al triplete de acusaciones por delitos de los artículos 278, 197.2 y 252 del Código Penal. Las acciones que se imputan a la Sra. Socorro no constituyen un acto de cooperación necesaria a los delitos que como autor se imputan al Sr. Roberto: no ha realizado ningún acto de apoderamiento de secretos de empresa ( artículo 278 del Código Penal) pues no se ha probado que ella interviniera personalmente en el copiado de los datos del servidor de " DIRECCION003" y " DIRECCION004" o que ayudara al Sr. Roberto de alguna manera. Tampoco los hechos objeto de acusación describen alguno de los actos tipificados en el artículo 197.2 del Código Penal, pues no consta que se haya apoderado, utilizado o modificado datos reservados. Y no constituye un acto de cooperación necesariaen un delito de administración desleal del artículo 252 del Código Penal, pues las actuaciones que se le imputan -remisión de un correo a un cliente de " DIRECCION003"- ni es un acto delictivo, ni tiene nada que ver con el delito de administración desleal que se le imputa al Sr. Roberto.

Procede por tanto la absolución de esta acusada con relación a la panoplia delictiva que se le imputa en relación a los hechos relatados en el apartado "A" del escrito de calificación definitivo de la Acusación Particular.

Se acusa también a la Sra. Socorro como autora de un delito continuado de suplantación de identidad del artículo 401 del Código Penal. Según el escrito de acusación provisional, elevado a definitivo, esta imputación se fundamenta en los hechos que se contienen en el apartado B) de la conclusión Primera. Pero sucede que en ese apartado (páginas 9 a 11 del escrito) ni siquiera se menciona a la Sra. Socorro, lo que aboca necesariamente a su absolución también en relación con esta segunda acusación, dando aquí por reproducido lo que hemos dicho en el caso de las Sras. Florinda y Trinidad.

4ª) Dª Miriam.

Como a las anteriores, acusada únicamente por la Acusación Particular, se le imputa, por un lado, la autoría por cooperación necesaria de un delito de revelación de secretos de empresa del artículo 278 del Código Penal en concurso ideal con un delito de descubrimiento y revelación de secreto afectando una pluralidad de personas del artículo 197.2 del Código Penal en relación con el artículo 201.2 del mismo cuerpo legal y en concurso medial con un delito de administración desleal del artículo 252 del Código Penal. También se le imputa un delito continuado de suplantación de identidad del artículo 401 del Código Penal. Se pide para ella la apreciación de las agravantes del artículo 22-2ª (abuso de superioridad o aprovechando las circunstancias de lugar, tiempo o auxilio de otras personas) y 6ª (abuso de confianza).

Se imputa a esta acusada que, después de cesar en " DIRECCION003", con la que noconsta tuviera algún compromiso de confidencialidad, en fecha 24 de marzo de 2021 (documento obrante en el Índice Electrónico Nº 40), comenzó a trabajar desde el mes de mayo en "MC", y utilizó la copia obtenida del servidor de aquéllas para captar a sus clientes para "MC". Concretamente se le imputa el envío de "correos electrónicos masivos" -sic- a clientes de " DIRECCION003". Lo cierto es que lo único que se ha acreditado es el envío de uncorreo electrónico el día 29 de abril al correo electrónico DIRECCION008 (documento obrante en el Índice Electrónico Nº 39, página 315), del que lo único que consta es el asunto: "nueva oficina", y en el que se limita a comunicarles que " Roberto y todo su equipo de profesionales nos hemos trasladado a una nueva ubicación",señalando la dirección y el teléfono. Nada más.

Reiteramos lo dicho respecto a las trabajadoras precedentes: no consta probado que esa dirección la obtuvieran del volcado de datos del servidor de " DIRECCION003" y " DIRECCION004" que tuvo lugar el 8 de enero; el envío del correo se produce no siendo ya empleada de " DIRECCION003"; y, a juzgar por el asunto, en el correo se informa de la existencia de la nueva sociedad y se ofrecen los servicios de la misma.

Por lo demás, damos aquí también por reproducidos los argumentos expuestos al tratar de las dos empleadas precedentes en relación al triplete de acusaciones por delitos de los artículos 278, 197.2 y 252 del Código Penal. Las acciones que se imputan a la Sra. Miriam no constituyen un acto de cooperación necesaria a los delitos que como autor se imputan al Sr. Roberto: no ha realizado ningún acto de apoderamiento de secretos de empresa ( artículo 278 del Código Penal) pues no se ha probado que ella interviniera personalmente en el copiado de los datos del servidor de " DIRECCION003" y " DIRECCION004" o que ayudara al Sr. Roberto de alguna manera. Tampoco los hechos objeto de acusación describen alguno de los actos tipificados en el artículo 197.2 del Código Penal, pues no consta que se haya apoderado, utilizado o modificado datos reservados. Y no constituye un acto de cooperación necesariaen un delito de administración desleal del artículo 252 del Código Penal, pues las actuaciones que se le imputan -remisión de un correo a un cliente de " DIRECCION003"- ni es un acto delictivo, ni tiene nada que ver con el delito de administración desleal que se le imputa al Sr. Roberto.

Procede por tanto la absolución de esta acusada con relación a la panoplia delictiva que se le imputa en relación a los hechos relatados en el apartado "A" del escrito de calificación definitivo de la Acusación Particular.

Se acusa también a la Sra. Miriam como autora de un delito continuado de suplantación de identidad del artículo 401 del Código Penal. Según el escrito de acusación provisional, elevado a definitivo, esta imputación se fundamenta en que el día 6 de mayo de 2021 Dª Miriam envió un correo electrónico a DIRECCION009 enviándole una notificación de Irene y diciéndole "nos ha llegado a nosotros y es por si no la tienes"(documentos obrantes en el Índice Electrónico Nºs 54 y 55). Como la notificación es electrónica, deduce la Acusación Particular que se ha utilizado el certificado digital electrónico de Irene, fraudulentamente migrado al sistema informático de "MC", sin el conocimiento del cliente. No existe prueba alguna de ello y la imputación no pasa de ser una cábala. El documento notificado electrónicamente es un requerimiento, lo que significa que es la Secretaría General de Transportes la que se dirige a Dª Irene y no al revés. Y precisamente lo que se le dice es que, para poder relacionarse con dicho organismo, es preciso estar provisto de un certificado digital válidamente emitido (página 374 del documento obrante en el Índice Electrónico Nº 55), lo que significa que en el organismo público no se tiene constancia del mismo y por eso se le indica que lo necesita. Además, no hay constancia alguna del porqué se recibió en el correo electrónico de Dª Miriam esa notificación. No hay, por tanto, traza alguna del delito de suplantación de identidad que se le imputa a esta acusada.

5ª) Dª Sonia.

Como a las anteriores, acusada únicamente por la Acusación Particular, se le imputa, por un lado, la autoría por cooperación necesaria de un delito de revelación de secretos de empresa del artículo 278 del Código Penal en concurso ideal con un delito de descubrimiento y revelación de secreto afectando una pluralidad de personas del artículo 197.2 del Código Penal en relación con el artículo 201.2 del mismo cuerpo legal y en concurso medial con un delito de administración desleal del artículo 252 del Código Penal. También se le imputa un delito continuado de suplantación de identidad del artículo 401 del Código Penal. Se pide para ella la apreciación de las agravantes del artículo 22-2ª (abuso de superioridad o aprovechando las circunstancias de lugar, tiempo o auxilio de otras personas) y 6ª (abuso de confianza).

Se imputa a esta acusada que, después de cesar en " DIRECCION004", con la que noconsta tuviera algún compromiso de confidencialidad, en fecha 4 de abril de 2021 (documento obrante en el Índice Electrónico Nº 77), comenzó a trabajar desde finales de abril a las órdenes de D. Roberto, en la sociedad "Riverbe", que pasaría a ser "FLS".

No se la llega a imputar directamente su participación directa y personal en el volcado de datos del servidor de " DIRECCION003" y " DIRECCION004", aunque sí se dice en el escrito de acusación que se hizo desde el ordenador periférico denominado " Sonia", ubicado en su puesto de trabajo y en el que se había instalado el programa VM Converter, volcado de datos que, como hemos visto, ejecutaron el esposo de Dª Sonia y empleado de CEYNOR, empresa que se dedicaba a la supervisión del sistema informático de las dos sociedades, D. Eloy y el Sr. Roberto. No ha resultado probado que Dª Sonia participara en dicho volcado.

Se imputa a Dª Sonia la utilización de la copia obtenida del servidor de aquéllas para captar a sus clientes para las nuevas sociedades de D. Roberto. Concretamente se le imputa haber participado en la campaña publicitaria que el Sr. Roberto ordenó para dar a conocer sus nuevas sociedades. No hay ninguna prueba de ello. En este caso no se aportan comunicaciones, e-mails, correos y otros medios de comunicación, como sí se ha hecho respecto de otras de las trabajadoras de las sociedades. Se da por supuesto, nada más.

Por lo demás, damos aquí por reproducidos los argumentos expuestos al tratar de las empleadas precedentes en relación al triplete de acusaciones por delitos de los artículos 278, 197.2 y 252 del Código Penal. Las acciones que se imputan a la Sra. Sonia no constituyen un acto de cooperación necesaria a los delitos que como autor se imputan al Sr. Roberto: no ha realizado ningún acto de apoderamiento de secretos de empresa ( artículo 278 del Código Penal) pues no se ha probado que ella interviniera personalmente en el copiado de los datos del servidor de " DIRECCION003" y " DIRECCION004" o que ayudara al Sr. Roberto de alguna manera; dicho volcado se hizo desde su ordenador como se podía haber hecho desde cualquier otro ordenador situado en el puesto de algún otro empleado o empleada. Tampoco los hechos objeto de acusación describen alguno de los actos tipificados en el artículo 197.2 del Código Penal, pues no consta que se haya apoderado, utilizado o modificado datos reservados. Y no constituye un acto de cooperación necesariaen un delito de administración desleal del artículo 252 del Código Penal, pues las actuaciones que se le imputan -campaña publicitaria (no acreditada su participación) tras su baja- ni es un acto delictivo, ni tiene nada que ver con el delito de administración desleal que se le imputa al Sr. Roberto.

Procede por tanto la absolución de esta acusada con relación a la panoplia delictiva que se le imputa en relación a los hechos relatados en el apartado "A" del escrito de calificación definitivo de la Acusación Particular.

Se acusa también a la Sra. Sonia como autora de un delito continuado de suplantación de identidad del artículo 401 del Código Penal. Según el escrito de acusación provisional, elevado a definitivo, esta imputación se fundamenta en los hechos que se contienen en el apartado B) de la conclusión Primera. Pero sucede que en ese apartado (páginas 9 a 11 del escrito) ni siquiera se menciona a la Sra. Sonia, lo que aboca necesariamente a su absolución también en relación con esta segunda acusación, dando aquí por reproducido lo que hemos dicho en el caso de las Sras. Florinda, Trinidad y Socorro.

Se menciona también a la Sra. Sonia en los hechos relatados en el apartado "C" del escrito de calificación definitivo de la Acusación Particular, pero no se le imputa ningún delito por estos hechos.

6ª) Dª Esperanza.

Como a las anteriores, acusada únicamente por la Acusación Particular, se le imputa, por un lado, la autoría por cooperación necesaria de un delito de revelación de secretos de empresa del artículo 278 del Código Penal en concurso ideal con un delito de descubrimiento y revelación de secreto afectando una pluralidad de personas del artículo 197.2 del Código Penal en relación con el artículo 201.2 del mismo cuerpo legal y en concurso medial con un delito de administración desleal del artículo 252 del Código Penal. También se le imputa un delito de administración desleal del artículo 252 del Código Penal en concepto de cooperadora necesaria. Se pide para ella la apreciación de las agravantes del artículo 22-2ª (abuso de superioridad o aprovechando las circunstancias de lugar, tiempo o auxilio de otras personas) y 6ª (abuso de confianza).

En el apartado "A" del escrito de calificación definitiva de la Acusación Particular se menciona a la Sra. Esperanza como empleada de " DIRECCION004", trabajo en el que cesó una vez "FLS" fue inscrita en la Dirección General de Seguros y Fondos de Pensiones, pasando a trabajar para ésta. Se le imputa que utilizó también los datos obtenidos ilegalmente de los archivos de datos custodiados en el sistema informático de " DIRECCION003" y " DIRECCION004", y se la acusa de ser corresponsable del pase de asegurados en " DIRECCION004" a la sociedad dirigida y creada por el Sr. Roberto.

Es cierto que la Sra. Esperanza trabajaba en " DIRECCION004", con la que noconsta tuviera algún compromiso de confidencialidad, y también lo es que cuando el Sr. Roberto pudo empezar a trabajar con su nueva sociedad ("FLS") en el sector de los seguros, ella cesó y pasó a trabajar para ésta. Lo que no ha resultado probado es que utilizara datos de la copia obtenida del servidor de " DIRECCION004" para captar a sus clientes para la nueva sociedad de D. Roberto. Se sugiere en el escrito de acusación que debióparticipar en la campaña publicitaria que el Sr. Roberto ordenó para dar a conocer sus nuevas sociedades. No hay ninguna prueba de ello. En este caso no se aportan comunicaciones, e-mails, correos y otros medios de comunicación, como sí se ha hecho respecto de otras de las trabajadoras de las sociedades. No ha resultado probado que los clientes de " DIRECCION004" que se pasaron a las sociedades nuevas del Sr. Roberto fueran previamente contactados por la Sra. Esperanza a tal fin. Se da por supuesto, sin más.

Por lo demás, damos aquí por reproducidos los argumentos expuestos al tratar de las empleadas precedentes con relación al triplete de acusaciones por delitos de los artículos 278, 197.2 y 252 del Código Penal. Las acciones que se imputan a la Sra. Esperanza no constituyen un acto de cooperación necesaria a los delitos que como autor se imputan al Sr. Roberto: no ha realizado ningún acto de apoderamiento de secretos de empresa ( artículo 278 del Código Penal) pues no se ha probado que ella interviniera personalmente en el copiado de los datos del servidor de " DIRECCION003" y " DIRECCION004" o que ayudara al Sr. Roberto de alguna manera. Tampoco los hechos objeto de acusación describen alguno de los actos tipificados en el artículo 197.2 del Código Penal, pues no consta que se haya apoderado, utilizado o modificado datos reservados. Y no constituye un acto de cooperación necesariaen un delito de administración desleal del artículo 252 del Código Penal, pues las actuaciones que se le imputan -campaña publicitaria (no acreditada su participación) tras su baja- ni es un acto delictivo, ni tiene nada que ver con el delito de administración desleal que se le imputa al Sr. Roberto.

Procede por tanto la absolución de esta acusada con relación a la panoplia delictiva que se le imputa en relación a los hechos relatados en el apartado "A" del escrito de calificación definitivo de la Acusación Particular.

Se la acusa también, en base a los hechos relatados en el apartado "D" del escrito de calificación definitivo de la Acusación Particular, como cooperadora necesaria de un delito de administración desleal del artículo 252 del Código Penal. Y ello en base, exclusivamente, a una prueba consistente en un pantallazo (documento obrante en el Índice Electrónico Nº 92) que se dice hecho del ordenador personal del puesto de la Sra. Esperanza cuando trabajaba en " DIRECCION004", en el que consta una carpeta de correo denominada "Acierta", en el que figuran correos electrónicos enviados desde diciembre de 2020 hasta el 1 de junio de 2021. Según se lee en el escrito de acusación definitivo, "de esto se infiere que Roberto, con la ayuda de Esperanza, habría abierto un negocio paralelo de seguros en competencia con DIRECCION001". La "inferencia" no es exacta. Sí que es cierto que el Sr. Roberto abrió un "negocio paralelo" cuando constituyó " DIRECCION005", que fue la sociedad que contrató con "Acierta". Pero no se trató de un negocio de "seguros en competencia con DIRECCION004", pues el contrato con "Acierta" no era un contrato de seguros,sino un contrato de intermediación para servicios de asistencia domiciliaria,servicios éstos que ni eran "de seguros", ni los operaba "QCS". Basta leer el correo electrónico que figura abierto en el pantallazo aportado en el documento obrante en el Índice Electrónico Nº 92, para comprobar que se trata de una factura por servicios de luz y gas, sin que se trate de seguro alguno.

Ya hemos dicho ut supraque la constitución de " DIRECCION005", la firma del contrato de intermediación en servicios de asistencia domiciliaria y los escasos ingresos que tal contrato supusieron para la sociedad del Sr. Roberto no constituyeron delito de administración desleal imputable a éste. Si no lo fue a éste como autor -independientemente de la aplicación de la excusa absolutoria-, no puede serle imputado el delito a la Sra. Esperanza como cooperadora necesaria de un delito inexistente.

Procede, por tanto, también su libre absolución por esta imputación.

SEGUNDO: Expuesto lo anterior, sólo se estima acreditada la comisión de un delito tipificado en el artículo 279 del Código Penal imputable al acusado D. Roberto. De dicho delito es responsable criminalmente en concepto de autor él, por haber ejecutado directa, personal y materialmente el hecho que lo constituye, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 27 y siguientes del Código Penal vigente, a la sazón la instalación de un programa de volcado de un sistema ("máquina virtual") para su copiado en otro sistema, y el posterior volcado de los datos del sistema de " DIRECCION003" y " DIRECCION004" en una unidad externa de grabación, hecho cometido la noche entre el 8 y el 9 de enero de 2021, convicción a la que llega esta Sala valorando y ponderando conjuntamente el resultado de las pruebas practicadas, en especial las pruebas periciales informáticas tanto de la acusación como de la Policía, tal como se ha indicado en el Fundamento Jurídico precedente, en el apartado atinente a este acusado.

Aunque no se ha acreditado qué datos y archivos se contenían en el sistema en el que se efectuó el volcado, dada la duración del mismo (casi cuatro horas) y el hallazgo de 14 de los archivos contenidos en el servidor de " DIRECCION003" y " DIRECCION004" en un pendrive encontrado en la sede de "MC" y "FLS", en la diligencia de entrada y registro, es evidente para esta Sala que los datos volcados eran muchos, y que iban a servir para el provecho propio del Sr. Roberto y de las sociedades que había capitalizado y creado en febrero de 2021, por lo que es de aplicación el tipo privilegiado previsto en el párrafo segundo del artículo 279. Ya hemos visto que el delito se consuma con el copiado de los datos, sin que sea necesario el uso de los mismos -lo que entraría en la fase de agotamiento del delito-.

En los delitos de administración desleal del artículo 252 del Código Penal y de apropiación indebida del artículo 253 del mismo cuerpo legal es de aplicación la excusa absolutoria del artículo 268 del Código Penal.

Y no se ha probado que el acusado cometiera el delito tipificado en el artículo 197.2 del Código Penal o el delito de suplantación de identidad del artículo 401, también del mismo cuerpo legal.

TERCERO: En la realización del expresado delito y con relación a la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, no es de apreciar ninguna.

Las agravantes que postula la Acusación Particular -el Ministerio Fiscal parte de la no concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal- no son de apreciar.

Se pide la agravante prevista en el artículo 22-2ª, "ejecutar el hecho ... con abuso de superioridado aprovechando las circunstancias de lugar, tiempo o auxilio de otras personas que debiliten la defensa del ofendido o faciliten la impunidad del delincuente".Suponemos que se tratará de un lapsus calami,pues en ningún párrafo del escrito de la Acusación Particular se relatan circunstancias que puedan servir de base a esta agravante. No hay ningún "abuso de superioridad", y mucho menos concurren las circunstancias que se definen en el precepto. El volcado de datos lo acuerda el acusado y lo ordena sin que su posición en las sociedades suponga abuso de superioridad alguno. La esencia de esta agravante -lo centraremos en el abuso de superioridad, ya que la de circunstancias de lugar, tiempo y auxilio es claramente inapreciable- es el desequilibrio de fuerzas entre el sujeto activo y el pasivo, ya sea por los medios o instrumentos utilizados, o por el número de atacantes. Sus requisitos son: 1º) La desproporción efectiva y real entre la víctima y el agresor que determine un desequilibrio en favor de este último; 2º) Ese desequilibrio debe traducirse en la disminución de las posibilidades de defensa de la víctima; y 3º) El sujeto activo, debe conocer este desequilibrio y aprovecharse de ello para cometer el delito. Es evidente que esta agravante no es susceptible de aplicación a los hechos aquí enjuiciados.

Se alega también la agravante prevista en el artículo 22-6ª,obrar con abuso de confianza. No ha lugar a aplicarla. Como recuerda la STS Nº 864/2008 de 16 de diciembre, en su segunda sentencia, "es inherente al delito del artículo 279, pues se requiere que el sujeto activo reúna unas determinadas características (delitos especiales propios) que implican esa confianza de la que ya hay que abusar para su comisión. Aplicar además esta circunstancia agravante llevaría consigo utilizar el mismo elemento dos veces para castigar una infracción penal, lo que vulneraría el conocido principio 'non bis in idem'".

La defensa del acusado, por su parte, postula la aplicación de las atenuantes de reparación del daño y de dilaciones indebidas.

En lo que atañe a la atenuante de reparación del daño,prevista en el artículo 21-5ª del Código Penal, no ha lugar a apreciarla. Fundamenta la defensa la petición de esta atenuante en que ha habido una consignación dineraria antes de la celebración del juicio. Supone la Sala que se refiere a la consignación de 5.000 euros que aparece el documento obrante en el Índice Electrónico Nº 452, aportado con el escrito de defensa. En dicho escrito de defensa se dice que se consigna ese importe, "como muestra de buena fe, en concepto de devolución del préstamo de la sociedad a socio".Basta leer dicho concepto para comprobar que aquí no estamos ante una supuesta reparación del daño, pues en este juicio no se ha tratado de ningún préstamo de alguna de las sociedades al Sr. Roberto como socio de éstas. Lo que se ha tratado es la apropiación de 63.000 euros en tres transferencias que el acusado se autotransfirió sin motivo ni razón aparente.

Como recuerda la STS Nº 989/2025 de 1 de diciembre, "el deber reparador a la víctima debe ser valorado situacionalmente, tomando en cuenta, por un lado, el esfuerzo reparatorio desarrollado por la persona acusada, atendiendo a las posibilidades concurrentes, y, por otro, las consecuencias objetivamente reparadoras que para la víctima del delito se proyectan ( STS 703/2022 de 11 de julio )".

No consta acreditado de ninguna manera, en el presente caso, que la consignación de 5000 euros haya supuesto algún tipo de esfuerzo reparador en el acusado. Al contrario, este gesto y la escasa cantidad consignada más permite presumir que la razón para tan exigua reparación solo buscaba la disminución de la pena que pudiera serle impuesta.

Además, sigue diciendo la STS 989/2025 citada, "la reparación exige un juicio de merecimiento que al no basarse en fórmulas de contrición debe, al menos, justificarse en que la víctima ha sido resarcida completa o significativamente y que su resarcimiento constituye un objetivo serio y prioritario para la persona acusada ( STS 762/2022 )".Y también añade que "la reparación debe ser suficientemente significativa y relevante, pues no procede conceder efecto atenuatorio a acciones ficticias, que únicamente pretenden buscar la aminoración de la respuesta punitiva sin contribuir de modo eficiente y significativo a la efectiva reparación del daño ocasionado".

Eso es lo que ocurre en el presente caso. Ante una petición indemnizatoria por parte del Ministerio Fiscal y la Acusación Particular, ciertamente exorbitante, como se verá más adelante, el acusado consigna sólo 5.000 euros. Esta Sala ha estimado un perjuicio conjunto para las sociedades " DIRECCION003" y " DIRECCION004" de 63.000 euros: la suma consignada no llega a su doceava parte.

Por ello ha de rechazarse esta atenuante.

Tampoco puede estimarse la atenuante de dilaciones indebidasdel artículo 21-6ª del Código Penal. Simplemente porque no las ha habido. Es más, ni siquiera la defensa ha podido establecer en qué momentos el procedimiento ha estado paralizado. No puede olvidarse que: 1º) El procedimiento ha sido complejo, y su volumen real así lo acredita (518 documentos obran en el numeral del Índice Electrónico, con un total de 5.864 páginas); 2º) El tiempo que duró la instrucción no puede considerarse dilatado, dada, en primer lugar, la complejidad mencionada; en segundo lugar, que desde que se presenta la querella (octubre de 2021) hasta que se remite al órgano de enjuiciamiento (septiembre de 2024) pasan escasos tres años; enviada la causa al Juzgado de lo Penal, se devolvió al Juzgado de Instrucción para que se remitiera a la Audiencia Provincial, lo que se hizo de inmediato; esta Sala devolvió la causa al no estar emplazadas las sociedades presuntas responsables civiles subsidiarias, efectuando el Juzgado los emplazamientos y devolviendo la causa a esta Sala, señalándose el juicio para el mes de diciembre de 2025, suspendiéndose por enfermedad del Letrado de la Acusación Particular y señalándose para el mes de febrero de 2026; y en tercer lugar que ha habido dos recursos de apelación contra resoluciones dictadas durante la instrucción de la causa que han sido resueltas por la Sección 1ª de esta Audiencia Provincial sin dilación alguna.

No habiendo habido paralizaciones ni dilaciones indebidas, no puede estimarse esta atenuante.

CUARTO: Por lo que a la pena se refiere, atendidas la naturaleza de los hechos, no existiendo circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal y a tenor de lo dispuesto en el artículo 66 del Código Penal, señalando el artículo 279 del Código Penal, párrafos primero y segundo, las penas de prisión de dos a cuatro años y multa de doce a veinticuatro meses, procede la imposición de la misma en su mitad inferior, acordando la Sala imponer la pena mínima: dos años de prisión y multa de doce meses.

No procede la imposición de ninguna de las penas accesorias solicitadas por la Acusación Particular.

El resto de los acusados han de ser absueltos.

QUINTO: Los responsables criminalmente de un delito lo son también civilmente y las costas se entienden impuestas por Ministerio de la Ley a los culpables del delito ( artículos 116 y 123 del Código Penal) .

A) RESPONSABILIDAD CIVIL.

El acusado ha visto aplicada la excusa absolutoria del artículo 268 del Código Penal en los delitos de administración desleal y apropiación indebida. Y en los dos casos se han hallado trazas de comisión de ambos delitos, que, si no conllevan una condena penal, por mor de la excusa citada, sí que conllevan una responsabilidad civil. El delito de administración desleal, porque, estando el delito del artículo 279 del Código Penal en relación de concurso medial con el primero, la comisión de este delito de autocesión de secretos de empresa (el volcado de datos del 8/1/2021) podría generar responsabilidad civil. El delito de apropiación indebida, porque como delito patrimonial que es y habiéndose apreciado en el acusado por el hecho de las tres transferencias mencionadas, genera la correlativa responsabilidad civil.

No es óbice a ello la excusa absolutoria. Si celebrado el juicio en el Tribunal, se apreciase la comisión por parte del acusado de un delito patrimonial, es entonces cuando ha de entrar en acción la excusa absolutoria, absolver a aquéllos y entrar a enjuiciar las responsabilidades civiles, tanto directas como subsidiarias. Si en el juicio se absolviese a los acusados del delito objeto de autos, no por la aplicación de la excusa, sino porque no ha habido prueba del mismo, entonces no sería posible un pronunciamiento sobre responsabilidad civil derivada, debiendo las partes acudir a la jurisdicción civil para obtener el resarcimiento que fuera procedente ( SsTS 172/2005, de 14 de febrero; 430/2008, de 25 de junio y, sobre todo, 599/2022, de 15 de junio ).O lo que es lo mismo: en la fase de enjuiciamiento,es decir, dictado ya el auto de apertura de juicio oral, la excusa absolutoria habrá de surtir sus efectos en la sentencia, debatiéndose en el juicio penal la responsabilidad civil, como prevé el artículo 268.1 del Código Penal. Y cita numerosas resoluciones al respecto la mentada STS de 15-6-2022 ( SsTS de 11-11-2016, 12-12-2018, 28-9-2018, 15-10-2014, 11-4-2018, 5-3-2014, 12-11-2019, 24-4-2007, 28-6-2013, 16-12-2015 ó 28-10-2016).

Por el delito de administración desleal (en lo que al mismo afecta el delito del artículo 279) las acusaciones postulan responsabilidades civiles diversas. El Ministerio Fiscal pide que el Sr. Roberto y sus sociedades "MC", "FLS" y " DIRECCION005" indemnicen a " DIRECCION003" y " DIRECCION004" en un total de 522.585'46 euros (63.000 euros por el vaciamiento patrimonial directo, 295.355 euros por el perjuicio directo por trasvase empresarial, 49.230'46 euros por las operaciones realizadas por " DIRECCION005" y 115.000 euros por pérdida de valor empresarial, más intereses legales. La Acusación Particular solicita que por los delitos del apartado "A" del escrito de acusación definitivo los acusados y las sociedades "MC" y "FLS" indemnicen a " DIRECCION003" en 293.294 euros y a " DIRECCION004" en 556.715 euros, sin indicar conceptos; por el delito de apropiación indebida, que el acusado Sr. Roberto indemnice a " DIRECCION003" en 22.500 euros más intereses legales desde el 15/6/2020 hasta su pago, a " DIRECCION004" en 22.500 euros más intereses legales desde el 15/6/2020 hasta su pago y a " DIRECCION003" en 18.000 euros más intereses legales desde el 21/12/2020 hasta su pago, y en 4.782'45 euros a " DIRECCION003"; por el delito del apartado "C", " DIRECCION005", el acusado y la acusada Sra. Esperanza indemnizarán a " DIRECCION004" solidariamente en 49.230'46 euros. Con decomiso para su destrucción de las copias de archivos informáticos del servidor de " DIRECCION003" y " DIRECCION004".

No hay duda de que el delito de apropiación indebida, consistente en la apropiación de 63.000 euros en las tres transferencias de 22.500, 22.500 y 18.000 euros aludidas en los Hechos Probados genera responsabilidad civil en el acusado. No ha dado una explicación ni lógica ni coherente a tales transferencias. No es de recibo, como hemos visto ut supra,decir que eran para comprar las participaciones sociales de su hermana y madre. No es de recibo decir que eran anticipos de nóminas. No es de recibo engarzar las tres transferencias acontecidas en el año 2020 con préstamos a nombre del acusado y de su esposa que se dice finalmente revirtieron a favor de las sociedades familiares, pues no ha habido prueba suficiente de eso y además cuando se producen las transferencias no existían todavía las circunstancias relativas a las incidencias sobre los préstamos. La realidad es que el acusado se autotransfirió 63.000 euros que eran de " DIRECCION003" y " DIRECCION004" a su propia cuenta personal sin ningún motivo ni razón más que incorporarlos a su propio patrimonio, siendo, como era, el administrador de las sociedades. Es irrelevante que las transferencias estén contabilizadas: lo relevante es el destino de las mismas. Procede por tanto la condena a resarcir estas sumas. Condena que deberá arrostrar él solo, pues las sociedades "MC", "FLS" o " DIRECCION005" aquí no son responsables, pues no fue a parar el dinero a sus cuentas (dos de ellas no existían siquiera).

El delito del artículo 279 del Código Penal, la "autocesión" de datos contenidos en el servidor del sistema informático de " DIRECCION003" y " DIRECCION004" tras el volcado del mismo la noche del 8 al 9 de enero de 2021, no se ha probado de forma suficiente en este procedimiento que genere responsabilidad civil directa a su cargo o subsidiaria a cargo de las sociedades que constituyó, pues no se ha probado qué datos concretos de todos los que fueron objeto de volcado han podido ser utilizados por el Sr. Roberto o por sus sociedades, sin perjuicio de lo que ello supone en relación con el delito de administración desleal en concurso medial objeto de acusación por el Ministerio Fiscal, por el que no se ha condenado al acusado a tenor de la excusa absolutoria del artículo 268.

Es evidente que a raíz del cese del acusado en " DIRECCION003" y " DIRECCION004" como administrador primero y como trabajador después, y la constitución de las sociedades "MC" y "Riverbe", que pasaría después a denominarse "FLS", y al poco tiempo se denominarían definitivamente " DIRECCION006." (la que fuera "MC") y " DIRECCION007." (la que fuera "FLS"), las dos sociedades familiares " DIRECCION003" y " DIRECCION004" perdieron ingresos, pues un gran número -no sabemos el número exacto- de clientes dejaron de serlo de las sociedades familiares, ya administradas por Dª Eufrasia, para pasar a serlo de las sociedades de D. Roberto.

Las acusaciones pretenden acreditar ese perjuicio con el "Informe de Valoración de Daño Emergente/Lucro Cesante" elaborado por el perito Sr. Rubén (documento obrante en el Índice Electrónico Nº 348). Este informe, elaborado en febrero de 2024, ya de entrada, contiene algunas inexactitudes: Dª Eufrasia no poseía en las fechas que nos ocupan el 58% de participaciones de " DIRECCION004", pues las poseedoras del 57'98% de participaciones eran ella y su madre.Y lo mismo respecto de " DIRECCION003", en la que las poseedoras del 58% de las participaciones sociales eran Dª Eufrasia y su madre.Y la metodología empleada es insuficiente: se basa en los datos históricos del pasadopara presumir los datos de futurode no haberse derivado la actividad a las sociedades de D. Roberto. Y compara ese resultado con los datos de las nuevas sociedades de éste, empleando después el método de múltiplos para efectuar la comparación. Además, y según se constata en ese dictamen, la documentación manejada se ha limitado al Impuesto sobre Sociedades del período 2018-2022 y a visitar bases de datos públicas. Su conclusión es que desde 2021 las ventas y resultados de las sociedades de Dª Eufrasia disminuyen y las de las sociedades de D. Roberto aumentan.

Según los datos que dice haber obtenido tras esos cálculos cuantifica el perjuicio ocasionado a " DIRECCION003" y " DIRECCION004" por la derivación de actividad a las sociedades de D. Roberto en base a dos hipótesis: A) Si se toman las "tendencias del sector", en 18.243 € (" DIRECCION004") y 15.951 € (" DIRECCION003"); B) Y si se considera que todaslas ventas de las sociedades del Sr. Roberto las habrían realizado las sociedades familiares, en 39.067 € (" DIRECCION004") y en 22.094 € (" DIRECCION003").

Y cuantifica la pérdida de valor de " DIRECCION003" y " DIRECCION004" por la derivación de actividad a las sociedades de D. Roberto entre 538.472 y 566.720 € (" DIRECCION004") y entre 277.343 y 341.870 € (" DIRECCION003").

El perito Sr. Rubén ratificó el dictamen en el juicio oral, pero, aparte de manifestar que lo que él ofrecía eran "horquillas", cuando se le preguntó por el Ministerio Fiscal en qué se basó para determinar la pérdida de valor de las sociedades familiares, lo que vino a decir es que las ganancias de las sociedades de Roberto eran las pérdidas de las sociedades familiares, en síntesis. Lo cual no parece un método científico para hacer esas determinaciones. Itemmás cuando reconoció ser cierto que no había analizado las contabilidades de ninguna de las sociedades, ni las de unos ni las de otros, limitándose a las declaraciones del Impuesto de Sociedades de las sociedades de Dª Eufrasia y su madre y al contenido de las bases de datos públicas.

El dictamen del Sr. Rubén fue contradicho por el dictamen que, elaborado por el perito Sr. Adriano a instancia de la defensa, se aportó por ésta (documento obrante en el Índice Electrónico Nº 467), ratificándose en el plenario por dicho perito. Constata la contrapericial de la defensa que el método de valoración por múltiplos utilizado por el perito de la acusación no tiene en cuenta un dato esencial: el endeudamiento de las sociedades, la deuda financiera de las mismas, y según lo consignado en el Impuesto de Sociedades de los ejercicios 2020 y 2022 la deuda financiera de " DIRECCION003" y " DIRECCION004" era muy elevada. En esa situación la pérdida de valor de éstas no pasaría de moverse en la horquilla de entre 61.091 a 67.597 € ("QCS") y 14.836 a 27.781 € (" DIRECCION003").

Los contratos de servicios, como por ejemplo los de gestión administrativa, laboral, contabilidad, mediación en seguros y demás, son contratos intuitu personae,basados principalmente en la confianza depositada en una persona o en una sociedad dirigida por una concreta persona. En el presente caso esa persona de confianza, para muchos clientes de " DIRECCION003" y " DIRECCION004", era el acusado D. Roberto, que hasta que cesó como administrador era la persona que formalmente estaba al frente de las sociedades familiares, y así lo reconocen muchos de los testigos que han declarado en el plenario ( Raúl, Alejandro, Carlos Ramón, Efrain). También lo han reconocido así las trabajadoras acusadas.

Consecuentemente, siendo los clientes quienes deciden qué profesionales les ofrecen mayor confianza a la hora de gestionar sus negocios, empresas, operaciones mercantiles, contratos de seguro y demás elementos con los que trabajan las empresas de gestión y mediadoras de seguros, la decisión de cambiar de sociedades gestoras incumbe a éstos, y sólo a éstos.

En el caso que nos ocupa no podemos considerar acreditado que el perjuicio sufrido por " DIRECCION003" y " DIRECCION004" y su presunta pérdida de valor, como consecuencia de la derivación de clientes de aquéllas a las nuevas sociedades de D. Roberto se haya debido necesariamenteal hecho acontecido la noche del 8 al 9 de enero de 2021. No ha resultado probado que las sociedades nuevas del acusado hayan utilizado los datos del volcado. Puede que lo hayan hecho, pero no hay prueba de ello. Ciertamente el hecho efectuar ese volcado supone un delito del artículo 279, y evidentemente un claro supuesto de administración desleal, y es evidente pensar que se hizo para utilizarlos en provecho propio, pero la decisión de cambiar de gestora la adoptó el cliente -y se ha podido ver en el juicio que algunos de esos clientes decidieron seguir con " DIRECCION003" y " DIRECCION004", como los testigos propuestos por las acusaciones-. Lo cierto es que en un mercado de libre competencia sigue pesando la condición del intuitu personaea la hora de concertar contratos de servicios. No sabemos ni cuántos clientes de la totalidad de clientes de " DIRECCION003" y " DIRECCION004" se pasaron a las sociedades del Sr. Roberto, ni cuáles fueron las razones de su decisión -pues lógicamente ninguno de ellos recibió presiones de D. Roberto o de las empleadas que cesaron en las sociedades familiares y se fueron a las suyas, recibieron sólo informaciones,ofertas, pero no presiones-.

Es por ello que no cabe declarar responsabilidad civil alguna ni del Sr. Roberto ni de las sociedades por él dirigidas derivadas de la condena penal del primero en relación con los presuntos perjuiciosderivados del trasvase de clientes de unas sociedades a otras. La prueba practicada a instancias de la Acusación Particular no acredita nada.

En relación con la pérdida de valor empresarial de " DIRECCION003" y " DIRECCION004", que el Ministerio Fiscal cifra en 115.000 euros, la Acusación Particular cifra entre 815.815 y 908.590 euros y la defensa cifra, en el peor de los casos, entre 75.933 y 95.378 euros, estima la Sala que no se ha acreditado que dicha pérdida de valor empresarial traiga causa de actos realizados por el acusado. Esa pérdida de valor se ha debido a la creación de dos nuevas sociedades por el acusado como consecuencia de las disensiones entre éste y su hermana, sin que pueda olvidarse que la pérdida de valor de " DIRECCION003" y " DIRECCION004" también afecta, y singularmente, al propio acusado, que es poseedor de un 42% de las participaciones sociales en las dos sociedades familiares. Esa pérdida de valor ha podido traer causa del volcado de datos que el acusado ordenó la noche del 8 de enero de 2021 -no existe prueba del uso de esos datos-, pero también se ha podido deber a otras razones, como a la confianza que los clientes que se fueron a las empresas tenían con el acusado y que pudieran no tener con la nueva dirección de las empresas familiares; o a los distintos sistemas de gestión empresarial; o a la relación personal de los clientes con los empleados que quedaron en las sociedades familiares. Confluyen muchos factores en la decisión por parte de los clientes de cambiar de gestor o de mediador de seguros. A los clientes no se les ha preguntado en el acto del juicio, y por consiguiente esos motivos internos en el caso de autos no han resultado suficientemente acreditados. Por ello tampoco procede indemnización alguna por este concepto.

Como tampoco ha lugar a indemnizar por los 49.230'46 euros que " DIRECCION005" percibió como consecuencia de sus servicios a "Acierta", pues ese dinero procede de un contrato particular concertado entre el acusado y otra sociedad en relación con unos servicios que nunca prestó " DIRECCION001.", como son los servicios de intermediación en asistencias domiciliarias.

B) COSTAS.

El Ministerio Fiscal ha solicitado la condena en costas a los acusados Srs. Roberto y Eliseo sin efectuar reparto alguno. Pero en el acto del juicio oral, en su informe verbal, ha pedido la condena en costas a la Acusación Particular por no haber retirado la acusación contra las trabajadoras acusadas.

La Acusación Particular solicita la inclusión de sus costas entre éstas.

Las defensas de las acusadas solicitaron la condena en costas a la Acusación Particular, en los mismos términos solicitados por el Ministerio Fiscal.

No procede la imposición de costas a la Acusación Particular.

El artículo 239 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal dice que en las sentencias que pongan término a la causa o a cualquiera de los incidentes deberá resolverse sobre el pago de las costas procesales.

Y el artículo 240 de la misma ley dice que "esta resolución podrá consistir: 1.º En declarar las costas de oficio. 2.º En condenar a su pago a los procesados, señalando la parte proporcional de que cada uno de ellos deba responder, si fuesen varios. No se impondrán nunca las costas a los procesados que fueren absueltos. 3.º En condenar a su pago al querellante particular o actor civil. Serán éstos condenados al pago de las costas cuando resultare de las actuaciones que han obrado con temeridad o mala fe".

En el presente caso es cierto que la Acusación Particular ha acusado, además de a los Srs. Roberto y Eliseo, a las Sras. Florinda, Trinidad, Socorro, Raúl, Sonia y Esperanza, a las que el Ministerio Fiscal no acusó y que a la postre han resultado absueltas.

Pero la Sala no aprecia temeridad o mala feen el mantenimiento de esta acusación. Es de señalar que la Audiencia Provincial de Cantabria, Sección 1ª, en su Auto Nº 73/2024 de 29 de enero, mantenía la prosecución de la causa contra ellas, dando sus razones. En el acto del juicio oral se ha mantenido la acusación contra ellas por el Letrado de la Acusación Particular, razonando en su informe final el porqué de tal mantenimiento. Esta Sala ha dado respuesta a dichas acusaciones, en las que no se aprecia ni temeridad ni mala fe. Por ello no procede condenar a la Acusación Particular en las costas ocasionadas por la imputación a estas acusadas.

Habida cuenta que se han ejercitado acciones por una auténtica panoplia de delitos (14) contra una pluralidad de personas físicas (8), procede establecer la siguiente condena en costas:

A) Como tanto el Ministerio Fiscal como la Acusación Particular acusan por delitos en concurso ideal o medial, cada acusación por delitos en concurso ha de regirse por el principio de unidad (regla de la absorción), al ser el concurso ideal/medial una unidad de acción (o una conexión íntima donde un delito es medio para otro), considerándose como un único procedimiento.

B) Al acusado Sr. Roberto al que se acusa de cinco delitos (279, 252 -éstos en concurso medial-, 278, 252 y 197 -en concurso ideal/medial-, 401, 253 y 252), siendo condenado sólo por uno, se le impone 1/14 parte de las costas, incluidas las de la Acusación Particular, declarándose de oficio 4/14 de las costas.

C) En relación al acusado Sr. Eliseo, que ha sido absuelto, y al que se acusaba de dos delitos (279 y 252 -en concurso medial- y 278, 252 y 197 -en concurso ideal/medial-, se declaran de oficio 2/14 de las costas.

D) En relación a las acusadas Sras. Florinda, Trinidad, Socorro, Raúl y Sonia, que han sido absueltas, a las que se acusaba de un delito (278, 252 y 197 en concurso ideal/medial), se declaran de oficio 5/14 de las costas.

E) En relación a la acusada Sra. Esperanza, que ha sido absuelta, y a la que se acusaba de dos delitos (278, 252 y 197 -en concurso ideal/medial- y 252), se declaran de oficio 2/14 de las costas.

VISTOS los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación, en ejercicio de la potestad jurisdiccional conferida por la Soberanía Popular y en nombre de Su Majestad El Rey,

PREVIO:A) Como primera cuestión previa, planteó la defensa del acusado D. Roberto la falta de legitimación activa de la Acusación Particular,citando el artículo 103 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ,cuyo apartado 2º establece que «tampoco podrán ejercitar acciones penales entre sí ... los ascendientes, descendientes y hermanos por naturaleza, por la adopción o por afinidad, a no ser por delito o falta cometidos por los unos contra las personas de los otros».

Sabido es que, como ya dijo la Sección 1ª de esta Audiencia Provincial en su Auto Nº 93/2022 de 17 de febrero, dictado en la presente causa, recordando la STS 933/2010 de 22 de octubre, la limitación del artículo 103 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal afecta, no tanto a la capacidad de denunciar, como a la capacidad para mostrarse parte como acusación particular y por tanto para ejercer una pretensión acusatoria.

Tal falta de legitimación activa en el presente caso sólo afectaría a Dª Delfina respecto de su hermano D. Roberto. Porque la Acusación Particular no sólo actúa en representación de las sociedades " DIRECCION003" y " DIRECCION004", sino también en nombre propio de Dª Eufrasia, y así se constata tanto en la querella (documento obrante en el Índice Electrónico Nº 1) como en el escrito de calificación de la Acusación Particular (documento obrante en el Índice Electrónico Nº 336).

Ahora bien, en dichos escritos se acusa no sólo a D. Roberto, sino a otras siete personas distintas, respecto de las cuales no existe óbice para el ejercicio de acciones penales. Por tanto, Dª Eufrasia no puede ejercitar las acciones penales que ejercita en esta causa contra su hermano, pero sí puede constituirse en actora civil respecto de él. E igualmente puede constituirse en actora penal contra las demás personas acusadas.

Las otras dos partes acusadoras particulares son dos sociedades con personalidad jurídica propia, a las que no afectaría el artículo 103 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, precepto que es de naturaleza formal y no material.

B)Se alega también, como cuestión previa, por la defensa del Sr. Roberto, la aplicación de la excusa absolutoriadel artículo 268 del Código Penal ,alegación que, sin embargo, sí ha de prosperar.

El artículo 268 del Código Penal dice: «Están exentos de responsabilidad criminal y sujetos únicamente a la civil los cónyuges que no estuvieren separados legalmente o de hecho o en proceso judicial de separación, divorcio o nulidad de su matrimonio y los ascendientes, descendientes y hermanospor naturaleza o por adopción, así como los afines en primer grado si viviesen juntos, por los delitos patrimoniales que se causaren entre sí,siempre que no concurra violencia o intimidación, o abuso de la vulnerabilidad de la víctima, ya sea por razón de edad, o por tratarse de una persona con discapacidad».

En relación con esta excusa absolutoria conviene hacer algunas puntualizaciones: 1ª) Es posible aplicar de oficio esta excusa absolutoria ( SsTS 42/2006 de 27 de enero o 445/2013 de 28 de junio). 2ª) Se establece una presunción de inculpabilidad fundada en razones de utilidad social y respeto a la solidaridad familiar ( STS 1323/1999 de 16 de septiembre). 3ª) La excusa absolutoria del artículo 268 es de aplicación a todos los delitos patrimoniales mencionados en los artículos anteriores a dicho precepto.

Dice la STS 928/2021 de 26 de noviembre que «"la razón de ser de la excusa absolutoria de los delitos contra la propiedad que no impliquen violencia ni intimidación entre los parientes incluidos en la excusa absolutoria del artículo 268 del vigente Código Penal , se encuentra en una razón de política criminal que exige no criminalizar actos efectuados en el seno de grupos familiares unidos por fuertes lazos de sangre en los términos descritos en el artículo 268 porque ello, sobre provocar una irrupción del sistema per se dentro del grupo familiar poco recomendable que perjudicaría la posible reconciliación familiar, estaría en contra de la filosofía que debe inspirar la actuación penal de mínima intervención y última ratio, siendo preferible desviar el tema a la jurisdicción civil que supone una intervención menos traumática y más proporcionada a la exclusiva afectación de intereses económicos como los únicos cuestionados, de ahí que se excluya los apoderamientos violentos o intimidatorios en los que quedan afectados valores superiores a los meramente económicos como son la vida, integridad física o psíquica, la libertad y seguridad"».

La STS Nº 387/2023 de 24 de mayo puntualiza que, dado que el artículo 268 se encuentra incluido en el Capítulo X del Título XIII, relativo a los delitos contra el patrimonio y contra el orden socioeconómico, "es de aplicación a los delitos comprendidos en los capítulos anteriores (I a IX, artículos 234 a 267)", como se desprende de la denominación de dicho Capítulo X, "Disposiciones comunesa los capítulos anteriores".

La cuestión de si la excusa absolutoria del artículo 268 del Código Penal se ha de aplicar a los delitos patrimoniales cuando una de las partes es una sociedad familiar,es decir, una sociedad cuyos socios son hermanos, ascendientes o descendientes, sin ningún extraneuso tercero en la masa social, ha sido -y es- muy controvertida en la jurisprudencia de la Sala 2ª del Tribunal Supremo, así como en la jurisprudencia emanada de las Audiencias Provinciales y Tribunales Superiores de Justicia, que ofrecen muestras tanto de soluciones positivas como negativas.

En el caso que nos ocupa, tanto " DIRECCION003" como " DIRECCION004" como "Jopafranda" son sociedades inequívocamente familiares.No tiene participación en su capital social ningún extraño o tercero ajeno a los detentores de todas las participaciones en las tres sociedades: Dª Apolonia (madre) y Dª Eufrasia y D. Roberto (hermanos). Así se desprende, nítidamente, de las escrituras notariales obrantes en los documentos del Índice Electrónico Nºs 9 a 15 y 18 a 20, en los que se constata la participación exclusiva de la madre y los dos hermanos en todas las sociedades. Cierto es que en " DIRECCION003" y " DIRECCION004", además de éstos, forma parte del capital social "Jopafranda", pero no lo es menos que: a) Ya en la propia querella, en su Hecho Primero, se reconoce que esta sociedad es "de carácter patrimonial, sin actividad mercantil alguna",limitándose a ser la propietaria de los dos locales y el garaje en el que son arrendatarias " DIRECCION003" y " DIRECCION004" y donde ambas tienen su domicilio social; b) En esta sociedad los socios son también la madre y los dos hermanos, como se desprende del documento obrante en el Índice Electrónico Nº 27. En dichas sociedades Dª Eufrasia pone sus títulos de licenciada en Derecho y Gestora administrativa, y D. Roberto pone su autorización RED y su título de Corredor de Seguros, además de dirigir las actividades de las sociedades y encargarse directa y personalmente de las relaciones con clientes y captación de éstos.

Por consiguiente, todaslas sociedades son sociedades familiares, siendo sus socios la madre y los dos hijos. Como ya hemos dicho ut supra,sin extraneusen ellas.

Entiende, por tanto, la defensa del acusado D. Roberto, que ha de aplicarse la excusa absolutoria prevista en el artículo 268 del Código Penal a todos los delitos patrimoniales objeto de acusación contra él, tanto por el Ministerio Fiscal como por la Acusación Particular, pues, aparte de él mismo, los otros socios son su madre y su hermana -siendo doctrina firme desde el Acuerdo No Jurisdiccional del Pleno de los Magistrados de la Sala 2ª del Tribunal Supremo de fecha 15/12/2000 que no se exige la convivencia para aplicar la excusa absolutoria a los hermanos- con cita de la STS Nº 42/2006, de 27 de enero, que extiende la excusa absolutoria a los delitos societarios cuando de sociedades familiares se trata.

El Ministerio Fiscal, con la anuencia de la Acusación Particular, se opuso a tal aplicación, y lo hizo citando la reciente STS Nº 890/2025 de 29 de octubre, y más concretamente entresacando de ésta un párrafo (FJ 3.2, párrafo séptimo), que dice: "Se ha dicho que la aplicación a las sociedades familiares de la protección que concede el artículo 268 del Código Penal parte de extrañas razones de política criminal que hoy en día no se sostienen. Si la paz familiar es el fundamento de la excusa absolutoria, se preguntan algunos autores qué debería ocurrir cuando las relaciones entre los parientes están absolutamente rotas y ya no existe paz familiar que proteger. Incluso se ha dudado de la constitucionalidad de este precepto, en la medida en que introduce un trato desigual, por tanto, contrario al artículo 14 de la Constitución española entre el pariente y el extraño que forma parte del consorcio delictivo".

Tal párrafo no explicita la opinión al respecto de la Sala 2ª, sino que se incardina entre varios apartados en los que se menciona la falta de uniformidad en la doctrina emanada de la propia Sala. Por otro lado, sugirió el Ministerio Fiscal que como en la familia Roberto Pedro Francisco Apolonia Delfina Eufrasia "ya no existe paz familiar",dadas las disensiones entre ellos, no sería aplicable la excusa absolutoria adoptando el punto de vista expuesto en el párrafo entresacado de la sentencia en cuestión. Hace, no obstante, el Ministerio Fiscal, supuesto de la cuestión, dando por hecho que "ya no existe paz familiar".Aquí no se ha oído a la madre de los hermanos Roberto, ni durante la instrucción ni en el acto del juicio oral. Dª Eufrasia dijo en el juicio que "su madre lo está pasando muy mal, está sufriendo muchísimo",pero no sabemos si eso es así por lo que aquí se está enjuiciando o porque ve que la relación entre sus hijos es pésima. Desde luego, como se constata en el documento obrante en el Índice Electrónico Nº 244, página 3390 (whatsapps entre D. Roberto y su madre en fechas 24/12/2020 y 6/1/2021) no parece que la relación entre madre e hijo fuera mala ("Feliz Navidad. Pasarlo bien, un beso te quiero", " Roberto, tienes aquí tus Reyes, cuando quieras pásate a buscártelos!!!").

Lo que resulta de la prueba practicada, para esta Sala, es que la mala relación entre quienes existía era entre los dos hermanos, pues la madre no tenía intervención alguna en el funcionamiento de las tres sociedades (" DIRECCION003", " DIRECCION004" y "Jopafranda"). D. Roberto quiso comprar las participaciones sociales de su madre y hermana, y ante el fracaso de las negociaciones tanto él como su hermana Dª Eufrasia decidieron constituir, cada uno, una nueva sociedad con los mismos objetos sociales que " DIRECCION003", " DIRECCION005" D. Roberto y " DIRECCION011" Dª Eufrasia. Ambas sociedades fueron constituidas mientras " DIRECCION003" seguía activa - Roberto constituye " DIRECCION005" en junio de 2020 y Eufrasia constituye " DIRECCION011" en noviembre de 2020-. Nos encontramos, por tanto, que, ejercitadas las acciones penales desde y dentro de un marco societario, en realidad nos encontramos con un enfrentamiento entre hermanos, utilizando Dª Eufrasia el escudo societario para evitar la aplicación de la excusa absolutoria a los tipos por los que ejercita acciones penales.

En esta situación, la aplicación de la excusa absolutoria a sociedades familiares como " DIRECCION003" y " DIRECCION004" deviene obligada.

Al respecto, hemos de citar algunas sentencias de la Sala 2ª que estudian esta cuestión.

La STS Nº 238/2020 de 26 de mayo (FJ 4º, apartado 3) es muy clara: "si el padre, teniendo prohibido ejercer acciones penales contra sus hijos, pudiera sortear la prohibición mediante la utilización una sociedad con accionariado formado por familiares afectados por la misma prohibición, habría que entenderlo como un fraude de ley".Lo mismo cabe decir cuando es al revés, como en el caso de autos: una hermana (la madre no es querellante particular) pretende sortear la prohibición de ejercer acciones penales por un delito patrimonial contra su hermano aprovechando que ambos son socios de la misma sociedad, de carácter familiar y sin participación de terceros.

La STS Nº 170/2022 de 24 de febrero se adscribe a este último criterio, perfilando lo anunciado en la STS 42/2006 y recordando que "esta Sala ha precisado que la excusa absolutoria entre hermanos regulada en el art. 268 del CP también es aplicable cuando el hecho imputado se comete en estructuras societarias. Decíamos en la STS 42/2006, 27 de enero , que "se hace necesario recordar la doctrina aplicada profusamente por esta Sala del "levantamiento del velo" con vistas a impedir fraudes legales. Si tal teoría se ha utilizado en contra del reo para impedir que bajo la cobertura societaria se cometan impunemente delitos patrimoniales, con más razón, siguiendo una interpretación "in bonam partem" debemos levantar el velo y concluir que los intereses de la sociedad son los mismos y además coincidentes con los de los socios, todos ellos hermanos de la querellante y por tanto incluídos en el alcance beneficioso u órbita de aplicación de la excusa absolutoria prevista en el art. 268 C.P "."

El ATS Nº 375/2023 de 4 de mayo reitera la posibilidad de apreciar la excusa absolutoria del artículo 268 del Código Penal en supuestos en los que la perjudicada directa es una sociedad, cuando se comete un delito patrimonial y los socios son hermanos, y lo hace con cita de la STS Nº 94/2023 de 14 de febrero y la tan citada STS 42/2006: "se hace necesario recordar la doctrina aplicada profusamente por esta Sala del 'levantamiento del velo' con vistas a impedir fraudes legales".

De hecho, la propia STS Nº 890/2025 de 29 de octubre ,en la que hay un voto particular, sentencia de la que entresaca el Ministerio Fiscal el párrafo mencionado ut suprarelativo a la "paz familiar", al hilo de la falta de uniformidad que sobre la cuestión de la excusa absolutoria y las sociedades familiares relata, destaca que la doctrina del levantamiento del velo ha condicionado otras decisiones en las que se adjudicó efecto exoneratorio al artículo 268 tantas veces citado, en los casos de sociedades integradas por socios que además son hermanos, y cita, además de la STS 42/2006, las SsTS Nº 250/2023 de 11 de abril o la STS Nº 209/2020 de 11 de mayo .Y, termina diciendo la STS citada por el Fiscal, que "es de aplicación la excusa absolutoria aun cuando pudiera entenderse que la perjudicada del delito fuera una sociedad familiar. Todavía sería necesario analizar una cuestión que podría erigirse en impeditiva de la estimación de la excusa absolutoria. Se produciría de entenderse como perjudicada u ofendida por el delito la sociedad, como persona jurídica, y no los socios todos ellos hermanos de la querellante, entendida la sociedad como ente autónomo y distinto a sus componentes. En este extremo se hace necesario recordar la doctrina aplicada profusamente por esta Sala del levantamiento del velo con vistas a impedir fraudes legales. Si tal teoría se ha utilizado en contra del reo para impedir que bajo la cobertura societaria se cometan impunemente delitos patrimoniales, con más razón, siguiendo una interpretación in bonam partem debemos levantar el velo y concluir que los intereses de la sociedad son los mismos y además coincidentes con los de los socios, todos ellos hermanos de la querellante y por tanto incluidos en el alcance beneficioso u órbita de aplicación de la excusa absolutoria prevista en el artículo 268 del Código Penal ".

Es cierto que esta sentencia citada por el Ministerio Fiscal contiene también ejemplos de alguna STS que sugiere modificar el criterio hasta entonces seguido. En su FJ 3.3, se menciona la STS Nº 9/2024 de 11 de enero ,"en la que se razona en los siguientes términos: "la actual proliferación de sociedades familiares, como indudable nota definitoria de nuestro sistema económico, debe llevar consigo no extender los efectos exoneratorios de la excusa del artículo 268 del Código Penal a los delitos cometidos en el seno de estructuras societarias, por más que su capital esté en manos de parientes. Y sin que la doctrina del levantamiento del velo pueda servir para hacer emerger la excusa absolutoria. Y ello, porque la configuración técnico jurídica de una y otra son absolutamente diferentes, ya que en el seno de la estructura societaria no puede hablarse de la 'protección de la paz familiar', ni de la protección del 'entorno familiar'"."

Pero esta alusión no supone un cambio de criterio de la Sala 2ª sobre esta cuestión, porque continúa diciendo que "el tema suscita, desde luego, la necesidad de huir de proclamaciones de carácter general que no permitan abarcar la riqueza de cada caso concreto.De hecho, es entendible el criterio de quienes siguen viendo en una estructura societaria de composición exclusivamente familiar una prolongación de las relaciones familiares que tiene que seguir siendo contemplada por el derecho como un terreno en el que la norma penal no encuentra su mejor campo aplicativo. Pero este enfoque no puede prescindir de la idea de que entre los parientes que actúan enfrentados por discordias familiares y los entes constituidos como personas jurídicas para operar en el mundo empresarial, existe una sensible diferencia que -insistimos, en algunos casos-puede aconsejar una interpretación más restrictiva del artículo 268 del Código Penal ".

En el supuesto fáctico contemplado en la STS 890/2025 citada por el Ministerio Fiscal se acusaba no sólo por los delitos de administración desleal y apropiación indebida, sino también por delitos de falsedad documental societaria ( artículo 290 del Código Penal) , imposición de acuerdos lesivos (artículo 292) y denegación de derechos a los socios (artículo 293), delitos éstos no incluidos en la panoplia delictiva amparada por el artículo 268. Razón por la que anula las resoluciones de los órganos inferiores y devuelve la causa a la Audiencia Provincial. No sin que conste un voto particular en sentido contrario.

Pues bien, aplicando toda la doctrina elaborada en el cuerpo jurisprudencial citado más arriba al caso concreto que aquí nos ocupa, y al igual que hemos declarado en otras resoluciones de esta Audiencia Provincial (entre otras, Autos de 2/6/2020, 26/7/2022, 8/5/2024, 3/1/2025, 28/2/2025, 22/4/2025 ó 23/7/2025, respecto de la aplicación a las sociedades familiares de la excusa absolutoria prevista en el artículo 268), esta Sala considera que la aplicación de la excusa absolutoria al mismo deviene obligada. Aquí no priman tanto los intereses de las sociedades perjudicadas como los intereses particulares de los dos hermanos. Fracasadas las negociaciones entre ellos -hasta el punto de haber constituido, tanto uno como otra,otras sociedades con el mismo objeto socialque la sociedad madre (" DIRECCION003")-, cuando la actual administradora única de ésta, tras cesar a su hermano de tal cargo, comprueba que éste se lleva a sus sociedades a algunas de las empleadas de " DIRECCION003" -en decisión libremente adoptada por éstas- y de paso a un número determinado de clientes, habiendo efectuado un copiado de datos del servidor de la empresa, es cuando se presenta la querella. Querella que se presenta no sólo contra el hermano, sino también contra las empleadas que se han ido con él. En pocos casos es tan evidente la concurrencia de la excusa absolutoria.

La aplicación de dicha excusa absolutoria ha de referirse, exclusivamente, a los delitos patrimonialesobjeto de acusación, que son el delito de administración desleal( artículos 252 en relación con los artículos 249 y 250, todos del Código Penal) , objeto de acusación por el Ministerio Fiscal -pues el otro delito es el previsto en el artículo 279 del Código Penal, en concurso medial, que no es "delito patrimonial"- y por la Acusación Particular (apartado "D" de su escrito) y el delito continuado de apropiación indebidadel artículo 253 del Código Penal, objeto de imputación por la Acusación Particular (apartado "C" de su escrito), que también acusa por otros delitos.

El delito de apropiación indebida del artículo 253 del Código Penal es, obviamente, un delito patrimonial sancionado en el Código Penal, al igual que el delito de administración desleal del artículo 252 del mismo cuerpo legal, y será sobre estos delitos en los que operará la excusa absolutoria. Hablaremos de ellos al tratar las imputaciones concretas a cada acusado, pues todos ellos deberán ser objeto de estudio cuando corresponda, ya que no sólo se acusa al Sr. Roberto, sino también a otras personas no amparadas por la excusa absolutoria, y, además, porque la exención de la responsabilidad penal del Sr. Roberto en esos concretos delitos patrimoniales no le exime de las responsabilidades civiles anudadas a los mismos que pudieran derivarse.

Finalmente, alega la defensa del Sr. Roberto que la excusa absolutoria ha de extenderse también al delito tipificado en el artículo 279 del Código Penal. No puede prosperar tal pedimento. La excusa absolutoria no es aplicableal delito de difusión, revelación o cesión de un secreto de empresallevada a cabo por quien tuviere legal o contractualmente obligación de guardar reserva, utilícese o no en provecho propio. El citado precepto no resulta afectado por la excusa del artículo 268, pues la misma sólo es aplicable a los delitos patrimoniales previstos en los Capítulos I a IX ("Disposiciones comunesa los Capítulos anteriores",reza el título del Capítulo X), mientras que el delito relativo a los secretos de empresa se contiene en el Capítulo XI.

PRIMERO: Resueltas las cuestiones previas, entraremos a examinar las conductas de los distintos acusados a la luz de los hechos que se han declarado tanto probados como no probados.

A) D. Roberto.

1º) DELITO DE ADMINISTRACIÓN DESLEAL.

El Ministerio Fiscal le imputa un delito del artículo 279 del Código Penal, al que luego aludiremos, en concurso medial del artículo 77, párrafo tercero, del Código Penal, con un delito de administración desleal previsto en el artículo 252 del mismo cuerpo legal, en relación con los artículos 249 y 250.

La Acusación Particular le imputa dos delitos de administración desleal: uno en concurso medial con un delito del artículo 278 del Código Penal a su vez en concurso ideal con un delito del artículo 197.2 "en relación al artículo 201.2 del Código Penal" -sic- (hechos del apartado "A" de su escrito de calificación) y otro delito de administración desleal basado en los hechos del apartado "D" de su escrito de calificación.

Ya hemos indicado que el acusado D. Roberto está exento de responsabilidad criminal por los delitos de administración desleal y sujeto únicamente a la civil en virtud de la excusa absolutoria del artículo 268.

El artículo 252 castiga a los que, teniendo facultades para administrar un patrimonio ajeno, emanadas de la ley, encomendadas por la autoridad o asumidas mediante un negocio jurídico, las infrinjan excediéndose en el ejercicio de las mismas y, de esa manera, causen un perjuicio al patrimonio administrado. Es decir, castiga la administración desleal con perjuicio para el patrimonio administrado.

El delito tipificado en el artículo 252 está dentro del Título XIII del Libro II del Código Penal, "delitos contra el patrimonio y contra el orden socio-económico". Basta leer la Exposición de Motivos de la Ley Orgánica 1/2015, de 30 de marzo, concretamente en su Preámbulo, apartado XV.

Pero, aunque este acusado esté exento de responsabilidad criminal por mor de la excusa absolutoria citada, es preciso determinar en esta sentencia si el acusado ha realizado acciones que puedan incardinarse en el delito de administración desleal, pues ello, si bien carece de relevancia penal, sí la tiene en lo atinente a las posibles responsabilidades civiles.

La prueba practicada ha acreditado una serie de hechos realizados por este acusado durante el año 2020 y hasta el día 20 de enero de 2021, período en el que era administrador único de las sociedades " DIRECCION003" y " DIRECCION004" -no se le imputan acciones realizadas por él siendo administrador único de "Jopafranda"-.

Ha de constatarse, antes que nada, que la Sala no aprecia en el animusdel Sr. Roberto el "plan dirigido al desplazamiento íntegro de la actividad empresarial de ' DIRECCION003' y ' DIRECCION004' a otras sociedades de nueva creación por él controladas" que relata el Ministerio Fiscal en su escrito de acusación. Sugiere el Ministerio Fiscal que el acusado estableció un plan para garantizar tal apoderamiento con independencia del resultado de la negociación y para el caso de no lograr su propósito de adquirir la totalidad de las participaciones sociales de ambas sociedades. No tiene sentido elucubrar sobre la existencia de ese presunto plan cuando durante el año 2020, y al menos hasta mediados del mes de octubre, se mantenían entre el acusado y su hermana Eufrasia las negociaciones para la compra de las participaciones sociales de " DIRECCION003" y " DIRECCION004", como lo acreditan los documentos obrantes en el Índice Electrónico Nºs 244 a 246, páginas 3387 (whatsapp enviado por Eufrasia a Roberto el 14/10/2020 en el que le dice por qué todavía no hay un acuerdo definitivo), 3388 (e-mail de Roberto a Eufrasia contestando el whatsapp anterior), 3389 (borrador de la oferta de adquisición de las participaciones sociales de " DIRECCION003"), 3390 (whatsapp entre Roberto y su madre de fecha 22/1/2021 en el que le recuerda cuál era su oferta de compra) y 3391 y siguientes (proyecto de escritura pública de compraventa de las participaciones de " DIRECCION004", sin fecha pero elaborado en la Notaría). De hecho, que las negociaciones seguían vivas entre los hermanos en el mes de octubre lo acredita el hecho de la constitución por Dª Eufrasia de la sociedad " DIRECCION011" en el mes de noviembre de 2020, obviamente en previsión de una posible salida suya de " DIRECCION003" y " DIRECCION004".

Dice también el Ministerio Fiscal que el Sr. Roberto incumplió las obligaciones impuestas al administrador por el compromiso de confidencialidad que firmó en el año 2005 (documento obrante en el Índice Electrónico Nº 45) y derivadas también tanto de los Estatutos de las sociedades que administraba como de las obligaciones que impone la ley a los administradores en los artículos 225 a 230 del Real Decreto Ley 1/2020 de 2 de julio, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Sociedades de Capital.

La Sala no considera acreditado ese "plan" que menciona el Ministerio Fiscal, pero sí la realización de ciertos hechos que, siendo el acusado administrador de las sociedades, podrían apuntar a una posible administración desleal.

Y es que son elementos del tipo descrito en el artículo 252 los siguientes: 1) Condición de administrador del sujeto activo, sea de una sociedad o del patrimonio de terceras personas; 2) Administración de un patrimonio ajeno -y el de la sociedad que se administra lo es, pues la sociedad tiene personalidad jurídica propia-; 3) Infracción de todas o alguna de las facultades emanadas de la ley, encomendadas por la autoridad o derivadas de un negocio jurídico -y el administrador de una sociedad dispone de facultades tanto emanadas de la ley propia de cada sociedad como de los estatutos de la misma-; 4) Exceso en el ejercicio de dichas facultades; como recuerda la STS Nº 93/2026 de 5 de febrero, "la Ley de Sociedades de Capital ofrece pautas para determinar el vínculo de lealtad que se quebranta, pero no tipifica el delito";5) Perjuicio causado al patrimonio administrado; 6) Obtención de un beneficio propio del sujeto activo del delito, o de un tercero, bastando con la simple desaparición de bienes, sin que se acredite a dónde se han dirigido, o la despatrimonialización de la sociedad, no siendo necesario que se pruebe que el beneficio ha quedado incorporado al patrimonio del acusado, sino únicamente acreditar el perjuicio patrimonial de lo administrado como consecuencia de la gestión desleal infractora de los deberes de fidelidad inherentes a su función; y 7) Dolo genérico, que equivale al conocimiento y consentimiento del perjuicio que se ocasiona al principal.

Veamos los hechos que para las acusaciones se incardinarían en el delito tipificado en el artículo 252 del Código Penal:

a) Se imputa al acusado como primer hecho de administración desleal la constitución, siendo en esos momentos administrador único de " DIRECCION003", de la sociedad " DIRECCION005" el 25 de junio de 2020, sociedad en cuyo objeto social se contienen actividades coincidentes con las que constituyen parte del objeto social de " DIRECCION003" (véase su escritura de constitución, artículo 4º de sus Estatutos, apartados 4 y 5, documento obrante en el Índice Electrónico Nº 247, folios 3404 y siguientes). Tal hecho podría ser entendido como un acto de competencia desleal, si realmente la sociedad " DIRECCION005" hubiera iniciado su andadura profesional tras su constitución realizando actividades similares a las que realizaba " DIRECCION003" o " DIRECCION004", pero ello no fue así, pues no consta acreditado que " DIRECCION005": A) Tuviera infraestructura humana, material y jurídica durante todo el período comprendido entre el 25 de junio de 2020 y el cese como administrador de " DIRECCION003" y " DIRECCION004" el 20 de enero de 2021, con la única excepción de la ayuda de la empleada Sra. Esperanza, que abrió en su ordenador personal una carpeta de correo que denominó "Acierta"; B) Hubiera una persona con la titulación de gestor administrativo al frente de ella; C) Realizara algún acto que pueda considerarse propio de una gestoría en funcionamiento. Por otro lado, una cosa es un acto de competencia desleal (perspectiva mercantil) y otra muy distinta un delito de administración desleal (perspectiva penal). No consta que con la constitución de " DIRECCION005" el Sr. Roberto ocasionara un perjuicio patrimonial a " DIRECCION003" o a " DIRECCION004" -" DIRECCION005" no incluía la correduría de seguros en su objeto social- mientras fue administrador de estas dos sociedades. Y el perjuicio patrimonial es elemento nuclear del delito de administración desleal.

Por otro lado, la misma acción -la constitución de otra sociedad con objeto social parcialmente coincidente con el de " DIRECCION003"- la realizó también la querellante Dª Eufrasia, cuando el 10/11/2020 constituyó " DIRECCION002.", sociedad de la que es socia única y de la que fue administradora única hasta el 25/3/2021, coincidiendo durante el período entre el 20/1/2021 y el 25/3/2021 con su condición de administradora única de " DIRECCION003" y " DIRECCION004". Y eso las acusaciones ni lo mencionan.

b) Tanto el Ministerio Fiscal como la Acusación Particular consideran actos de administración desleal del artículo 252 del Código Penal además de la constitución de " DIRECCION005", el contrato con "Acierta Asistencia" y el desarrollo y ejecución a partir de julio de 2021 de dicho contrato "en perjuicio de las mercantiles " DIRECCION003" y " DIRECCION004", por un total de 49.230'46 euros.

Ya hemos señalado ut supraque la constitución de " DIRECCION005" no puede considerarse un delito de administración desleal. Aunque el objeto social de ésta coincida parcialmente con el de " DIRECCION003", ni se ha acreditado que " DIRECCION005" prestara servicios de gestoría administrativa mientras el Sr. Roberto fue administrador de " DIRECCION003" -lo que es lógico, pues no había nadie en ella con título de gestor administrativo- ni que funcionara como correduría de seguros. Nótese que el objeto social de " DIRECCION003" era la prestación de servicios como gestoría administrativa, asesoramiento, adquisición, tenencia y enajenación de valores mobiliarios y otros activos financieros, además de otros servicios, entre los que no estaba la intermediación en servicios de asistencia domiciliaria. Y que el objeto social de " DIRECCION004" detallaba correduría de seguros, mediación en seguros privados sin mantener vínculos contractuales que supusieran afección con entidades aseguradoras y asesoramiento profesional sobre cobertura de riesgos asegurables. Tampoco estaba en el mismo la intermediación en servicios de asistencia domiciliaria.

Se alega por las acusaciones, y en especial por la particular, que el día 7 de agosto de 2020 " DIRECCION005" concertó un contrato de intermediación con "Acierta Asistencia, S.A." (documento obrante en el Índice Electrónico Nº 262). Basta leer ese contrato -único contrato que consta concertado por " DIRECCION005" en el período en el que el acusado fue administrador único de " DIRECCION003" y " DIRECCION004"- para comprobar que " DIRECCION005" se presentaba como "empresa que tiene como actividad, entre otras, las actividades de los intermediarios comerciales, así como la preparación de operaciones mercantiles, incluida la prestación de servicios profesionales"y que "Acierta" se presentaba como "empresa dedicada a la prestación de servicios de distinta naturaleza, entre ellos, cuidado y mantenimiento general de inmuebles y sus instalaciones, mantenimiento de calderas, averías de electricidad, fontanería, cerrajería, electrodomésticos y/o urgencias que puedan producirse en las instalaciones, servicios de mantenimiento y cuidado tecnológico, averías de ordenadores, Tablet, Smartphone, asistencia remota, servicios relacionados con la asistencia a personas, asesoría y defensa jurídica entre otros".Es evidente que ninguno de los objetivos contractuales derivados de ese contrato entre " DIRECCION005" y "Acierta" afectaba, para nada,a los servicios prestados ni por " DIRECCION003" ni por " DIRECCION004", y basta leer los Anexos I y II adjuntos al contrato para comprobarlo (folios 3647 a 3666). Por si lo anterior no fuera suficiente, basta ver los documentos aportados por "Acierta Asistencia, S.A." a la causa (folios 5063 a 5252, dentro de los documentos obrantes en el Índice Electrónico Nºs 362 a 378) para comprobar la naturaleza de los servicios prestados por " DIRECCION005" a "Acierta", servicios cuyos réditos empiezan a ser percibidos por " DIRECCION005" a partir del 12/7/2021 (página 5091 del mismo documento) y que, como es de ver a partir de la página 5137, consisten en "servicios Premium hogar", "Servicios Básico Hogar" y "Servicio Manitas Pro", servicios que jamás han estado en el elenco de servicios ofertados por " DIRECCION004". Y si lo hubieran estado, desde luego no lo han justificado.

Además, durante todo el tiempo que el Sr. Roberto fue administrador único de " DIRECCION003" y " DIRECCION004", es decir, hasta el 20 de enero de 2021, no hubo actividad alguna de " DIRECCION005" en relación con su contrato con "Acierta Asistencia", salvo los correos con clientes que pudieron recibir a partir de finales de 2020. La documentación aportada por ésta permite comprobar que los servicios de " DIRECCION005" a "Acierta" se empezaron a retribuir por ésta a partir del 12 de julio de 2021, cuando D. Roberto ni era ya administrador de las dos sociedades familiares ni tampoco trabajaba ya en ellas. Por consiguiente ningún indicio hayde que la percepción por " DIRECCION005" de las comisiones por servicios que le abonó "Acierta" pudieran haber constituido un hipotético y futurible negocio para " DIRECCION004" o para " DIRECCION003". Ningún perjuicio se causó a éstas con el contrato entre " DIRECCION005" y "Acierta". Presumir que los 49.230'46 euros que "Acierta" abonó a " DIRECCION005" como comisión por sus servicios de intermediación entre "Acierta" y clientes obtenidos por " DIRECCION005" en relación con pequeños servicios de reparación y asistencia domiciliaria (véase "servicios Manitas Pro") habrían sido servicios prestables por " DIRECCION004" o por " DIRECCION003" de haber seguido el acusado en estas sociedades no pasa de ser una entelequia insostenible, y, desde luego, no constituye el acto de administración desleal que las acusaciones le imputan al acusado, que ya no era administrador de las sociedades familiares cuando se iniciaron los servicios de " DIRECCION005" a "Acierta". En el acto del juicio oral el Sr. Roberto fue muy explícito: cuando vio que "Acierta" ofrecía un contrato de intermediación que ni " DIRECCION003" ni " DIRECCION004" podían ejecutar, por tratarse de una materia -servicios de asistencia y reparaciones a domicilio- a la que ninguna de esas sociedades se dedicaba, decide constituir " DIRECCION005" para poder contratar con "Acierta" y prestar sus servicios como comisionista. Eso no es un delito de administración desleal: es una actividad particular que el acusado decide realizar, pues el compromiso de confidencialidad del año 2005 (documento obrante en el Índice Electrónico Nº 45), no incluía la exclusividad absoluta, pues lo único que, en lo que aquí interesa, contenía tal documento se constreñía a "no realizar ninguna actividad que sea incompatiblecon su independencia de juicio e integridad profesional en relación con las actividades de la empresa".

Por consiguiente, ni la constitución de " DIRECCION005" ni el contrato de ésta con "Acierta Asistencia" son hechos que puedan incardinarse en el delito de administración desleal del artículo 252 del Código Penal.

c) Se imputan también -por el Ministerio Fiscal- como actos de administración desleal al Sr. Roberto las tres transferencias que realizó mientras ocupaba el cargo de administrador de " DIRECCION003" y " DIRECCION004" desde cuentas bancarias de las sociedades a cuentas bancarias propias -la Acusación Particular define este hecho como apropiación indebida-. Está acreditado que D. Roberto: 1) El 15 de junio de 2020 transfirió 22.500 euros desde la cuenta corriente NUM008 cuyo titular es la mercantil " DIRECCION004" a una cuenta personal suya, en concepto de "transferencia a cuenta"; así se desprende del documento obrante en el Índice Electrónico Nº 78; 2) El mismo día 15 de junio de 2020, transfirió 22.500 euros desde la cuenta corriente de NUM009 cuyo titular es la mercantil " DIRECCION003" a la suya personal, en concepto de "transferencia a cuenta"; así se desprende del documento obrante en el Índice Electrónico Nº 79; 3) El día 21 de diciembre de 2020 transfirió 18.000 euros desde la anterior cuenta corriente a la personal suya, bajo el concepto de "a cuenta nómina 2021"; así se desprende del documento obrante en el Índice Electrónico Nº 80.

En relación con estas tres transferencias las "versiones" que ha ido ofreciendo el acusado a lo largo del procedimiento han sido distintas. En su declaración en el Juzgado de Instrucción no dijo nada, pues se acogió a su derecho a no declarar. En su escrito de defensa dijo que las transferencias "se corresponden con necesidades financieras de las sociedades familiares",mencionando que 23.000 euros se ingresaron después en la cuenta de "Jopafranda", 3.000 para pagar una deuda del alquiler del local y 20.000 para ejercer la opción de compra del local. También dice que el resto era para pagar "una parte del precio de sus participaciones en concepto de despido",sin que pueda explicar con claridad lo relativo al préstamo que pidió -a su nombre y de su esposa- "para la compra de las participaciones de su hermana y madre";además, todo lo que cuenta en su escrito de defensa sucedió en 2022. En el acto del juicio oral, dijo el acusado que hizo las tres transferencias "para pagarle a su hermana las participaciones sociales"que pensaba comprarle -recordemos que estaban en pleno proceso de negociación en el mes de junio de 2020-. Esta justificación no es de recibo. Aparte de contradecirse con lo que su Letrado dijo en el escrito de defensa, como ya dijo la Sección 1ª de esta Audiencia Provincial en su Auto Nº 73/2024 de 29 de enero, extraer dinero de la cuenta corriente de la sociedad -con el consiguiente perjuicio al patrimonio de ésta- para comprar participaciones sociales de la hermana no deja de ser un acto de despatrimonialización de la sociedad. Si el acusado quería comprar las participaciones de su hermana, lo propio es que lo hubiera hecho con su dinero, no con dinero de la sociedad.La "justificación" no se sostiene. Y tampoco justifica la extracción del 21 de diciembre, pues en esa época las negociaciones con su hermana ya habían fracasado y en la propia transferencia se dice que es "a cuenta nómina 2021", cuando de la documental se desprende que todas las nóminas del año 2020 se le habían ido pagando puntualmente (páginas 680 a 691 del documento obrante en el Índice Electrónico Nº 81 y documentos obrantes en el Índice Electrónico Nºs 449 a 451) y que también se le pagó la nómina correspondiente al mes de enero de 2021 (documento obrante en el Índice Electrónico Nº 449, página 5591, véase la fecha valor "01/02/2021").

Acreditados por tanto los hechos, y, sobre todo, no constando que el acusado Sr. Roberto haya devuelto al patrimonio social esos 63.000 euros, la cuestión que se plantea es si esos hechos constituyen un delito de administración desleal -tesis del Ministerio Fiscal- o un delito de apropiación indebida -tesis de la Acusación Particular-. Esta Sala considera que nos encontramos ante un delito de apropiación indebida, y así lo trataremos en el próximo apartado.

d) El Ministerio Fiscal no menciona en su escrito de acusación definitivo la transferencia a "Anaya Abogados" de 2.550 euros, ni la supuesta sustracción de un ordenador y tres teléfonos móviles, por lo que no haremos alusión a ello en este apartado. La Acusación Particular sí lo menciona, pero responderemos a ello en el apartado correspondiente, pues califica los hechos como delito de apropiación indebida.

e) El último hecho que las acusaciones consideran delito en concurso medial con el de administración desleales el tipificado en el artículo 278 -según la Acusación Particular- o en el artículo 279 -según el Ministerio Fiscal-, que estudiaremos más adelante. Pero, en cualquier caso, si entendiéramos que este delito pudiera encontrarse en relación de concurso medial con el delito de administración desleal, como proponen las acusaciones, el acusado, en relación con este último delito (administración desleal), siempre estaría cubierto por la excusa absolutoria.

2º) DELITO DE APROPIACIÓN INDEBIDA.

La Acusación Particular imputa al Sr. Roberto un delito continuado de apropiación indebida tipificado en el artículo 253 del Código Penal, y lo hace en base a los hechos que describe en el apartado "C" de su escrito de calificación definitiva. Concretamente por la sustracción de diversas cantidades siendo administrador mediante las tres transferencias mencionadas ut supra,y por la apropiación de un ordenador y tres teléfonos móviles de " DIRECCION003", además de por el pago de 2.550 euros a "Anaya Abogados".

Se planteó en la jurisprudencia y en la doctrina la diferencia entre el delito de administración desleal, hoy tipificado en el artículo 252 del Código Penal, y el delito de apropiación indebida, tipificado en el artículo 253 del Código Penal. Sobre todo cuando el sujeto activo es administrador del patrimonio total o parcialmente expoliado. Ciertamente, analizar si estamos ante un delito u otro, cuando en el presente caso ambos delitos estarían cubiertos por la excusa absolutoria del artículo 268 y la responsabilidad civil derivada de los mismos sería idéntica, podría parecer una disquisición innecesaria, pero no lo es, pues las acciones penales ejercitadas por las partes han de encontrar respuesta en aras del principio de congruencia y del respeto al derecho a la tutela judicial efectiva.

La jurisprudencia, partiendo de la STS Nº 476/2015 de 13 de julio distingue ambos supuestos (los delitos comparados son el de apropiación indebida entonces en el artículo 252 -y hoy en el 253- y el societario de administración desleal entonces en el artículo 295 -y hoy en el 252-, pero la argumentación no difiere en relación con los tipos actuales).

Dice esta sentencia, con cita de las SsTS 517/2013 de 17 de junio, 656/2013 de 22 de julio y 206/2014 de 3 de marzo, que "el criterio sustancial que sigue la jurisprudencia mayoritaria en casación para delimitar el tipo penal de la apropiación indebida en su modalidad de gestión desleal por distracción de dinero y el delito societario de administración desleal es el de la disposición definitiva de los bienes del patrimonio de la víctima, en este caso del dinero. De forma que si el acusado incorpora de modo definitivo el dinero que administra a su propio patrimonio o se lo entrega definitivamente a un tercero, es claro que, al hallarnos ante una disposición o incumplimiento definitivos, ha de operar el tipo penal más grave: la apropiación indebida[recordemos que esta sentencia es anterior a la reforma operada en el Código Penal por la Ley Orgánica 1/2015]. En cambio, si el administrador incurre en un abuso fraudulento de sus obligaciones por darle un destino al dinero distinto al que correspondía pero sin el ánimo de disponer de forma definitiva en perjuicio de la sociedad, de modo que cuenta con un retorno que después no se produce, estaríamos ante el tipo penal más liviano, es decir, el de la administración desleal. Por tanto, la disposición definitiva del bien sin intención ni posibilidad de retorno al patrimonio de la entidad siempre sería un delito de apropiación indebida y no un delito societario de administración desleal".

Dice también esta sentencia 476/2015 que "esta Sala tiene establecido de forma reiterada que la conducta consistente en incorporar con vocación definitiva al propio patrimonio el objeto recibido, con vocación definitiva, será un delito de apropiación indebida siempre que se haya superado lo que en algunas sentencias se ha denominado punto sin retorno ( SsTS 973/2009 de 6 de octubre , 271/2010 de 30 de marzo , 776/2010 de 21 de septiembre , entre otras). Pues en todos estos casos concurre el llamado "animus rem sibi habendi", ánimo que acompaña a la conducta de quien actúa como dueño absoluto sobre un determinado bien aunque no tenga derecho a serlo en esa medida, y aunque su finalidad sea beneficiar a un tercero ( STS 537/2014 ).

Por lo tanto, no se trata solamente de una administración o gestión desleal, es decir, de la conducta de un administrador que administra o gestiona el patrimonio de un tercero causándole dolosamente un perjuicio. Es algo más, diferente y, en principio, de mayor gravedad, pues aunque se incurra también en deslealtad, la conducta del administrador o del gestor consiste aquí en abusar de su cargo para hacer suyo con vocación definitiva lo que pertenece al titular del patrimonio que administra o gestiona. En estos casos hay que hablar legalmente de apropiación indebida, y de la modalidad de distracción cuando se trata de dinero u otros bienes de fungibilidad similar. En este mismo sentido se concluía en la STS 47/2010 que "el administrador que, infringiendo los deberes de lealtad impuestos por su cargo 'administra' mal en perjuicio de su principal o de quienes se mencionan en el artículo 295, mediante las conductas descritas en ese tipo, cometerá un delito societario. Mientras que el administrador, sea de una sociedad o de un particular, que abusando de sus funciones va más allá de las facultades que le han sido conferidas y hace suyo el patrimonio de su principal, causándole así un perjuicio, cometerá un delito del artículo 252 en la modalidad de distracción de dinero", cuando éste sea el objeto del delito.

Por lo demás, no puede admitirse el argumento de que una persona que dispone de forma definitiva en su beneficio personal o de un tercero del dinero que se le encomienda en administración, esté operando dentro del perímetro de sus competencias societarias".

Es por ello por lo que esta Sala, aplicando la doctrina jurisprudencial expuesta al caso concreto, considera que la distracción de los 63.000 euros efectuada por el Sr. Roberto siendo administrador de " DIRECCION003" constituye el delito de apropiación indebida por el que acusa la Acusación Particular, en lugar del de administración desleal por el que acusa el Ministerio Fiscal. En cualquier caso, y como ya hemos dicho en los párrafos precedentes, tanto un delito como el otro estarían cubiertos, en lo que a la responsabilidad penal se refiere, por la excusa absolutoria del artículo 268 del Código Penal, al haber sido cometido por el acusado en el seno de una sociedad familiar constituida por él, su hermana y su madre. No así su responsabilidad civil, pues el Sr. Roberto deberá responder civilmente de la disposición y subsiguiente apropiación de los 63.000 euros que hizo suyos sin razón o motivo alguno mediante las tres transferencias mencionadas en los Hechos Probados y a las que se ha hecho alusión más arriba.

Se acusa también por la presunta apropiación de un ordenador de la empresa valorado en 653 euros más IVA y de tres teléfonos móviles valorados en 2.232'45 euros, elementos todos ellos de las sociedades administradas. No ha resultado acreditada tal apropiación.No se ha practicado prueba alguna de que tales elementos hayan sido sustraídos, hayan desaparecido de la sede de las empresas o hayan sido vistos en poder del acusado tanto durante como después de su cese como administrador.

Tampoco constituye apropiación indebida el pago por el acusado, siendo administrador, de la cantidad de 2.550 euros a la firma de abogados "Anaya Abogados", sin factura que acreditase los trabajos realizados. Dice la Acusación que esa firma fue la que le asesoró en los procedimientos judiciales entablados contra él por no convocar Junta General, habiéndose inadmitido su personamiento en nombre de las sociedades. No se ha probadoque ese dinero responda sólo a lo que dice la Acusación. Dª Zaira, abogada en la citada firma, declaró como testigo en el acto del juicio oral y dijo que habían trabajado asesorando al Sr. Roberto durante los años 2020 y 2021 no sólo en gestiones personales, sino también en relación con clientes de " DIRECCION003". Es irrelevante si entre los servicios prestados se incluían los relativos a las convocatorias de las Juntas Generales: en esos procedimientos judiciales el Sr. Roberto fue demandado no sólo en su propio nombre, sino sobre todo como socio y administrador de las sociedades y, por tanto, el servicio profesional de la Letrada del despacho también se le presta a la sociedad, pues se está demandando a su administrador. Se trata, en cualquier caso, de una disposición que, contrariamente a las mencionadas en las transferencias, es discutible si se trata de una deuda de la sociedad o particular del Sr. Roberto.

En cualquier caso, el delito continuado de apropiación indebida quedaría en su responsabilidad penal cubierto por la excusa absolutoria tantas veces citada, teniendo exclusivamente relevancia en lo atinente a las responsabilidades civiles dimanantes de aquél.

3º) DELITOS RELATIVOS AL MERCADO Y A LOS CONSUMIDORES (DESCUBRIMIENTO Y REVELACIÓN DE SECRETOS EMPRESARIALES).

El Ministerio Fiscal y la Acusación Particular difieren en la imputación que formulan al Sr. Roberto. El primero acusa por un delito tipificado en el artículo 279 del Código Penal. La segunda acusa por un delito tipificado en el artículo 278 del mismo cuerpo legal.

El artículo 278castiga al que, para descubrir un secreto de empresase apoderarepor cualquier medio de datos, documentos escritos o electrónicos, soportes informáticos u otros objetos que se refieran al mismo, o emplearealguno de los medios o instrumentos señalados en el apartado 1 del artículo 197 (interceptación de telecomunicaciones o utilización de artificios técnicos de escucha, transmisión, grabación o reproducción del sonido o de la imagen, o de cualquier otra señal de comunicación), agravándose la pena si se difundieren, revelaren o cedieren a terceros los secretos descubiertos.

El artículo 279castiga la difusión, revelación o cesión de un secreto de empresa llevada a cabo por quien tuviere legal o contractualmente obligación de guardar reserva, minorándose la pena si el secreto se utilizare en provecho propio.

Sobre esta cuestión se ha pronunciado, recientemente, la Sala 2ª del Tribunal Supremo en su STS Nº 735/2024 de 12 de julio ,con cita de la STS Nº 864/2008 de 16 de diciembre ,que por su interés -afecta tanto al tipo del artículo 278 como al del 279- transcribimos: "El art. 278 sanciona un tipo de delito constituido por los elementos siguientes: 1º. La acción delictiva consiste alternativamente: a) en el apoderamientopor cualquier medio de datos, documentos escritos o electrónicos, soportes informáticos u otros objetos; o b) el empleode algunos de los medios o instrumentos del apartado 1 del art. 197, el cual, a su vez relaciona unos modos de comisión que aquí no interesa precisar. 2º. Tal acción delictiva ha de tener por finalidad descubrir un secreto,esto es, algo que conocen una o varias personas que tiene o tienen interés en que no lo conozcan los demás, particularmente los que se dedican a la misma clase de actividad. 3º. Ha de tratarse de un secreto de empresa, concepto más amplio que el de secreto industrial al que se refería el artículo 449 del anterior Código Penal , ya que abarca no solo los relativos a la técnica de los procedimientos de producción, sino también los relativos al comercio u organización del negocio de que se trate.

Conviene decir aquí que nos encontramos con un delito que puede cometer cualquier persona. No se trata de un delito especial propio que solo está al alcance de quienes reúnen determinadas características, como ocurre con el delito del artículo 279 al que luego nos referiremos. Ha de ser cometido por quien no conoce el secreto y trata de descubrirlo.

Es un delito de consumación anticipada. Basta la acción de apoderamiento dirigida a alcanzar ese descubrimiento. Conseguir el conocimiento del secreto pertenece a la fase posterior de agotamiento de la infracción. Incluso se comete, aunque no pueda después alcanzarse ese descubrimiento del secreto porque, por ejemplo, el autor del delito no puede llegar a descubrir las claves utilizadas por la empresa en defensa de tal secreto.

Su difusión, revelación o cesión a terceros constituye la figura agravada del artículo 278.2.

Por tanto, el elemento nuclear de este delito es el "secreto de empresa".No define el Código Penal qué debemos entender por tal, seguramente por tratarse de un concepto lábil, dinámico, no constreñible en un "numerus clausus". Por ello habremos de ir a una concepción funcional-práctica, debiendo considerar secretos de empresa los propios de una actividad empresarial, que de ser conocidos contra la voluntad de la empresa, pueden afectar a su capacidad competitiva. Así, serán notas características: la confidencialidad(pues se quiere mantener bajo reserva); la exclusividad(en cuanto propio de una empresa); el valor económico(ventaja o rentabilidad económica); la licitud(la actividad ha de ser legal para su protección). Su fundamento se encuentra en la lealtad que deben guardar quienes conozcan el secreto, por su relación legal o contractual con la empresa, ya que el bien específicamente tutelado consistirá en la competencia leal entre las empresas. Y su contenidosuele entenderse integrado, por los secretos de naturaleza técnico industrial (objeto o giro de empresas); los de orden comercial (como clientela o marketing), y los organizativos (como las cuestiones laborales, de funcionamiento y planes de empresa). Su materialización puede producirse en todo género de soporte, tanto papel como electrónico y tanto en original como copia y aún por comunicación verbal. Y cabe incluir tanto cifras, como listados, partidas contables, organigramas, planos, memorandums internos, etc.

En definitiva, como resalta la doctrina más autorizada, el artículo 278.1 castiga a quien se apodera de ciertos datos, objetos o soportes, en los que se contiene un secreto de empresa, con el fin de descubrirlo,o utiliza ciertos medios o instrumentos con el mismo fin,esto es, lo que acostumbra a llamarse espionaje industrial.

El bien jurídico protegido es la capacidad competitiva de la empresa. Algunos monografistas del tema, sin embargo, se muestran partidarios a la naturaleza pluriofensiva del delito, en el que se protegería tanto el interés patrimonial del empresario titular del secreto, de carácter individual pues, como la preservación del sistema de competencia de mercado, colectiva o de signo socioeconómico.

El delito de descubrimiento de secretos es un delito de peligro concreto, ya que no se exige causación de perjuicio efectivo alguno a la capacidad competitiva de la empresa. Es, además, un tipo mixto alternativo resultando indiferente que se lleven a cabo una o varias de las acciones descritas.

Secreto de empresaes toda información relativa a la industria o empresa que conocen un número reducido de personas y que por su importancia (económica en este caso) el titular desea mantener oculta. Dentro del secreto de empresa, se incluyen tanto las relativas a aspectos industriales como comerciales, cuyo conocimiento puede afectar a la capacidad para competir. En la medida en que puedan también afectarle, se comprenden igualmente los datos sobre la situación financiera o fiscal de la empresa. Solo podrán considerarse como tales las informaciones que realmente tengan la entidad suficiente para lesionar la capacidad competitiva de la empresa.

Sujeto activo puede ser cualquiera. Sujeto pasivo, es el titular de la empresa que puede ser distinto del propietario de los papeles o datos de los que se apodera el sujeto.

La conducta es doble. Puede consistir en apoderarse por cualquier medio de los soportes, cualquiera que sea su clase, en los que se encuentra el secreto, o en utilizar los medios del artículo 197.1, dirigidos a interceptar sus comunicaciones o utilizar artificios técnicos de escritura, transmisión, grabación o reproducción del sonido o de la imagen o de cualquier otra señal de comunicación.

"Apoderarse" es tomar, coger, aprehender, cualquiera que sea la forma en que ello se haga y cualquiera que sea el soporte en el que se encuentre recogido el secreto: "datos, documentos, escritos o electrónicas, soportes informáticos u otros objetos que se refieran al mismo". No hay delito si el sujeto no se apodera de nada, sino que simplemente aplica los conocimientos que por su cargo tenía.

"Datos" son las unidades básicas de información, cualquiera que sea su contenido (un número, una palabra, un sonido, una imagen). "Documento electrónico" es todo conjunto de datos o de información creado informáticamente o susceptible de procesamiento informático. "Soportes informáticos" son los dispositivos físicos en donde se almacenan los ficheros o documentos electrónicos en los que se recoge el secreto de empresa, cualquiera que sea su naturaleza o funcionamiento (electromagnético, óptico, etc.).

Se precisa el apoderamiento de los datos o soportes en los que se encuentra el secreto, por lo que si el descubrimiento del mismo se hubiera producido por cualquier otro procedimiento (de forma accidental, por ejemplo) no será posible apreciar el delito. No obstante, esta cuestión es discutida no faltando autores que defienden que basta con la captación intelectual del secreto, aunque no se coja materialmente nada (leyendo el documento, por ejemplo) pero con una importante limitación la simple captación mental del secreto será bastante únicamente cuando la misma ha sido debida a alguna actuación del sujeto activo sobre el soporte, en virtud de la cual este entre, siquiera sea por unos instantes, en su esfera de disponibilidad, entendida como capacidad para acceder al conocimiento del secreto o información reservada que el mismo contiene".

Sigue diciendo esta sentencia, siempre centrando el estudio en el artículo 278, que "la finalidad de "descubrir un secreto de empresa", elemento subjetivo del injusto debe ser la razón de la conducta y "descubrir" es conocer una cosa que se ignoraba,aunque no se haga partícipe a otros de ello.

La consumación se produce con el simple hecho del apoderamiento de los objetos o soportes en donde se contiene el secreto de empresa, o con la utilización de los medios técnicos, aunque el sujeto no llegue a saber el contenido de los mismos"

...

"En cuanto al tipo agravado del art. 278.2, en cuanto supone la revelación de secretos por quien lo descubrió, apropiándose de los soportes en donde se encuentra, la conducta es doble: primero, el sujeto ha debido descubrir el secreto por los procedimientos del art. 278.1; después los transmite a otros. Por eso que sea un tipo agravado del tipo básico del apartado 1.

Se trata de un tipo mixto alternativo, de peligro concreto, puesto que dar a conocer el secreto de empresa a terceros pone en riesgo la capacidad competitiva de la empresa. Se castiga difundir, revelar o ceder el secreto a terceros. "Difundir" es divulgar el secreto, cualquiera que sea el procedimiento que se utilice. "Revelar" es manifestar lo ignorado. La "cesión a terceros" puede ser tanto onerosa como gratuita. La consumación se alcanza cuando el secreto se pone en conocimiento de terceros, lo que constituye el resultado de la conducta.

La naturaleza del bien jurídico protegido hace que éste solo pueda considerarse lesionado cuando la revelación pueda afectar a la capacidad competitiva de la empresa. Esa aptitud va implícita en la difusión, que aparece apuntar al conocimiento general, y en la cesión, que sugiere también la transmisión a un tercero interesado.

Aunque es factible la tentativa, la doctrina considera, con razón, que debe incluirse en el tipo básico, sancionándose conforme al marco penal que en el mismo se establece. En efecto, como precisa la sentencia de instancia, sería paradójico, pues resultaría una pena superior para la tentativa del art. 278.2 que para el delito consumado del art. 278.1. Y es evidente que el art. 278.1 ya castiga y prevé expresamente una pena para el tipo delictivo en grado inicial o de preparación, por lo que se debería estar al art. 278.1 que expresamente está castigando una fase preparatoria".

A continuación la STS que glosamos se ocupa del caso concreto, y es de interés -de cara, sobre todo, al concepto de "secreto de empresa" en relación con el listado de clientes, sus datos, sus certificadosy demás con relevancia para el desarrollo de la gestión empresarial-, cuando alude a la diversa información confidencial objeto de apropiación y cita "su situación financiera, facturas, listados de sus clientes,balances", mostrando dicha información "contenida en un Pen Drive, a los responsables de otra empresa ... dedicada a la misma actividad, todo ello, a cambio de 1.500 €",añadiendo que "la consumación se produce con la entrega del Pen Drive al encargado de la otra empresa ... sin que sea necesario que esta empresa descargue en sus sistemas la información, haga uso de la misma o llegue el Pen Drive en sus ordenadores".

Del tenor literal de esta resolución, y aplicándola al presente caso, se desprende que el acusado no pudo cometer el delito del artículo 278, pues el Sr. Roberto no realizó ninguna acción para descubrirel listado de clientes, los certificados de estos, los datos de domicilio, teléfonos, correos electrónicos, titulares o cuentas bancarias atinentes a éstos o demás datos que pudieran constituir un "secreto de empresa". El Sr. Roberto no tenía que "descubrir" tales datos, pues los conocía sobradamente, en su condición de administrador único de las sociedades familiares. Lo que el Sr. Roberto hizo fue hacer un volcado de datos del servidor de las sociedades que administraba a una unidad externa, como veremos, pero no con la finalidad de "descubrir" todos esos datos relativos a los clientes de " DIRECCION003" y " DIRECCION004", sino para poder emplearlos en la sociedad o sociedades que pensaba constituir en el futuro -entre las que no estaba " DIRECCION005", que dedicó a otros fines distintos-. No fue tanto una labor tendente a "descubrir" el listado de clientes y sus certificados digitales como a ceder a espaldas de su hermana y su madre esos datos a las sociedades que pensaba constituir, en un a modo de "autocesión" de datos.

Es por ello por lo que la imputación del Ministerio Fiscal por el artículo 279 del Código Penal, centrada en la cesión de los datos relativos al listado de clientes de las dos sociedades que administraba cuando hizo el volcado con la finalidad de utilizarlos por sus nuevas sociedades, se ajusta más a este tipo penal, pues resulta evidente que el administrador de la sociedad tiene legal y contractualmente obligación de guardar reserva.

Que el acusado hizo una copia virtual del contenido del servidor de " DIRECCION003" y " DIRECCION004" está suficientemente acreditado de forma directa -él mismo lo reconoció y también el informático D. Eloy, de "CEYNOR"-.

Que la hizo con la intención de utilizar en el futuro los datos contenidos en el citado servidor, se colige de forma indiciaria.

Ya desde la STS de 4-10-2006 se proclama que el derecho a la presunción de inocencia no se opone a que la convicción judicial en un proceso penal pueda formarse sobre la base de una prueba de carácter indiciario, pero para ello es necesario constatar que en la resolución impugnada se cumplen una serie de requisitos formales y materiales exigibles jurisprudencialmente, como son:

1º) Desde el punto de vista formal:

a) Que en la sentencia se expresen cuáles son los hechos base o indicios que se estimen plenamente acreditados y que van a servir de fundamento a la deducción o inferencia.

b) Que la sentencia haga explícito el razonamiento a través del cual, partiendo de los indicios, se ha llegado a la convicción sobre el acaecimiento del hecho punible y la participación en el mismo del acusado, explicitación que aun cuando pueda ser sucinta o escueta se hace imprescindible en el caso de prueba indiciaria, precisamente para posibilitar el control de la inferencia. Es decir, es necesario que el órgano judicial precise cuales son los indicios y como se deduce de ellos la autoría del acusado, de tal modo que cualquier otro Tribunal que intervenga con posterioridad pueda comprobar y comprender el juicio formulado a partir de tales indicios , siendo preciso, pues, que el órgano judicial explique no solo las conclusiones obtenidas, sino también los elementos de prueba que conducen a dichas conclusiones y el itermental que le ha llevado a entender probados los hechos, a fin de que pueda enjuiciarse la racionalidad y coherencia del proceso mental seguido y constatarse que el Juez ha formado su convicción sobre una prueba de cargo capaz de desvirtuar la presunción de inocencia.

2º) Desde el punto de vista materiales necesario cumplir unos requisitos que se refieren tanto a los indicios, en sí mismos, como a la deducción o inferencia.

A) En cuanto a los indicios es necesario:

a) Que estén plenamente acreditados.

b) Que sean plurales aunque excepcionalmente se admite el indicio único cuando es de una singular potencia acreditativa.

c) Que sean concomitantes al hecho que se trata de probar.

d) Que estén interrelacionados, cuando sean varios, de modo que se refuerzan entre sí.

B) En cuanto a la inducción o inferencia es necesario que sea razonable, es decir que no solamente no sea arbitraria, absurda e infundada, sino que responda plenamente a las reglas de la lógica y de la experiencia, de manera que de los hechos base acreditados fluya, como conclusión natural, el dato precisado de acreditar, existiendo entre ambos un enlace previo y directo, según las reglas del criterio humano.

Con ello se excluyen aquellos supuestos en los que:

a) La inferencia es excesivamente abierta, débil o indeterminada.

b) En el razonamiento se aprecian saltos lógicos o ausencia de necesarias premisas intermedias.

c) Del razonamiento empleado se derive un amplio abanico de conclusiones alternativas.

d) Se empleen en la valoración probatoria criterios contrarios a los derechos, principios o valores constitucionales.

La fuerza probatoria de la prueba indiciaria procede de la interrelación y combinación de los indicios, que concurren y se refuerzan mutuamente cuando todos ellos señalan racionalmente en una misma dirección ( SsTS de 14-2-2000 y 1-3-2000 entre otras muchas), y es por ello por lo que ordinariamente el indicio único resulta insuficiente.

Y, como recuerda la STS de 15-3-2016, la llamada prueba indiciaria obliga a operar analíticamente, para comprobar, primero, si ha concurrido un conjunto de elementos probatorios de partida, de cuya realidad no quepa dudar. En segundo término, si estos han sido tratados conforme a reglas obtenidas por generalización de saber empírico, dotadas de reconocida capacidad explicativa en la práctica social. Y, en fin, si el resultado de esa operación permite concluir, también sin duda, que aquellos datos de hecho son efectivamente indicadores de la existencia de una conducta penalmente relevante.

La exigencia de la pluralidad de indicios viene determinada por la habitual y bien experimentada ambigüedad de estos; en el sentido de que, por lo regular, de la existencia de uno solo no se sigue, no ya necesariamente, sino ni siquiera en términos de certeza práctica, una sola conclusión como posible.

Dicho lo anterior, considera la Sala que el acusado cometió las acciones que constituyen el tipo penal básico del artículo 279 del Código Penal, siendo indicios de ello los siguientes:

1º) El Sr. Roberto sabía y conocía sobradamente el contenido del servidor de " DIRECCION003" y " DIRECCION004", pues era el administrador único de éstas desde hacía muchos años, y tenía pleno conocimiento de que en el mismo se alojaban los datos de toda la clientela de las dos sociedades (relación de clientes, domicilios, cuentas, datos a ellos relativos, certificados electrónicos y naturaleza de los negocios a los que se dedicaban); esto no es un indicio, es una realidad.

2º) El Sr. Roberto, visto el fracaso de las negociaciones con su madre y hermana para hacerse con el 100% de " DIRECCION003" y " DIRECCION004", las cada vez peores relaciones con su hermana Eufrasia, que pretendía cesarle como administrador pues ella y su madre disponían de la mayoría de participaciones sociales, y la proximidad de la celebración de las Juntas Generales en las que con toda probabilidad se iba a decidir su cese como administrador, decidió hacerse con una copia virtual del servidor de las sociedades, sin duda para poder utilizarlas en la sociedad o sociedades que tenía previsto constituir una vez le cesaran en su cargo de administrador y cuando dejara de trabajar en aquéllas; acredita este hecho el que encargara a su cuñado D. Eliseo constituir las sociedades "MC" y "Riverbe" una vez le cesaran como administrador de " DIRECCION003" y " DIRECCION004", poniendo D. Roberto el capital social de ambas, y que, una vez que cesó de trabajar para las sociedades familiares, se hiciera con la administración y dirección de las sociedades constituidas por su cuñado.

3º) Que el día 21 de diciembre de 2020 el Sr. Roberto ordenó a D. Eloy hacer un volcado de los datos contenidos en el servidor del sistema informático de " DIRECCION003" y " DIRECCION004" es un hecho reconocido por el acusado en el acto del juicio oral. Dijo en el plenario a preguntas del Fiscal que el copiado del disco duro de la empresa lo ordenó él "porque fallaban las copias",y, a preguntas del Letrado de la Acusación Particular, que "hubo fallos en las copias de seguridad y que fue el informático-se refiere a D. Eloy- quien le dijo que había que hacer la copia con el programa VM".El Sr. Eloy declaró en el plenario que él era el informático que se encargaba de supervisar el sistema de las sociedades, que se hacían copias de seguridad diariamente, generalmente a un pendrive o unidad USB o disco duro externo, y que el volcado que se hizo en enero de 2021 se hizo porque "las copias salían mal",siendo él mismo quien hizo el volcado citado, que consideró "excepcional",siendo Roberto quien le dio la orden de hacerlo, utilizando la unidad con la que trabajaba durante el día la empleada Sonia -su esposa- para copiar los datos en una unidad externa de grabación en la noche del día 8 al 9. Precisamente Dª Sonia, en su declaración en el plenario, dijo que como el programa Acronis, con el que hacían las copias de seguridad, fallaba, Roberto le comentó que no quería gastar más dinero en ese programa, proponiendo su marido, Eloy, la instalación de otro programa, el VM Converter. Siendo Roberto quien dio las órdenes para adquirir e instalar ese programa y hacer el volcado que se produjo el 8 de enero de 2021.

4º) Las pruebas periciales acreditan tanto la instalación del programa VMware Vcenter Converter Standalone en el sistema informático de " DIRECCION003" y " DIRECCION004", instalación que se llevó a efecto el día 21 de diciembre de 2020 (página 28 en papel y 563 en electrónico del dictamen pericial obrante al documento obrante en el Índice Electrónico Nº 60), como el volcado de datos del servidor efectuado en la noche del 8 al 9 de enero de 2021. El dictamen pericial elaborado a instancias de la Acusación Particular por D. Agapito (documento obrante en el Índice Electrónico Nº 59) acredita que los 14 archivos que meses después fueron encontrados en un pendrive en la sede de las sociedades "MC" y "FLS" eran archivos que se encontraban en el servidor de las sociedades querellantes; tales archivos fueron incorporados al sistema informático de las sociedades familiares en los años 2013 a 2020. En el acto del juicio, además de ratificar su dictamen, manifestó que efectivamente el programa VMware Converter estaba instalado en el sistema informático, lo que le sorprendió pues teniendo el Acronis, con el que se hacían copias de seguridad, no hacía falta tener el VMware, que servía para hacer "copias espejo" del servidor. Reconoció, sin embargo, a preguntas del Fiscal, que efectivamente el Acronis daba problemas. Más completo es el dictamen pericial elaborado, a instancias de la Acusación Particular, por D. Abilio (documento obrante en el Índice Electrónico Nº 60). En el mismo se constata: 1) Que entre los días 8 y 9 de enero de 2021 se realizó una copia del contenido del servidor virtual de " DIRECCION003", ubicado en una concreta dirección IP y etiquetado como "SRV2016", desde uno de los ordenadores de la empresa (" DIRECCION010"), lo que se constató examinando los archivos de registro en Windows y en el servidor EXSI; 2) Que la copia se efectuó con el programa VMware Vcenter Converter Standalone, y de la misma se pueden obtener tanto una copia espejo del contenido del servidor volcado como simplemente datos del mismo; 3) Que " DIRECCION003" dispone del programa Acronis Backup, basado en un servidor tipo NAS, para realizar el protocolo de copias de seguridad; 4) Que es posible, a través de la copia obtenida, la utilización en el destino de los documentos y certificados de firma electrónica residenciados en el servidor de origen y que hayan sido copiados; y 5) Que los 14 archivos hallados en el pendrive encontrado en "MC" y "FLS", con sus firmas hash, estaban en el servidor del que se hizo la copia espejo, como también comprobó el perito Sr. Agapito. En su declaración en el plenario, este perito mencionó que no es lógico, teniendo el Acronis, instalar el VM Converter, que sirve para replicar máquinas virtuales y migrar el contenido a otra máquina. Además, el VM Converter sólo puede funcionar cuando los ordenadores del sistema de cuyo servidor se hace el volcado no están siendo usados, lo que explica por qué la copia se hizo por la noche.

5º) En la diligencia de entrada y registro en la sede de "MC" y "FLS" practicada el día 20 de octubre de 2021 en virtud de mandamiento judicial, obrante en la Pieza Separada de Medidas de Investigación Tecnológica, se encontró un pendrive marca Sandisk conectado a una CPU, que contenía, entre otros elementos, los catorce archivos que estaban en el servidor de " DIRECCION003" y " DIRECCION004" del que se hizo la copia espejo. El perito judicial, Inspector del Cuerpo Nacional de Policía NUM010, ratificó en el plenario su informe (documentos obrantes en el Índice Electrónico Nºs 24 y 56 de la Pieza de Medidas de Investigación Tecnológica). Dicho perito examinó tanto el pendrive hallado en la sede de "MC" y "FLS" como el contenido del servidor virtual de " DIRECCION003" y " DIRECCION004" copiado en un disco duro marca Seagate aportado con la querella, y encontró, en el pendrive, catorce archivos copiados del servidor virtual, coincidiendo sus hash. Y se constata que la transferencia de archivos se produjo con el programa VMware Vcenter Converter Standalone entre las 21:19 horas del día 8 de enero de 2021 y las 1:10 horas del día 9 de enero de 2021, si bien este dato lo infiere de una imagen que le fue suministrada procedente del dictamen del perito Sr. Abilio.

6º) Sucede que: a) Uno de esos catorce archivos era una copia del impuesto de sociedades presentado por "Central Cántabra de Pescados y Elaborados, S.L.", en fecha 23-7-2019, documento que, roto por la mitad, fue hallado en la basura recogida en la puerta de la sede de "MC" y "FLS", y que no podía tener ninguna de estas empresas, pues en 2019 dicho cliente lo era de las sociedades familiares (páginas 513, 515 y 517 del documento obrante en el Índice Electrónico Nº 58, en relación con el informe del detective obrante en el documento obrante en el Índice Electrónico Nº 57). Cómo pudo llegar ese documento a la sede de "MC" o "FLS" no se explica más que dando por hecho que el mismo era uno de los documentos que se llevaron del servidor de " DIRECCION003" y " DIRECCION004" a los ordenadores de "MC" y "FLS", en el volcado de datos que se llevó a efecto la noche del 8 de enero de 2021. El Sr. Roberto ha pretendido justificarlo demostrando que este cliente fue uno de los que se pasaron a sus nuevas sociedades tras comunicar a " DIRECCION003" que dejaba de trabajar con ellos, pero sucede que ese paso se produjo el 8/7/2021 (documento obrante en el Índice Electrónico Nº 456) y el documento databa de 2019. b) Otro de esos catorce archivos era uno que contenía datos provisionales de " DIRECCION012", cuya fecha de creación era de 23/1/2019; sucede que D. Higinio, gerente de esta empresa, declaró en el juicio oral que él era cliente de " DIRECCION003", y que no sabía cómo el Sr. Roberto había obtenido sus datos personales o podía utilizar su certificado digital, pues no le había autorizado, añadiendo que nunca había sido cliente de "MC" o de "FLS", negando su firma en el documento obrante en el Índice Electrónico Nº 264; sucede, sin embargo, que la defensa del Sr. Roberto aportó con su escrito de defensa, entre otros, el documento obrante en el Índice Electrónico Nº 464, que es el mismo que el obrante al 264, sólo que con un sello de Correos que acredita que fue enviado el 22-4-2021; si ambos documentos fueron aportados por la misma parte, uno sin sello de Correos con el recurso de reforma contra el auto de prosecución (264) y otro con sello de Correos con el escrito de defensa (464), uno de ellos no responde a la realidad y fue confeccionado al efecto. En cualquier caso, lo que está claro es que " DIRECCION012" había sido cliente de " DIRECCION003" y " DIRECCION004" en la fecha obrante en el documento "datos provisionales" hallado en el pendrive, por lo que, si dicha empresa nunca fue cliente de "MC" o de "FLS" -como se dijo en el juicio- no se entiende qué hacía en el pendrive hallado en la sede de éstas el fichero con sus datos del año 2019; la única conclusión es porque esos datos estaban en el servidor de " DIRECCION003" y " DIRECCION004" y terminaron en el pendrive hallado en la entrada y registro por mor del volcado efectuado la noche del 8 de enero. c) Otro de los documentos que formaban parte de esos 14 archivos era el DNI de D. Efrain, con fecha de creación 21/11/2018; éste declaró en el acto del juicio oral que era cliente de " DIRECCION003" desde el año 2000 y que cuando D. Roberto empezó a trabajar por su cuenta con sus nuevas sociedades, se fue con él, pero como resultó que " Roberto no tenía ningún dato suyo,tuvo que pedírselo a ' DIRECCION003'". Si Roberto no tenía ningún dato suyo, ¿cómo se explica que un DNI que accedió al sistema informático de " DIRECCION003" en noviembre de 2018 apareciera en el pendrive encontrado en la sede de "MC"?

Es cierto que el Sr. Roberto ha acreditado (documentos obrantes en el Índice Electrónico Nºs 454 a 463) que doce de los catorce clientes que aparecen en los archivos del pendrive hallado en la sede de "MC" y "FLS" son ahora clientes de estas dos empresas -los otros dos son " Saturnino", del que se ignora si sigue siendo cliente de " DIRECCION003" o " DIRECCION004", y el de " DIRECCION012". Pero que los doce clientes lo sean ahora del Sr. Roberto no explica por qué unos documentos de ellos que accedieron al sistema informático de las sociedades familiares creados entre 2013 y 2020 y que figuraban en el servidor de " DIRECCION003" y " DIRECCION004" pueden estar ahora en poder de "MC" y "FLS". Ni el Sr. Borja, ni el Sr. Adolfo de "Transportes Colache e Hijos", ni el Sr. Emilio de "Central Cántabra de Pescados y Elaborados", ni la Sra. Verónica de " DIRECCION013", ni el Sr. Agustín, ni la Sra. Amelia -que se renunció por la defensa-, ni el Sr. Adrian de " DIRECCION014", ni el Sr. Aurelio de " DIRECCION015" -que se renunció por la defensa- comparecieron en juicio para adverar los documentos obrantes en el Índice Electrónico Nºs 454 a 463, salvo el Sr. Efrain, al que hemos aludido antes.

7º) Tales indicios no han sido desvirtuados por el dictamen pericial que como contraindicio aportó la defensa del acusado (documento obrante en el Índice Electrónico Nº 465), elaborado por Netkia. En primer lugar porque los peritos de esa empresa, Srs. Cipriano y Daniel, en ningún momento han tenido acceso a las piezas de convicción obrantes en la causa:no han examinado ni el disco duro Seagate que contenía toda la información albergada en el servidor de " DIRECCION003" y " DIRECCION004" ni el pendrive Sandisk hallado en la sede de "MC" en la diligencia de entrada y registro, como sí lo examinaron el perito Sr. Eutimio o el Inspector del Cuerpo Nacional de Policía, limitándose los peritos de Netkia a leer los informes periciales obrantes en la causa, como constatan en la página 5 de su informe y reconocieron expresamente en el plenario ("no hemos tenido acceso a los servidores de ' DIRECCION003'", "sólo se nos han facilitado informes") y dar su opinión sobre los mismos, a pesar de que tanto el disco duro Seagate como el pendrive Sandisk son piezas de convicción y pudieron ser examinados por ellos. Y en segundo lugar, porque los óbices alegados en el dictamen se basan en hipótesis no contrastadas como exigir que la máquina virtual SRV2016, es decir, el sistema informático de " DIRECCION003" y " DIRECCION004", "no haya sido manipulada una vez finalizada la copia de seguridad el día 9-1-2021"y que, como el sistema informático de las sociedades fue utilizado después de ese día, deducen que el sistema ha podido ser manipulado y que "se ha roto la cadena de custodia".Argumento absurdo, pues si el sistema informático de las sociedades se utilizó después de la copia de la noche entre el 8 y el 9 de enero, ello se debió a que las sociedades no podían dejar de trabajar, y el primero que decidió continuar trabajando con el sistema fue el propio administrador de las sociedades, Sr. Roberto. Tampoco es de recibo el argumento de que no es posible identificar con seguridad a qué dispositivo hace referencia la unidad F: en la fecha en la que se ha realizado la copia de seguridad. La respuesta es sencilla: a cualquier dispositivo externo conectado al ordenador, sea un pendrive, un disco duro externo o un grabador de DVDs.

Concluyendo: la prueba practicada permite considerar acreditado que el Sr. Roberto, tras decidir instalar un programa de replicado de una máquina virtual, cuando no era necesario hacerlo al disponer el sistema informático de las sociedades un servidor NAS con el programa Acronis Backup incorporado, efectuó un volcado de datos del servidor de las sociedades a una unidad externa, obteniendo de esa forma datos relativos a la clientela de " DIRECCION003" y " DIRECCION004" que posteriormente le pudieran servir de utilidad en las nuevas sociedades que pensaba constituir. Todo ello siendo administrador de aquéllas.

Como hemos visto, el artículo 279 castiga, entre otras conductas, la cesión de un secreto de empresa llevada a cabo por quien tuviere legal o contractualmente obligación de guardar reserva. El acusado, con la intención de utilizar en provecho propio los datos relativos a la clientela de las sociedades familiares en las nuevas sociedades que pensaba constituir, copió dichos datos en una unidad externa con un programa instalado al efecto y los llevó a sus nuevas sociedades. Allí fueron localizados 14 de los archivos copiados en la noche del 8 al 9 de enero de 2021, que, por sus fechas y datos, era imposible que obraran en el sistema informático de las nuevas sociedades a no ser que se hubieran copiado de otro sistema.

Consecuentemente, procede la condena del acusado por este delito, imputado sólo por el Ministerio Fiscal.

Se ha hecho hincapié por la defensa en el contenido de la sentencia Nº 303/2024 de 8 de mayo de la Sección 4ª (Civil/Mercantil) de esta Audiencia Provincial de Cantabria, que estimaba parcialmente el recurso de apelación interpuesto por D. Roberto y "MC" (aunque en el Fallo, por error, se decía que el recurso había sido interpuesto por " DIRECCION003"), siendo parte apelada " DIRECCION003", contra la sentencia Nº 1/2023 de 9 de enero dictada por el Juzgado Mercantil Nº 1 de Santander.

Aparte de que ambas sentencias contemplan la cuestión desde la perspectiva jurídica mercantil, y que el contenido de las mismas no vincula a esta Sala desde una perspectiva estrictamente penal, no vemos contradicción entre lo que se ha declarado probado en esta jurisdicción y lo que lo ha sido en la mercantil, salvo únicamente en relación con la violación del secreto empresarial.

La sentencia mercantil -aludiremos sólo a la dictada por la Sección 4ª- reconocía como acto de engaño el ofrecimiento por "MC" de servicios de gestoría administrativa al no contar con capacitación profesional al efecto -título de Gestor Administrativo-; no consideraba que hubiera concurrido ningún acto de confusión, pues se advirtió a los potenciales clientes de "MC" de las razones del Sr. Roberto para dejar " DIRECCION003" y constituir aquélla; se constataba que la autorización RED del Sr. Roberto se emite exclusivamente a personas físicas, y que el mismo nunca revocó la utilizada por él en " DIRECCION003" y " DIRECCION004", sino que al solicitar un nuevo certificado digital para su uso en "MC", al descargarlo se inhabilitaron y revocaron los anteriores, por lo que no cabía hablar de "apoderamiento" de una autorización hasta entonces usada para trabajar con " DIRECCION003" y " DIRECCION004".

En lo atinente a la violación del secreto empresarial, los razonamientos de la sentencia de la Sección 4ª se fundamentaron en la normativa mercantil aplicable al efecto (Ley 3/1991 de 10 de enero, de Competencia Desleal , Ley 1/2019 de 20 de febrero, de Secretos Empresariales y en la jurisprudencia de la Sala 1ª de lo Civil del Tribunal Supremo -SsTS 901/1999, 279/2002, 1169/2006, 1032/2007, 48/2012, entre otras-).

Ahora bien, la perspectiva desde la normativa mercantil aplicable no es la misma que desde la norma penal. Reconociendo que en las Audiencias Provinciales existe discrepancia, lo cierto es que la jurisprudencia de la Sala 2ª del Tribunal Supremo sobre el concepto "secreto empresarial" y los "listados y demás datos de clientes" discrepa totalmente de la jurisprudencia civil.

Ya hemos citado ut supralas SsTS Nºs 735/2024 de 12 de julio y 864/2008 de 16 de diciembre .Damos aquí por reproducido lo dicho más arriba.

Pero también otras sentencias más recientes llegan a las mismas conclusiones.

La STS Nº 285/2008 de 12 de mayo dice sobre el secreto de empresa lo mismo que ya mencionaban las precedentes sentencias. Reitera que el contenido del secreto de empresa "suele entenderse integrado, por los secretos de naturaleza técnico industrial (objeto o giro de empresa); los de orden comercial (como clientela,o marketing) y los organizativos (como las cuestiones laborales, de funcionamiento y planes de la empresa)" y, tras hacer alusión a la normativa civil/mercantil, subraya que "sin perjuicio de tales acciones ejercitables ante la jurisdicción civil, el castigo penal está previsto para todos los que entran en contacto con los secretos de la empresa, y faltan a su obligación de reserva y lealtad. La responsabilidad penal abarca, pues, a quienes se les exige expresamente (administradores), al resto de empleados de la empresa que conozcan por razón de sus funciones tales secretos, a trabajadores de otras empresas que se relacionen con la titular de los secretos (de seguridad, proveedoras, etc.), y a los terceros que los hayan conocido a causa de razones legales (como, por ejemplo, funcionarios). Y como "delito especial propio", sólo pueden cometerlo el círculo de personas indicadas, respondiendo, en su caso el "extraneus", como cooperador (inductor, cooperador necesario, cómplice) según en qué haya consistido su participación".Esta sentencia menciona que entre los datos que constituyen secreto de empresa se incluyen "datos comerciales, tales como la catalogación de los productos, descripción gráfica, precios de adquisición y venta al público y listado de proveedores y clientes,objeto de la recopilación, tanto en soporte papel como en ficheros informatizados".

La STS Nº 163/2025 de 26 de febrero ,en un caso similar al de autos, recuerda que "el delito objeto de condena no es el previsto en el artículo 278 del Código Penal , este sí, de naturaleza tendencial, que sanciona a quien para descubrir un secreto de empresa se apoderare por cualquier medio de datos, documentos escritos o electrónicos, soportes informáticos u otros objetos que se refieran al mismo, sino del artículo 279 del Código Penal que se satisface meramente con la difusión, revelación o cesión de un secreto de empresa, sin exigencia de finalidad alguna, aunque ciertamente añade una condición en el sujeto activo, que la acción sea llevada a cabo por quien tuviere legal o contractualmente obligación de guardar reserva, derivada tal como describe el hecho probado en cláusula reserva (también conocida como acuerdo de confidencialidad -ADC- o de no divulgación -NDC, Non Disclosure Agreement-) contenida en su contrato laboral, sobre la información confidencial a la que podía tener acceso en virtud de su trabajo, y en concreto, a relativa al negocio de la empresa, trabajo, productos, listados de clientes,contactos con clientes, información financiera, previsiones de negocio y estrategia.

De otra parte, ese listado resulta parte integrante del 'secreto de empresa', en cuanto información confidencial referida a datos o conocimientos que tienen un valor significativo y que una empresa mantiene oculto a terceros para proteger su ventaja competitiva".

Y la STS Nº 268/2025 de 26 de marzo subraya que "entre otra documentación, los listados de clientes, contactos con clientes,o los datos relacionados con la clientela,resultan parte integrante del 'secreto de empresa',en cuanto información confidencial referida a datos o conocimientos que tienen un valor significativo y que una empresa mantiene oculto a terceros para proteger su ventaja competitiva". Y, sobre las listas de clientes, esta sentencia contiene una reflexión explícita: "Estas listas de clientes son un elemento importante para conservar y afianzar un mercado frente a otros competidores que, sobrepasando lo lícito, pudieran valerse de esas listas para ofrecer su actividad negocial a quienes, precisamente por esas listas, pueden llegar a saber la identidad y datos personales de futuros clientes. Ciertamente las empresas tienen unos conocimientos derivados de esas listas que guardan celosamente en sus ordenadores que quieren mantener al margen del conocimiento de otras de la competencia".

El acusado volcó el contenido íntegro del servidor de " DIRECCION003" y " DIRECCION004" en una unidad externa, previendo que iba a ser cesado como administrador, y que por ello y por la pésima situación personal con su hermana iba a dejar de trabajar en las sociedades, razones ambas por las que escasos días antes de las Juntas Generales decidió instalar un programa para replicar el servidor virtual de las sociedades, con la única finalidad de poder usar todos los datos contenidos en el sistema de éstas en las sociedades que pensaba constituir para seguir trabajando en la misma rama negocial que éstas. Se produjo por tanto una "autocesión" de datos sin conocimiento del resto de los socios, teniendo un compromiso de confidencialidad asumido con las sociedades familiares y con la intención de usar los datos en provecho propio. Elementos todos ellos, objetivos y subjetivos, que constituyen el tipo penal del artículo 279 del Código Penal.

4º) DELITO CONTRA LA INTIMIDAD (DESCUBRIMIENTO Y REVELACIÓN DE SECRETOS DE CARÁCTER PERSONAL O FAMILIAR) EN RELACIÓN CON UNA PLURALIDAD DE PERSONAS.

La Acusación Particular imputa, dentro del complejo delictivo concursal formado por los delitos tipificados en el artículo 278 (apoderamiento de secretos de empresa) y 252 (administración desleal), que ya se han tratado más arriba, un delito de descubrimiento y revelación de secreto afectando a una pluralidad de personas, tipificado en los artículos 197.2 y 201.2 del Código Penal.

El basamento fáctico de esta imputación es el mismo que el que fundamenta la imputación por el delito de apoderamiento de secretos de empresa: el copiado de los datos que se contenían en el servidor de " DIRECCION003" y " DIRECCION004". Según la acusación, los datos copiados afectan a una pluralidad de terceras personas, los clientes de ambas sociedades, siendo éstos no solo datos económicos o laborales, sino también datos familiares, de salud (bajas laborales), de afiliación política (deducciones por aportación a sindicatos o donaciones a partidos políticos en declaraciones de IRPF), discapacidades con efectos fiscales, imagen (fotos en los DNIs escaneados), certificados o firmas electrónicas, documentación administrativa, datos de contacto, direcciones, teléfonos, correos electrónicos, cuentas corrientes, seguros, sanciones, inspecciones y demás datos. Datos todos ellos no accesibles a terceras personas y protegidos con medidas razonables de seguridad (alarma, claves de acceso, antivirus).

Y le imputa que hizo uso de esos datos cuando inició su andadura profesional con las nuevas sociedades por él constituidas.

El artículo 197.2 del Código Penal, que es el precepto por el que se acusa y se dice se halla en concurso ideal con el delito del artículo 278, castiga al que, sin estar autorizado, se apodere, utilice o modifique, en perjuicio de tercero, datos reservados de carácter personal o familiar de otro que se hallen registrados en ficheros o soportes informáticos, electrónicos o telemáticos, o en cualquier otro tipo de archivo o registro público o privado.

Y, para sortear el requisito de procedibilidad (denuncia del agraviado) del artículo 201.1, menciona el artículo 201.2 ("No será precisa la denuncia exigida en el apartado anterior para proceder por los hechos descritos en el artículo 198 de este Código, ni cuando la comisión del delito afecte a los intereses generales, a una pluralidad de personaso si la víctima es una persona menor de edad o una persona con discapacidad necesitada de especial protección").

Basta leer dichos preceptos para colegir que la Acusación Particular no está legitimada activamente para acusar por este delito. Ninguno de los clientes cuyos datos se encontraban en el servidor informático de " DIRECCION003" y " DIRECCION004" -cuyo número total, por otro lado, no ha resultado acreditado- ha formulado denuncia contra alguno de los acusados en este procedimiento. Y la exención del requisito de procedibilidad previsto en el artículo 201.1 del Código Penal relativa a hechos que afecten a una pluralidad de personas no permite la acusación que " DIRECCION003" y " DIRECCION004" y Dª Delfina ejercen contra los acusados, pues: 1º) El Ministerio Fiscal no acusa por este delito;2º) Siendo los sujetos pasivos las personas cuyos datos o secretos han sido vulnerados, ninguna de éstas ha formulado denuncia; 3º) La Acusación Particular sólo estaría legitimada activamente para ejercitar esta acción penal si se hubiera constituido como Acusación Popular, lo que no es el caso.

Pero es que además, y obiter dicta,como recuerda la STS Nº 201/2017 de 27 de marzo ,que estudia el requisito de procedibilidad del artículo 201 en relación con el artículo 197, y concretamente el concepto "pluralidad de personas" en el artículo 201.2, "pluralidad no es generalidad. Pero en el sentido que es usado tal vocablo en este precepto significa algo más que un número plural de afectados. Estrictamente más de uno (dos) ya es un número plural. Pero es obvio que el legislador quiso ir más lejos buscando un concepto no idéntico pero sí similar al de generalidad, en equivalencia que no es ajena a la significación lingüística. La primera acepción de ese término -pluralidad- en el Diccionario de la RAE habla de multitud o número grande. Pluralidad indica algo más que varios unos. Seria sinónimo de multiplicidad.

Nótese que el artículo 201 del Código Penal no solo levanta el requisito de la denuncia, sino que, al mismo tiempo y por coherencia, anula la relevancia del perdón del ofendido, tan significativo en hechos afectantes a un bien predominantemente individual como es la intimidad. La no localización de los afectados priva al sujeto activo del delito de esa posibilidad a la que podría llegar a través de un pacto o de mediación. Se hace difícil sostener que si cada uno de esos particulares individualizados hubiesen mostrado su desinterés por perseguir los hechos, la acción penal subsistiría".

Consecuentemente, no cabe efectuar mayores digresiones en relación con este delito distintas a las que ya hemos efectuado al tratar el delito del artículo 279 del Código Penal.

5º) DELITO DE USURPACIÓN DE ESTADO CIVIL.

La Acusación Particular también acusa al Sr. Roberto y a otras acusadas de un delito continuado de suplantación de identidad del artículo 401 del Código Penal, en relación con los hechos que describe en el apartado "B" del escrito de acusación.

El artículo 401 del Código Penal castiga a "el que usurpare el estado civil de otro".

Por más que la Sala ha leído el apartado "B" del escrito de acusación, no encuentra en ellos ninguna conducta que pueda incardinarse en este precepto. Ni el Sr. Roberto ni ninguna de sus empleadas ha usurpado el estado civil de nadie, ni han suplantado ninguna identidad.

Este delito castiga a quien se hace pasar por otra persona real y viva, asumiendo su identidad completa y ejercitando sus derechos, con el fin de engañar o causar perjuicio. Requiere que el sujeto activo se atribuya la identidad de otra persona, asumiendo su estado civil (nombre, filiación, datos personales), presentándose ante terceros haciéndose pasar por la persona a la que suplanta, y todo ello de forma continuada, con vocación de permanencia y estabilidad. Y, desde la perspectiva subjetiva, el sujeto activo debe actuar con plena consciencia y voluntad de suplantar la identidad ajena y con la intención de obtener un beneficio o causar un daño ( STS 669/2009 de 1 de junio, por todas).

Considera la Acusación Particular que la intervención de "MC" en una gestión ocasional relacionada con tres empresas clientes de " DIRECCION003" (" DIRECCION012", "Transportes Tazón" y "Transebas") cuyos certificados electrónicos han podidoser usados por el acusado o sus empleadas constituyen el delito del artículo 401. No es así. En primer lugar, no se ha probado que alguno de los acusados haya usado el certificado electrónico de estas empresas: el Sr. Higinio ( DIRECCION012) no dijo en el juicio que le constara que Roberto hubiera usado su certificado digital, sólo dijo que le extrañaba que pudiera usarlo; el Sr. Alberto (Transebas) dijo expresamente en el juicio que no hubo ninguna anomalía con su certificado digital y que no sabía si el mismo había sido usado por alguien; y el representante de "Transportes Tazón" no fue llamado al juicio, y Dª Manuela, de "Gestoría Cagigas" nada dijo sobre el certificado digital de esta empresa en el juicio.

No hay, por consiguiente, traza alguna de comisión de este delito por parte del acusado.

B) D. Eliseo.

Al Sr. Eliseo le acusan tanto el Ministerio Fiscal como la Acusación Particular.

El Ministerio Público le acusa como cómplice ( artículo 29 del Código Penal) de un delito relativo al mercado y a los consumidores previsto y penado en el artículo 279 del Código Penal en concurso medial ( artículo 77, párrafo tercero, del mismo cuerpo legal) con un delito de administración desleal de los artículos 252 en relación con el 249 y el 250 del Código Penal.

La Acusación Particular le acusa en concepto de autor por cooperación necesaria de un delito de revelación de secretos de empresa del artículo 278 del Código Penal en concurso ideal con un delito de descubrimiento y revelación de secretos afectando a una pluralidad de personas del artículo 197.2 del Código Penal en relación con el artículo 201.2 del mismo cuerpo legal y en concurso medial con un delito de administración desleal del artículo 252 del Código Penal.

Las pruebas practicadas lo único que permiten considerar acreditado es que el Sr. Eliseo, cuñado del Sr. Roberto, constituyó en fecha 19 de febrero de 2021las sociedades "Machichaco Consultoría, S.L." y "Riverbe Agencia De Seguros Vinculada, S.L.", sociedades ambas unipersonales, tal y como reconoció él mismo en el acto del juicio oral y se acredita en los documentos obrantes en el Índice Electrónico Nºs 47 y 69 a 71, si bien el capital social en ambas sociedades (3.000 euros en cada una) lo aportó el Sr. Roberto, como reconoció éste en el acto del juicio. Eliseo, como le propuso Roberto, fue el administrador único de las mismas.

Es de destacar que durante todo el tiempo en que el Sr. Eliseo desempeñó la administración de ambas sociedades, las mismas permanecieron inactivas.

Meses después, el 10 de mayo de 2021,"Riverbe" cambió su domicilio social a la calle Augusto González Linares, Nº 6, de Torrelavega, domicilio actual del Sr. Roberto -como se constata en el documento obrante en el Índice Electrónico Nº 211- e igualmente cambió su denominación social, pasando a llamarse "From Lost To Sea, S.L." y el 25 de junio de 2021D. Eliseo cesó en su condición de administrador único de "FLS", pasando a serlo D. Roberto, que, por otra parte, estaba desempeñando la administración de hecho de "Machichaco Consulting".

Estos hechos fueron reconocidos en todo momento por el acusado. Dijo que, al ver a su cuñado hundido, se prestó a ayudarle, e hizo lo que Roberto le pidió. No se le preguntó en el acto del juicio sobre su formación, pero el Sr. Eliseo vino a reconocer tácitamente que carecía de los conocimientos y práctica necesarias para administrar dos sociedades como las que constituyó formalmente, dedicadas a servicios de gestión administrativa y consultoría en los ámbitos profesionales mercantiles y de seguros. De hecho, en el acto del juicio oral el Sr. Roberto manifestó que su cuñado sólo tenía el bachiller superior. Claramente aceptó la propuesta para hacerle un favor y por ser su cuñado, al manifestarle éste que iba a dejar " DIRECCION003" y " DIRECCION004" y seguir por su cuenta. En ese sentido, es evidente que D. Eliseo fue un mero testaferro u "hombre de paja" en los designios del Sr. Roberto, pero sin llegar a la complicidad o a la cooperación necesaria.

No obstante, no ha resultado probado -ni ninguna de las partes ha intentado acreditarlo- que D. Eliseo haya percibido cantidad alguna ni de su cuñado Sr. Roberto, ni de las sociedades "MC", "Riverbe" o "FLS", ni que haya tenido intervención alguna en todas las acciones que se imputan a su cuñado.

Dice el Ministerio Fiscal que el Sr. Eliseo carecía de formación en el sector de creación y gestión de sociedades, tenía un desconocimiento total del sector de la asesoría jurídica empresarial, contable, fiscal o laboral y desconocía el funcionamiento del sector de la intermediación en el mercado de seguros, no habiendo desarrollado nunca ninguna labor profesional en dichas sociedades, lo cual es cierto, pero el propio D. Eliseo aceptó el ofrecimiento que le hizo su cuñado para constituir las sociedades "MC" y "Riverbe", luego "FLS", para hacerle un favor y por ser su cuñado, al manifestarle éste que iba a dejar " DIRECCION003" y " DIRECCION004" y seguir por su cuenta. Ni siquiera sabía que el Sr. Roberto tenía otra sociedad, " DIRECCION005", creada casi un año de antes, con el mismo objeto social que "MC".

Tampoco ha resultado probado que en la operación de volcado y captación de datos del servidor de " DIRECCION003" y " DIRECCION004" interviniera D. Eliseo, ni siquiera que lo supiera.

El Ministerio Fiscal considera al Sr. Eliseo cómplice del Sr. Roberto. La Acusación Particular, cooperador necesario.

Al respecto recuerda la STS de 20-11-2023 que "lo mismo la complicidad que la cooperación necesaria debe ser materializada a través de contribuciones a la ejecución del hecho delictivo con actos anteriores o simultáneos a su comisión ( artículo 29 del Código Penal ). Ello no obstante, resulta posible que, aun cuando la aportación ejecutiva o material se hubiera realizado con posterioridad a la consumación del delito, pueda quien la realiza ser considerado partícipe en aquél, cooperador necesario o, más fácilmente, cómplice, cuando dicha aportación se hubiera comprometido ya anterior o simultáneamente a la comisión del delito de modo que refuerce la resolución de los autores para perpetrarlo. Residencia a menudo la doctrina estas conductas en la discutida categoría de la denominada como "complicidad psíquica"".

Por su parte, la STS de 7-7-2021 recuerda que "la distinción entre el cooperador y el cómplice se encuentra en la importancia o relevancia de la aportación para la ejecución del hecho de que se trate, idea coincidente con el contenido de la teoría de los bienes escasos ( STS Nº 1157/2011 ). Por otro lado, este Tribunal ha declarado que el cómplice no es ni más ni menos que un auxiliar eficaz y consciente de los planes y actos del ejecutor material, del inductor o del cooperador esencial que contribuye a la producción del fenómeno punitivo mediante el empleo anterior o simultáneo de medios conducentes a la realización del propósito que a aquéllos anima, y del que participa prestando su colaboración voluntaria para el éxito de la empresa criminal en el que todos están interesados. Se trata, no obstante, de una participación accidental y de carácter secundario. Puede decirse que se estimará que hay cooperación necesaria y no complicidad cuando se colabore a la ejecución del delito con un aporte material o dinámico difícil de conseguir, y que no estaría dispuesto a proporcionar el ciudadano común, y que resulta causalmente eficaz para el resultado. La doctrina ha entendido generalmente que la complicidad supone una aportación a la ejecución del hecho que, sin ser imprescindible, ha de ser de alguna forma relevante o eficaz, de manera que suponga un favorecimiento o facilitamiento de la acción o de la producción del resultado, pero siempre de segundo grado, mediante actos no necesarios; así se habla en algunas sentencias de actos periféricos y de mera accesoriedad ( STS Nº 1216/2002, de 28 de junio ); de contribución de carácter secundario o auxiliar ( STS Nº 1216/2002 y STS Nº 2084/2001, de 13 de diciembre ); de una participación accidental y no condicionante ( STS Nº 1456/2001, de 10 de julio ); o de carácter accesorio ( STS nº 867/2002, de 29 de julio )".

En base a lo anterior, el hecho que se imputa al Sr. Eliseo no es otro que la constitución de las sociedades "MC" y "Riverbe" -que luego pasaría a denominarse "FLS"-, sociedades unipersonales que constituyó a instancias de su cuñado, Roberto, que siempre y en todo momento mantuvo el dominio de dichas sociedades, sin la más mínima intervención del Sr. Eliseo, que se limitó a los actos de constitución y a situarse él mismo como socio único y administrador de las mismas hasta que el Sr. Roberto decidió que ya no le convenía seguir de esa forma a partir de principios de mayo de 2021. No consta que el Sr. Eliseo hiciera nada más que eso. El domicilio social inicial de ambas era el domicilio particular de D. Eliseo, y el capital social fue aportado por el Sr. Roberto, como el mismo reconoció en el acto del juicio.

Es evidente que estos hechos no constituyen actos de cooperación necesaria en los delitos que se le imputan al Sr. Roberto. El Sr. Roberto ya tenía una sociedaden la que él era socio y administrador único con el mismo objeto socialque "Machichaco Consultoría", y esa sociedad no era otra que " DIRECCION002", constituida por él casi un año antes. Si se trataba de configurar una sociedad para realizar los servicios que realizaba " DIRECCION003", el Sr. Roberto no necesitaba ni constituir otra sociedad con el mismo objeto social, ni que su cuñado se la constituyera, pues ya disponía de una que podía hacerlo. Si de lo que se trataba era de crear una sociedad cuya denominación no levantara sospechas, podía perfectamente haber hecho lo que hizo en "MC" en su otra sociedad, " DIRECCION005", cambiándola de denominación social, sin necesidad de involucrar a su cuñado.

Ningún acto de complicidad al delito del artículo 279 del Código Penal -acusación del Ministerio Fiscal- se advierte en los hechos probados atinentes al Sr. Eliseo. El artículo 279 castiga la difusión, revelación o cesión de un secreto de empresa llevada a cabo por quien tuviere legal o contractualmente obligación de guardar reserva, bien en provecho propio o ajeno. La complicidad conlleva realizar actos anteriores o simultáneos a la comisión del delito. El Sr. Eliseo no consta acreditado que desde el año 2020 hubiera concertado con el Sr. Roberto su participación en los hechos objeto de enjuiciamiento, ni que interviniera en el copiado de datos del servidor de " DIRECCION003" y " DIRECCION004" y tampoco consta que coadyuvara a difundir dato alguno contenido en los datos extraídos del servidor, desde su posición inane como administrador de dos sociedades gobernadas desde el principio por el Sr. Roberto. No ha realizado ningún acto anterior ni posterior al núcleo fáctico que se le imputa al Sr. Roberto.

Y tampoco es cómplice del delito de administración desleal del artículo 252 del Código Penal que se le imputa al Sr. Roberto, pues cuando constituye las sociedades "MC" y "FLS" éste ya no era administrador de " DIRECCION003" y " DIRECCION004" y en los hechos anteriores a su cese el 20/1/2021 el Sr. Eliseo no interviene para nada.

Ningún acto de cooperación necesaria al delito del artículo 278 del Código Penal -acusación de la Acusación Particular- se advierte en los hechos probados atinentes al Sr. Eliseo. Este artículo castiga al que, para descubrir un secreto de empresa, se apoderare por cualquier medio de datos, documentos escritos o electrónicos, soportes informáticos u otros objetos que se refieran al mismo, o empleare alguno de los medios o instrumentos señalados en el apartado 1 del artículo 197 (apoderamiento de papeles, cartas, mensajes de correo electrónico o cualesquiera otros documentos o efectos personales, interceptación de telecomunicaciones o utilización de artificios técnicos de escucha, transmisión, grabación o reproducción del sonido o de la imagen, o de cualquier otra señal de comunicación). Como ya se ha dicho, no consta acreditado que el Sr. Eliseo realizara alguna de esas conductas ni que ejecutara algún acto sin el que tal apoderamiento se hubiera efectuado. No se ha probado que D. Eliseo interviniera en el copiado de los datos del servidor de las empresas afectadas, ni que difundiera o comunicara a terceros alguno de esos datos. Cuando se lleva a cabo la entrada y registro en la sede de "MC" y "FLS", el día 20/10/2021, el Sr. Eliseo ya no es administrador de estas sociedades. Y en el tiempo en que lo fue, el Sr. Eliseo ni siquiera aparecía por la sede de la calle Augusto González Linares, Nº 6, tal y como acredita el informe del detective de la agencia 'Moon'; sólo aparece en uno de los documentos hallados en la basura por el detective (página 503 del documento obrante en el Índice Electrónico Nº 57), como "apoderado" de "MC" requiriendo el alta en el Programa de Comercio Electrónico Seguro MasterCard Secure Code o Verified by Visa para uso de una tarjeta siendo su titular el Sr. Roberto. Otro dato de este informe es que no aparece el Sr. Eliseo en la lista de trabajadores de "MC" o "FLS".

La Acusación Particular también acusa al Sr. Eliseo como cooperador necesario en el delito del artículo 197.2 del Código Penal que imputa en concurso ideal con el anterior. Dicho precepto castiga al que, sin estar autorizado, se apodere, utilice o modifique, en perjuicio de tercero, datos reservados de carácter personal o familiar de otro que se hallen registrados en ficheros o soportes informáticos, electrónicos o telemáticos, o en cualquier otro tipo de archivo o registro público o privado, y a quien, sin estar autorizado, acceda por cualquier medio a los mismos y a quien los altere o utilice en perjuicio del titular de los datos o de un tercero.

Aparte de lo que hemos señalado sobre este delito cuando se ha tratado la imputación del mismo al Sr. Roberto, en relación a la falta de legitimación activa de la Acusación Particular para acusar por este delito, es de reiterar en este punto lo mismo que se ha dicho en el anterior. Ningún acto ha realizado el Sr. Eliseo sin el que el delito nuclear imputado al Sr. Roberto no se hubiera producido. Ni intervino en el copiado del servidor, ni consta que haya utilizado alguno de los datos que aparecieron en el pendrive hallado en la sede de "MC" y "FLS".

La Acusación Particular también le imputa cooperación necesaria en la administración desleal imputada al Sr. Roberto. Nos remitimos a lo dicho ut supraen relación a la imputación por complicidad que le dirige el Ministerio Fiscal: cuando el Sr. Eliseo constituye las sociedades "MC" y "Riverbe", el Sr. Roberto ya no era administrador de " DIRECCION003" y " DIRECCION004" y en los hechos anteriores a su cese el 20/1/2021 el Sr. Eliseo no interviene para nada.

Finalmente, han de señalarse algunos extremos importantes: a) Cuando el Sr. Roberto se dirige a algunos clientes comunicándoles que ya no dirige la sociedad familiar, y les dice que a partir de mayose integrará en otro proyecto empresarial (documentos obrantes en el Índice Electrónico Nºs 31 y 32), no menciona que lo hará en "MC", "Riverbe" o "FLS"; b) Es cierto que en la basura del establecimiento de la calle Augusto González Linares, 6, de Torrelavega, aparecieron algunos documentos -rotos- en los que aparece el nombre del Sr. Eliseo (documentos obrantes en el Índice Electrónico Nº 144, páginas 1180 y 1181) y "MC", concretamente una clave cripto móvil y una clave de activación, documentos que, aparte de estar "reconstruidos", carecen de fecha alguna y por tanto de validez probatoria; también un extracto de una cuenta corriente terminada en NUM011 a nombre de "MC" con movimientos de abril de 2021 y una solicitud de tarjeta de tacógrafo digital fechada el 14 de abril de 2021 en la que se indica como gestoría intervinientes " Roberto (Machichaco Consultoría SL)", sin que conste en esos documentos dato alguno del Sr. Eliseo. De hecho, el correo electrónico de "MC" que figura en los documentos es el correspondiente al Sr. Roberto, lo que revela que todas las operaciones que hubieran podido realizarse en ese período se hacían desde el correo personal de D. Roberto, que era quien, en todo momento, tenía dominio del acto: las empleadas que trabajaron para él en " DIRECCION003" y " DIRECCION004", una vez cesaron en estas sociedades, iniciaron desde ya su trabajo para el Sr. Roberto, incluso antes de que éste sucediera al Sr. Eliseo como administrador único de ambas sociedades, toda vez que, desde su misma constitución, el Sr. Roberto era quien dirigía las dos nuevas sociedades.

Por todo lo expuesto, comprobando que los hechos que se imputan por las acusaciones al Sr. Eliseo no son incardinables en ninguno de los tipos penales por los que se postula su condena, bien como cómplice, bien como cooperador necesario, procede su libre absolución.

C) TRABAJADORAS DE " DIRECCION003" y " DIRECCION004" QUE CESARON Y PASARON A TRABAJAR PARA "MC" Y "FLS".

Sólo acusadas por la Acusación Particular.

De todas ellas es predicable lo que dice el Ministerio Fiscal, que no acusa a ninguna de las trabajadoras que fueron de " DIRECCION003" y " DIRECCION004", en el "Otrosí Dice II", página 6 de su inicial escrito de acusación, en el que pedía el sobreseimiento respecto de todas las acusadas, "en tanto que centrada la actividad delictiva en lo que se refiere a su intervención en el apoderamiento y la difusión de datos, no resulta acreditado que las acciones aportadas por las investigadas fuese esencial en dicho apoderamiento.El control o dominio de los hechos recae en la persona de Roberto, sin que haya resultado acreditado que las investigadas hubieran colocado el dispositivo de copiado, ni tampoco hubieran realizado la cesión de la información de unas sociedades a las otras, esencia de la conducta punible. La realidad es que, siguiendo directrices del principal investigado,realizaron labores de traspaso empresarial o captación de clientes para la nueva empresa, acciones que sin duda merecen un reproche en la jurisdicción social, no así en la jurisdicción penal. El hecho de su participación activa en campaña de difusión del traslado, no les atribuye automáticamente la condición de cooperadoras necesarias en la captación o copiado ilícito de la información, sino que se limitaron al uso de la información que les proporcionó su jefe y principal acusado".

Por otro lado, tampoco la sentencia Nº 303/2024 de 8 de mayo de la Sección 4ª de esta Audiencia Provincial, ya mencionada ut supra,en su Fundamento de Derecho Segundo, apartado 17, señala que la actividad de captación de clientela por parte del Sr. Roberto es posterior a su cese como trabajador en " DIRECCION003" el 11/3/2021 y que "la intervención de alguna de las trabajadoras ofreciendo modelos de solicitud de cancelación de servicios son todos hechos posteriores a sus respectivos ceses en la entidad",no constando "ninguna incitación u ofrecimiento directo en este sentido mientras eran trabajadoras de 'Quintanilla'".Tampoco desde la perspectiva mercantil se aprecia responsabilidad alguna en las acusadas.

Por el contrario, la Acusación Particular dice que la participación de las trabajadoras por ella acusadas no fue mínima, y que el dominio del hecho no lo tenía sólo el Sr. Roberto, existiendo un concierto entre todos ellos.

Examinaremos por separado cada imputación.

1ª) Dª Florinda.

Acusada únicamente por la Acusación Particular, se le imputa, por un lado, la autoría por cooperación necesariade un delito de revelación de secretos de empresa del artículo 278 del Código Penal en concurso ideal con un delito de descubrimiento y revelación de secreto afectando una pluralidad de personas del artículo 197.2 del Código Penal en relación con el artículo 201.2 del mismo cuerpo legal y en concurso medial con un delito de administración desleal del artículo 252 del Código Penal. También se le imputa un delito continuado de suplantación de identidad del artículo 401 del Código Penal. Se pide para ella la apreciación de las agravantes del artículo 22-2ª (abuso de superioridad o aprovechando las circunstancias de lugar, tiempo o auxilio de otras personas) y 6ª (abuso de confianza).

La imputación contra esta acusada es sorprendente.

La mención que se hace de la Sra. Florinda en el auto definitivo de prosecución -que es el de fecha 26/2/2024 (documento obrante en el Índice Electrónico Nº 335), después de que la Sección 1ª de esta Audiencia Provincial estimara el recurso de la Acusación Particular en su Auto Nº 73/2024, de 29 de enero (documento obrante en el Índice Electrónico Nº 330)- es la misma que se contenía en el original Auto -sin fecha- de prosecución dictado por el juez instructor (documento obrante en el Índice Electrónico Nº 239).

La imputación se basa, única y exclusivamente, en un correo electrónico -del que se dice dirigido "a un cliente",cuando en realidad estaba dirigido a otra empleada de " DIRECCION003", Adela, de la que un familiar era cliente- de fecha 13/4/2020 (documento obrante en el Índice Electrónico Nº 37), en el que le dice que todavía es trabajadora de " DIRECCION003" y que no puede decir que se va, pero que cuando finalice los trámites fiscales encomendados terminará de trabajar allí y se irá con Roberto, y que se pondrá en contacto con el cliente para indicarle cómo recoger la documentación, reiterándola que no se iba a quedar ninguna renta sin hacer. En el auto de prosecución definitivo se lee (página 4) que en ese correo la Sra. Florinda dice que "una vez se vaya se irán poniendo en contacto uno a uno con los clientes con el fin de que se cambien de asesoría para irse con Roberto". El escrito de acusación particular definitivo recoge y transcribe este párrafo literalmente. Y ese es el único hechosobre el que la Acusación Particular fundamenta su imputación. Pero basta leer el citado correo para comprobar que no es eso lo que se dice en él.Lo que dice es que "después de que se presente el impuesto nosotras terminaremos ya de trabajar aquí y nos iremos con Roberto entonces nos pondremos en contacto por teléfono uno a uno para indicaros cómo recoger la documentación". Documentación que, como se desprende de los párrafos precedentes, se tramitó, se preparó y se terminó en la sede de " DIRECCION003" y por " DIRECCION003".

Y exclusivamente sobre ese hecho se fundamenta una acusación nada menos que por tres delitos con la concurrencia de dos agravantes.

Pero aún más sorprendente es la acusación por delito continuado de suplantación de identidad del artículo 401 del Código Penal. Según el escrito de acusación provisional, elevado a definitivo, esta imputación se fundamenta en los hechos que se contienen en el apartado B) de la conclusión Primera. Pero sucede que en ese apartado (páginas 9 a 11 del escrito) ni siquiera se menciona a la Sra. Florinda.

No es preciso entrar en mayores digresiones para absolver a la Sra. Florinda. Que se diera de baja voluntaria en " DIRECCION003" no constituye delito alguno, pues se trata del libre ejercicio del derecho que tiene una persona a trabajar en un lugar o en otro. Y en el correo electrónico en cuestión no se contiene nada que pueda ser sospechoso de alguno de los delitos imputados. Del delito continuado de suplantación de identidad no hablaremos, pues esta acusación puede deberse a un lapsus calami, lapsusque debió haber sido subsanado en el trámite previsto en el artículo 788.4 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, cosa que no se hizo. Tampoco comprobamos que la acción que se imputa a la Sra. Florinda constituya un acto de cooperación necesaria a los delitos que como autor se imputan al Sr. Roberto: no ha realizado ningún acto de apoderamiento de secretos de empresa ( artículo 278 del Código Penal) pues no se ha probado que ella interviniera personalmente en el copiado de los datos del servidor de " DIRECCION003" y " DIRECCION004" o que ayudara al Sr. Roberto de alguna manera. Tampoco los hechos objeto de acusación describen alguno de los actos tipificados en el artículo 197.2 del Código Penal, pues comentar con otra empleada de la sociedad que piensa marcharse de " DIRECCION003" para trabajar para Roberto en la sociedad que pudiera haber formado no constituye un acto de apoderamiento, utilización o modificación de datos reservados. Y, desde luego, no constituye un acto de cooperación necesariaen un delito de administración desleal del artículo 252 del Código Penal, pues las actuaciones que se le imputan -remisión de un correo a una compañera en la que le dice lo que va a hacer ellacuando se vaya- ni es un acto delictivo, ni tiene nada que ver con el delito de administración desleal que se le imputa al Sr. Roberto.

Baste decir que el Auto Nº 73/2024 de 29 de enero de la Sección 1ª de esta Audiencia Provincial ni siquiera menciona a la Sra. Florinda.

Procede por tanto su libre absolución.

2ª) Dª Trinidad.

Acusada únicamente por la Acusación Particular, se le imputa, por un lado, la autoría por cooperación necesaria de un delito de revelación de secretos de empresa del artículo 278 del Código Penal en concurso ideal con un delito de descubrimiento y revelación de secreto afectando una pluralidad de personas del artículo 197.2 del Código Penal en relación con el artículo 201.2 del mismo cuerpo legal y en concurso medial con un delito de administración desleal del artículo 252 del Código Penal. También se le imputa un delito continuado de suplantación de identidad del artículo 401 del Código Penal. Se pide para ella la apreciación de las agravantes del artículo 22-2ª (abuso de superioridad o aprovechando las circunstancias de lugar, tiempo o auxilio de otras personas) y 6ª (abuso de confianza).

Se imputa a esta acusada que, después de cesar en las sociedades querellantes, con las que tenía un compromiso de confidencialidad, comenzó a trabajar desde el mes de mayo de 2021 en "MC", y utilizó la copia obtenida del servidor de aquéllas para captar a sus clientes para "MC". Concretamente se le imputa colaborar en la campaña publicitaria que el Sr. Roberto inició haciendo uso del directorio de correos electrónicos informando a los clientes que el nuevo negocio de D. Roberto era una continuidad del de " DIRECCION003", al que sucedería con el equipo de personas empleadas en ésta. En concreto se imputa a Dª Trinidad que el 26 de marzo de 2021, dos días después de cesar ella en " DIRECCION003", comunicó a todos los clientes su cambio, dando a entender que se trasladaba a la nueva empresa todo el equipo de profesionales que habían prestado sus servicios a " DIRECCION003", acompañando una 'carta-tipo' para rescindir los contratos con ésta, y también dando a entender que en el mes de abril se iniciarían los nuevos servicios de la nueva sociedad.

Cierto es que la Sra. Trinidad firmó un documento denominado "cláusula-compromiso confidencialidad empresa" con " DIRECCION003", con vigencia "incluso después de haber finalizado esta relación"(documento obrante en el Índice Electrónico Nº 45, páginas 338 a 342), pero ni se acredita que vulnerara la normativa en materia de protección de datos, ni que quebrara la confidencialidad y discreción sobre la información obtenida en el ejercicio de su trabajo acerca de las actividades de la empresa, de sus clientes, proveedores u organismos relacionados. El apartado "no realizar ninguna actividad que sea incompatible con su independencia de juicio e integridad profesional en relación con las actividades de la empresa"es un compromiso exigible durante la relación laboral de la Sra. Trinidad con la empresa, pero no lo es una vez cesada ésta, siendo el inciso "incluso después de haber finalizado la misma"nulo de pleno derecho, pues se la pretende privar de su derecho al trabajo en las actividades que sabe, conoce y para las que está preparada.

La sentencia dictada por la Sección 4ª de esta Audiencia Provincial, citada ut supra,es clara cuando dice en su Fundamento de Derecho Undécimo, apartado 96 in fineque "el denominado pacto de confidencialidad afecta al tratamiento de datos de carácter personal, tiene un carácter genérico, no consta retribución específica y en suma, no aporta nada que la simple prudencia y el respeto a las normas de tratamiento de datos implica".

Dicho lo anterior, y respecto del primer hecho, utilizar la copia obtenida del servidor de " DIRECCION003" y " DIRECCION004" para captar a sus clientes para "MC", no ha resultado probado. La acusada, que había sido empleada de las sociedades familiares, que había cesado de trabajar para éstas y que conocía perfectamente a los clientes con los que trabajaba, pudo haber utilizado cualquier otro medio propio (agenda personal, contactos telefónicos o por correo electrónico de clientes conocidos) y haberse puesto en contacto con ellos sin necesidad de utilizar los datos que el Sr. Roberto obtuvo tras el volcado de la noche del 8 de enero. La Acusación Particular parte de una mera presunción, y en Derecho Penal las presunciones no juegan contra reo.

Respecto del segundo hecho, colaborar en la campaña publicitaria de "MC" (porque "FLS" no existía todavía y no consta que hiciera nada para "Riverbe"), no constituye delito alguno ni cooperación a una administración desleal, pues se produce cuando el Sr. Roberto había cesado tanto en su puesto de administrador como en su condición de trabajador.

Y respecto del tercer hecho, el 26 de marzo de 2021, dos días después de cesar ella en " DIRECCION003", comunicando a algunos clientes el inicio de actividades y ofreciendo los servicios de la nueva sociedad del Sr. Roberto con la carta-tipo, tampoco constituye delito alguno, por la misma razón que se expuso en el hecho precedente: había dejado de trabajar para " DIRECCION003" y " DIRECCION004".

Se acusa también a la Sra. Trinidad como autora de un delito continuado de suplantación de identidad del artículo 401 del Código Penal. Según el escrito de acusación provisional, elevado a definitivo, esta imputación se fundamenta en los hechos que se contienen en el apartado B) de la conclusión Primera. Pero sucede que en ese apartado (páginas 9 a 11 del escrito) ni siquiera se menciona a la Sra. Trinidad, lo que aboca necesariamente a su absolución también en relación con esta segunda acusación, dando aquí por reproducido lo que hemos dicho en el caso de la Sra. Florinda.

3ª) Dª Socorro.

Acusada únicamente por la Acusación Particular, se le imputa, por un lado, la autoría por cooperación necesaria de un delito de revelación de secretos de empresa del artículo 278 del Código Penal en concurso ideal con un delito de descubrimiento y revelación de secreto afectando una pluralidad de personas del artículo 197.2 del Código Penal en relación con el artículo 201.2 del mismo cuerpo legal y en concurso medial con un delito de administración desleal del artículo 252 del Código Penal. También se le imputa un delito continuado de suplantación de identidad del artículo 401 del Código Penal. Se pide para ella la apreciación de las agravantes del artículo 22-2ª (abuso de superioridad o aprovechando las circunstancias de lugar, tiempo o auxilio de otras personas) y 6ª (abuso de confianza).

Se imputa a esta acusada que, después de cesar en las sociedades querellantes, con las que tenía un compromiso de confidencialidad (documento obrante en el Índice Electrónico Nº 45, páginas 346 a 350), comenzó a trabajar desde el día siguiente a cesar en "MC", y utilizó la copia obtenida del servidor de aquéllas para captar a sus clientes para "MC". Concretamente se le imputa el envío de "correos electrónicos masivos" -sic- a los clientes de " DIRECCION003", acompañando una carta de cancelación de servicios. Lo cierto es que lo único que se ha acreditado es el envío de uncorreo electrónico el día 29 de abril a DIRECCION016 (página 321 del documento obrante en el Índice Electrónico Nº 42), del que lo único que consta es el asunto: "cancelación de servicio y documentación a solicitar".

Reiteramos lo dicho respecto a las trabajadoras precedentes: no consta probado que esa dirección la obtuvieran del volcado de datos del servidor de " DIRECCION003" y " DIRECCION004" que tuvo lugar el 8 de enero; el envío del correo se produce no siendo ya empleada de las sociedades citadas; y, a juzgar por el asunto, en el correo se supone que se informa de la existencia de la nueva sociedad y se ofrecen los servicios de la misma, pues el texto del correo no consta.

En lo que atañe al compromiso de confidencialidad mencionado más arriba, hemos de dar aquí por reproducidos los argumentos expuestos en el apartado relativo a la Sra. Trinidad.

Por lo demás, damos aquí también por reproducidos los argumentos expuestos al tratar de las dos empleadas precedentes en relación al triplete de acusaciones por delitos de los artículos 278, 197.2 y 252 del Código Penal. Las acciones que se imputan a la Sra. Socorro no constituyen un acto de cooperación necesaria a los delitos que como autor se imputan al Sr. Roberto: no ha realizado ningún acto de apoderamiento de secretos de empresa ( artículo 278 del Código Penal) pues no se ha probado que ella interviniera personalmente en el copiado de los datos del servidor de " DIRECCION003" y " DIRECCION004" o que ayudara al Sr. Roberto de alguna manera. Tampoco los hechos objeto de acusación describen alguno de los actos tipificados en el artículo 197.2 del Código Penal, pues no consta que se haya apoderado, utilizado o modificado datos reservados. Y no constituye un acto de cooperación necesariaen un delito de administración desleal del artículo 252 del Código Penal, pues las actuaciones que se le imputan -remisión de un correo a un cliente de " DIRECCION003"- ni es un acto delictivo, ni tiene nada que ver con el delito de administración desleal que se le imputa al Sr. Roberto.

Procede por tanto la absolución de esta acusada con relación a la panoplia delictiva que se le imputa en relación a los hechos relatados en el apartado "A" del escrito de calificación definitivo de la Acusación Particular.

Se acusa también a la Sra. Socorro como autora de un delito continuado de suplantación de identidad del artículo 401 del Código Penal. Según el escrito de acusación provisional, elevado a definitivo, esta imputación se fundamenta en los hechos que se contienen en el apartado B) de la conclusión Primera. Pero sucede que en ese apartado (páginas 9 a 11 del escrito) ni siquiera se menciona a la Sra. Socorro, lo que aboca necesariamente a su absolución también en relación con esta segunda acusación, dando aquí por reproducido lo que hemos dicho en el caso de las Sras. Florinda y Trinidad.

4ª) Dª Miriam.

Como a las anteriores, acusada únicamente por la Acusación Particular, se le imputa, por un lado, la autoría por cooperación necesaria de un delito de revelación de secretos de empresa del artículo 278 del Código Penal en concurso ideal con un delito de descubrimiento y revelación de secreto afectando una pluralidad de personas del artículo 197.2 del Código Penal en relación con el artículo 201.2 del mismo cuerpo legal y en concurso medial con un delito de administración desleal del artículo 252 del Código Penal. También se le imputa un delito continuado de suplantación de identidad del artículo 401 del Código Penal. Se pide para ella la apreciación de las agravantes del artículo 22-2ª (abuso de superioridad o aprovechando las circunstancias de lugar, tiempo o auxilio de otras personas) y 6ª (abuso de confianza).

Se imputa a esta acusada que, después de cesar en " DIRECCION003", con la que noconsta tuviera algún compromiso de confidencialidad, en fecha 24 de marzo de 2021 (documento obrante en el Índice Electrónico Nº 40), comenzó a trabajar desde el mes de mayo en "MC", y utilizó la copia obtenida del servidor de aquéllas para captar a sus clientes para "MC". Concretamente se le imputa el envío de "correos electrónicos masivos" -sic- a clientes de " DIRECCION003". Lo cierto es que lo único que se ha acreditado es el envío de uncorreo electrónico el día 29 de abril al correo electrónico DIRECCION008 (documento obrante en el Índice Electrónico Nº 39, página 315), del que lo único que consta es el asunto: "nueva oficina", y en el que se limita a comunicarles que " Roberto y todo su equipo de profesionales nos hemos trasladado a una nueva ubicación",señalando la dirección y el teléfono. Nada más.

Reiteramos lo dicho respecto a las trabajadoras precedentes: no consta probado que esa dirección la obtuvieran del volcado de datos del servidor de " DIRECCION003" y " DIRECCION004" que tuvo lugar el 8 de enero; el envío del correo se produce no siendo ya empleada de " DIRECCION003"; y, a juzgar por el asunto, en el correo se informa de la existencia de la nueva sociedad y se ofrecen los servicios de la misma.

Por lo demás, damos aquí también por reproducidos los argumentos expuestos al tratar de las dos empleadas precedentes en relación al triplete de acusaciones por delitos de los artículos 278, 197.2 y 252 del Código Penal. Las acciones que se imputan a la Sra. Miriam no constituyen un acto de cooperación necesaria a los delitos que como autor se imputan al Sr. Roberto: no ha realizado ningún acto de apoderamiento de secretos de empresa ( artículo 278 del Código Penal) pues no se ha probado que ella interviniera personalmente en el copiado de los datos del servidor de " DIRECCION003" y " DIRECCION004" o que ayudara al Sr. Roberto de alguna manera. Tampoco los hechos objeto de acusación describen alguno de los actos tipificados en el artículo 197.2 del Código Penal, pues no consta que se haya apoderado, utilizado o modificado datos reservados. Y no constituye un acto de cooperación necesariaen un delito de administración desleal del artículo 252 del Código Penal, pues las actuaciones que se le imputan -remisión de un correo a un cliente de " DIRECCION003"- ni es un acto delictivo, ni tiene nada que ver con el delito de administración desleal que se le imputa al Sr. Roberto.

Procede por tanto la absolución de esta acusada con relación a la panoplia delictiva que se le imputa en relación a los hechos relatados en el apartado "A" del escrito de calificación definitivo de la Acusación Particular.

Se acusa también a la Sra. Miriam como autora de un delito continuado de suplantación de identidad del artículo 401 del Código Penal. Según el escrito de acusación provisional, elevado a definitivo, esta imputación se fundamenta en que el día 6 de mayo de 2021 Dª Miriam envió un correo electrónico a DIRECCION009 enviándole una notificación de Irene y diciéndole "nos ha llegado a nosotros y es por si no la tienes"(documentos obrantes en el Índice Electrónico Nºs 54 y 55). Como la notificación es electrónica, deduce la Acusación Particular que se ha utilizado el certificado digital electrónico de Irene, fraudulentamente migrado al sistema informático de "MC", sin el conocimiento del cliente. No existe prueba alguna de ello y la imputación no pasa de ser una cábala. El documento notificado electrónicamente es un requerimiento, lo que significa que es la Secretaría General de Transportes la que se dirige a Dª Irene y no al revés. Y precisamente lo que se le dice es que, para poder relacionarse con dicho organismo, es preciso estar provisto de un certificado digital válidamente emitido (página 374 del documento obrante en el Índice Electrónico Nº 55), lo que significa que en el organismo público no se tiene constancia del mismo y por eso se le indica que lo necesita. Además, no hay constancia alguna del porqué se recibió en el correo electrónico de Dª Miriam esa notificación. No hay, por tanto, traza alguna del delito de suplantación de identidad que se le imputa a esta acusada.

5ª) Dª Sonia.

Como a las anteriores, acusada únicamente por la Acusación Particular, se le imputa, por un lado, la autoría por cooperación necesaria de un delito de revelación de secretos de empresa del artículo 278 del Código Penal en concurso ideal con un delito de descubrimiento y revelación de secreto afectando una pluralidad de personas del artículo 197.2 del Código Penal en relación con el artículo 201.2 del mismo cuerpo legal y en concurso medial con un delito de administración desleal del artículo 252 del Código Penal. También se le imputa un delito continuado de suplantación de identidad del artículo 401 del Código Penal. Se pide para ella la apreciación de las agravantes del artículo 22-2ª (abuso de superioridad o aprovechando las circunstancias de lugar, tiempo o auxilio de otras personas) y 6ª (abuso de confianza).

Se imputa a esta acusada que, después de cesar en " DIRECCION004", con la que noconsta tuviera algún compromiso de confidencialidad, en fecha 4 de abril de 2021 (documento obrante en el Índice Electrónico Nº 77), comenzó a trabajar desde finales de abril a las órdenes de D. Roberto, en la sociedad "Riverbe", que pasaría a ser "FLS".

No se la llega a imputar directamente su participación directa y personal en el volcado de datos del servidor de " DIRECCION003" y " DIRECCION004", aunque sí se dice en el escrito de acusación que se hizo desde el ordenador periférico denominado " Sonia", ubicado en su puesto de trabajo y en el que se había instalado el programa VM Converter, volcado de datos que, como hemos visto, ejecutaron el esposo de Dª Sonia y empleado de CEYNOR, empresa que se dedicaba a la supervisión del sistema informático de las dos sociedades, D. Eloy y el Sr. Roberto. No ha resultado probado que Dª Sonia participara en dicho volcado.

Se imputa a Dª Sonia la utilización de la copia obtenida del servidor de aquéllas para captar a sus clientes para las nuevas sociedades de D. Roberto. Concretamente se le imputa haber participado en la campaña publicitaria que el Sr. Roberto ordenó para dar a conocer sus nuevas sociedades. No hay ninguna prueba de ello. En este caso no se aportan comunicaciones, e-mails, correos y otros medios de comunicación, como sí se ha hecho respecto de otras de las trabajadoras de las sociedades. Se da por supuesto, nada más.

Por lo demás, damos aquí por reproducidos los argumentos expuestos al tratar de las empleadas precedentes en relación al triplete de acusaciones por delitos de los artículos 278, 197.2 y 252 del Código Penal. Las acciones que se imputan a la Sra. Sonia no constituyen un acto de cooperación necesaria a los delitos que como autor se imputan al Sr. Roberto: no ha realizado ningún acto de apoderamiento de secretos de empresa ( artículo 278 del Código Penal) pues no se ha probado que ella interviniera personalmente en el copiado de los datos del servidor de " DIRECCION003" y " DIRECCION004" o que ayudara al Sr. Roberto de alguna manera; dicho volcado se hizo desde su ordenador como se podía haber hecho desde cualquier otro ordenador situado en el puesto de algún otro empleado o empleada. Tampoco los hechos objeto de acusación describen alguno de los actos tipificados en el artículo 197.2 del Código Penal, pues no consta que se haya apoderado, utilizado o modificado datos reservados. Y no constituye un acto de cooperación necesariaen un delito de administración desleal del artículo 252 del Código Penal, pues las actuaciones que se le imputan -campaña publicitaria (no acreditada su participación) tras su baja- ni es un acto delictivo, ni tiene nada que ver con el delito de administración desleal que se le imputa al Sr. Roberto.

Procede por tanto la absolución de esta acusada con relación a la panoplia delictiva que se le imputa en relación a los hechos relatados en el apartado "A" del escrito de calificación definitivo de la Acusación Particular.

Se acusa también a la Sra. Sonia como autora de un delito continuado de suplantación de identidad del artículo 401 del Código Penal. Según el escrito de acusación provisional, elevado a definitivo, esta imputación se fundamenta en los hechos que se contienen en el apartado B) de la conclusión Primera. Pero sucede que en ese apartado (páginas 9 a 11 del escrito) ni siquiera se menciona a la Sra. Sonia, lo que aboca necesariamente a su absolución también en relación con esta segunda acusación, dando aquí por reproducido lo que hemos dicho en el caso de las Sras. Florinda, Trinidad y Socorro.

Se menciona también a la Sra. Sonia en los hechos relatados en el apartado "C" del escrito de calificación definitivo de la Acusación Particular, pero no se le imputa ningún delito por estos hechos.

6ª) Dª Esperanza.

Como a las anteriores, acusada únicamente por la Acusación Particular, se le imputa, por un lado, la autoría por cooperación necesaria de un delito de revelación de secretos de empresa del artículo 278 del Código Penal en concurso ideal con un delito de descubrimiento y revelación de secreto afectando una pluralidad de personas del artículo 197.2 del Código Penal en relación con el artículo 201.2 del mismo cuerpo legal y en concurso medial con un delito de administración desleal del artículo 252 del Código Penal. También se le imputa un delito de administración desleal del artículo 252 del Código Penal en concepto de cooperadora necesaria. Se pide para ella la apreciación de las agravantes del artículo 22-2ª (abuso de superioridad o aprovechando las circunstancias de lugar, tiempo o auxilio de otras personas) y 6ª (abuso de confianza).

En el apartado "A" del escrito de calificación definitiva de la Acusación Particular se menciona a la Sra. Esperanza como empleada de " DIRECCION004", trabajo en el que cesó una vez "FLS" fue inscrita en la Dirección General de Seguros y Fondos de Pensiones, pasando a trabajar para ésta. Se le imputa que utilizó también los datos obtenidos ilegalmente de los archivos de datos custodiados en el sistema informático de " DIRECCION003" y " DIRECCION004", y se la acusa de ser corresponsable del pase de asegurados en " DIRECCION004" a la sociedad dirigida y creada por el Sr. Roberto.

Es cierto que la Sra. Esperanza trabajaba en " DIRECCION004", con la que noconsta tuviera algún compromiso de confidencialidad, y también lo es que cuando el Sr. Roberto pudo empezar a trabajar con su nueva sociedad ("FLS") en el sector de los seguros, ella cesó y pasó a trabajar para ésta. Lo que no ha resultado probado es que utilizara datos de la copia obtenida del servidor de " DIRECCION004" para captar a sus clientes para la nueva sociedad de D. Roberto. Se sugiere en el escrito de acusación que debióparticipar en la campaña publicitaria que el Sr. Roberto ordenó para dar a conocer sus nuevas sociedades. No hay ninguna prueba de ello. En este caso no se aportan comunicaciones, e-mails, correos y otros medios de comunicación, como sí se ha hecho respecto de otras de las trabajadoras de las sociedades. No ha resultado probado que los clientes de " DIRECCION004" que se pasaron a las sociedades nuevas del Sr. Roberto fueran previamente contactados por la Sra. Esperanza a tal fin. Se da por supuesto, sin más.

Por lo demás, damos aquí por reproducidos los argumentos expuestos al tratar de las empleadas precedentes con relación al triplete de acusaciones por delitos de los artículos 278, 197.2 y 252 del Código Penal. Las acciones que se imputan a la Sra. Esperanza no constituyen un acto de cooperación necesaria a los delitos que como autor se imputan al Sr. Roberto: no ha realizado ningún acto de apoderamiento de secretos de empresa ( artículo 278 del Código Penal) pues no se ha probado que ella interviniera personalmente en el copiado de los datos del servidor de " DIRECCION003" y " DIRECCION004" o que ayudara al Sr. Roberto de alguna manera. Tampoco los hechos objeto de acusación describen alguno de los actos tipificados en el artículo 197.2 del Código Penal, pues no consta que se haya apoderado, utilizado o modificado datos reservados. Y no constituye un acto de cooperación necesariaen un delito de administración desleal del artículo 252 del Código Penal, pues las actuaciones que se le imputan -campaña publicitaria (no acreditada su participación) tras su baja- ni es un acto delictivo, ni tiene nada que ver con el delito de administración desleal que se le imputa al Sr. Roberto.

Procede por tanto la absolución de esta acusada con relación a la panoplia delictiva que se le imputa en relación a los hechos relatados en el apartado "A" del escrito de calificación definitivo de la Acusación Particular.

Se la acusa también, en base a los hechos relatados en el apartado "D" del escrito de calificación definitivo de la Acusación Particular, como cooperadora necesaria de un delito de administración desleal del artículo 252 del Código Penal. Y ello en base, exclusivamente, a una prueba consistente en un pantallazo (documento obrante en el Índice Electrónico Nº 92) que se dice hecho del ordenador personal del puesto de la Sra. Esperanza cuando trabajaba en " DIRECCION004", en el que consta una carpeta de correo denominada "Acierta", en el que figuran correos electrónicos enviados desde diciembre de 2020 hasta el 1 de junio de 2021. Según se lee en el escrito de acusación definitivo, "de esto se infiere que Roberto, con la ayuda de Esperanza, habría abierto un negocio paralelo de seguros en competencia con DIRECCION001". La "inferencia" no es exacta. Sí que es cierto que el Sr. Roberto abrió un "negocio paralelo" cuando constituyó " DIRECCION005", que fue la sociedad que contrató con "Acierta". Pero no se trató de un negocio de "seguros en competencia con DIRECCION004", pues el contrato con "Acierta" no era un contrato de seguros,sino un contrato de intermediación para servicios de asistencia domiciliaria,servicios éstos que ni eran "de seguros", ni los operaba "QCS". Basta leer el correo electrónico que figura abierto en el pantallazo aportado en el documento obrante en el Índice Electrónico Nº 92, para comprobar que se trata de una factura por servicios de luz y gas, sin que se trate de seguro alguno.

Ya hemos dicho ut supraque la constitución de " DIRECCION005", la firma del contrato de intermediación en servicios de asistencia domiciliaria y los escasos ingresos que tal contrato supusieron para la sociedad del Sr. Roberto no constituyeron delito de administración desleal imputable a éste. Si no lo fue a éste como autor -independientemente de la aplicación de la excusa absolutoria-, no puede serle imputado el delito a la Sra. Esperanza como cooperadora necesaria de un delito inexistente.

Procede, por tanto, también su libre absolución por esta imputación.

SEGUNDO: Expuesto lo anterior, sólo se estima acreditada la comisión de un delito tipificado en el artículo 279 del Código Penal imputable al acusado D. Roberto. De dicho delito es responsable criminalmente en concepto de autor él, por haber ejecutado directa, personal y materialmente el hecho que lo constituye, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 27 y siguientes del Código Penal vigente, a la sazón la instalación de un programa de volcado de un sistema ("máquina virtual") para su copiado en otro sistema, y el posterior volcado de los datos del sistema de " DIRECCION003" y " DIRECCION004" en una unidad externa de grabación, hecho cometido la noche entre el 8 y el 9 de enero de 2021, convicción a la que llega esta Sala valorando y ponderando conjuntamente el resultado de las pruebas practicadas, en especial las pruebas periciales informáticas tanto de la acusación como de la Policía, tal como se ha indicado en el Fundamento Jurídico precedente, en el apartado atinente a este acusado.

Aunque no se ha acreditado qué datos y archivos se contenían en el sistema en el que se efectuó el volcado, dada la duración del mismo (casi cuatro horas) y el hallazgo de 14 de los archivos contenidos en el servidor de " DIRECCION003" y " DIRECCION004" en un pendrive encontrado en la sede de "MC" y "FLS", en la diligencia de entrada y registro, es evidente para esta Sala que los datos volcados eran muchos, y que iban a servir para el provecho propio del Sr. Roberto y de las sociedades que había capitalizado y creado en febrero de 2021, por lo que es de aplicación el tipo privilegiado previsto en el párrafo segundo del artículo 279. Ya hemos visto que el delito se consuma con el copiado de los datos, sin que sea necesario el uso de los mismos -lo que entraría en la fase de agotamiento del delito-.

En los delitos de administración desleal del artículo 252 del Código Penal y de apropiación indebida del artículo 253 del mismo cuerpo legal es de aplicación la excusa absolutoria del artículo 268 del Código Penal.

Y no se ha probado que el acusado cometiera el delito tipificado en el artículo 197.2 del Código Penal o el delito de suplantación de identidad del artículo 401, también del mismo cuerpo legal.

TERCERO: En la realización del expresado delito y con relación a la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, no es de apreciar ninguna.

Las agravantes que postula la Acusación Particular -el Ministerio Fiscal parte de la no concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal- no son de apreciar.

Se pide la agravante prevista en el artículo 22-2ª, "ejecutar el hecho ... con abuso de superioridado aprovechando las circunstancias de lugar, tiempo o auxilio de otras personas que debiliten la defensa del ofendido o faciliten la impunidad del delincuente".Suponemos que se tratará de un lapsus calami,pues en ningún párrafo del escrito de la Acusación Particular se relatan circunstancias que puedan servir de base a esta agravante. No hay ningún "abuso de superioridad", y mucho menos concurren las circunstancias que se definen en el precepto. El volcado de datos lo acuerda el acusado y lo ordena sin que su posición en las sociedades suponga abuso de superioridad alguno. La esencia de esta agravante -lo centraremos en el abuso de superioridad, ya que la de circunstancias de lugar, tiempo y auxilio es claramente inapreciable- es el desequilibrio de fuerzas entre el sujeto activo y el pasivo, ya sea por los medios o instrumentos utilizados, o por el número de atacantes. Sus requisitos son: 1º) La desproporción efectiva y real entre la víctima y el agresor que determine un desequilibrio en favor de este último; 2º) Ese desequilibrio debe traducirse en la disminución de las posibilidades de defensa de la víctima; y 3º) El sujeto activo, debe conocer este desequilibrio y aprovecharse de ello para cometer el delito. Es evidente que esta agravante no es susceptible de aplicación a los hechos aquí enjuiciados.

Se alega también la agravante prevista en el artículo 22-6ª,obrar con abuso de confianza. No ha lugar a aplicarla. Como recuerda la STS Nº 864/2008 de 16 de diciembre, en su segunda sentencia, "es inherente al delito del artículo 279, pues se requiere que el sujeto activo reúna unas determinadas características (delitos especiales propios) que implican esa confianza de la que ya hay que abusar para su comisión. Aplicar además esta circunstancia agravante llevaría consigo utilizar el mismo elemento dos veces para castigar una infracción penal, lo que vulneraría el conocido principio 'non bis in idem'".

La defensa del acusado, por su parte, postula la aplicación de las atenuantes de reparación del daño y de dilaciones indebidas.

En lo que atañe a la atenuante de reparación del daño,prevista en el artículo 21-5ª del Código Penal, no ha lugar a apreciarla. Fundamenta la defensa la petición de esta atenuante en que ha habido una consignación dineraria antes de la celebración del juicio. Supone la Sala que se refiere a la consignación de 5.000 euros que aparece el documento obrante en el Índice Electrónico Nº 452, aportado con el escrito de defensa. En dicho escrito de defensa se dice que se consigna ese importe, "como muestra de buena fe, en concepto de devolución del préstamo de la sociedad a socio".Basta leer dicho concepto para comprobar que aquí no estamos ante una supuesta reparación del daño, pues en este juicio no se ha tratado de ningún préstamo de alguna de las sociedades al Sr. Roberto como socio de éstas. Lo que se ha tratado es la apropiación de 63.000 euros en tres transferencias que el acusado se autotransfirió sin motivo ni razón aparente.

Como recuerda la STS Nº 989/2025 de 1 de diciembre, "el deber reparador a la víctima debe ser valorado situacionalmente, tomando en cuenta, por un lado, el esfuerzo reparatorio desarrollado por la persona acusada, atendiendo a las posibilidades concurrentes, y, por otro, las consecuencias objetivamente reparadoras que para la víctima del delito se proyectan ( STS 703/2022 de 11 de julio )".

No consta acreditado de ninguna manera, en el presente caso, que la consignación de 5000 euros haya supuesto algún tipo de esfuerzo reparador en el acusado. Al contrario, este gesto y la escasa cantidad consignada más permite presumir que la razón para tan exigua reparación solo buscaba la disminución de la pena que pudiera serle impuesta.

Además, sigue diciendo la STS 989/2025 citada, "la reparación exige un juicio de merecimiento que al no basarse en fórmulas de contrición debe, al menos, justificarse en que la víctima ha sido resarcida completa o significativamente y que su resarcimiento constituye un objetivo serio y prioritario para la persona acusada ( STS 762/2022 )".Y también añade que "la reparación debe ser suficientemente significativa y relevante, pues no procede conceder efecto atenuatorio a acciones ficticias, que únicamente pretenden buscar la aminoración de la respuesta punitiva sin contribuir de modo eficiente y significativo a la efectiva reparación del daño ocasionado".

Eso es lo que ocurre en el presente caso. Ante una petición indemnizatoria por parte del Ministerio Fiscal y la Acusación Particular, ciertamente exorbitante, como se verá más adelante, el acusado consigna sólo 5.000 euros. Esta Sala ha estimado un perjuicio conjunto para las sociedades " DIRECCION003" y " DIRECCION004" de 63.000 euros: la suma consignada no llega a su doceava parte.

Por ello ha de rechazarse esta atenuante.

Tampoco puede estimarse la atenuante de dilaciones indebidasdel artículo 21-6ª del Código Penal. Simplemente porque no las ha habido. Es más, ni siquiera la defensa ha podido establecer en qué momentos el procedimiento ha estado paralizado. No puede olvidarse que: 1º) El procedimiento ha sido complejo, y su volumen real así lo acredita (518 documentos obran en el numeral del Índice Electrónico, con un total de 5.864 páginas); 2º) El tiempo que duró la instrucción no puede considerarse dilatado, dada, en primer lugar, la complejidad mencionada; en segundo lugar, que desde que se presenta la querella (octubre de 2021) hasta que se remite al órgano de enjuiciamiento (septiembre de 2024) pasan escasos tres años; enviada la causa al Juzgado de lo Penal, se devolvió al Juzgado de Instrucción para que se remitiera a la Audiencia Provincial, lo que se hizo de inmediato; esta Sala devolvió la causa al no estar emplazadas las sociedades presuntas responsables civiles subsidiarias, efectuando el Juzgado los emplazamientos y devolviendo la causa a esta Sala, señalándose el juicio para el mes de diciembre de 2025, suspendiéndose por enfermedad del Letrado de la Acusación Particular y señalándose para el mes de febrero de 2026; y en tercer lugar que ha habido dos recursos de apelación contra resoluciones dictadas durante la instrucción de la causa que han sido resueltas por la Sección 1ª de esta Audiencia Provincial sin dilación alguna.

No habiendo habido paralizaciones ni dilaciones indebidas, no puede estimarse esta atenuante.

CUARTO: Por lo que a la pena se refiere, atendidas la naturaleza de los hechos, no existiendo circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal y a tenor de lo dispuesto en el artículo 66 del Código Penal, señalando el artículo 279 del Código Penal, párrafos primero y segundo, las penas de prisión de dos a cuatro años y multa de doce a veinticuatro meses, procede la imposición de la misma en su mitad inferior, acordando la Sala imponer la pena mínima: dos años de prisión y multa de doce meses.

No procede la imposición de ninguna de las penas accesorias solicitadas por la Acusación Particular.

El resto de los acusados han de ser absueltos.

QUINTO: Los responsables criminalmente de un delito lo son también civilmente y las costas se entienden impuestas por Ministerio de la Ley a los culpables del delito ( artículos 116 y 123 del Código Penal) .

A) RESPONSABILIDAD CIVIL.

El acusado ha visto aplicada la excusa absolutoria del artículo 268 del Código Penal en los delitos de administración desleal y apropiación indebida. Y en los dos casos se han hallado trazas de comisión de ambos delitos, que, si no conllevan una condena penal, por mor de la excusa citada, sí que conllevan una responsabilidad civil. El delito de administración desleal, porque, estando el delito del artículo 279 del Código Penal en relación de concurso medial con el primero, la comisión de este delito de autocesión de secretos de empresa (el volcado de datos del 8/1/2021) podría generar responsabilidad civil. El delito de apropiación indebida, porque como delito patrimonial que es y habiéndose apreciado en el acusado por el hecho de las tres transferencias mencionadas, genera la correlativa responsabilidad civil.

No es óbice a ello la excusa absolutoria. Si celebrado el juicio en el Tribunal, se apreciase la comisión por parte del acusado de un delito patrimonial, es entonces cuando ha de entrar en acción la excusa absolutoria, absolver a aquéllos y entrar a enjuiciar las responsabilidades civiles, tanto directas como subsidiarias. Si en el juicio se absolviese a los acusados del delito objeto de autos, no por la aplicación de la excusa, sino porque no ha habido prueba del mismo, entonces no sería posible un pronunciamiento sobre responsabilidad civil derivada, debiendo las partes acudir a la jurisdicción civil para obtener el resarcimiento que fuera procedente ( SsTS 172/2005, de 14 de febrero; 430/2008, de 25 de junio y, sobre todo, 599/2022, de 15 de junio ).O lo que es lo mismo: en la fase de enjuiciamiento,es decir, dictado ya el auto de apertura de juicio oral, la excusa absolutoria habrá de surtir sus efectos en la sentencia, debatiéndose en el juicio penal la responsabilidad civil, como prevé el artículo 268.1 del Código Penal. Y cita numerosas resoluciones al respecto la mentada STS de 15-6-2022 ( SsTS de 11-11-2016, 12-12-2018, 28-9-2018, 15-10-2014, 11-4-2018, 5-3-2014, 12-11-2019, 24-4-2007, 28-6-2013, 16-12-2015 ó 28-10-2016).

Por el delito de administración desleal (en lo que al mismo afecta el delito del artículo 279) las acusaciones postulan responsabilidades civiles diversas. El Ministerio Fiscal pide que el Sr. Roberto y sus sociedades "MC", "FLS" y " DIRECCION005" indemnicen a " DIRECCION003" y " DIRECCION004" en un total de 522.585'46 euros (63.000 euros por el vaciamiento patrimonial directo, 295.355 euros por el perjuicio directo por trasvase empresarial, 49.230'46 euros por las operaciones realizadas por " DIRECCION005" y 115.000 euros por pérdida de valor empresarial, más intereses legales. La Acusación Particular solicita que por los delitos del apartado "A" del escrito de acusación definitivo los acusados y las sociedades "MC" y "FLS" indemnicen a " DIRECCION003" en 293.294 euros y a " DIRECCION004" en 556.715 euros, sin indicar conceptos; por el delito de apropiación indebida, que el acusado Sr. Roberto indemnice a " DIRECCION003" en 22.500 euros más intereses legales desde el 15/6/2020 hasta su pago, a " DIRECCION004" en 22.500 euros más intereses legales desde el 15/6/2020 hasta su pago y a " DIRECCION003" en 18.000 euros más intereses legales desde el 21/12/2020 hasta su pago, y en 4.782'45 euros a " DIRECCION003"; por el delito del apartado "C", " DIRECCION005", el acusado y la acusada Sra. Esperanza indemnizarán a " DIRECCION004" solidariamente en 49.230'46 euros. Con decomiso para su destrucción de las copias de archivos informáticos del servidor de " DIRECCION003" y " DIRECCION004".

No hay duda de que el delito de apropiación indebida, consistente en la apropiación de 63.000 euros en las tres transferencias de 22.500, 22.500 y 18.000 euros aludidas en los Hechos Probados genera responsabilidad civil en el acusado. No ha dado una explicación ni lógica ni coherente a tales transferencias. No es de recibo, como hemos visto ut supra,decir que eran para comprar las participaciones sociales de su hermana y madre. No es de recibo decir que eran anticipos de nóminas. No es de recibo engarzar las tres transferencias acontecidas en el año 2020 con préstamos a nombre del acusado y de su esposa que se dice finalmente revirtieron a favor de las sociedades familiares, pues no ha habido prueba suficiente de eso y además cuando se producen las transferencias no existían todavía las circunstancias relativas a las incidencias sobre los préstamos. La realidad es que el acusado se autotransfirió 63.000 euros que eran de " DIRECCION003" y " DIRECCION004" a su propia cuenta personal sin ningún motivo ni razón más que incorporarlos a su propio patrimonio, siendo, como era, el administrador de las sociedades. Es irrelevante que las transferencias estén contabilizadas: lo relevante es el destino de las mismas. Procede por tanto la condena a resarcir estas sumas. Condena que deberá arrostrar él solo, pues las sociedades "MC", "FLS" o " DIRECCION005" aquí no son responsables, pues no fue a parar el dinero a sus cuentas (dos de ellas no existían siquiera).

El delito del artículo 279 del Código Penal, la "autocesión" de datos contenidos en el servidor del sistema informático de " DIRECCION003" y " DIRECCION004" tras el volcado del mismo la noche del 8 al 9 de enero de 2021, no se ha probado de forma suficiente en este procedimiento que genere responsabilidad civil directa a su cargo o subsidiaria a cargo de las sociedades que constituyó, pues no se ha probado qué datos concretos de todos los que fueron objeto de volcado han podido ser utilizados por el Sr. Roberto o por sus sociedades, sin perjuicio de lo que ello supone en relación con el delito de administración desleal en concurso medial objeto de acusación por el Ministerio Fiscal, por el que no se ha condenado al acusado a tenor de la excusa absolutoria del artículo 268.

Es evidente que a raíz del cese del acusado en " DIRECCION003" y " DIRECCION004" como administrador primero y como trabajador después, y la constitución de las sociedades "MC" y "Riverbe", que pasaría después a denominarse "FLS", y al poco tiempo se denominarían definitivamente " DIRECCION006." (la que fuera "MC") y " DIRECCION007." (la que fuera "FLS"), las dos sociedades familiares " DIRECCION003" y " DIRECCION004" perdieron ingresos, pues un gran número -no sabemos el número exacto- de clientes dejaron de serlo de las sociedades familiares, ya administradas por Dª Eufrasia, para pasar a serlo de las sociedades de D. Roberto.

Las acusaciones pretenden acreditar ese perjuicio con el "Informe de Valoración de Daño Emergente/Lucro Cesante" elaborado por el perito Sr. Rubén (documento obrante en el Índice Electrónico Nº 348). Este informe, elaborado en febrero de 2024, ya de entrada, contiene algunas inexactitudes: Dª Eufrasia no poseía en las fechas que nos ocupan el 58% de participaciones de " DIRECCION004", pues las poseedoras del 57'98% de participaciones eran ella y su madre.Y lo mismo respecto de " DIRECCION003", en la que las poseedoras del 58% de las participaciones sociales eran Dª Eufrasia y su madre.Y la metodología empleada es insuficiente: se basa en los datos históricos del pasadopara presumir los datos de futurode no haberse derivado la actividad a las sociedades de D. Roberto. Y compara ese resultado con los datos de las nuevas sociedades de éste, empleando después el método de múltiplos para efectuar la comparación. Además, y según se constata en ese dictamen, la documentación manejada se ha limitado al Impuesto sobre Sociedades del período 2018-2022 y a visitar bases de datos públicas. Su conclusión es que desde 2021 las ventas y resultados de las sociedades de Dª Eufrasia disminuyen y las de las sociedades de D. Roberto aumentan.

Según los datos que dice haber obtenido tras esos cálculos cuantifica el perjuicio ocasionado a " DIRECCION003" y " DIRECCION004" por la derivación de actividad a las sociedades de D. Roberto en base a dos hipótesis: A) Si se toman las "tendencias del sector", en 18.243 € (" DIRECCION004") y 15.951 € (" DIRECCION003"); B) Y si se considera que todaslas ventas de las sociedades del Sr. Roberto las habrían realizado las sociedades familiares, en 39.067 € (" DIRECCION004") y en 22.094 € (" DIRECCION003").

Y cuantifica la pérdida de valor de " DIRECCION003" y " DIRECCION004" por la derivación de actividad a las sociedades de D. Roberto entre 538.472 y 566.720 € (" DIRECCION004") y entre 277.343 y 341.870 € (" DIRECCION003").

El perito Sr. Rubén ratificó el dictamen en el juicio oral, pero, aparte de manifestar que lo que él ofrecía eran "horquillas", cuando se le preguntó por el Ministerio Fiscal en qué se basó para determinar la pérdida de valor de las sociedades familiares, lo que vino a decir es que las ganancias de las sociedades de Roberto eran las pérdidas de las sociedades familiares, en síntesis. Lo cual no parece un método científico para hacer esas determinaciones. Itemmás cuando reconoció ser cierto que no había analizado las contabilidades de ninguna de las sociedades, ni las de unos ni las de otros, limitándose a las declaraciones del Impuesto de Sociedades de las sociedades de Dª Eufrasia y su madre y al contenido de las bases de datos públicas.

El dictamen del Sr. Rubén fue contradicho por el dictamen que, elaborado por el perito Sr. Adriano a instancia de la defensa, se aportó por ésta (documento obrante en el Índice Electrónico Nº 467), ratificándose en el plenario por dicho perito. Constata la contrapericial de la defensa que el método de valoración por múltiplos utilizado por el perito de la acusación no tiene en cuenta un dato esencial: el endeudamiento de las sociedades, la deuda financiera de las mismas, y según lo consignado en el Impuesto de Sociedades de los ejercicios 2020 y 2022 la deuda financiera de " DIRECCION003" y " DIRECCION004" era muy elevada. En esa situación la pérdida de valor de éstas no pasaría de moverse en la horquilla de entre 61.091 a 67.597 € ("QCS") y 14.836 a 27.781 € (" DIRECCION003").

Los contratos de servicios, como por ejemplo los de gestión administrativa, laboral, contabilidad, mediación en seguros y demás, son contratos intuitu personae,basados principalmente en la confianza depositada en una persona o en una sociedad dirigida por una concreta persona. En el presente caso esa persona de confianza, para muchos clientes de " DIRECCION003" y " DIRECCION004", era el acusado D. Roberto, que hasta que cesó como administrador era la persona que formalmente estaba al frente de las sociedades familiares, y así lo reconocen muchos de los testigos que han declarado en el plenario ( Raúl, Alejandro, Carlos Ramón, Efrain). También lo han reconocido así las trabajadoras acusadas.

Consecuentemente, siendo los clientes quienes deciden qué profesionales les ofrecen mayor confianza a la hora de gestionar sus negocios, empresas, operaciones mercantiles, contratos de seguro y demás elementos con los que trabajan las empresas de gestión y mediadoras de seguros, la decisión de cambiar de sociedades gestoras incumbe a éstos, y sólo a éstos.

En el caso que nos ocupa no podemos considerar acreditado que el perjuicio sufrido por " DIRECCION003" y " DIRECCION004" y su presunta pérdida de valor, como consecuencia de la derivación de clientes de aquéllas a las nuevas sociedades de D. Roberto se haya debido necesariamenteal hecho acontecido la noche del 8 al 9 de enero de 2021. No ha resultado probado que las sociedades nuevas del acusado hayan utilizado los datos del volcado. Puede que lo hayan hecho, pero no hay prueba de ello. Ciertamente el hecho efectuar ese volcado supone un delito del artículo 279, y evidentemente un claro supuesto de administración desleal, y es evidente pensar que se hizo para utilizarlos en provecho propio, pero la decisión de cambiar de gestora la adoptó el cliente -y se ha podido ver en el juicio que algunos de esos clientes decidieron seguir con " DIRECCION003" y " DIRECCION004", como los testigos propuestos por las acusaciones-. Lo cierto es que en un mercado de libre competencia sigue pesando la condición del intuitu personaea la hora de concertar contratos de servicios. No sabemos ni cuántos clientes de la totalidad de clientes de " DIRECCION003" y " DIRECCION004" se pasaron a las sociedades del Sr. Roberto, ni cuáles fueron las razones de su decisión -pues lógicamente ninguno de ellos recibió presiones de D. Roberto o de las empleadas que cesaron en las sociedades familiares y se fueron a las suyas, recibieron sólo informaciones,ofertas, pero no presiones-.

Es por ello que no cabe declarar responsabilidad civil alguna ni del Sr. Roberto ni de las sociedades por él dirigidas derivadas de la condena penal del primero en relación con los presuntos perjuiciosderivados del trasvase de clientes de unas sociedades a otras. La prueba practicada a instancias de la Acusación Particular no acredita nada.

En relación con la pérdida de valor empresarial de " DIRECCION003" y " DIRECCION004", que el Ministerio Fiscal cifra en 115.000 euros, la Acusación Particular cifra entre 815.815 y 908.590 euros y la defensa cifra, en el peor de los casos, entre 75.933 y 95.378 euros, estima la Sala que no se ha acreditado que dicha pérdida de valor empresarial traiga causa de actos realizados por el acusado. Esa pérdida de valor se ha debido a la creación de dos nuevas sociedades por el acusado como consecuencia de las disensiones entre éste y su hermana, sin que pueda olvidarse que la pérdida de valor de " DIRECCION003" y " DIRECCION004" también afecta, y singularmente, al propio acusado, que es poseedor de un 42% de las participaciones sociales en las dos sociedades familiares. Esa pérdida de valor ha podido traer causa del volcado de datos que el acusado ordenó la noche del 8 de enero de 2021 -no existe prueba del uso de esos datos-, pero también se ha podido deber a otras razones, como a la confianza que los clientes que se fueron a las empresas tenían con el acusado y que pudieran no tener con la nueva dirección de las empresas familiares; o a los distintos sistemas de gestión empresarial; o a la relación personal de los clientes con los empleados que quedaron en las sociedades familiares. Confluyen muchos factores en la decisión por parte de los clientes de cambiar de gestor o de mediador de seguros. A los clientes no se les ha preguntado en el acto del juicio, y por consiguiente esos motivos internos en el caso de autos no han resultado suficientemente acreditados. Por ello tampoco procede indemnización alguna por este concepto.

Como tampoco ha lugar a indemnizar por los 49.230'46 euros que " DIRECCION005" percibió como consecuencia de sus servicios a "Acierta", pues ese dinero procede de un contrato particular concertado entre el acusado y otra sociedad en relación con unos servicios que nunca prestó " DIRECCION001.", como son los servicios de intermediación en asistencias domiciliarias.

B) COSTAS.

El Ministerio Fiscal ha solicitado la condena en costas a los acusados Srs. Roberto y Eliseo sin efectuar reparto alguno. Pero en el acto del juicio oral, en su informe verbal, ha pedido la condena en costas a la Acusación Particular por no haber retirado la acusación contra las trabajadoras acusadas.

La Acusación Particular solicita la inclusión de sus costas entre éstas.

Las defensas de las acusadas solicitaron la condena en costas a la Acusación Particular, en los mismos términos solicitados por el Ministerio Fiscal.

No procede la imposición de costas a la Acusación Particular.

El artículo 239 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal dice que en las sentencias que pongan término a la causa o a cualquiera de los incidentes deberá resolverse sobre el pago de las costas procesales.

Y el artículo 240 de la misma ley dice que "esta resolución podrá consistir: 1.º En declarar las costas de oficio. 2.º En condenar a su pago a los procesados, señalando la parte proporcional de que cada uno de ellos deba responder, si fuesen varios. No se impondrán nunca las costas a los procesados que fueren absueltos. 3.º En condenar a su pago al querellante particular o actor civil. Serán éstos condenados al pago de las costas cuando resultare de las actuaciones que han obrado con temeridad o mala fe".

En el presente caso es cierto que la Acusación Particular ha acusado, además de a los Srs. Roberto y Eliseo, a las Sras. Florinda, Trinidad, Socorro, Raúl, Sonia y Esperanza, a las que el Ministerio Fiscal no acusó y que a la postre han resultado absueltas.

Pero la Sala no aprecia temeridad o mala feen el mantenimiento de esta acusación. Es de señalar que la Audiencia Provincial de Cantabria, Sección 1ª, en su Auto Nº 73/2024 de 29 de enero, mantenía la prosecución de la causa contra ellas, dando sus razones. En el acto del juicio oral se ha mantenido la acusación contra ellas por el Letrado de la Acusación Particular, razonando en su informe final el porqué de tal mantenimiento. Esta Sala ha dado respuesta a dichas acusaciones, en las que no se aprecia ni temeridad ni mala fe. Por ello no procede condenar a la Acusación Particular en las costas ocasionadas por la imputación a estas acusadas.

Habida cuenta que se han ejercitado acciones por una auténtica panoplia de delitos (14) contra una pluralidad de personas físicas (8), procede establecer la siguiente condena en costas:

A) Como tanto el Ministerio Fiscal como la Acusación Particular acusan por delitos en concurso ideal o medial, cada acusación por delitos en concurso ha de regirse por el principio de unidad (regla de la absorción), al ser el concurso ideal/medial una unidad de acción (o una conexión íntima donde un delito es medio para otro), considerándose como un único procedimiento.

B) Al acusado Sr. Roberto al que se acusa de cinco delitos (279, 252 -éstos en concurso medial-, 278, 252 y 197 -en concurso ideal/medial-, 401, 253 y 252), siendo condenado sólo por uno, se le impone 1/14 parte de las costas, incluidas las de la Acusación Particular, declarándose de oficio 4/14 de las costas.

C) En relación al acusado Sr. Eliseo, que ha sido absuelto, y al que se acusaba de dos delitos (279 y 252 -en concurso medial- y 278, 252 y 197 -en concurso ideal/medial-, se declaran de oficio 2/14 de las costas.

D) En relación a las acusadas Sras. Florinda, Trinidad, Socorro, Raúl y Sonia, que han sido absueltas, a las que se acusaba de un delito (278, 252 y 197 en concurso ideal/medial), se declaran de oficio 5/14 de las costas.

E) En relación a la acusada Sra. Esperanza, que ha sido absuelta, y a la que se acusaba de dos delitos (278, 252 y 197 -en concurso ideal/medial- y 252), se declaran de oficio 2/14 de las costas.

VISTOS los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación, en ejercicio de la potestad jurisdiccional conferida por la Soberanía Popular y en nombre de Su Majestad El Rey,

PREVIO:A) Como primera cuestión previa, planteó la defensa del acusado D. Roberto la falta de legitimación activa de la Acusación Particular,citando el artículo 103 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ,cuyo apartado 2º establece que «tampoco podrán ejercitar acciones penales entre sí ... los ascendientes, descendientes y hermanos por naturaleza, por la adopción o por afinidad, a no ser por delito o falta cometidos por los unos contra las personas de los otros».

Sabido es que, como ya dijo la Sección 1ª de esta Audiencia Provincial en su Auto Nº 93/2022 de 17 de febrero, dictado en la presente causa, recordando la STS 933/2010 de 22 de octubre, la limitación del artículo 103 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal afecta, no tanto a la capacidad de denunciar, como a la capacidad para mostrarse parte como acusación particular y por tanto para ejercer una pretensión acusatoria.

Tal falta de legitimación activa en el presente caso sólo afectaría a Dª Delfina respecto de su hermano D. Roberto. Porque la Acusación Particular no sólo actúa en representación de las sociedades " DIRECCION003" y " DIRECCION004", sino también en nombre propio de Dª Eufrasia, y así se constata tanto en la querella (documento obrante en el Índice Electrónico Nº 1) como en el escrito de calificación de la Acusación Particular (documento obrante en el Índice Electrónico Nº 336).

Ahora bien, en dichos escritos se acusa no sólo a D. Roberto, sino a otras siete personas distintas, respecto de las cuales no existe óbice para el ejercicio de acciones penales. Por tanto, Dª Eufrasia no puede ejercitar las acciones penales que ejercita en esta causa contra su hermano, pero sí puede constituirse en actora civil respecto de él. E igualmente puede constituirse en actora penal contra las demás personas acusadas.

Las otras dos partes acusadoras particulares son dos sociedades con personalidad jurídica propia, a las que no afectaría el artículo 103 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, precepto que es de naturaleza formal y no material.

B)Se alega también, como cuestión previa, por la defensa del Sr. Roberto, la aplicación de la excusa absolutoriadel artículo 268 del Código Penal ,alegación que, sin embargo, sí ha de prosperar.

El artículo 268 del Código Penal dice: «Están exentos de responsabilidad criminal y sujetos únicamente a la civil los cónyuges que no estuvieren separados legalmente o de hecho o en proceso judicial de separación, divorcio o nulidad de su matrimonio y los ascendientes, descendientes y hermanospor naturaleza o por adopción, así como los afines en primer grado si viviesen juntos, por los delitos patrimoniales que se causaren entre sí,siempre que no concurra violencia o intimidación, o abuso de la vulnerabilidad de la víctima, ya sea por razón de edad, o por tratarse de una persona con discapacidad».

En relación con esta excusa absolutoria conviene hacer algunas puntualizaciones: 1ª) Es posible aplicar de oficio esta excusa absolutoria ( SsTS 42/2006 de 27 de enero o 445/2013 de 28 de junio). 2ª) Se establece una presunción de inculpabilidad fundada en razones de utilidad social y respeto a la solidaridad familiar ( STS 1323/1999 de 16 de septiembre). 3ª) La excusa absolutoria del artículo 268 es de aplicación a todos los delitos patrimoniales mencionados en los artículos anteriores a dicho precepto.

Dice la STS 928/2021 de 26 de noviembre que «"la razón de ser de la excusa absolutoria de los delitos contra la propiedad que no impliquen violencia ni intimidación entre los parientes incluidos en la excusa absolutoria del artículo 268 del vigente Código Penal , se encuentra en una razón de política criminal que exige no criminalizar actos efectuados en el seno de grupos familiares unidos por fuertes lazos de sangre en los términos descritos en el artículo 268 porque ello, sobre provocar una irrupción del sistema per se dentro del grupo familiar poco recomendable que perjudicaría la posible reconciliación familiar, estaría en contra de la filosofía que debe inspirar la actuación penal de mínima intervención y última ratio, siendo preferible desviar el tema a la jurisdicción civil que supone una intervención menos traumática y más proporcionada a la exclusiva afectación de intereses económicos como los únicos cuestionados, de ahí que se excluya los apoderamientos violentos o intimidatorios en los que quedan afectados valores superiores a los meramente económicos como son la vida, integridad física o psíquica, la libertad y seguridad"».

La STS Nº 387/2023 de 24 de mayo puntualiza que, dado que el artículo 268 se encuentra incluido en el Capítulo X del Título XIII, relativo a los delitos contra el patrimonio y contra el orden socioeconómico, "es de aplicación a los delitos comprendidos en los capítulos anteriores (I a IX, artículos 234 a 267)", como se desprende de la denominación de dicho Capítulo X, "Disposiciones comunesa los capítulos anteriores".

La cuestión de si la excusa absolutoria del artículo 268 del Código Penal se ha de aplicar a los delitos patrimoniales cuando una de las partes es una sociedad familiar,es decir, una sociedad cuyos socios son hermanos, ascendientes o descendientes, sin ningún extraneuso tercero en la masa social, ha sido -y es- muy controvertida en la jurisprudencia de la Sala 2ª del Tribunal Supremo, así como en la jurisprudencia emanada de las Audiencias Provinciales y Tribunales Superiores de Justicia, que ofrecen muestras tanto de soluciones positivas como negativas.

En el caso que nos ocupa, tanto " DIRECCION003" como " DIRECCION004" como "Jopafranda" son sociedades inequívocamente familiares.No tiene participación en su capital social ningún extraño o tercero ajeno a los detentores de todas las participaciones en las tres sociedades: Dª Apolonia (madre) y Dª Eufrasia y D. Roberto (hermanos). Así se desprende, nítidamente, de las escrituras notariales obrantes en los documentos del Índice Electrónico Nºs 9 a 15 y 18 a 20, en los que se constata la participación exclusiva de la madre y los dos hermanos en todas las sociedades. Cierto es que en " DIRECCION003" y " DIRECCION004", además de éstos, forma parte del capital social "Jopafranda", pero no lo es menos que: a) Ya en la propia querella, en su Hecho Primero, se reconoce que esta sociedad es "de carácter patrimonial, sin actividad mercantil alguna",limitándose a ser la propietaria de los dos locales y el garaje en el que son arrendatarias " DIRECCION003" y " DIRECCION004" y donde ambas tienen su domicilio social; b) En esta sociedad los socios son también la madre y los dos hermanos, como se desprende del documento obrante en el Índice Electrónico Nº 27. En dichas sociedades Dª Eufrasia pone sus títulos de licenciada en Derecho y Gestora administrativa, y D. Roberto pone su autorización RED y su título de Corredor de Seguros, además de dirigir las actividades de las sociedades y encargarse directa y personalmente de las relaciones con clientes y captación de éstos.

Por consiguiente, todaslas sociedades son sociedades familiares, siendo sus socios la madre y los dos hijos. Como ya hemos dicho ut supra,sin extraneusen ellas.

Entiende, por tanto, la defensa del acusado D. Roberto, que ha de aplicarse la excusa absolutoria prevista en el artículo 268 del Código Penal a todos los delitos patrimoniales objeto de acusación contra él, tanto por el Ministerio Fiscal como por la Acusación Particular, pues, aparte de él mismo, los otros socios son su madre y su hermana -siendo doctrina firme desde el Acuerdo No Jurisdiccional del Pleno de los Magistrados de la Sala 2ª del Tribunal Supremo de fecha 15/12/2000 que no se exige la convivencia para aplicar la excusa absolutoria a los hermanos- con cita de la STS Nº 42/2006, de 27 de enero, que extiende la excusa absolutoria a los delitos societarios cuando de sociedades familiares se trata.

El Ministerio Fiscal, con la anuencia de la Acusación Particular, se opuso a tal aplicación, y lo hizo citando la reciente STS Nº 890/2025 de 29 de octubre, y más concretamente entresacando de ésta un párrafo (FJ 3.2, párrafo séptimo), que dice: "Se ha dicho que la aplicación a las sociedades familiares de la protección que concede el artículo 268 del Código Penal parte de extrañas razones de política criminal que hoy en día no se sostienen. Si la paz familiar es el fundamento de la excusa absolutoria, se preguntan algunos autores qué debería ocurrir cuando las relaciones entre los parientes están absolutamente rotas y ya no existe paz familiar que proteger. Incluso se ha dudado de la constitucionalidad de este precepto, en la medida en que introduce un trato desigual, por tanto, contrario al artículo 14 de la Constitución española entre el pariente y el extraño que forma parte del consorcio delictivo".

Tal párrafo no explicita la opinión al respecto de la Sala 2ª, sino que se incardina entre varios apartados en los que se menciona la falta de uniformidad en la doctrina emanada de la propia Sala. Por otro lado, sugirió el Ministerio Fiscal que como en la familia Roberto Pedro Francisco Apolonia Delfina Eufrasia "ya no existe paz familiar",dadas las disensiones entre ellos, no sería aplicable la excusa absolutoria adoptando el punto de vista expuesto en el párrafo entresacado de la sentencia en cuestión. Hace, no obstante, el Ministerio Fiscal, supuesto de la cuestión, dando por hecho que "ya no existe paz familiar".Aquí no se ha oído a la madre de los hermanos Roberto, ni durante la instrucción ni en el acto del juicio oral. Dª Eufrasia dijo en el juicio que "su madre lo está pasando muy mal, está sufriendo muchísimo",pero no sabemos si eso es así por lo que aquí se está enjuiciando o porque ve que la relación entre sus hijos es pésima. Desde luego, como se constata en el documento obrante en el Índice Electrónico Nº 244, página 3390 (whatsapps entre D. Roberto y su madre en fechas 24/12/2020 y 6/1/2021) no parece que la relación entre madre e hijo fuera mala ("Feliz Navidad. Pasarlo bien, un beso te quiero", " Roberto, tienes aquí tus Reyes, cuando quieras pásate a buscártelos!!!").

Lo que resulta de la prueba practicada, para esta Sala, es que la mala relación entre quienes existía era entre los dos hermanos, pues la madre no tenía intervención alguna en el funcionamiento de las tres sociedades (" DIRECCION003", " DIRECCION004" y "Jopafranda"). D. Roberto quiso comprar las participaciones sociales de su madre y hermana, y ante el fracaso de las negociaciones tanto él como su hermana Dª Eufrasia decidieron constituir, cada uno, una nueva sociedad con los mismos objetos sociales que " DIRECCION003", " DIRECCION005" D. Roberto y " DIRECCION011" Dª Eufrasia. Ambas sociedades fueron constituidas mientras " DIRECCION003" seguía activa - Roberto constituye " DIRECCION005" en junio de 2020 y Eufrasia constituye " DIRECCION011" en noviembre de 2020-. Nos encontramos, por tanto, que, ejercitadas las acciones penales desde y dentro de un marco societario, en realidad nos encontramos con un enfrentamiento entre hermanos, utilizando Dª Eufrasia el escudo societario para evitar la aplicación de la excusa absolutoria a los tipos por los que ejercita acciones penales.

En esta situación, la aplicación de la excusa absolutoria a sociedades familiares como " DIRECCION003" y " DIRECCION004" deviene obligada.

Al respecto, hemos de citar algunas sentencias de la Sala 2ª que estudian esta cuestión.

La STS Nº 238/2020 de 26 de mayo (FJ 4º, apartado 3) es muy clara: "si el padre, teniendo prohibido ejercer acciones penales contra sus hijos, pudiera sortear la prohibición mediante la utilización una sociedad con accionariado formado por familiares afectados por la misma prohibición, habría que entenderlo como un fraude de ley".Lo mismo cabe decir cuando es al revés, como en el caso de autos: una hermana (la madre no es querellante particular) pretende sortear la prohibición de ejercer acciones penales por un delito patrimonial contra su hermano aprovechando que ambos son socios de la misma sociedad, de carácter familiar y sin participación de terceros.

La STS Nº 170/2022 de 24 de febrero se adscribe a este último criterio, perfilando lo anunciado en la STS 42/2006 y recordando que "esta Sala ha precisado que la excusa absolutoria entre hermanos regulada en el art. 268 del CP también es aplicable cuando el hecho imputado se comete en estructuras societarias. Decíamos en la STS 42/2006, 27 de enero , que "se hace necesario recordar la doctrina aplicada profusamente por esta Sala del "levantamiento del velo" con vistas a impedir fraudes legales. Si tal teoría se ha utilizado en contra del reo para impedir que bajo la cobertura societaria se cometan impunemente delitos patrimoniales, con más razón, siguiendo una interpretación "in bonam partem" debemos levantar el velo y concluir que los intereses de la sociedad son los mismos y además coincidentes con los de los socios, todos ellos hermanos de la querellante y por tanto incluídos en el alcance beneficioso u órbita de aplicación de la excusa absolutoria prevista en el art. 268 C.P "."

El ATS Nº 375/2023 de 4 de mayo reitera la posibilidad de apreciar la excusa absolutoria del artículo 268 del Código Penal en supuestos en los que la perjudicada directa es una sociedad, cuando se comete un delito patrimonial y los socios son hermanos, y lo hace con cita de la STS Nº 94/2023 de 14 de febrero y la tan citada STS 42/2006: "se hace necesario recordar la doctrina aplicada profusamente por esta Sala del 'levantamiento del velo' con vistas a impedir fraudes legales".

De hecho, la propia STS Nº 890/2025 de 29 de octubre ,en la que hay un voto particular, sentencia de la que entresaca el Ministerio Fiscal el párrafo mencionado ut suprarelativo a la "paz familiar", al hilo de la falta de uniformidad que sobre la cuestión de la excusa absolutoria y las sociedades familiares relata, destaca que la doctrina del levantamiento del velo ha condicionado otras decisiones en las que se adjudicó efecto exoneratorio al artículo 268 tantas veces citado, en los casos de sociedades integradas por socios que además son hermanos, y cita, además de la STS 42/2006, las SsTS Nº 250/2023 de 11 de abril o la STS Nº 209/2020 de 11 de mayo .Y, termina diciendo la STS citada por el Fiscal, que "es de aplicación la excusa absolutoria aun cuando pudiera entenderse que la perjudicada del delito fuera una sociedad familiar. Todavía sería necesario analizar una cuestión que podría erigirse en impeditiva de la estimación de la excusa absolutoria. Se produciría de entenderse como perjudicada u ofendida por el delito la sociedad, como persona jurídica, y no los socios todos ellos hermanos de la querellante, entendida la sociedad como ente autónomo y distinto a sus componentes. En este extremo se hace necesario recordar la doctrina aplicada profusamente por esta Sala del levantamiento del velo con vistas a impedir fraudes legales. Si tal teoría se ha utilizado en contra del reo para impedir que bajo la cobertura societaria se cometan impunemente delitos patrimoniales, con más razón, siguiendo una interpretación in bonam partem debemos levantar el velo y concluir que los intereses de la sociedad son los mismos y además coincidentes con los de los socios, todos ellos hermanos de la querellante y por tanto incluidos en el alcance beneficioso u órbita de aplicación de la excusa absolutoria prevista en el artículo 268 del Código Penal ".

Es cierto que esta sentencia citada por el Ministerio Fiscal contiene también ejemplos de alguna STS que sugiere modificar el criterio hasta entonces seguido. En su FJ 3.3, se menciona la STS Nº 9/2024 de 11 de enero ,"en la que se razona en los siguientes términos: "la actual proliferación de sociedades familiares, como indudable nota definitoria de nuestro sistema económico, debe llevar consigo no extender los efectos exoneratorios de la excusa del artículo 268 del Código Penal a los delitos cometidos en el seno de estructuras societarias, por más que su capital esté en manos de parientes. Y sin que la doctrina del levantamiento del velo pueda servir para hacer emerger la excusa absolutoria. Y ello, porque la configuración técnico jurídica de una y otra son absolutamente diferentes, ya que en el seno de la estructura societaria no puede hablarse de la 'protección de la paz familiar', ni de la protección del 'entorno familiar'"."

Pero esta alusión no supone un cambio de criterio de la Sala 2ª sobre esta cuestión, porque continúa diciendo que "el tema suscita, desde luego, la necesidad de huir de proclamaciones de carácter general que no permitan abarcar la riqueza de cada caso concreto.De hecho, es entendible el criterio de quienes siguen viendo en una estructura societaria de composición exclusivamente familiar una prolongación de las relaciones familiares que tiene que seguir siendo contemplada por el derecho como un terreno en el que la norma penal no encuentra su mejor campo aplicativo. Pero este enfoque no puede prescindir de la idea de que entre los parientes que actúan enfrentados por discordias familiares y los entes constituidos como personas jurídicas para operar en el mundo empresarial, existe una sensible diferencia que -insistimos, en algunos casos-puede aconsejar una interpretación más restrictiva del artículo 268 del Código Penal ".

En el supuesto fáctico contemplado en la STS 890/2025 citada por el Ministerio Fiscal se acusaba no sólo por los delitos de administración desleal y apropiación indebida, sino también por delitos de falsedad documental societaria ( artículo 290 del Código Penal) , imposición de acuerdos lesivos (artículo 292) y denegación de derechos a los socios (artículo 293), delitos éstos no incluidos en la panoplia delictiva amparada por el artículo 268. Razón por la que anula las resoluciones de los órganos inferiores y devuelve la causa a la Audiencia Provincial. No sin que conste un voto particular en sentido contrario.

Pues bien, aplicando toda la doctrina elaborada en el cuerpo jurisprudencial citado más arriba al caso concreto que aquí nos ocupa, y al igual que hemos declarado en otras resoluciones de esta Audiencia Provincial (entre otras, Autos de 2/6/2020, 26/7/2022, 8/5/2024, 3/1/2025, 28/2/2025, 22/4/2025 ó 23/7/2025, respecto de la aplicación a las sociedades familiares de la excusa absolutoria prevista en el artículo 268), esta Sala considera que la aplicación de la excusa absolutoria al mismo deviene obligada. Aquí no priman tanto los intereses de las sociedades perjudicadas como los intereses particulares de los dos hermanos. Fracasadas las negociaciones entre ellos -hasta el punto de haber constituido, tanto uno como otra,otras sociedades con el mismo objeto socialque la sociedad madre (" DIRECCION003")-, cuando la actual administradora única de ésta, tras cesar a su hermano de tal cargo, comprueba que éste se lleva a sus sociedades a algunas de las empleadas de " DIRECCION003" -en decisión libremente adoptada por éstas- y de paso a un número determinado de clientes, habiendo efectuado un copiado de datos del servidor de la empresa, es cuando se presenta la querella. Querella que se presenta no sólo contra el hermano, sino también contra las empleadas que se han ido con él. En pocos casos es tan evidente la concurrencia de la excusa absolutoria.

La aplicación de dicha excusa absolutoria ha de referirse, exclusivamente, a los delitos patrimonialesobjeto de acusación, que son el delito de administración desleal( artículos 252 en relación con los artículos 249 y 250, todos del Código Penal) , objeto de acusación por el Ministerio Fiscal -pues el otro delito es el previsto en el artículo 279 del Código Penal, en concurso medial, que no es "delito patrimonial"- y por la Acusación Particular (apartado "D" de su escrito) y el delito continuado de apropiación indebidadel artículo 253 del Código Penal, objeto de imputación por la Acusación Particular (apartado "C" de su escrito), que también acusa por otros delitos.

El delito de apropiación indebida del artículo 253 del Código Penal es, obviamente, un delito patrimonial sancionado en el Código Penal, al igual que el delito de administración desleal del artículo 252 del mismo cuerpo legal, y será sobre estos delitos en los que operará la excusa absolutoria. Hablaremos de ellos al tratar las imputaciones concretas a cada acusado, pues todos ellos deberán ser objeto de estudio cuando corresponda, ya que no sólo se acusa al Sr. Roberto, sino también a otras personas no amparadas por la excusa absolutoria, y, además, porque la exención de la responsabilidad penal del Sr. Roberto en esos concretos delitos patrimoniales no le exime de las responsabilidades civiles anudadas a los mismos que pudieran derivarse.

Finalmente, alega la defensa del Sr. Roberto que la excusa absolutoria ha de extenderse también al delito tipificado en el artículo 279 del Código Penal. No puede prosperar tal pedimento. La excusa absolutoria no es aplicableal delito de difusión, revelación o cesión de un secreto de empresallevada a cabo por quien tuviere legal o contractualmente obligación de guardar reserva, utilícese o no en provecho propio. El citado precepto no resulta afectado por la excusa del artículo 268, pues la misma sólo es aplicable a los delitos patrimoniales previstos en los Capítulos I a IX ("Disposiciones comunesa los Capítulos anteriores",reza el título del Capítulo X), mientras que el delito relativo a los secretos de empresa se contiene en el Capítulo XI.

PRIMERO: Resueltas las cuestiones previas, entraremos a examinar las conductas de los distintos acusados a la luz de los hechos que se han declarado tanto probados como no probados.

A) D. Roberto.

1º) DELITO DE ADMINISTRACIÓN DESLEAL.

El Ministerio Fiscal le imputa un delito del artículo 279 del Código Penal, al que luego aludiremos, en concurso medial del artículo 77, párrafo tercero, del Código Penal, con un delito de administración desleal previsto en el artículo 252 del mismo cuerpo legal, en relación con los artículos 249 y 250.

La Acusación Particular le imputa dos delitos de administración desleal: uno en concurso medial con un delito del artículo 278 del Código Penal a su vez en concurso ideal con un delito del artículo 197.2 "en relación al artículo 201.2 del Código Penal" -sic- (hechos del apartado "A" de su escrito de calificación) y otro delito de administración desleal basado en los hechos del apartado "D" de su escrito de calificación.

Ya hemos indicado que el acusado D. Roberto está exento de responsabilidad criminal por los delitos de administración desleal y sujeto únicamente a la civil en virtud de la excusa absolutoria del artículo 268.

El artículo 252 castiga a los que, teniendo facultades para administrar un patrimonio ajeno, emanadas de la ley, encomendadas por la autoridad o asumidas mediante un negocio jurídico, las infrinjan excediéndose en el ejercicio de las mismas y, de esa manera, causen un perjuicio al patrimonio administrado. Es decir, castiga la administración desleal con perjuicio para el patrimonio administrado.

El delito tipificado en el artículo 252 está dentro del Título XIII del Libro II del Código Penal, "delitos contra el patrimonio y contra el orden socio-económico". Basta leer la Exposición de Motivos de la Ley Orgánica 1/2015, de 30 de marzo, concretamente en su Preámbulo, apartado XV.

Pero, aunque este acusado esté exento de responsabilidad criminal por mor de la excusa absolutoria citada, es preciso determinar en esta sentencia si el acusado ha realizado acciones que puedan incardinarse en el delito de administración desleal, pues ello, si bien carece de relevancia penal, sí la tiene en lo atinente a las posibles responsabilidades civiles.

La prueba practicada ha acreditado una serie de hechos realizados por este acusado durante el año 2020 y hasta el día 20 de enero de 2021, período en el que era administrador único de las sociedades " DIRECCION003" y " DIRECCION004" -no se le imputan acciones realizadas por él siendo administrador único de "Jopafranda"-.

Ha de constatarse, antes que nada, que la Sala no aprecia en el animusdel Sr. Roberto el "plan dirigido al desplazamiento íntegro de la actividad empresarial de ' DIRECCION003' y ' DIRECCION004' a otras sociedades de nueva creación por él controladas" que relata el Ministerio Fiscal en su escrito de acusación. Sugiere el Ministerio Fiscal que el acusado estableció un plan para garantizar tal apoderamiento con independencia del resultado de la negociación y para el caso de no lograr su propósito de adquirir la totalidad de las participaciones sociales de ambas sociedades. No tiene sentido elucubrar sobre la existencia de ese presunto plan cuando durante el año 2020, y al menos hasta mediados del mes de octubre, se mantenían entre el acusado y su hermana Eufrasia las negociaciones para la compra de las participaciones sociales de " DIRECCION003" y " DIRECCION004", como lo acreditan los documentos obrantes en el Índice Electrónico Nºs 244 a 246, páginas 3387 (whatsapp enviado por Eufrasia a Roberto el 14/10/2020 en el que le dice por qué todavía no hay un acuerdo definitivo), 3388 (e-mail de Roberto a Eufrasia contestando el whatsapp anterior), 3389 (borrador de la oferta de adquisición de las participaciones sociales de " DIRECCION003"), 3390 (whatsapp entre Roberto y su madre de fecha 22/1/2021 en el que le recuerda cuál era su oferta de compra) y 3391 y siguientes (proyecto de escritura pública de compraventa de las participaciones de " DIRECCION004", sin fecha pero elaborado en la Notaría). De hecho, que las negociaciones seguían vivas entre los hermanos en el mes de octubre lo acredita el hecho de la constitución por Dª Eufrasia de la sociedad " DIRECCION011" en el mes de noviembre de 2020, obviamente en previsión de una posible salida suya de " DIRECCION003" y " DIRECCION004".

Dice también el Ministerio Fiscal que el Sr. Roberto incumplió las obligaciones impuestas al administrador por el compromiso de confidencialidad que firmó en el año 2005 (documento obrante en el Índice Electrónico Nº 45) y derivadas también tanto de los Estatutos de las sociedades que administraba como de las obligaciones que impone la ley a los administradores en los artículos 225 a 230 del Real Decreto Ley 1/2020 de 2 de julio, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Sociedades de Capital.

La Sala no considera acreditado ese "plan" que menciona el Ministerio Fiscal, pero sí la realización de ciertos hechos que, siendo el acusado administrador de las sociedades, podrían apuntar a una posible administración desleal.

Y es que son elementos del tipo descrito en el artículo 252 los siguientes: 1) Condición de administrador del sujeto activo, sea de una sociedad o del patrimonio de terceras personas; 2) Administración de un patrimonio ajeno -y el de la sociedad que se administra lo es, pues la sociedad tiene personalidad jurídica propia-; 3) Infracción de todas o alguna de las facultades emanadas de la ley, encomendadas por la autoridad o derivadas de un negocio jurídico -y el administrador de una sociedad dispone de facultades tanto emanadas de la ley propia de cada sociedad como de los estatutos de la misma-; 4) Exceso en el ejercicio de dichas facultades; como recuerda la STS Nº 93/2026 de 5 de febrero, "la Ley de Sociedades de Capital ofrece pautas para determinar el vínculo de lealtad que se quebranta, pero no tipifica el delito";5) Perjuicio causado al patrimonio administrado; 6) Obtención de un beneficio propio del sujeto activo del delito, o de un tercero, bastando con la simple desaparición de bienes, sin que se acredite a dónde se han dirigido, o la despatrimonialización de la sociedad, no siendo necesario que se pruebe que el beneficio ha quedado incorporado al patrimonio del acusado, sino únicamente acreditar el perjuicio patrimonial de lo administrado como consecuencia de la gestión desleal infractora de los deberes de fidelidad inherentes a su función; y 7) Dolo genérico, que equivale al conocimiento y consentimiento del perjuicio que se ocasiona al principal.

Veamos los hechos que para las acusaciones se incardinarían en el delito tipificado en el artículo 252 del Código Penal:

a) Se imputa al acusado como primer hecho de administración desleal la constitución, siendo en esos momentos administrador único de " DIRECCION003", de la sociedad " DIRECCION005" el 25 de junio de 2020, sociedad en cuyo objeto social se contienen actividades coincidentes con las que constituyen parte del objeto social de " DIRECCION003" (véase su escritura de constitución, artículo 4º de sus Estatutos, apartados 4 y 5, documento obrante en el Índice Electrónico Nº 247, folios 3404 y siguientes). Tal hecho podría ser entendido como un acto de competencia desleal, si realmente la sociedad " DIRECCION005" hubiera iniciado su andadura profesional tras su constitución realizando actividades similares a las que realizaba " DIRECCION003" o " DIRECCION004", pero ello no fue así, pues no consta acreditado que " DIRECCION005": A) Tuviera infraestructura humana, material y jurídica durante todo el período comprendido entre el 25 de junio de 2020 y el cese como administrador de " DIRECCION003" y " DIRECCION004" el 20 de enero de 2021, con la única excepción de la ayuda de la empleada Sra. Esperanza, que abrió en su ordenador personal una carpeta de correo que denominó "Acierta"; B) Hubiera una persona con la titulación de gestor administrativo al frente de ella; C) Realizara algún acto que pueda considerarse propio de una gestoría en funcionamiento. Por otro lado, una cosa es un acto de competencia desleal (perspectiva mercantil) y otra muy distinta un delito de administración desleal (perspectiva penal). No consta que con la constitución de " DIRECCION005" el Sr. Roberto ocasionara un perjuicio patrimonial a " DIRECCION003" o a " DIRECCION004" -" DIRECCION005" no incluía la correduría de seguros en su objeto social- mientras fue administrador de estas dos sociedades. Y el perjuicio patrimonial es elemento nuclear del delito de administración desleal.

Por otro lado, la misma acción -la constitución de otra sociedad con objeto social parcialmente coincidente con el de " DIRECCION003"- la realizó también la querellante Dª Eufrasia, cuando el 10/11/2020 constituyó " DIRECCION002.", sociedad de la que es socia única y de la que fue administradora única hasta el 25/3/2021, coincidiendo durante el período entre el 20/1/2021 y el 25/3/2021 con su condición de administradora única de " DIRECCION003" y " DIRECCION004". Y eso las acusaciones ni lo mencionan.

b) Tanto el Ministerio Fiscal como la Acusación Particular consideran actos de administración desleal del artículo 252 del Código Penal además de la constitución de " DIRECCION005", el contrato con "Acierta Asistencia" y el desarrollo y ejecución a partir de julio de 2021 de dicho contrato "en perjuicio de las mercantiles " DIRECCION003" y " DIRECCION004", por un total de 49.230'46 euros.

Ya hemos señalado ut supraque la constitución de " DIRECCION005" no puede considerarse un delito de administración desleal. Aunque el objeto social de ésta coincida parcialmente con el de " DIRECCION003", ni se ha acreditado que " DIRECCION005" prestara servicios de gestoría administrativa mientras el Sr. Roberto fue administrador de " DIRECCION003" -lo que es lógico, pues no había nadie en ella con título de gestor administrativo- ni que funcionara como correduría de seguros. Nótese que el objeto social de " DIRECCION003" era la prestación de servicios como gestoría administrativa, asesoramiento, adquisición, tenencia y enajenación de valores mobiliarios y otros activos financieros, además de otros servicios, entre los que no estaba la intermediación en servicios de asistencia domiciliaria. Y que el objeto social de " DIRECCION004" detallaba correduría de seguros, mediación en seguros privados sin mantener vínculos contractuales que supusieran afección con entidades aseguradoras y asesoramiento profesional sobre cobertura de riesgos asegurables. Tampoco estaba en el mismo la intermediación en servicios de asistencia domiciliaria.

Se alega por las acusaciones, y en especial por la particular, que el día 7 de agosto de 2020 " DIRECCION005" concertó un contrato de intermediación con "Acierta Asistencia, S.A." (documento obrante en el Índice Electrónico Nº 262). Basta leer ese contrato -único contrato que consta concertado por " DIRECCION005" en el período en el que el acusado fue administrador único de " DIRECCION003" y " DIRECCION004"- para comprobar que " DIRECCION005" se presentaba como "empresa que tiene como actividad, entre otras, las actividades de los intermediarios comerciales, así como la preparación de operaciones mercantiles, incluida la prestación de servicios profesionales"y que "Acierta" se presentaba como "empresa dedicada a la prestación de servicios de distinta naturaleza, entre ellos, cuidado y mantenimiento general de inmuebles y sus instalaciones, mantenimiento de calderas, averías de electricidad, fontanería, cerrajería, electrodomésticos y/o urgencias que puedan producirse en las instalaciones, servicios de mantenimiento y cuidado tecnológico, averías de ordenadores, Tablet, Smartphone, asistencia remota, servicios relacionados con la asistencia a personas, asesoría y defensa jurídica entre otros".Es evidente que ninguno de los objetivos contractuales derivados de ese contrato entre " DIRECCION005" y "Acierta" afectaba, para nada,a los servicios prestados ni por " DIRECCION003" ni por " DIRECCION004", y basta leer los Anexos I y II adjuntos al contrato para comprobarlo (folios 3647 a 3666). Por si lo anterior no fuera suficiente, basta ver los documentos aportados por "Acierta Asistencia, S.A." a la causa (folios 5063 a 5252, dentro de los documentos obrantes en el Índice Electrónico Nºs 362 a 378) para comprobar la naturaleza de los servicios prestados por " DIRECCION005" a "Acierta", servicios cuyos réditos empiezan a ser percibidos por " DIRECCION005" a partir del 12/7/2021 (página 5091 del mismo documento) y que, como es de ver a partir de la página 5137, consisten en "servicios Premium hogar", "Servicios Básico Hogar" y "Servicio Manitas Pro", servicios que jamás han estado en el elenco de servicios ofertados por " DIRECCION004". Y si lo hubieran estado, desde luego no lo han justificado.

Además, durante todo el tiempo que el Sr. Roberto fue administrador único de " DIRECCION003" y " DIRECCION004", es decir, hasta el 20 de enero de 2021, no hubo actividad alguna de " DIRECCION005" en relación con su contrato con "Acierta Asistencia", salvo los correos con clientes que pudieron recibir a partir de finales de 2020. La documentación aportada por ésta permite comprobar que los servicios de " DIRECCION005" a "Acierta" se empezaron a retribuir por ésta a partir del 12 de julio de 2021, cuando D. Roberto ni era ya administrador de las dos sociedades familiares ni tampoco trabajaba ya en ellas. Por consiguiente ningún indicio hayde que la percepción por " DIRECCION005" de las comisiones por servicios que le abonó "Acierta" pudieran haber constituido un hipotético y futurible negocio para " DIRECCION004" o para " DIRECCION003". Ningún perjuicio se causó a éstas con el contrato entre " DIRECCION005" y "Acierta". Presumir que los 49.230'46 euros que "Acierta" abonó a " DIRECCION005" como comisión por sus servicios de intermediación entre "Acierta" y clientes obtenidos por " DIRECCION005" en relación con pequeños servicios de reparación y asistencia domiciliaria (véase "servicios Manitas Pro") habrían sido servicios prestables por " DIRECCION004" o por " DIRECCION003" de haber seguido el acusado en estas sociedades no pasa de ser una entelequia insostenible, y, desde luego, no constituye el acto de administración desleal que las acusaciones le imputan al acusado, que ya no era administrador de las sociedades familiares cuando se iniciaron los servicios de " DIRECCION005" a "Acierta". En el acto del juicio oral el Sr. Roberto fue muy explícito: cuando vio que "Acierta" ofrecía un contrato de intermediación que ni " DIRECCION003" ni " DIRECCION004" podían ejecutar, por tratarse de una materia -servicios de asistencia y reparaciones a domicilio- a la que ninguna de esas sociedades se dedicaba, decide constituir " DIRECCION005" para poder contratar con "Acierta" y prestar sus servicios como comisionista. Eso no es un delito de administración desleal: es una actividad particular que el acusado decide realizar, pues el compromiso de confidencialidad del año 2005 (documento obrante en el Índice Electrónico Nº 45), no incluía la exclusividad absoluta, pues lo único que, en lo que aquí interesa, contenía tal documento se constreñía a "no realizar ninguna actividad que sea incompatiblecon su independencia de juicio e integridad profesional en relación con las actividades de la empresa".

Por consiguiente, ni la constitución de " DIRECCION005" ni el contrato de ésta con "Acierta Asistencia" son hechos que puedan incardinarse en el delito de administración desleal del artículo 252 del Código Penal.

c) Se imputan también -por el Ministerio Fiscal- como actos de administración desleal al Sr. Roberto las tres transferencias que realizó mientras ocupaba el cargo de administrador de " DIRECCION003" y " DIRECCION004" desde cuentas bancarias de las sociedades a cuentas bancarias propias -la Acusación Particular define este hecho como apropiación indebida-. Está acreditado que D. Roberto: 1) El 15 de junio de 2020 transfirió 22.500 euros desde la cuenta corriente NUM008 cuyo titular es la mercantil " DIRECCION004" a una cuenta personal suya, en concepto de "transferencia a cuenta"; así se desprende del documento obrante en el Índice Electrónico Nº 78; 2) El mismo día 15 de junio de 2020, transfirió 22.500 euros desde la cuenta corriente de NUM009 cuyo titular es la mercantil " DIRECCION003" a la suya personal, en concepto de "transferencia a cuenta"; así se desprende del documento obrante en el Índice Electrónico Nº 79; 3) El día 21 de diciembre de 2020 transfirió 18.000 euros desde la anterior cuenta corriente a la personal suya, bajo el concepto de "a cuenta nómina 2021"; así se desprende del documento obrante en el Índice Electrónico Nº 80.

En relación con estas tres transferencias las "versiones" que ha ido ofreciendo el acusado a lo largo del procedimiento han sido distintas. En su declaración en el Juzgado de Instrucción no dijo nada, pues se acogió a su derecho a no declarar. En su escrito de defensa dijo que las transferencias "se corresponden con necesidades financieras de las sociedades familiares",mencionando que 23.000 euros se ingresaron después en la cuenta de "Jopafranda", 3.000 para pagar una deuda del alquiler del local y 20.000 para ejercer la opción de compra del local. También dice que el resto era para pagar "una parte del precio de sus participaciones en concepto de despido",sin que pueda explicar con claridad lo relativo al préstamo que pidió -a su nombre y de su esposa- "para la compra de las participaciones de su hermana y madre";además, todo lo que cuenta en su escrito de defensa sucedió en 2022. En el acto del juicio oral, dijo el acusado que hizo las tres transferencias "para pagarle a su hermana las participaciones sociales"que pensaba comprarle -recordemos que estaban en pleno proceso de negociación en el mes de junio de 2020-. Esta justificación no es de recibo. Aparte de contradecirse con lo que su Letrado dijo en el escrito de defensa, como ya dijo la Sección 1ª de esta Audiencia Provincial en su Auto Nº 73/2024 de 29 de enero, extraer dinero de la cuenta corriente de la sociedad -con el consiguiente perjuicio al patrimonio de ésta- para comprar participaciones sociales de la hermana no deja de ser un acto de despatrimonialización de la sociedad. Si el acusado quería comprar las participaciones de su hermana, lo propio es que lo hubiera hecho con su dinero, no con dinero de la sociedad.La "justificación" no se sostiene. Y tampoco justifica la extracción del 21 de diciembre, pues en esa época las negociaciones con su hermana ya habían fracasado y en la propia transferencia se dice que es "a cuenta nómina 2021", cuando de la documental se desprende que todas las nóminas del año 2020 se le habían ido pagando puntualmente (páginas 680 a 691 del documento obrante en el Índice Electrónico Nº 81 y documentos obrantes en el Índice Electrónico Nºs 449 a 451) y que también se le pagó la nómina correspondiente al mes de enero de 2021 (documento obrante en el Índice Electrónico Nº 449, página 5591, véase la fecha valor "01/02/2021").

Acreditados por tanto los hechos, y, sobre todo, no constando que el acusado Sr. Roberto haya devuelto al patrimonio social esos 63.000 euros, la cuestión que se plantea es si esos hechos constituyen un delito de administración desleal -tesis del Ministerio Fiscal- o un delito de apropiación indebida -tesis de la Acusación Particular-. Esta Sala considera que nos encontramos ante un delito de apropiación indebida, y así lo trataremos en el próximo apartado.

d) El Ministerio Fiscal no menciona en su escrito de acusación definitivo la transferencia a "Anaya Abogados" de 2.550 euros, ni la supuesta sustracción de un ordenador y tres teléfonos móviles, por lo que no haremos alusión a ello en este apartado. La Acusación Particular sí lo menciona, pero responderemos a ello en el apartado correspondiente, pues califica los hechos como delito de apropiación indebida.

e) El último hecho que las acusaciones consideran delito en concurso medial con el de administración desleales el tipificado en el artículo 278 -según la Acusación Particular- o en el artículo 279 -según el Ministerio Fiscal-, que estudiaremos más adelante. Pero, en cualquier caso, si entendiéramos que este delito pudiera encontrarse en relación de concurso medial con el delito de administración desleal, como proponen las acusaciones, el acusado, en relación con este último delito (administración desleal), siempre estaría cubierto por la excusa absolutoria.

2º) DELITO DE APROPIACIÓN INDEBIDA.

La Acusación Particular imputa al Sr. Roberto un delito continuado de apropiación indebida tipificado en el artículo 253 del Código Penal, y lo hace en base a los hechos que describe en el apartado "C" de su escrito de calificación definitiva. Concretamente por la sustracción de diversas cantidades siendo administrador mediante las tres transferencias mencionadas ut supra,y por la apropiación de un ordenador y tres teléfonos móviles de " DIRECCION003", además de por el pago de 2.550 euros a "Anaya Abogados".

Se planteó en la jurisprudencia y en la doctrina la diferencia entre el delito de administración desleal, hoy tipificado en el artículo 252 del Código Penal, y el delito de apropiación indebida, tipificado en el artículo 253 del Código Penal. Sobre todo cuando el sujeto activo es administrador del patrimonio total o parcialmente expoliado. Ciertamente, analizar si estamos ante un delito u otro, cuando en el presente caso ambos delitos estarían cubiertos por la excusa absolutoria del artículo 268 y la responsabilidad civil derivada de los mismos sería idéntica, podría parecer una disquisición innecesaria, pero no lo es, pues las acciones penales ejercitadas por las partes han de encontrar respuesta en aras del principio de congruencia y del respeto al derecho a la tutela judicial efectiva.

La jurisprudencia, partiendo de la STS Nº 476/2015 de 13 de julio distingue ambos supuestos (los delitos comparados son el de apropiación indebida entonces en el artículo 252 -y hoy en el 253- y el societario de administración desleal entonces en el artículo 295 -y hoy en el 252-, pero la argumentación no difiere en relación con los tipos actuales).

Dice esta sentencia, con cita de las SsTS 517/2013 de 17 de junio, 656/2013 de 22 de julio y 206/2014 de 3 de marzo, que "el criterio sustancial que sigue la jurisprudencia mayoritaria en casación para delimitar el tipo penal de la apropiación indebida en su modalidad de gestión desleal por distracción de dinero y el delito societario de administración desleal es el de la disposición definitiva de los bienes del patrimonio de la víctima, en este caso del dinero. De forma que si el acusado incorpora de modo definitivo el dinero que administra a su propio patrimonio o se lo entrega definitivamente a un tercero, es claro que, al hallarnos ante una disposición o incumplimiento definitivos, ha de operar el tipo penal más grave: la apropiación indebida[recordemos que esta sentencia es anterior a la reforma operada en el Código Penal por la Ley Orgánica 1/2015]. En cambio, si el administrador incurre en un abuso fraudulento de sus obligaciones por darle un destino al dinero distinto al que correspondía pero sin el ánimo de disponer de forma definitiva en perjuicio de la sociedad, de modo que cuenta con un retorno que después no se produce, estaríamos ante el tipo penal más liviano, es decir, el de la administración desleal. Por tanto, la disposición definitiva del bien sin intención ni posibilidad de retorno al patrimonio de la entidad siempre sería un delito de apropiación indebida y no un delito societario de administración desleal".

Dice también esta sentencia 476/2015 que "esta Sala tiene establecido de forma reiterada que la conducta consistente en incorporar con vocación definitiva al propio patrimonio el objeto recibido, con vocación definitiva, será un delito de apropiación indebida siempre que se haya superado lo que en algunas sentencias se ha denominado punto sin retorno ( SsTS 973/2009 de 6 de octubre , 271/2010 de 30 de marzo , 776/2010 de 21 de septiembre , entre otras). Pues en todos estos casos concurre el llamado "animus rem sibi habendi", ánimo que acompaña a la conducta de quien actúa como dueño absoluto sobre un determinado bien aunque no tenga derecho a serlo en esa medida, y aunque su finalidad sea beneficiar a un tercero ( STS 537/2014 ).

Por lo tanto, no se trata solamente de una administración o gestión desleal, es decir, de la conducta de un administrador que administra o gestiona el patrimonio de un tercero causándole dolosamente un perjuicio. Es algo más, diferente y, en principio, de mayor gravedad, pues aunque se incurra también en deslealtad, la conducta del administrador o del gestor consiste aquí en abusar de su cargo para hacer suyo con vocación definitiva lo que pertenece al titular del patrimonio que administra o gestiona. En estos casos hay que hablar legalmente de apropiación indebida, y de la modalidad de distracción cuando se trata de dinero u otros bienes de fungibilidad similar. En este mismo sentido se concluía en la STS 47/2010 que "el administrador que, infringiendo los deberes de lealtad impuestos por su cargo 'administra' mal en perjuicio de su principal o de quienes se mencionan en el artículo 295, mediante las conductas descritas en ese tipo, cometerá un delito societario. Mientras que el administrador, sea de una sociedad o de un particular, que abusando de sus funciones va más allá de las facultades que le han sido conferidas y hace suyo el patrimonio de su principal, causándole así un perjuicio, cometerá un delito del artículo 252 en la modalidad de distracción de dinero", cuando éste sea el objeto del delito.

Por lo demás, no puede admitirse el argumento de que una persona que dispone de forma definitiva en su beneficio personal o de un tercero del dinero que se le encomienda en administración, esté operando dentro del perímetro de sus competencias societarias".

Es por ello por lo que esta Sala, aplicando la doctrina jurisprudencial expuesta al caso concreto, considera que la distracción de los 63.000 euros efectuada por el Sr. Roberto siendo administrador de " DIRECCION003" constituye el delito de apropiación indebida por el que acusa la Acusación Particular, en lugar del de administración desleal por el que acusa el Ministerio Fiscal. En cualquier caso, y como ya hemos dicho en los párrafos precedentes, tanto un delito como el otro estarían cubiertos, en lo que a la responsabilidad penal se refiere, por la excusa absolutoria del artículo 268 del Código Penal, al haber sido cometido por el acusado en el seno de una sociedad familiar constituida por él, su hermana y su madre. No así su responsabilidad civil, pues el Sr. Roberto deberá responder civilmente de la disposición y subsiguiente apropiación de los 63.000 euros que hizo suyos sin razón o motivo alguno mediante las tres transferencias mencionadas en los Hechos Probados y a las que se ha hecho alusión más arriba.

Se acusa también por la presunta apropiación de un ordenador de la empresa valorado en 653 euros más IVA y de tres teléfonos móviles valorados en 2.232'45 euros, elementos todos ellos de las sociedades administradas. No ha resultado acreditada tal apropiación.No se ha practicado prueba alguna de que tales elementos hayan sido sustraídos, hayan desaparecido de la sede de las empresas o hayan sido vistos en poder del acusado tanto durante como después de su cese como administrador.

Tampoco constituye apropiación indebida el pago por el acusado, siendo administrador, de la cantidad de 2.550 euros a la firma de abogados "Anaya Abogados", sin factura que acreditase los trabajos realizados. Dice la Acusación que esa firma fue la que le asesoró en los procedimientos judiciales entablados contra él por no convocar Junta General, habiéndose inadmitido su personamiento en nombre de las sociedades. No se ha probadoque ese dinero responda sólo a lo que dice la Acusación. Dª Zaira, abogada en la citada firma, declaró como testigo en el acto del juicio oral y dijo que habían trabajado asesorando al Sr. Roberto durante los años 2020 y 2021 no sólo en gestiones personales, sino también en relación con clientes de " DIRECCION003". Es irrelevante si entre los servicios prestados se incluían los relativos a las convocatorias de las Juntas Generales: en esos procedimientos judiciales el Sr. Roberto fue demandado no sólo en su propio nombre, sino sobre todo como socio y administrador de las sociedades y, por tanto, el servicio profesional de la Letrada del despacho también se le presta a la sociedad, pues se está demandando a su administrador. Se trata, en cualquier caso, de una disposición que, contrariamente a las mencionadas en las transferencias, es discutible si se trata de una deuda de la sociedad o particular del Sr. Roberto.

En cualquier caso, el delito continuado de apropiación indebida quedaría en su responsabilidad penal cubierto por la excusa absolutoria tantas veces citada, teniendo exclusivamente relevancia en lo atinente a las responsabilidades civiles dimanantes de aquél.

3º) DELITOS RELATIVOS AL MERCADO Y A LOS CONSUMIDORES (DESCUBRIMIENTO Y REVELACIÓN DE SECRETOS EMPRESARIALES).

El Ministerio Fiscal y la Acusación Particular difieren en la imputación que formulan al Sr. Roberto. El primero acusa por un delito tipificado en el artículo 279 del Código Penal. La segunda acusa por un delito tipificado en el artículo 278 del mismo cuerpo legal.

El artículo 278castiga al que, para descubrir un secreto de empresase apoderarepor cualquier medio de datos, documentos escritos o electrónicos, soportes informáticos u otros objetos que se refieran al mismo, o emplearealguno de los medios o instrumentos señalados en el apartado 1 del artículo 197 (interceptación de telecomunicaciones o utilización de artificios técnicos de escucha, transmisión, grabación o reproducción del sonido o de la imagen, o de cualquier otra señal de comunicación), agravándose la pena si se difundieren, revelaren o cedieren a terceros los secretos descubiertos.

El artículo 279castiga la difusión, revelación o cesión de un secreto de empresa llevada a cabo por quien tuviere legal o contractualmente obligación de guardar reserva, minorándose la pena si el secreto se utilizare en provecho propio.

Sobre esta cuestión se ha pronunciado, recientemente, la Sala 2ª del Tribunal Supremo en su STS Nº 735/2024 de 12 de julio ,con cita de la STS Nº 864/2008 de 16 de diciembre ,que por su interés -afecta tanto al tipo del artículo 278 como al del 279- transcribimos: "El art. 278 sanciona un tipo de delito constituido por los elementos siguientes: 1º. La acción delictiva consiste alternativamente: a) en el apoderamientopor cualquier medio de datos, documentos escritos o electrónicos, soportes informáticos u otros objetos; o b) el empleode algunos de los medios o instrumentos del apartado 1 del art. 197, el cual, a su vez relaciona unos modos de comisión que aquí no interesa precisar. 2º. Tal acción delictiva ha de tener por finalidad descubrir un secreto,esto es, algo que conocen una o varias personas que tiene o tienen interés en que no lo conozcan los demás, particularmente los que se dedican a la misma clase de actividad. 3º. Ha de tratarse de un secreto de empresa, concepto más amplio que el de secreto industrial al que se refería el artículo 449 del anterior Código Penal , ya que abarca no solo los relativos a la técnica de los procedimientos de producción, sino también los relativos al comercio u organización del negocio de que se trate.

Conviene decir aquí que nos encontramos con un delito que puede cometer cualquier persona. No se trata de un delito especial propio que solo está al alcance de quienes reúnen determinadas características, como ocurre con el delito del artículo 279 al que luego nos referiremos. Ha de ser cometido por quien no conoce el secreto y trata de descubrirlo.

Es un delito de consumación anticipada. Basta la acción de apoderamiento dirigida a alcanzar ese descubrimiento. Conseguir el conocimiento del secreto pertenece a la fase posterior de agotamiento de la infracción. Incluso se comete, aunque no pueda después alcanzarse ese descubrimiento del secreto porque, por ejemplo, el autor del delito no puede llegar a descubrir las claves utilizadas por la empresa en defensa de tal secreto.

Su difusión, revelación o cesión a terceros constituye la figura agravada del artículo 278.2.

Por tanto, el elemento nuclear de este delito es el "secreto de empresa".No define el Código Penal qué debemos entender por tal, seguramente por tratarse de un concepto lábil, dinámico, no constreñible en un "numerus clausus". Por ello habremos de ir a una concepción funcional-práctica, debiendo considerar secretos de empresa los propios de una actividad empresarial, que de ser conocidos contra la voluntad de la empresa, pueden afectar a su capacidad competitiva. Así, serán notas características: la confidencialidad(pues se quiere mantener bajo reserva); la exclusividad(en cuanto propio de una empresa); el valor económico(ventaja o rentabilidad económica); la licitud(la actividad ha de ser legal para su protección). Su fundamento se encuentra en la lealtad que deben guardar quienes conozcan el secreto, por su relación legal o contractual con la empresa, ya que el bien específicamente tutelado consistirá en la competencia leal entre las empresas. Y su contenidosuele entenderse integrado, por los secretos de naturaleza técnico industrial (objeto o giro de empresas); los de orden comercial (como clientela o marketing), y los organizativos (como las cuestiones laborales, de funcionamiento y planes de empresa). Su materialización puede producirse en todo género de soporte, tanto papel como electrónico y tanto en original como copia y aún por comunicación verbal. Y cabe incluir tanto cifras, como listados, partidas contables, organigramas, planos, memorandums internos, etc.

En definitiva, como resalta la doctrina más autorizada, el artículo 278.1 castiga a quien se apodera de ciertos datos, objetos o soportes, en los que se contiene un secreto de empresa, con el fin de descubrirlo,o utiliza ciertos medios o instrumentos con el mismo fin,esto es, lo que acostumbra a llamarse espionaje industrial.

El bien jurídico protegido es la capacidad competitiva de la empresa. Algunos monografistas del tema, sin embargo, se muestran partidarios a la naturaleza pluriofensiva del delito, en el que se protegería tanto el interés patrimonial del empresario titular del secreto, de carácter individual pues, como la preservación del sistema de competencia de mercado, colectiva o de signo socioeconómico.

El delito de descubrimiento de secretos es un delito de peligro concreto, ya que no se exige causación de perjuicio efectivo alguno a la capacidad competitiva de la empresa. Es, además, un tipo mixto alternativo resultando indiferente que se lleven a cabo una o varias de las acciones descritas.

Secreto de empresaes toda información relativa a la industria o empresa que conocen un número reducido de personas y que por su importancia (económica en este caso) el titular desea mantener oculta. Dentro del secreto de empresa, se incluyen tanto las relativas a aspectos industriales como comerciales, cuyo conocimiento puede afectar a la capacidad para competir. En la medida en que puedan también afectarle, se comprenden igualmente los datos sobre la situación financiera o fiscal de la empresa. Solo podrán considerarse como tales las informaciones que realmente tengan la entidad suficiente para lesionar la capacidad competitiva de la empresa.

Sujeto activo puede ser cualquiera. Sujeto pasivo, es el titular de la empresa que puede ser distinto del propietario de los papeles o datos de los que se apodera el sujeto.

La conducta es doble. Puede consistir en apoderarse por cualquier medio de los soportes, cualquiera que sea su clase, en los que se encuentra el secreto, o en utilizar los medios del artículo 197.1, dirigidos a interceptar sus comunicaciones o utilizar artificios técnicos de escritura, transmisión, grabación o reproducción del sonido o de la imagen o de cualquier otra señal de comunicación.

"Apoderarse" es tomar, coger, aprehender, cualquiera que sea la forma en que ello se haga y cualquiera que sea el soporte en el que se encuentre recogido el secreto: "datos, documentos, escritos o electrónicas, soportes informáticos u otros objetos que se refieran al mismo". No hay delito si el sujeto no se apodera de nada, sino que simplemente aplica los conocimientos que por su cargo tenía.

"Datos" son las unidades básicas de información, cualquiera que sea su contenido (un número, una palabra, un sonido, una imagen). "Documento electrónico" es todo conjunto de datos o de información creado informáticamente o susceptible de procesamiento informático. "Soportes informáticos" son los dispositivos físicos en donde se almacenan los ficheros o documentos electrónicos en los que se recoge el secreto de empresa, cualquiera que sea su naturaleza o funcionamiento (electromagnético, óptico, etc.).

Se precisa el apoderamiento de los datos o soportes en los que se encuentra el secreto, por lo que si el descubrimiento del mismo se hubiera producido por cualquier otro procedimiento (de forma accidental, por ejemplo) no será posible apreciar el delito. No obstante, esta cuestión es discutida no faltando autores que defienden que basta con la captación intelectual del secreto, aunque no se coja materialmente nada (leyendo el documento, por ejemplo) pero con una importante limitación la simple captación mental del secreto será bastante únicamente cuando la misma ha sido debida a alguna actuación del sujeto activo sobre el soporte, en virtud de la cual este entre, siquiera sea por unos instantes, en su esfera de disponibilidad, entendida como capacidad para acceder al conocimiento del secreto o información reservada que el mismo contiene".

Sigue diciendo esta sentencia, siempre centrando el estudio en el artículo 278, que "la finalidad de "descubrir un secreto de empresa", elemento subjetivo del injusto debe ser la razón de la conducta y "descubrir" es conocer una cosa que se ignoraba,aunque no se haga partícipe a otros de ello.

La consumación se produce con el simple hecho del apoderamiento de los objetos o soportes en donde se contiene el secreto de empresa, o con la utilización de los medios técnicos, aunque el sujeto no llegue a saber el contenido de los mismos"

...

"En cuanto al tipo agravado del art. 278.2, en cuanto supone la revelación de secretos por quien lo descubrió, apropiándose de los soportes en donde se encuentra, la conducta es doble: primero, el sujeto ha debido descubrir el secreto por los procedimientos del art. 278.1; después los transmite a otros. Por eso que sea un tipo agravado del tipo básico del apartado 1.

Se trata de un tipo mixto alternativo, de peligro concreto, puesto que dar a conocer el secreto de empresa a terceros pone en riesgo la capacidad competitiva de la empresa. Se castiga difundir, revelar o ceder el secreto a terceros. "Difundir" es divulgar el secreto, cualquiera que sea el procedimiento que se utilice. "Revelar" es manifestar lo ignorado. La "cesión a terceros" puede ser tanto onerosa como gratuita. La consumación se alcanza cuando el secreto se pone en conocimiento de terceros, lo que constituye el resultado de la conducta.

La naturaleza del bien jurídico protegido hace que éste solo pueda considerarse lesionado cuando la revelación pueda afectar a la capacidad competitiva de la empresa. Esa aptitud va implícita en la difusión, que aparece apuntar al conocimiento general, y en la cesión, que sugiere también la transmisión a un tercero interesado.

Aunque es factible la tentativa, la doctrina considera, con razón, que debe incluirse en el tipo básico, sancionándose conforme al marco penal que en el mismo se establece. En efecto, como precisa la sentencia de instancia, sería paradójico, pues resultaría una pena superior para la tentativa del art. 278.2 que para el delito consumado del art. 278.1. Y es evidente que el art. 278.1 ya castiga y prevé expresamente una pena para el tipo delictivo en grado inicial o de preparación, por lo que se debería estar al art. 278.1 que expresamente está castigando una fase preparatoria".

A continuación la STS que glosamos se ocupa del caso concreto, y es de interés -de cara, sobre todo, al concepto de "secreto de empresa" en relación con el listado de clientes, sus datos, sus certificadosy demás con relevancia para el desarrollo de la gestión empresarial-, cuando alude a la diversa información confidencial objeto de apropiación y cita "su situación financiera, facturas, listados de sus clientes,balances", mostrando dicha información "contenida en un Pen Drive, a los responsables de otra empresa ... dedicada a la misma actividad, todo ello, a cambio de 1.500 €",añadiendo que "la consumación se produce con la entrega del Pen Drive al encargado de la otra empresa ... sin que sea necesario que esta empresa descargue en sus sistemas la información, haga uso de la misma o llegue el Pen Drive en sus ordenadores".

Del tenor literal de esta resolución, y aplicándola al presente caso, se desprende que el acusado no pudo cometer el delito del artículo 278, pues el Sr. Roberto no realizó ninguna acción para descubrirel listado de clientes, los certificados de estos, los datos de domicilio, teléfonos, correos electrónicos, titulares o cuentas bancarias atinentes a éstos o demás datos que pudieran constituir un "secreto de empresa". El Sr. Roberto no tenía que "descubrir" tales datos, pues los conocía sobradamente, en su condición de administrador único de las sociedades familiares. Lo que el Sr. Roberto hizo fue hacer un volcado de datos del servidor de las sociedades que administraba a una unidad externa, como veremos, pero no con la finalidad de "descubrir" todos esos datos relativos a los clientes de " DIRECCION003" y " DIRECCION004", sino para poder emplearlos en la sociedad o sociedades que pensaba constituir en el futuro -entre las que no estaba " DIRECCION005", que dedicó a otros fines distintos-. No fue tanto una labor tendente a "descubrir" el listado de clientes y sus certificados digitales como a ceder a espaldas de su hermana y su madre esos datos a las sociedades que pensaba constituir, en un a modo de "autocesión" de datos.

Es por ello por lo que la imputación del Ministerio Fiscal por el artículo 279 del Código Penal, centrada en la cesión de los datos relativos al listado de clientes de las dos sociedades que administraba cuando hizo el volcado con la finalidad de utilizarlos por sus nuevas sociedades, se ajusta más a este tipo penal, pues resulta evidente que el administrador de la sociedad tiene legal y contractualmente obligación de guardar reserva.

Que el acusado hizo una copia virtual del contenido del servidor de " DIRECCION003" y " DIRECCION004" está suficientemente acreditado de forma directa -él mismo lo reconoció y también el informático D. Eloy, de "CEYNOR"-.

Que la hizo con la intención de utilizar en el futuro los datos contenidos en el citado servidor, se colige de forma indiciaria.

Ya desde la STS de 4-10-2006 se proclama que el derecho a la presunción de inocencia no se opone a que la convicción judicial en un proceso penal pueda formarse sobre la base de una prueba de carácter indiciario, pero para ello es necesario constatar que en la resolución impugnada se cumplen una serie de requisitos formales y materiales exigibles jurisprudencialmente, como son:

1º) Desde el punto de vista formal:

a) Que en la sentencia se expresen cuáles son los hechos base o indicios que se estimen plenamente acreditados y que van a servir de fundamento a la deducción o inferencia.

b) Que la sentencia haga explícito el razonamiento a través del cual, partiendo de los indicios, se ha llegado a la convicción sobre el acaecimiento del hecho punible y la participación en el mismo del acusado, explicitación que aun cuando pueda ser sucinta o escueta se hace imprescindible en el caso de prueba indiciaria, precisamente para posibilitar el control de la inferencia. Es decir, es necesario que el órgano judicial precise cuales son los indicios y como se deduce de ellos la autoría del acusado, de tal modo que cualquier otro Tribunal que intervenga con posterioridad pueda comprobar y comprender el juicio formulado a partir de tales indicios , siendo preciso, pues, que el órgano judicial explique no solo las conclusiones obtenidas, sino también los elementos de prueba que conducen a dichas conclusiones y el itermental que le ha llevado a entender probados los hechos, a fin de que pueda enjuiciarse la racionalidad y coherencia del proceso mental seguido y constatarse que el Juez ha formado su convicción sobre una prueba de cargo capaz de desvirtuar la presunción de inocencia.

2º) Desde el punto de vista materiales necesario cumplir unos requisitos que se refieren tanto a los indicios, en sí mismos, como a la deducción o inferencia.

A) En cuanto a los indicios es necesario:

a) Que estén plenamente acreditados.

b) Que sean plurales aunque excepcionalmente se admite el indicio único cuando es de una singular potencia acreditativa.

c) Que sean concomitantes al hecho que se trata de probar.

d) Que estén interrelacionados, cuando sean varios, de modo que se refuerzan entre sí.

B) En cuanto a la inducción o inferencia es necesario que sea razonable, es decir que no solamente no sea arbitraria, absurda e infundada, sino que responda plenamente a las reglas de la lógica y de la experiencia, de manera que de los hechos base acreditados fluya, como conclusión natural, el dato precisado de acreditar, existiendo entre ambos un enlace previo y directo, según las reglas del criterio humano.

Con ello se excluyen aquellos supuestos en los que:

a) La inferencia es excesivamente abierta, débil o indeterminada.

b) En el razonamiento se aprecian saltos lógicos o ausencia de necesarias premisas intermedias.

c) Del razonamiento empleado se derive un amplio abanico de conclusiones alternativas.

d) Se empleen en la valoración probatoria criterios contrarios a los derechos, principios o valores constitucionales.

La fuerza probatoria de la prueba indiciaria procede de la interrelación y combinación de los indicios, que concurren y se refuerzan mutuamente cuando todos ellos señalan racionalmente en una misma dirección ( SsTS de 14-2-2000 y 1-3-2000 entre otras muchas), y es por ello por lo que ordinariamente el indicio único resulta insuficiente.

Y, como recuerda la STS de 15-3-2016, la llamada prueba indiciaria obliga a operar analíticamente, para comprobar, primero, si ha concurrido un conjunto de elementos probatorios de partida, de cuya realidad no quepa dudar. En segundo término, si estos han sido tratados conforme a reglas obtenidas por generalización de saber empírico, dotadas de reconocida capacidad explicativa en la práctica social. Y, en fin, si el resultado de esa operación permite concluir, también sin duda, que aquellos datos de hecho son efectivamente indicadores de la existencia de una conducta penalmente relevante.

La exigencia de la pluralidad de indicios viene determinada por la habitual y bien experimentada ambigüedad de estos; en el sentido de que, por lo regular, de la existencia de uno solo no se sigue, no ya necesariamente, sino ni siquiera en términos de certeza práctica, una sola conclusión como posible.

Dicho lo anterior, considera la Sala que el acusado cometió las acciones que constituyen el tipo penal básico del artículo 279 del Código Penal, siendo indicios de ello los siguientes:

1º) El Sr. Roberto sabía y conocía sobradamente el contenido del servidor de " DIRECCION003" y " DIRECCION004", pues era el administrador único de éstas desde hacía muchos años, y tenía pleno conocimiento de que en el mismo se alojaban los datos de toda la clientela de las dos sociedades (relación de clientes, domicilios, cuentas, datos a ellos relativos, certificados electrónicos y naturaleza de los negocios a los que se dedicaban); esto no es un indicio, es una realidad.

2º) El Sr. Roberto, visto el fracaso de las negociaciones con su madre y hermana para hacerse con el 100% de " DIRECCION003" y " DIRECCION004", las cada vez peores relaciones con su hermana Eufrasia, que pretendía cesarle como administrador pues ella y su madre disponían de la mayoría de participaciones sociales, y la proximidad de la celebración de las Juntas Generales en las que con toda probabilidad se iba a decidir su cese como administrador, decidió hacerse con una copia virtual del servidor de las sociedades, sin duda para poder utilizarlas en la sociedad o sociedades que tenía previsto constituir una vez le cesaran en su cargo de administrador y cuando dejara de trabajar en aquéllas; acredita este hecho el que encargara a su cuñado D. Eliseo constituir las sociedades "MC" y "Riverbe" una vez le cesaran como administrador de " DIRECCION003" y " DIRECCION004", poniendo D. Roberto el capital social de ambas, y que, una vez que cesó de trabajar para las sociedades familiares, se hiciera con la administración y dirección de las sociedades constituidas por su cuñado.

3º) Que el día 21 de diciembre de 2020 el Sr. Roberto ordenó a D. Eloy hacer un volcado de los datos contenidos en el servidor del sistema informático de " DIRECCION003" y " DIRECCION004" es un hecho reconocido por el acusado en el acto del juicio oral. Dijo en el plenario a preguntas del Fiscal que el copiado del disco duro de la empresa lo ordenó él "porque fallaban las copias",y, a preguntas del Letrado de la Acusación Particular, que "hubo fallos en las copias de seguridad y que fue el informático-se refiere a D. Eloy- quien le dijo que había que hacer la copia con el programa VM".El Sr. Eloy declaró en el plenario que él era el informático que se encargaba de supervisar el sistema de las sociedades, que se hacían copias de seguridad diariamente, generalmente a un pendrive o unidad USB o disco duro externo, y que el volcado que se hizo en enero de 2021 se hizo porque "las copias salían mal",siendo él mismo quien hizo el volcado citado, que consideró "excepcional",siendo Roberto quien le dio la orden de hacerlo, utilizando la unidad con la que trabajaba durante el día la empleada Sonia -su esposa- para copiar los datos en una unidad externa de grabación en la noche del día 8 al 9. Precisamente Dª Sonia, en su declaración en el plenario, dijo que como el programa Acronis, con el que hacían las copias de seguridad, fallaba, Roberto le comentó que no quería gastar más dinero en ese programa, proponiendo su marido, Eloy, la instalación de otro programa, el VM Converter. Siendo Roberto quien dio las órdenes para adquirir e instalar ese programa y hacer el volcado que se produjo el 8 de enero de 2021.

4º) Las pruebas periciales acreditan tanto la instalación del programa VMware Vcenter Converter Standalone en el sistema informático de " DIRECCION003" y " DIRECCION004", instalación que se llevó a efecto el día 21 de diciembre de 2020 (página 28 en papel y 563 en electrónico del dictamen pericial obrante al documento obrante en el Índice Electrónico Nº 60), como el volcado de datos del servidor efectuado en la noche del 8 al 9 de enero de 2021. El dictamen pericial elaborado a instancias de la Acusación Particular por D. Agapito (documento obrante en el Índice Electrónico Nº 59) acredita que los 14 archivos que meses después fueron encontrados en un pendrive en la sede de las sociedades "MC" y "FLS" eran archivos que se encontraban en el servidor de las sociedades querellantes; tales archivos fueron incorporados al sistema informático de las sociedades familiares en los años 2013 a 2020. En el acto del juicio, además de ratificar su dictamen, manifestó que efectivamente el programa VMware Converter estaba instalado en el sistema informático, lo que le sorprendió pues teniendo el Acronis, con el que se hacían copias de seguridad, no hacía falta tener el VMware, que servía para hacer "copias espejo" del servidor. Reconoció, sin embargo, a preguntas del Fiscal, que efectivamente el Acronis daba problemas. Más completo es el dictamen pericial elaborado, a instancias de la Acusación Particular, por D. Abilio (documento obrante en el Índice Electrónico Nº 60). En el mismo se constata: 1) Que entre los días 8 y 9 de enero de 2021 se realizó una copia del contenido del servidor virtual de " DIRECCION003", ubicado en una concreta dirección IP y etiquetado como "SRV2016", desde uno de los ordenadores de la empresa (" DIRECCION010"), lo que se constató examinando los archivos de registro en Windows y en el servidor EXSI; 2) Que la copia se efectuó con el programa VMware Vcenter Converter Standalone, y de la misma se pueden obtener tanto una copia espejo del contenido del servidor volcado como simplemente datos del mismo; 3) Que " DIRECCION003" dispone del programa Acronis Backup, basado en un servidor tipo NAS, para realizar el protocolo de copias de seguridad; 4) Que es posible, a través de la copia obtenida, la utilización en el destino de los documentos y certificados de firma electrónica residenciados en el servidor de origen y que hayan sido copiados; y 5) Que los 14 archivos hallados en el pendrive encontrado en "MC" y "FLS", con sus firmas hash, estaban en el servidor del que se hizo la copia espejo, como también comprobó el perito Sr. Agapito. En su declaración en el plenario, este perito mencionó que no es lógico, teniendo el Acronis, instalar el VM Converter, que sirve para replicar máquinas virtuales y migrar el contenido a otra máquina. Además, el VM Converter sólo puede funcionar cuando los ordenadores del sistema de cuyo servidor se hace el volcado no están siendo usados, lo que explica por qué la copia se hizo por la noche.

5º) En la diligencia de entrada y registro en la sede de "MC" y "FLS" practicada el día 20 de octubre de 2021 en virtud de mandamiento judicial, obrante en la Pieza Separada de Medidas de Investigación Tecnológica, se encontró un pendrive marca Sandisk conectado a una CPU, que contenía, entre otros elementos, los catorce archivos que estaban en el servidor de " DIRECCION003" y " DIRECCION004" del que se hizo la copia espejo. El perito judicial, Inspector del Cuerpo Nacional de Policía NUM010, ratificó en el plenario su informe (documentos obrantes en el Índice Electrónico Nºs 24 y 56 de la Pieza de Medidas de Investigación Tecnológica). Dicho perito examinó tanto el pendrive hallado en la sede de "MC" y "FLS" como el contenido del servidor virtual de " DIRECCION003" y " DIRECCION004" copiado en un disco duro marca Seagate aportado con la querella, y encontró, en el pendrive, catorce archivos copiados del servidor virtual, coincidiendo sus hash. Y se constata que la transferencia de archivos se produjo con el programa VMware Vcenter Converter Standalone entre las 21:19 horas del día 8 de enero de 2021 y las 1:10 horas del día 9 de enero de 2021, si bien este dato lo infiere de una imagen que le fue suministrada procedente del dictamen del perito Sr. Abilio.

6º) Sucede que: a) Uno de esos catorce archivos era una copia del impuesto de sociedades presentado por "Central Cántabra de Pescados y Elaborados, S.L.", en fecha 23-7-2019, documento que, roto por la mitad, fue hallado en la basura recogida en la puerta de la sede de "MC" y "FLS", y que no podía tener ninguna de estas empresas, pues en 2019 dicho cliente lo era de las sociedades familiares (páginas 513, 515 y 517 del documento obrante en el Índice Electrónico Nº 58, en relación con el informe del detective obrante en el documento obrante en el Índice Electrónico Nº 57). Cómo pudo llegar ese documento a la sede de "MC" o "FLS" no se explica más que dando por hecho que el mismo era uno de los documentos que se llevaron del servidor de " DIRECCION003" y " DIRECCION004" a los ordenadores de "MC" y "FLS", en el volcado de datos que se llevó a efecto la noche del 8 de enero de 2021. El Sr. Roberto ha pretendido justificarlo demostrando que este cliente fue uno de los que se pasaron a sus nuevas sociedades tras comunicar a " DIRECCION003" que dejaba de trabajar con ellos, pero sucede que ese paso se produjo el 8/7/2021 (documento obrante en el Índice Electrónico Nº 456) y el documento databa de 2019. b) Otro de esos catorce archivos era uno que contenía datos provisionales de " DIRECCION012", cuya fecha de creación era de 23/1/2019; sucede que D. Higinio, gerente de esta empresa, declaró en el juicio oral que él era cliente de " DIRECCION003", y que no sabía cómo el Sr. Roberto había obtenido sus datos personales o podía utilizar su certificado digital, pues no le había autorizado, añadiendo que nunca había sido cliente de "MC" o de "FLS", negando su firma en el documento obrante en el Índice Electrónico Nº 264; sucede, sin embargo, que la defensa del Sr. Roberto aportó con su escrito de defensa, entre otros, el documento obrante en el Índice Electrónico Nº 464, que es el mismo que el obrante al 264, sólo que con un sello de Correos que acredita que fue enviado el 22-4-2021; si ambos documentos fueron aportados por la misma parte, uno sin sello de Correos con el recurso de reforma contra el auto de prosecución (264) y otro con sello de Correos con el escrito de defensa (464), uno de ellos no responde a la realidad y fue confeccionado al efecto. En cualquier caso, lo que está claro es que " DIRECCION012" había sido cliente de " DIRECCION003" y " DIRECCION004" en la fecha obrante en el documento "datos provisionales" hallado en el pendrive, por lo que, si dicha empresa nunca fue cliente de "MC" o de "FLS" -como se dijo en el juicio- no se entiende qué hacía en el pendrive hallado en la sede de éstas el fichero con sus datos del año 2019; la única conclusión es porque esos datos estaban en el servidor de " DIRECCION003" y " DIRECCION004" y terminaron en el pendrive hallado en la entrada y registro por mor del volcado efectuado la noche del 8 de enero. c) Otro de los documentos que formaban parte de esos 14 archivos era el DNI de D. Efrain, con fecha de creación 21/11/2018; éste declaró en el acto del juicio oral que era cliente de " DIRECCION003" desde el año 2000 y que cuando D. Roberto empezó a trabajar por su cuenta con sus nuevas sociedades, se fue con él, pero como resultó que " Roberto no tenía ningún dato suyo,tuvo que pedírselo a ' DIRECCION003'". Si Roberto no tenía ningún dato suyo, ¿cómo se explica que un DNI que accedió al sistema informático de " DIRECCION003" en noviembre de 2018 apareciera en el pendrive encontrado en la sede de "MC"?

Es cierto que el Sr. Roberto ha acreditado (documentos obrantes en el Índice Electrónico Nºs 454 a 463) que doce de los catorce clientes que aparecen en los archivos del pendrive hallado en la sede de "MC" y "FLS" son ahora clientes de estas dos empresas -los otros dos son " Saturnino", del que se ignora si sigue siendo cliente de " DIRECCION003" o " DIRECCION004", y el de " DIRECCION012". Pero que los doce clientes lo sean ahora del Sr. Roberto no explica por qué unos documentos de ellos que accedieron al sistema informático de las sociedades familiares creados entre 2013 y 2020 y que figuraban en el servidor de " DIRECCION003" y " DIRECCION004" pueden estar ahora en poder de "MC" y "FLS". Ni el Sr. Borja, ni el Sr. Adolfo de "Transportes Colache e Hijos", ni el Sr. Emilio de "Central Cántabra de Pescados y Elaborados", ni la Sra. Verónica de " DIRECCION013", ni el Sr. Agustín, ni la Sra. Amelia -que se renunció por la defensa-, ni el Sr. Adrian de " DIRECCION014", ni el Sr. Aurelio de " DIRECCION015" -que se renunció por la defensa- comparecieron en juicio para adverar los documentos obrantes en el Índice Electrónico Nºs 454 a 463, salvo el Sr. Efrain, al que hemos aludido antes.

7º) Tales indicios no han sido desvirtuados por el dictamen pericial que como contraindicio aportó la defensa del acusado (documento obrante en el Índice Electrónico Nº 465), elaborado por Netkia. En primer lugar porque los peritos de esa empresa, Srs. Cipriano y Daniel, en ningún momento han tenido acceso a las piezas de convicción obrantes en la causa:no han examinado ni el disco duro Seagate que contenía toda la información albergada en el servidor de " DIRECCION003" y " DIRECCION004" ni el pendrive Sandisk hallado en la sede de "MC" en la diligencia de entrada y registro, como sí lo examinaron el perito Sr. Eutimio o el Inspector del Cuerpo Nacional de Policía, limitándose los peritos de Netkia a leer los informes periciales obrantes en la causa, como constatan en la página 5 de su informe y reconocieron expresamente en el plenario ("no hemos tenido acceso a los servidores de ' DIRECCION003'", "sólo se nos han facilitado informes") y dar su opinión sobre los mismos, a pesar de que tanto el disco duro Seagate como el pendrive Sandisk son piezas de convicción y pudieron ser examinados por ellos. Y en segundo lugar, porque los óbices alegados en el dictamen se basan en hipótesis no contrastadas como exigir que la máquina virtual SRV2016, es decir, el sistema informático de " DIRECCION003" y " DIRECCION004", "no haya sido manipulada una vez finalizada la copia de seguridad el día 9-1-2021"y que, como el sistema informático de las sociedades fue utilizado después de ese día, deducen que el sistema ha podido ser manipulado y que "se ha roto la cadena de custodia".Argumento absurdo, pues si el sistema informático de las sociedades se utilizó después de la copia de la noche entre el 8 y el 9 de enero, ello se debió a que las sociedades no podían dejar de trabajar, y el primero que decidió continuar trabajando con el sistema fue el propio administrador de las sociedades, Sr. Roberto. Tampoco es de recibo el argumento de que no es posible identificar con seguridad a qué dispositivo hace referencia la unidad F: en la fecha en la que se ha realizado la copia de seguridad. La respuesta es sencilla: a cualquier dispositivo externo conectado al ordenador, sea un pendrive, un disco duro externo o un grabador de DVDs.

Concluyendo: la prueba practicada permite considerar acreditado que el Sr. Roberto, tras decidir instalar un programa de replicado de una máquina virtual, cuando no era necesario hacerlo al disponer el sistema informático de las sociedades un servidor NAS con el programa Acronis Backup incorporado, efectuó un volcado de datos del servidor de las sociedades a una unidad externa, obteniendo de esa forma datos relativos a la clientela de " DIRECCION003" y " DIRECCION004" que posteriormente le pudieran servir de utilidad en las nuevas sociedades que pensaba constituir. Todo ello siendo administrador de aquéllas.

Como hemos visto, el artículo 279 castiga, entre otras conductas, la cesión de un secreto de empresa llevada a cabo por quien tuviere legal o contractualmente obligación de guardar reserva. El acusado, con la intención de utilizar en provecho propio los datos relativos a la clientela de las sociedades familiares en las nuevas sociedades que pensaba constituir, copió dichos datos en una unidad externa con un programa instalado al efecto y los llevó a sus nuevas sociedades. Allí fueron localizados 14 de los archivos copiados en la noche del 8 al 9 de enero de 2021, que, por sus fechas y datos, era imposible que obraran en el sistema informático de las nuevas sociedades a no ser que se hubieran copiado de otro sistema.

Consecuentemente, procede la condena del acusado por este delito, imputado sólo por el Ministerio Fiscal.

Se ha hecho hincapié por la defensa en el contenido de la sentencia Nº 303/2024 de 8 de mayo de la Sección 4ª (Civil/Mercantil) de esta Audiencia Provincial de Cantabria, que estimaba parcialmente el recurso de apelación interpuesto por D. Roberto y "MC" (aunque en el Fallo, por error, se decía que el recurso había sido interpuesto por " DIRECCION003"), siendo parte apelada " DIRECCION003", contra la sentencia Nº 1/2023 de 9 de enero dictada por el Juzgado Mercantil Nº 1 de Santander.

Aparte de que ambas sentencias contemplan la cuestión desde la perspectiva jurídica mercantil, y que el contenido de las mismas no vincula a esta Sala desde una perspectiva estrictamente penal, no vemos contradicción entre lo que se ha declarado probado en esta jurisdicción y lo que lo ha sido en la mercantil, salvo únicamente en relación con la violación del secreto empresarial.

La sentencia mercantil -aludiremos sólo a la dictada por la Sección 4ª- reconocía como acto de engaño el ofrecimiento por "MC" de servicios de gestoría administrativa al no contar con capacitación profesional al efecto -título de Gestor Administrativo-; no consideraba que hubiera concurrido ningún acto de confusión, pues se advirtió a los potenciales clientes de "MC" de las razones del Sr. Roberto para dejar " DIRECCION003" y constituir aquélla; se constataba que la autorización RED del Sr. Roberto se emite exclusivamente a personas físicas, y que el mismo nunca revocó la utilizada por él en " DIRECCION003" y " DIRECCION004", sino que al solicitar un nuevo certificado digital para su uso en "MC", al descargarlo se inhabilitaron y revocaron los anteriores, por lo que no cabía hablar de "apoderamiento" de una autorización hasta entonces usada para trabajar con " DIRECCION003" y " DIRECCION004".

En lo atinente a la violación del secreto empresarial, los razonamientos de la sentencia de la Sección 4ª se fundamentaron en la normativa mercantil aplicable al efecto (Ley 3/1991 de 10 de enero, de Competencia Desleal , Ley 1/2019 de 20 de febrero, de Secretos Empresariales y en la jurisprudencia de la Sala 1ª de lo Civil del Tribunal Supremo -SsTS 901/1999, 279/2002, 1169/2006, 1032/2007, 48/2012, entre otras-).

Ahora bien, la perspectiva desde la normativa mercantil aplicable no es la misma que desde la norma penal. Reconociendo que en las Audiencias Provinciales existe discrepancia, lo cierto es que la jurisprudencia de la Sala 2ª del Tribunal Supremo sobre el concepto "secreto empresarial" y los "listados y demás datos de clientes" discrepa totalmente de la jurisprudencia civil.

Ya hemos citado ut supralas SsTS Nºs 735/2024 de 12 de julio y 864/2008 de 16 de diciembre .Damos aquí por reproducido lo dicho más arriba.

Pero también otras sentencias más recientes llegan a las mismas conclusiones.

La STS Nº 285/2008 de 12 de mayo dice sobre el secreto de empresa lo mismo que ya mencionaban las precedentes sentencias. Reitera que el contenido del secreto de empresa "suele entenderse integrado, por los secretos de naturaleza técnico industrial (objeto o giro de empresa); los de orden comercial (como clientela,o marketing) y los organizativos (como las cuestiones laborales, de funcionamiento y planes de la empresa)" y, tras hacer alusión a la normativa civil/mercantil, subraya que "sin perjuicio de tales acciones ejercitables ante la jurisdicción civil, el castigo penal está previsto para todos los que entran en contacto con los secretos de la empresa, y faltan a su obligación de reserva y lealtad. La responsabilidad penal abarca, pues, a quienes se les exige expresamente (administradores), al resto de empleados de la empresa que conozcan por razón de sus funciones tales secretos, a trabajadores de otras empresas que se relacionen con la titular de los secretos (de seguridad, proveedoras, etc.), y a los terceros que los hayan conocido a causa de razones legales (como, por ejemplo, funcionarios). Y como "delito especial propio", sólo pueden cometerlo el círculo de personas indicadas, respondiendo, en su caso el "extraneus", como cooperador (inductor, cooperador necesario, cómplice) según en qué haya consistido su participación".Esta sentencia menciona que entre los datos que constituyen secreto de empresa se incluyen "datos comerciales, tales como la catalogación de los productos, descripción gráfica, precios de adquisición y venta al público y listado de proveedores y clientes,objeto de la recopilación, tanto en soporte papel como en ficheros informatizados".

La STS Nº 163/2025 de 26 de febrero ,en un caso similar al de autos, recuerda que "el delito objeto de condena no es el previsto en el artículo 278 del Código Penal , este sí, de naturaleza tendencial, que sanciona a quien para descubrir un secreto de empresa se apoderare por cualquier medio de datos, documentos escritos o electrónicos, soportes informáticos u otros objetos que se refieran al mismo, sino del artículo 279 del Código Penal que se satisface meramente con la difusión, revelación o cesión de un secreto de empresa, sin exigencia de finalidad alguna, aunque ciertamente añade una condición en el sujeto activo, que la acción sea llevada a cabo por quien tuviere legal o contractualmente obligación de guardar reserva, derivada tal como describe el hecho probado en cláusula reserva (también conocida como acuerdo de confidencialidad -ADC- o de no divulgación -NDC, Non Disclosure Agreement-) contenida en su contrato laboral, sobre la información confidencial a la que podía tener acceso en virtud de su trabajo, y en concreto, a relativa al negocio de la empresa, trabajo, productos, listados de clientes,contactos con clientes, información financiera, previsiones de negocio y estrategia.

De otra parte, ese listado resulta parte integrante del 'secreto de empresa', en cuanto información confidencial referida a datos o conocimientos que tienen un valor significativo y que una empresa mantiene oculto a terceros para proteger su ventaja competitiva".

Y la STS Nº 268/2025 de 26 de marzo subraya que "entre otra documentación, los listados de clientes, contactos con clientes,o los datos relacionados con la clientela,resultan parte integrante del 'secreto de empresa',en cuanto información confidencial referida a datos o conocimientos que tienen un valor significativo y que una empresa mantiene oculto a terceros para proteger su ventaja competitiva". Y, sobre las listas de clientes, esta sentencia contiene una reflexión explícita: "Estas listas de clientes son un elemento importante para conservar y afianzar un mercado frente a otros competidores que, sobrepasando lo lícito, pudieran valerse de esas listas para ofrecer su actividad negocial a quienes, precisamente por esas listas, pueden llegar a saber la identidad y datos personales de futuros clientes. Ciertamente las empresas tienen unos conocimientos derivados de esas listas que guardan celosamente en sus ordenadores que quieren mantener al margen del conocimiento de otras de la competencia".

El acusado volcó el contenido íntegro del servidor de " DIRECCION003" y " DIRECCION004" en una unidad externa, previendo que iba a ser cesado como administrador, y que por ello y por la pésima situación personal con su hermana iba a dejar de trabajar en las sociedades, razones ambas por las que escasos días antes de las Juntas Generales decidió instalar un programa para replicar el servidor virtual de las sociedades, con la única finalidad de poder usar todos los datos contenidos en el sistema de éstas en las sociedades que pensaba constituir para seguir trabajando en la misma rama negocial que éstas. Se produjo por tanto una "autocesión" de datos sin conocimiento del resto de los socios, teniendo un compromiso de confidencialidad asumido con las sociedades familiares y con la intención de usar los datos en provecho propio. Elementos todos ellos, objetivos y subjetivos, que constituyen el tipo penal del artículo 279 del Código Penal.

4º) DELITO CONTRA LA INTIMIDAD (DESCUBRIMIENTO Y REVELACIÓN DE SECRETOS DE CARÁCTER PERSONAL O FAMILIAR) EN RELACIÓN CON UNA PLURALIDAD DE PERSONAS.

La Acusación Particular imputa, dentro del complejo delictivo concursal formado por los delitos tipificados en el artículo 278 (apoderamiento de secretos de empresa) y 252 (administración desleal), que ya se han tratado más arriba, un delito de descubrimiento y revelación de secreto afectando a una pluralidad de personas, tipificado en los artículos 197.2 y 201.2 del Código Penal.

El basamento fáctico de esta imputación es el mismo que el que fundamenta la imputación por el delito de apoderamiento de secretos de empresa: el copiado de los datos que se contenían en el servidor de " DIRECCION003" y " DIRECCION004". Según la acusación, los datos copiados afectan a una pluralidad de terceras personas, los clientes de ambas sociedades, siendo éstos no solo datos económicos o laborales, sino también datos familiares, de salud (bajas laborales), de afiliación política (deducciones por aportación a sindicatos o donaciones a partidos políticos en declaraciones de IRPF), discapacidades con efectos fiscales, imagen (fotos en los DNIs escaneados), certificados o firmas electrónicas, documentación administrativa, datos de contacto, direcciones, teléfonos, correos electrónicos, cuentas corrientes, seguros, sanciones, inspecciones y demás datos. Datos todos ellos no accesibles a terceras personas y protegidos con medidas razonables de seguridad (alarma, claves de acceso, antivirus).

Y le imputa que hizo uso de esos datos cuando inició su andadura profesional con las nuevas sociedades por él constituidas.

El artículo 197.2 del Código Penal, que es el precepto por el que se acusa y se dice se halla en concurso ideal con el delito del artículo 278, castiga al que, sin estar autorizado, se apodere, utilice o modifique, en perjuicio de tercero, datos reservados de carácter personal o familiar de otro que se hallen registrados en ficheros o soportes informáticos, electrónicos o telemáticos, o en cualquier otro tipo de archivo o registro público o privado.

Y, para sortear el requisito de procedibilidad (denuncia del agraviado) del artículo 201.1, menciona el artículo 201.2 ("No será precisa la denuncia exigida en el apartado anterior para proceder por los hechos descritos en el artículo 198 de este Código, ni cuando la comisión del delito afecte a los intereses generales, a una pluralidad de personaso si la víctima es una persona menor de edad o una persona con discapacidad necesitada de especial protección").

Basta leer dichos preceptos para colegir que la Acusación Particular no está legitimada activamente para acusar por este delito. Ninguno de los clientes cuyos datos se encontraban en el servidor informático de " DIRECCION003" y " DIRECCION004" -cuyo número total, por otro lado, no ha resultado acreditado- ha formulado denuncia contra alguno de los acusados en este procedimiento. Y la exención del requisito de procedibilidad previsto en el artículo 201.1 del Código Penal relativa a hechos que afecten a una pluralidad de personas no permite la acusación que " DIRECCION003" y " DIRECCION004" y Dª Delfina ejercen contra los acusados, pues: 1º) El Ministerio Fiscal no acusa por este delito;2º) Siendo los sujetos pasivos las personas cuyos datos o secretos han sido vulnerados, ninguna de éstas ha formulado denuncia; 3º) La Acusación Particular sólo estaría legitimada activamente para ejercitar esta acción penal si se hubiera constituido como Acusación Popular, lo que no es el caso.

Pero es que además, y obiter dicta,como recuerda la STS Nº 201/2017 de 27 de marzo ,que estudia el requisito de procedibilidad del artículo 201 en relación con el artículo 197, y concretamente el concepto "pluralidad de personas" en el artículo 201.2, "pluralidad no es generalidad. Pero en el sentido que es usado tal vocablo en este precepto significa algo más que un número plural de afectados. Estrictamente más de uno (dos) ya es un número plural. Pero es obvio que el legislador quiso ir más lejos buscando un concepto no idéntico pero sí similar al de generalidad, en equivalencia que no es ajena a la significación lingüística. La primera acepción de ese término -pluralidad- en el Diccionario de la RAE habla de multitud o número grande. Pluralidad indica algo más que varios unos. Seria sinónimo de multiplicidad.

Nótese que el artículo 201 del Código Penal no solo levanta el requisito de la denuncia, sino que, al mismo tiempo y por coherencia, anula la relevancia del perdón del ofendido, tan significativo en hechos afectantes a un bien predominantemente individual como es la intimidad. La no localización de los afectados priva al sujeto activo del delito de esa posibilidad a la que podría llegar a través de un pacto o de mediación. Se hace difícil sostener que si cada uno de esos particulares individualizados hubiesen mostrado su desinterés por perseguir los hechos, la acción penal subsistiría".

Consecuentemente, no cabe efectuar mayores digresiones en relación con este delito distintas a las que ya hemos efectuado al tratar el delito del artículo 279 del Código Penal.

5º) DELITO DE USURPACIÓN DE ESTADO CIVIL.

La Acusación Particular también acusa al Sr. Roberto y a otras acusadas de un delito continuado de suplantación de identidad del artículo 401 del Código Penal, en relación con los hechos que describe en el apartado "B" del escrito de acusación.

El artículo 401 del Código Penal castiga a "el que usurpare el estado civil de otro".

Por más que la Sala ha leído el apartado "B" del escrito de acusación, no encuentra en ellos ninguna conducta que pueda incardinarse en este precepto. Ni el Sr. Roberto ni ninguna de sus empleadas ha usurpado el estado civil de nadie, ni han suplantado ninguna identidad.

Este delito castiga a quien se hace pasar por otra persona real y viva, asumiendo su identidad completa y ejercitando sus derechos, con el fin de engañar o causar perjuicio. Requiere que el sujeto activo se atribuya la identidad de otra persona, asumiendo su estado civil (nombre, filiación, datos personales), presentándose ante terceros haciéndose pasar por la persona a la que suplanta, y todo ello de forma continuada, con vocación de permanencia y estabilidad. Y, desde la perspectiva subjetiva, el sujeto activo debe actuar con plena consciencia y voluntad de suplantar la identidad ajena y con la intención de obtener un beneficio o causar un daño ( STS 669/2009 de 1 de junio, por todas).

Considera la Acusación Particular que la intervención de "MC" en una gestión ocasional relacionada con tres empresas clientes de " DIRECCION003" (" DIRECCION012", "Transportes Tazón" y "Transebas") cuyos certificados electrónicos han podidoser usados por el acusado o sus empleadas constituyen el delito del artículo 401. No es así. En primer lugar, no se ha probado que alguno de los acusados haya usado el certificado electrónico de estas empresas: el Sr. Higinio ( DIRECCION012) no dijo en el juicio que le constara que Roberto hubiera usado su certificado digital, sólo dijo que le extrañaba que pudiera usarlo; el Sr. Alberto (Transebas) dijo expresamente en el juicio que no hubo ninguna anomalía con su certificado digital y que no sabía si el mismo había sido usado por alguien; y el representante de "Transportes Tazón" no fue llamado al juicio, y Dª Manuela, de "Gestoría Cagigas" nada dijo sobre el certificado digital de esta empresa en el juicio.

No hay, por consiguiente, traza alguna de comisión de este delito por parte del acusado.

B) D. Eliseo.

Al Sr. Eliseo le acusan tanto el Ministerio Fiscal como la Acusación Particular.

El Ministerio Público le acusa como cómplice ( artículo 29 del Código Penal) de un delito relativo al mercado y a los consumidores previsto y penado en el artículo 279 del Código Penal en concurso medial ( artículo 77, párrafo tercero, del mismo cuerpo legal) con un delito de administración desleal de los artículos 252 en relación con el 249 y el 250 del Código Penal.

La Acusación Particular le acusa en concepto de autor por cooperación necesaria de un delito de revelación de secretos de empresa del artículo 278 del Código Penal en concurso ideal con un delito de descubrimiento y revelación de secretos afectando a una pluralidad de personas del artículo 197.2 del Código Penal en relación con el artículo 201.2 del mismo cuerpo legal y en concurso medial con un delito de administración desleal del artículo 252 del Código Penal.

Las pruebas practicadas lo único que permiten considerar acreditado es que el Sr. Eliseo, cuñado del Sr. Roberto, constituyó en fecha 19 de febrero de 2021las sociedades "Machichaco Consultoría, S.L." y "Riverbe Agencia De Seguros Vinculada, S.L.", sociedades ambas unipersonales, tal y como reconoció él mismo en el acto del juicio oral y se acredita en los documentos obrantes en el Índice Electrónico Nºs 47 y 69 a 71, si bien el capital social en ambas sociedades (3.000 euros en cada una) lo aportó el Sr. Roberto, como reconoció éste en el acto del juicio. Eliseo, como le propuso Roberto, fue el administrador único de las mismas.

Es de destacar que durante todo el tiempo en que el Sr. Eliseo desempeñó la administración de ambas sociedades, las mismas permanecieron inactivas.

Meses después, el 10 de mayo de 2021,"Riverbe" cambió su domicilio social a la calle Augusto González Linares, Nº 6, de Torrelavega, domicilio actual del Sr. Roberto -como se constata en el documento obrante en el Índice Electrónico Nº 211- e igualmente cambió su denominación social, pasando a llamarse "From Lost To Sea, S.L." y el 25 de junio de 2021D. Eliseo cesó en su condición de administrador único de "FLS", pasando a serlo D. Roberto, que, por otra parte, estaba desempeñando la administración de hecho de "Machichaco Consulting".

Estos hechos fueron reconocidos en todo momento por el acusado. Dijo que, al ver a su cuñado hundido, se prestó a ayudarle, e hizo lo que Roberto le pidió. No se le preguntó en el acto del juicio sobre su formación, pero el Sr. Eliseo vino a reconocer tácitamente que carecía de los conocimientos y práctica necesarias para administrar dos sociedades como las que constituyó formalmente, dedicadas a servicios de gestión administrativa y consultoría en los ámbitos profesionales mercantiles y de seguros. De hecho, en el acto del juicio oral el Sr. Roberto manifestó que su cuñado sólo tenía el bachiller superior. Claramente aceptó la propuesta para hacerle un favor y por ser su cuñado, al manifestarle éste que iba a dejar " DIRECCION003" y " DIRECCION004" y seguir por su cuenta. En ese sentido, es evidente que D. Eliseo fue un mero testaferro u "hombre de paja" en los designios del Sr. Roberto, pero sin llegar a la complicidad o a la cooperación necesaria.

No obstante, no ha resultado probado -ni ninguna de las partes ha intentado acreditarlo- que D. Eliseo haya percibido cantidad alguna ni de su cuñado Sr. Roberto, ni de las sociedades "MC", "Riverbe" o "FLS", ni que haya tenido intervención alguna en todas las acciones que se imputan a su cuñado.

Dice el Ministerio Fiscal que el Sr. Eliseo carecía de formación en el sector de creación y gestión de sociedades, tenía un desconocimiento total del sector de la asesoría jurídica empresarial, contable, fiscal o laboral y desconocía el funcionamiento del sector de la intermediación en el mercado de seguros, no habiendo desarrollado nunca ninguna labor profesional en dichas sociedades, lo cual es cierto, pero el propio D. Eliseo aceptó el ofrecimiento que le hizo su cuñado para constituir las sociedades "MC" y "Riverbe", luego "FLS", para hacerle un favor y por ser su cuñado, al manifestarle éste que iba a dejar " DIRECCION003" y " DIRECCION004" y seguir por su cuenta. Ni siquiera sabía que el Sr. Roberto tenía otra sociedad, " DIRECCION005", creada casi un año de antes, con el mismo objeto social que "MC".

Tampoco ha resultado probado que en la operación de volcado y captación de datos del servidor de " DIRECCION003" y " DIRECCION004" interviniera D. Eliseo, ni siquiera que lo supiera.

El Ministerio Fiscal considera al Sr. Eliseo cómplice del Sr. Roberto. La Acusación Particular, cooperador necesario.

Al respecto recuerda la STS de 20-11-2023 que "lo mismo la complicidad que la cooperación necesaria debe ser materializada a través de contribuciones a la ejecución del hecho delictivo con actos anteriores o simultáneos a su comisión ( artículo 29 del Código Penal ). Ello no obstante, resulta posible que, aun cuando la aportación ejecutiva o material se hubiera realizado con posterioridad a la consumación del delito, pueda quien la realiza ser considerado partícipe en aquél, cooperador necesario o, más fácilmente, cómplice, cuando dicha aportación se hubiera comprometido ya anterior o simultáneamente a la comisión del delito de modo que refuerce la resolución de los autores para perpetrarlo. Residencia a menudo la doctrina estas conductas en la discutida categoría de la denominada como "complicidad psíquica"".

Por su parte, la STS de 7-7-2021 recuerda que "la distinción entre el cooperador y el cómplice se encuentra en la importancia o relevancia de la aportación para la ejecución del hecho de que se trate, idea coincidente con el contenido de la teoría de los bienes escasos ( STS Nº 1157/2011 ). Por otro lado, este Tribunal ha declarado que el cómplice no es ni más ni menos que un auxiliar eficaz y consciente de los planes y actos del ejecutor material, del inductor o del cooperador esencial que contribuye a la producción del fenómeno punitivo mediante el empleo anterior o simultáneo de medios conducentes a la realización del propósito que a aquéllos anima, y del que participa prestando su colaboración voluntaria para el éxito de la empresa criminal en el que todos están interesados. Se trata, no obstante, de una participación accidental y de carácter secundario. Puede decirse que se estimará que hay cooperación necesaria y no complicidad cuando se colabore a la ejecución del delito con un aporte material o dinámico difícil de conseguir, y que no estaría dispuesto a proporcionar el ciudadano común, y que resulta causalmente eficaz para el resultado. La doctrina ha entendido generalmente que la complicidad supone una aportación a la ejecución del hecho que, sin ser imprescindible, ha de ser de alguna forma relevante o eficaz, de manera que suponga un favorecimiento o facilitamiento de la acción o de la producción del resultado, pero siempre de segundo grado, mediante actos no necesarios; así se habla en algunas sentencias de actos periféricos y de mera accesoriedad ( STS Nº 1216/2002, de 28 de junio ); de contribución de carácter secundario o auxiliar ( STS Nº 1216/2002 y STS Nº 2084/2001, de 13 de diciembre ); de una participación accidental y no condicionante ( STS Nº 1456/2001, de 10 de julio ); o de carácter accesorio ( STS nº 867/2002, de 29 de julio )".

En base a lo anterior, el hecho que se imputa al Sr. Eliseo no es otro que la constitución de las sociedades "MC" y "Riverbe" -que luego pasaría a denominarse "FLS"-, sociedades unipersonales que constituyó a instancias de su cuñado, Roberto, que siempre y en todo momento mantuvo el dominio de dichas sociedades, sin la más mínima intervención del Sr. Eliseo, que se limitó a los actos de constitución y a situarse él mismo como socio único y administrador de las mismas hasta que el Sr. Roberto decidió que ya no le convenía seguir de esa forma a partir de principios de mayo de 2021. No consta que el Sr. Eliseo hiciera nada más que eso. El domicilio social inicial de ambas era el domicilio particular de D. Eliseo, y el capital social fue aportado por el Sr. Roberto, como el mismo reconoció en el acto del juicio.

Es evidente que estos hechos no constituyen actos de cooperación necesaria en los delitos que se le imputan al Sr. Roberto. El Sr. Roberto ya tenía una sociedaden la que él era socio y administrador único con el mismo objeto socialque "Machichaco Consultoría", y esa sociedad no era otra que " DIRECCION002", constituida por él casi un año antes. Si se trataba de configurar una sociedad para realizar los servicios que realizaba " DIRECCION003", el Sr. Roberto no necesitaba ni constituir otra sociedad con el mismo objeto social, ni que su cuñado se la constituyera, pues ya disponía de una que podía hacerlo. Si de lo que se trataba era de crear una sociedad cuya denominación no levantara sospechas, podía perfectamente haber hecho lo que hizo en "MC" en su otra sociedad, " DIRECCION005", cambiándola de denominación social, sin necesidad de involucrar a su cuñado.

Ningún acto de complicidad al delito del artículo 279 del Código Penal -acusación del Ministerio Fiscal- se advierte en los hechos probados atinentes al Sr. Eliseo. El artículo 279 castiga la difusión, revelación o cesión de un secreto de empresa llevada a cabo por quien tuviere legal o contractualmente obligación de guardar reserva, bien en provecho propio o ajeno. La complicidad conlleva realizar actos anteriores o simultáneos a la comisión del delito. El Sr. Eliseo no consta acreditado que desde el año 2020 hubiera concertado con el Sr. Roberto su participación en los hechos objeto de enjuiciamiento, ni que interviniera en el copiado de datos del servidor de " DIRECCION003" y " DIRECCION004" y tampoco consta que coadyuvara a difundir dato alguno contenido en los datos extraídos del servidor, desde su posición inane como administrador de dos sociedades gobernadas desde el principio por el Sr. Roberto. No ha realizado ningún acto anterior ni posterior al núcleo fáctico que se le imputa al Sr. Roberto.

Y tampoco es cómplice del delito de administración desleal del artículo 252 del Código Penal que se le imputa al Sr. Roberto, pues cuando constituye las sociedades "MC" y "FLS" éste ya no era administrador de " DIRECCION003" y " DIRECCION004" y en los hechos anteriores a su cese el 20/1/2021 el Sr. Eliseo no interviene para nada.

Ningún acto de cooperación necesaria al delito del artículo 278 del Código Penal -acusación de la Acusación Particular- se advierte en los hechos probados atinentes al Sr. Eliseo. Este artículo castiga al que, para descubrir un secreto de empresa, se apoderare por cualquier medio de datos, documentos escritos o electrónicos, soportes informáticos u otros objetos que se refieran al mismo, o empleare alguno de los medios o instrumentos señalados en el apartado 1 del artículo 197 (apoderamiento de papeles, cartas, mensajes de correo electrónico o cualesquiera otros documentos o efectos personales, interceptación de telecomunicaciones o utilización de artificios técnicos de escucha, transmisión, grabación o reproducción del sonido o de la imagen, o de cualquier otra señal de comunicación). Como ya se ha dicho, no consta acreditado que el Sr. Eliseo realizara alguna de esas conductas ni que ejecutara algún acto sin el que tal apoderamiento se hubiera efectuado. No se ha probado que D. Eliseo interviniera en el copiado de los datos del servidor de las empresas afectadas, ni que difundiera o comunicara a terceros alguno de esos datos. Cuando se lleva a cabo la entrada y registro en la sede de "MC" y "FLS", el día 20/10/2021, el Sr. Eliseo ya no es administrador de estas sociedades. Y en el tiempo en que lo fue, el Sr. Eliseo ni siquiera aparecía por la sede de la calle Augusto González Linares, Nº 6, tal y como acredita el informe del detective de la agencia 'Moon'; sólo aparece en uno de los documentos hallados en la basura por el detective (página 503 del documento obrante en el Índice Electrónico Nº 57), como "apoderado" de "MC" requiriendo el alta en el Programa de Comercio Electrónico Seguro MasterCard Secure Code o Verified by Visa para uso de una tarjeta siendo su titular el Sr. Roberto. Otro dato de este informe es que no aparece el Sr. Eliseo en la lista de trabajadores de "MC" o "FLS".

La Acusación Particular también acusa al Sr. Eliseo como cooperador necesario en el delito del artículo 197.2 del Código Penal que imputa en concurso ideal con el anterior. Dicho precepto castiga al que, sin estar autorizado, se apodere, utilice o modifique, en perjuicio de tercero, datos reservados de carácter personal o familiar de otro que se hallen registrados en ficheros o soportes informáticos, electrónicos o telemáticos, o en cualquier otro tipo de archivo o registro público o privado, y a quien, sin estar autorizado, acceda por cualquier medio a los mismos y a quien los altere o utilice en perjuicio del titular de los datos o de un tercero.

Aparte de lo que hemos señalado sobre este delito cuando se ha tratado la imputación del mismo al Sr. Roberto, en relación a la falta de legitimación activa de la Acusación Particular para acusar por este delito, es de reiterar en este punto lo mismo que se ha dicho en el anterior. Ningún acto ha realizado el Sr. Eliseo sin el que el delito nuclear imputado al Sr. Roberto no se hubiera producido. Ni intervino en el copiado del servidor, ni consta que haya utilizado alguno de los datos que aparecieron en el pendrive hallado en la sede de "MC" y "FLS".

La Acusación Particular también le imputa cooperación necesaria en la administración desleal imputada al Sr. Roberto. Nos remitimos a lo dicho ut supraen relación a la imputación por complicidad que le dirige el Ministerio Fiscal: cuando el Sr. Eliseo constituye las sociedades "MC" y "Riverbe", el Sr. Roberto ya no era administrador de " DIRECCION003" y " DIRECCION004" y en los hechos anteriores a su cese el 20/1/2021 el Sr. Eliseo no interviene para nada.

Finalmente, han de señalarse algunos extremos importantes: a) Cuando el Sr. Roberto se dirige a algunos clientes comunicándoles que ya no dirige la sociedad familiar, y les dice que a partir de mayose integrará en otro proyecto empresarial (documentos obrantes en el Índice Electrónico Nºs 31 y 32), no menciona que lo hará en "MC", "Riverbe" o "FLS"; b) Es cierto que en la basura del establecimiento de la calle Augusto González Linares, 6, de Torrelavega, aparecieron algunos documentos -rotos- en los que aparece el nombre del Sr. Eliseo (documentos obrantes en el Índice Electrónico Nº 144, páginas 1180 y 1181) y "MC", concretamente una clave cripto móvil y una clave de activación, documentos que, aparte de estar "reconstruidos", carecen de fecha alguna y por tanto de validez probatoria; también un extracto de una cuenta corriente terminada en NUM011 a nombre de "MC" con movimientos de abril de 2021 y una solicitud de tarjeta de tacógrafo digital fechada el 14 de abril de 2021 en la que se indica como gestoría intervinientes " Roberto (Machichaco Consultoría SL)", sin que conste en esos documentos dato alguno del Sr. Eliseo. De hecho, el correo electrónico de "MC" que figura en los documentos es el correspondiente al Sr. Roberto, lo que revela que todas las operaciones que hubieran podido realizarse en ese período se hacían desde el correo personal de D. Roberto, que era quien, en todo momento, tenía dominio del acto: las empleadas que trabajaron para él en " DIRECCION003" y " DIRECCION004", una vez cesaron en estas sociedades, iniciaron desde ya su trabajo para el Sr. Roberto, incluso antes de que éste sucediera al Sr. Eliseo como administrador único de ambas sociedades, toda vez que, desde su misma constitución, el Sr. Roberto era quien dirigía las dos nuevas sociedades.

Por todo lo expuesto, comprobando que los hechos que se imputan por las acusaciones al Sr. Eliseo no son incardinables en ninguno de los tipos penales por los que se postula su condena, bien como cómplice, bien como cooperador necesario, procede su libre absolución.

C) TRABAJADORAS DE " DIRECCION003" y " DIRECCION004" QUE CESARON Y PASARON A TRABAJAR PARA "MC" Y "FLS".

Sólo acusadas por la Acusación Particular.

De todas ellas es predicable lo que dice el Ministerio Fiscal, que no acusa a ninguna de las trabajadoras que fueron de " DIRECCION003" y " DIRECCION004", en el "Otrosí Dice II", página 6 de su inicial escrito de acusación, en el que pedía el sobreseimiento respecto de todas las acusadas, "en tanto que centrada la actividad delictiva en lo que se refiere a su intervención en el apoderamiento y la difusión de datos, no resulta acreditado que las acciones aportadas por las investigadas fuese esencial en dicho apoderamiento.El control o dominio de los hechos recae en la persona de Roberto, sin que haya resultado acreditado que las investigadas hubieran colocado el dispositivo de copiado, ni tampoco hubieran realizado la cesión de la información de unas sociedades a las otras, esencia de la conducta punible. La realidad es que, siguiendo directrices del principal investigado,realizaron labores de traspaso empresarial o captación de clientes para la nueva empresa, acciones que sin duda merecen un reproche en la jurisdicción social, no así en la jurisdicción penal. El hecho de su participación activa en campaña de difusión del traslado, no les atribuye automáticamente la condición de cooperadoras necesarias en la captación o copiado ilícito de la información, sino que se limitaron al uso de la información que les proporcionó su jefe y principal acusado".

Por otro lado, tampoco la sentencia Nº 303/2024 de 8 de mayo de la Sección 4ª de esta Audiencia Provincial, ya mencionada ut supra,en su Fundamento de Derecho Segundo, apartado 17, señala que la actividad de captación de clientela por parte del Sr. Roberto es posterior a su cese como trabajador en " DIRECCION003" el 11/3/2021 y que "la intervención de alguna de las trabajadoras ofreciendo modelos de solicitud de cancelación de servicios son todos hechos posteriores a sus respectivos ceses en la entidad",no constando "ninguna incitación u ofrecimiento directo en este sentido mientras eran trabajadoras de 'Quintanilla'".Tampoco desde la perspectiva mercantil se aprecia responsabilidad alguna en las acusadas.

Por el contrario, la Acusación Particular dice que la participación de las trabajadoras por ella acusadas no fue mínima, y que el dominio del hecho no lo tenía sólo el Sr. Roberto, existiendo un concierto entre todos ellos.

Examinaremos por separado cada imputación.

1ª) Dª Florinda.

Acusada únicamente por la Acusación Particular, se le imputa, por un lado, la autoría por cooperación necesariade un delito de revelación de secretos de empresa del artículo 278 del Código Penal en concurso ideal con un delito de descubrimiento y revelación de secreto afectando una pluralidad de personas del artículo 197.2 del Código Penal en relación con el artículo 201.2 del mismo cuerpo legal y en concurso medial con un delito de administración desleal del artículo 252 del Código Penal. También se le imputa un delito continuado de suplantación de identidad del artículo 401 del Código Penal. Se pide para ella la apreciación de las agravantes del artículo 22-2ª (abuso de superioridad o aprovechando las circunstancias de lugar, tiempo o auxilio de otras personas) y 6ª (abuso de confianza).

La imputación contra esta acusada es sorprendente.

La mención que se hace de la Sra. Florinda en el auto definitivo de prosecución -que es el de fecha 26/2/2024 (documento obrante en el Índice Electrónico Nº 335), después de que la Sección 1ª de esta Audiencia Provincial estimara el recurso de la Acusación Particular en su Auto Nº 73/2024, de 29 de enero (documento obrante en el Índice Electrónico Nº 330)- es la misma que se contenía en el original Auto -sin fecha- de prosecución dictado por el juez instructor (documento obrante en el Índice Electrónico Nº 239).

La imputación se basa, única y exclusivamente, en un correo electrónico -del que se dice dirigido "a un cliente",cuando en realidad estaba dirigido a otra empleada de " DIRECCION003", Adela, de la que un familiar era cliente- de fecha 13/4/2020 (documento obrante en el Índice Electrónico Nº 37), en el que le dice que todavía es trabajadora de " DIRECCION003" y que no puede decir que se va, pero que cuando finalice los trámites fiscales encomendados terminará de trabajar allí y se irá con Roberto, y que se pondrá en contacto con el cliente para indicarle cómo recoger la documentación, reiterándola que no se iba a quedar ninguna renta sin hacer. En el auto de prosecución definitivo se lee (página 4) que en ese correo la Sra. Florinda dice que "una vez se vaya se irán poniendo en contacto uno a uno con los clientes con el fin de que se cambien de asesoría para irse con Roberto". El escrito de acusación particular definitivo recoge y transcribe este párrafo literalmente. Y ese es el único hechosobre el que la Acusación Particular fundamenta su imputación. Pero basta leer el citado correo para comprobar que no es eso lo que se dice en él.Lo que dice es que "después de que se presente el impuesto nosotras terminaremos ya de trabajar aquí y nos iremos con Roberto entonces nos pondremos en contacto por teléfono uno a uno para indicaros cómo recoger la documentación". Documentación que, como se desprende de los párrafos precedentes, se tramitó, se preparó y se terminó en la sede de " DIRECCION003" y por " DIRECCION003".

Y exclusivamente sobre ese hecho se fundamenta una acusación nada menos que por tres delitos con la concurrencia de dos agravantes.

Pero aún más sorprendente es la acusación por delito continuado de suplantación de identidad del artículo 401 del Código Penal. Según el escrito de acusación provisional, elevado a definitivo, esta imputación se fundamenta en los hechos que se contienen en el apartado B) de la conclusión Primera. Pero sucede que en ese apartado (páginas 9 a 11 del escrito) ni siquiera se menciona a la Sra. Florinda.

No es preciso entrar en mayores digresiones para absolver a la Sra. Florinda. Que se diera de baja voluntaria en " DIRECCION003" no constituye delito alguno, pues se trata del libre ejercicio del derecho que tiene una persona a trabajar en un lugar o en otro. Y en el correo electrónico en cuestión no se contiene nada que pueda ser sospechoso de alguno de los delitos imputados. Del delito continuado de suplantación de identidad no hablaremos, pues esta acusación puede deberse a un lapsus calami, lapsusque debió haber sido subsanado en el trámite previsto en el artículo 788.4 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, cosa que no se hizo. Tampoco comprobamos que la acción que se imputa a la Sra. Florinda constituya un acto de cooperación necesaria a los delitos que como autor se imputan al Sr. Roberto: no ha realizado ningún acto de apoderamiento de secretos de empresa ( artículo 278 del Código Penal) pues no se ha probado que ella interviniera personalmente en el copiado de los datos del servidor de " DIRECCION003" y " DIRECCION004" o que ayudara al Sr. Roberto de alguna manera. Tampoco los hechos objeto de acusación describen alguno de los actos tipificados en el artículo 197.2 del Código Penal, pues comentar con otra empleada de la sociedad que piensa marcharse de " DIRECCION003" para trabajar para Roberto en la sociedad que pudiera haber formado no constituye un acto de apoderamiento, utilización o modificación de datos reservados. Y, desde luego, no constituye un acto de cooperación necesariaen un delito de administración desleal del artículo 252 del Código Penal, pues las actuaciones que se le imputan -remisión de un correo a una compañera en la que le dice lo que va a hacer ellacuando se vaya- ni es un acto delictivo, ni tiene nada que ver con el delito de administración desleal que se le imputa al Sr. Roberto.

Baste decir que el Auto Nº 73/2024 de 29 de enero de la Sección 1ª de esta Audiencia Provincial ni siquiera menciona a la Sra. Florinda.

Procede por tanto su libre absolución.

2ª) Dª Trinidad.

Acusada únicamente por la Acusación Particular, se le imputa, por un lado, la autoría por cooperación necesaria de un delito de revelación de secretos de empresa del artículo 278 del Código Penal en concurso ideal con un delito de descubrimiento y revelación de secreto afectando una pluralidad de personas del artículo 197.2 del Código Penal en relación con el artículo 201.2 del mismo cuerpo legal y en concurso medial con un delito de administración desleal del artículo 252 del Código Penal. También se le imputa un delito continuado de suplantación de identidad del artículo 401 del Código Penal. Se pide para ella la apreciación de las agravantes del artículo 22-2ª (abuso de superioridad o aprovechando las circunstancias de lugar, tiempo o auxilio de otras personas) y 6ª (abuso de confianza).

Se imputa a esta acusada que, después de cesar en las sociedades querellantes, con las que tenía un compromiso de confidencialidad, comenzó a trabajar desde el mes de mayo de 2021 en "MC", y utilizó la copia obtenida del servidor de aquéllas para captar a sus clientes para "MC". Concretamente se le imputa colaborar en la campaña publicitaria que el Sr. Roberto inició haciendo uso del directorio de correos electrónicos informando a los clientes que el nuevo negocio de D. Roberto era una continuidad del de " DIRECCION003", al que sucedería con el equipo de personas empleadas en ésta. En concreto se imputa a Dª Trinidad que el 26 de marzo de 2021, dos días después de cesar ella en " DIRECCION003", comunicó a todos los clientes su cambio, dando a entender que se trasladaba a la nueva empresa todo el equipo de profesionales que habían prestado sus servicios a " DIRECCION003", acompañando una 'carta-tipo' para rescindir los contratos con ésta, y también dando a entender que en el mes de abril se iniciarían los nuevos servicios de la nueva sociedad.

Cierto es que la Sra. Trinidad firmó un documento denominado "cláusula-compromiso confidencialidad empresa" con " DIRECCION003", con vigencia "incluso después de haber finalizado esta relación"(documento obrante en el Índice Electrónico Nº 45, páginas 338 a 342), pero ni se acredita que vulnerara la normativa en materia de protección de datos, ni que quebrara la confidencialidad y discreción sobre la información obtenida en el ejercicio de su trabajo acerca de las actividades de la empresa, de sus clientes, proveedores u organismos relacionados. El apartado "no realizar ninguna actividad que sea incompatible con su independencia de juicio e integridad profesional en relación con las actividades de la empresa"es un compromiso exigible durante la relación laboral de la Sra. Trinidad con la empresa, pero no lo es una vez cesada ésta, siendo el inciso "incluso después de haber finalizado la misma"nulo de pleno derecho, pues se la pretende privar de su derecho al trabajo en las actividades que sabe, conoce y para las que está preparada.

La sentencia dictada por la Sección 4ª de esta Audiencia Provincial, citada ut supra,es clara cuando dice en su Fundamento de Derecho Undécimo, apartado 96 in fineque "el denominado pacto de confidencialidad afecta al tratamiento de datos de carácter personal, tiene un carácter genérico, no consta retribución específica y en suma, no aporta nada que la simple prudencia y el respeto a las normas de tratamiento de datos implica".

Dicho lo anterior, y respecto del primer hecho, utilizar la copia obtenida del servidor de " DIRECCION003" y " DIRECCION004" para captar a sus clientes para "MC", no ha resultado probado. La acusada, que había sido empleada de las sociedades familiares, que había cesado de trabajar para éstas y que conocía perfectamente a los clientes con los que trabajaba, pudo haber utilizado cualquier otro medio propio (agenda personal, contactos telefónicos o por correo electrónico de clientes conocidos) y haberse puesto en contacto con ellos sin necesidad de utilizar los datos que el Sr. Roberto obtuvo tras el volcado de la noche del 8 de enero. La Acusación Particular parte de una mera presunción, y en Derecho Penal las presunciones no juegan contra reo.

Respecto del segundo hecho, colaborar en la campaña publicitaria de "MC" (porque "FLS" no existía todavía y no consta que hiciera nada para "Riverbe"), no constituye delito alguno ni cooperación a una administración desleal, pues se produce cuando el Sr. Roberto había cesado tanto en su puesto de administrador como en su condición de trabajador.

Y respecto del tercer hecho, el 26 de marzo de 2021, dos días después de cesar ella en " DIRECCION003", comunicando a algunos clientes el inicio de actividades y ofreciendo los servicios de la nueva sociedad del Sr. Roberto con la carta-tipo, tampoco constituye delito alguno, por la misma razón que se expuso en el hecho precedente: había dejado de trabajar para " DIRECCION003" y " DIRECCION004".

Se acusa también a la Sra. Trinidad como autora de un delito continuado de suplantación de identidad del artículo 401 del Código Penal. Según el escrito de acusación provisional, elevado a definitivo, esta imputación se fundamenta en los hechos que se contienen en el apartado B) de la conclusión Primera. Pero sucede que en ese apartado (páginas 9 a 11 del escrito) ni siquiera se menciona a la Sra. Trinidad, lo que aboca necesariamente a su absolución también en relación con esta segunda acusación, dando aquí por reproducido lo que hemos dicho en el caso de la Sra. Florinda.

3ª) Dª Socorro.

Acusada únicamente por la Acusación Particular, se le imputa, por un lado, la autoría por cooperación necesaria de un delito de revelación de secretos de empresa del artículo 278 del Código Penal en concurso ideal con un delito de descubrimiento y revelación de secreto afectando una pluralidad de personas del artículo 197.2 del Código Penal en relación con el artículo 201.2 del mismo cuerpo legal y en concurso medial con un delito de administración desleal del artículo 252 del Código Penal. También se le imputa un delito continuado de suplantación de identidad del artículo 401 del Código Penal. Se pide para ella la apreciación de las agravantes del artículo 22-2ª (abuso de superioridad o aprovechando las circunstancias de lugar, tiempo o auxilio de otras personas) y 6ª (abuso de confianza).

Se imputa a esta acusada que, después de cesar en las sociedades querellantes, con las que tenía un compromiso de confidencialidad (documento obrante en el Índice Electrónico Nº 45, páginas 346 a 350), comenzó a trabajar desde el día siguiente a cesar en "MC", y utilizó la copia obtenida del servidor de aquéllas para captar a sus clientes para "MC". Concretamente se le imputa el envío de "correos electrónicos masivos" -sic- a los clientes de " DIRECCION003", acompañando una carta de cancelación de servicios. Lo cierto es que lo único que se ha acreditado es el envío de uncorreo electrónico el día 29 de abril a DIRECCION016 (página 321 del documento obrante en el Índice Electrónico Nº 42), del que lo único que consta es el asunto: "cancelación de servicio y documentación a solicitar".

Reiteramos lo dicho respecto a las trabajadoras precedentes: no consta probado que esa dirección la obtuvieran del volcado de datos del servidor de " DIRECCION003" y " DIRECCION004" que tuvo lugar el 8 de enero; el envío del correo se produce no siendo ya empleada de las sociedades citadas; y, a juzgar por el asunto, en el correo se supone que se informa de la existencia de la nueva sociedad y se ofrecen los servicios de la misma, pues el texto del correo no consta.

En lo que atañe al compromiso de confidencialidad mencionado más arriba, hemos de dar aquí por reproducidos los argumentos expuestos en el apartado relativo a la Sra. Trinidad.

Por lo demás, damos aquí también por reproducidos los argumentos expuestos al tratar de las dos empleadas precedentes en relación al triplete de acusaciones por delitos de los artículos 278, 197.2 y 252 del Código Penal. Las acciones que se imputan a la Sra. Socorro no constituyen un acto de cooperación necesaria a los delitos que como autor se imputan al Sr. Roberto: no ha realizado ningún acto de apoderamiento de secretos de empresa ( artículo 278 del Código Penal) pues no se ha probado que ella interviniera personalmente en el copiado de los datos del servidor de " DIRECCION003" y " DIRECCION004" o que ayudara al Sr. Roberto de alguna manera. Tampoco los hechos objeto de acusación describen alguno de los actos tipificados en el artículo 197.2 del Código Penal, pues no consta que se haya apoderado, utilizado o modificado datos reservados. Y no constituye un acto de cooperación necesariaen un delito de administración desleal del artículo 252 del Código Penal, pues las actuaciones que se le imputan -remisión de un correo a un cliente de " DIRECCION003"- ni es un acto delictivo, ni tiene nada que ver con el delito de administración desleal que se le imputa al Sr. Roberto.

Procede por tanto la absolución de esta acusada con relación a la panoplia delictiva que se le imputa en relación a los hechos relatados en el apartado "A" del escrito de calificación definitivo de la Acusación Particular.

Se acusa también a la Sra. Socorro como autora de un delito continuado de suplantación de identidad del artículo 401 del Código Penal. Según el escrito de acusación provisional, elevado a definitivo, esta imputación se fundamenta en los hechos que se contienen en el apartado B) de la conclusión Primera. Pero sucede que en ese apartado (páginas 9 a 11 del escrito) ni siquiera se menciona a la Sra. Socorro, lo que aboca necesariamente a su absolución también en relación con esta segunda acusación, dando aquí por reproducido lo que hemos dicho en el caso de las Sras. Florinda y Trinidad.

4ª) Dª Miriam.

Como a las anteriores, acusada únicamente por la Acusación Particular, se le imputa, por un lado, la autoría por cooperación necesaria de un delito de revelación de secretos de empresa del artículo 278 del Código Penal en concurso ideal con un delito de descubrimiento y revelación de secreto afectando una pluralidad de personas del artículo 197.2 del Código Penal en relación con el artículo 201.2 del mismo cuerpo legal y en concurso medial con un delito de administración desleal del artículo 252 del Código Penal. También se le imputa un delito continuado de suplantación de identidad del artículo 401 del Código Penal. Se pide para ella la apreciación de las agravantes del artículo 22-2ª (abuso de superioridad o aprovechando las circunstancias de lugar, tiempo o auxilio de otras personas) y 6ª (abuso de confianza).

Se imputa a esta acusada que, después de cesar en " DIRECCION003", con la que noconsta tuviera algún compromiso de confidencialidad, en fecha 24 de marzo de 2021 (documento obrante en el Índice Electrónico Nº 40), comenzó a trabajar desde el mes de mayo en "MC", y utilizó la copia obtenida del servidor de aquéllas para captar a sus clientes para "MC". Concretamente se le imputa el envío de "correos electrónicos masivos" -sic- a clientes de " DIRECCION003". Lo cierto es que lo único que se ha acreditado es el envío de uncorreo electrónico el día 29 de abril al correo electrónico DIRECCION008 (documento obrante en el Índice Electrónico Nº 39, página 315), del que lo único que consta es el asunto: "nueva oficina", y en el que se limita a comunicarles que " Roberto y todo su equipo de profesionales nos hemos trasladado a una nueva ubicación",señalando la dirección y el teléfono. Nada más.

Reiteramos lo dicho respecto a las trabajadoras precedentes: no consta probado que esa dirección la obtuvieran del volcado de datos del servidor de " DIRECCION003" y " DIRECCION004" que tuvo lugar el 8 de enero; el envío del correo se produce no siendo ya empleada de " DIRECCION003"; y, a juzgar por el asunto, en el correo se informa de la existencia de la nueva sociedad y se ofrecen los servicios de la misma.

Por lo demás, damos aquí también por reproducidos los argumentos expuestos al tratar de las dos empleadas precedentes en relación al triplete de acusaciones por delitos de los artículos 278, 197.2 y 252 del Código Penal. Las acciones que se imputan a la Sra. Miriam no constituyen un acto de cooperación necesaria a los delitos que como autor se imputan al Sr. Roberto: no ha realizado ningún acto de apoderamiento de secretos de empresa ( artículo 278 del Código Penal) pues no se ha probado que ella interviniera personalmente en el copiado de los datos del servidor de " DIRECCION003" y " DIRECCION004" o que ayudara al Sr. Roberto de alguna manera. Tampoco los hechos objeto de acusación describen alguno de los actos tipificados en el artículo 197.2 del Código Penal, pues no consta que se haya apoderado, utilizado o modificado datos reservados. Y no constituye un acto de cooperación necesariaen un delito de administración desleal del artículo 252 del Código Penal, pues las actuaciones que se le imputan -remisión de un correo a un cliente de " DIRECCION003"- ni es un acto delictivo, ni tiene nada que ver con el delito de administración desleal que se le imputa al Sr. Roberto.

Procede por tanto la absolución de esta acusada con relación a la panoplia delictiva que se le imputa en relación a los hechos relatados en el apartado "A" del escrito de calificación definitivo de la Acusación Particular.

Se acusa también a la Sra. Miriam como autora de un delito continuado de suplantación de identidad del artículo 401 del Código Penal. Según el escrito de acusación provisional, elevado a definitivo, esta imputación se fundamenta en que el día 6 de mayo de 2021 Dª Miriam envió un correo electrónico a DIRECCION009 enviándole una notificación de Irene y diciéndole "nos ha llegado a nosotros y es por si no la tienes"(documentos obrantes en el Índice Electrónico Nºs 54 y 55). Como la notificación es electrónica, deduce la Acusación Particular que se ha utilizado el certificado digital electrónico de Irene, fraudulentamente migrado al sistema informático de "MC", sin el conocimiento del cliente. No existe prueba alguna de ello y la imputación no pasa de ser una cábala. El documento notificado electrónicamente es un requerimiento, lo que significa que es la Secretaría General de Transportes la que se dirige a Dª Irene y no al revés. Y precisamente lo que se le dice es que, para poder relacionarse con dicho organismo, es preciso estar provisto de un certificado digital válidamente emitido (página 374 del documento obrante en el Índice Electrónico Nº 55), lo que significa que en el organismo público no se tiene constancia del mismo y por eso se le indica que lo necesita. Además, no hay constancia alguna del porqué se recibió en el correo electrónico de Dª Miriam esa notificación. No hay, por tanto, traza alguna del delito de suplantación de identidad que se le imputa a esta acusada.

5ª) Dª Sonia.

Como a las anteriores, acusada únicamente por la Acusación Particular, se le imputa, por un lado, la autoría por cooperación necesaria de un delito de revelación de secretos de empresa del artículo 278 del Código Penal en concurso ideal con un delito de descubrimiento y revelación de secreto afectando una pluralidad de personas del artículo 197.2 del Código Penal en relación con el artículo 201.2 del mismo cuerpo legal y en concurso medial con un delito de administración desleal del artículo 252 del Código Penal. También se le imputa un delito continuado de suplantación de identidad del artículo 401 del Código Penal. Se pide para ella la apreciación de las agravantes del artículo 22-2ª (abuso de superioridad o aprovechando las circunstancias de lugar, tiempo o auxilio de otras personas) y 6ª (abuso de confianza).

Se imputa a esta acusada que, después de cesar en " DIRECCION004", con la que noconsta tuviera algún compromiso de confidencialidad, en fecha 4 de abril de 2021 (documento obrante en el Índice Electrónico Nº 77), comenzó a trabajar desde finales de abril a las órdenes de D. Roberto, en la sociedad "Riverbe", que pasaría a ser "FLS".

No se la llega a imputar directamente su participación directa y personal en el volcado de datos del servidor de " DIRECCION003" y " DIRECCION004", aunque sí se dice en el escrito de acusación que se hizo desde el ordenador periférico denominado " Sonia", ubicado en su puesto de trabajo y en el que se había instalado el programa VM Converter, volcado de datos que, como hemos visto, ejecutaron el esposo de Dª Sonia y empleado de CEYNOR, empresa que se dedicaba a la supervisión del sistema informático de las dos sociedades, D. Eloy y el Sr. Roberto. No ha resultado probado que Dª Sonia participara en dicho volcado.

Se imputa a Dª Sonia la utilización de la copia obtenida del servidor de aquéllas para captar a sus clientes para las nuevas sociedades de D. Roberto. Concretamente se le imputa haber participado en la campaña publicitaria que el Sr. Roberto ordenó para dar a conocer sus nuevas sociedades. No hay ninguna prueba de ello. En este caso no se aportan comunicaciones, e-mails, correos y otros medios de comunicación, como sí se ha hecho respecto de otras de las trabajadoras de las sociedades. Se da por supuesto, nada más.

Por lo demás, damos aquí por reproducidos los argumentos expuestos al tratar de las empleadas precedentes en relación al triplete de acusaciones por delitos de los artículos 278, 197.2 y 252 del Código Penal. Las acciones que se imputan a la Sra. Sonia no constituyen un acto de cooperación necesaria a los delitos que como autor se imputan al Sr. Roberto: no ha realizado ningún acto de apoderamiento de secretos de empresa ( artículo 278 del Código Penal) pues no se ha probado que ella interviniera personalmente en el copiado de los datos del servidor de " DIRECCION003" y " DIRECCION004" o que ayudara al Sr. Roberto de alguna manera; dicho volcado se hizo desde su ordenador como se podía haber hecho desde cualquier otro ordenador situado en el puesto de algún otro empleado o empleada. Tampoco los hechos objeto de acusación describen alguno de los actos tipificados en el artículo 197.2 del Código Penal, pues no consta que se haya apoderado, utilizado o modificado datos reservados. Y no constituye un acto de cooperación necesariaen un delito de administración desleal del artículo 252 del Código Penal, pues las actuaciones que se le imputan -campaña publicitaria (no acreditada su participación) tras su baja- ni es un acto delictivo, ni tiene nada que ver con el delito de administración desleal que se le imputa al Sr. Roberto.

Procede por tanto la absolución de esta acusada con relación a la panoplia delictiva que se le imputa en relación a los hechos relatados en el apartado "A" del escrito de calificación definitivo de la Acusación Particular.

Se acusa también a la Sra. Sonia como autora de un delito continuado de suplantación de identidad del artículo 401 del Código Penal. Según el escrito de acusación provisional, elevado a definitivo, esta imputación se fundamenta en los hechos que se contienen en el apartado B) de la conclusión Primera. Pero sucede que en ese apartado (páginas 9 a 11 del escrito) ni siquiera se menciona a la Sra. Sonia, lo que aboca necesariamente a su absolución también en relación con esta segunda acusación, dando aquí por reproducido lo que hemos dicho en el caso de las Sras. Florinda, Trinidad y Socorro.

Se menciona también a la Sra. Sonia en los hechos relatados en el apartado "C" del escrito de calificación definitivo de la Acusación Particular, pero no se le imputa ningún delito por estos hechos.

6ª) Dª Esperanza.

Como a las anteriores, acusada únicamente por la Acusación Particular, se le imputa, por un lado, la autoría por cooperación necesaria de un delito de revelación de secretos de empresa del artículo 278 del Código Penal en concurso ideal con un delito de descubrimiento y revelación de secreto afectando una pluralidad de personas del artículo 197.2 del Código Penal en relación con el artículo 201.2 del mismo cuerpo legal y en concurso medial con un delito de administración desleal del artículo 252 del Código Penal. También se le imputa un delito de administración desleal del artículo 252 del Código Penal en concepto de cooperadora necesaria. Se pide para ella la apreciación de las agravantes del artículo 22-2ª (abuso de superioridad o aprovechando las circunstancias de lugar, tiempo o auxilio de otras personas) y 6ª (abuso de confianza).

En el apartado "A" del escrito de calificación definitiva de la Acusación Particular se menciona a la Sra. Esperanza como empleada de " DIRECCION004", trabajo en el que cesó una vez "FLS" fue inscrita en la Dirección General de Seguros y Fondos de Pensiones, pasando a trabajar para ésta. Se le imputa que utilizó también los datos obtenidos ilegalmente de los archivos de datos custodiados en el sistema informático de " DIRECCION003" y " DIRECCION004", y se la acusa de ser corresponsable del pase de asegurados en " DIRECCION004" a la sociedad dirigida y creada por el Sr. Roberto.

Es cierto que la Sra. Esperanza trabajaba en " DIRECCION004", con la que noconsta tuviera algún compromiso de confidencialidad, y también lo es que cuando el Sr. Roberto pudo empezar a trabajar con su nueva sociedad ("FLS") en el sector de los seguros, ella cesó y pasó a trabajar para ésta. Lo que no ha resultado probado es que utilizara datos de la copia obtenida del servidor de " DIRECCION004" para captar a sus clientes para la nueva sociedad de D. Roberto. Se sugiere en el escrito de acusación que debióparticipar en la campaña publicitaria que el Sr. Roberto ordenó para dar a conocer sus nuevas sociedades. No hay ninguna prueba de ello. En este caso no se aportan comunicaciones, e-mails, correos y otros medios de comunicación, como sí se ha hecho respecto de otras de las trabajadoras de las sociedades. No ha resultado probado que los clientes de " DIRECCION004" que se pasaron a las sociedades nuevas del Sr. Roberto fueran previamente contactados por la Sra. Esperanza a tal fin. Se da por supuesto, sin más.

Por lo demás, damos aquí por reproducidos los argumentos expuestos al tratar de las empleadas precedentes con relación al triplete de acusaciones por delitos de los artículos 278, 197.2 y 252 del Código Penal. Las acciones que se imputan a la Sra. Esperanza no constituyen un acto de cooperación necesaria a los delitos que como autor se imputan al Sr. Roberto: no ha realizado ningún acto de apoderamiento de secretos de empresa ( artículo 278 del Código Penal) pues no se ha probado que ella interviniera personalmente en el copiado de los datos del servidor de " DIRECCION003" y " DIRECCION004" o que ayudara al Sr. Roberto de alguna manera. Tampoco los hechos objeto de acusación describen alguno de los actos tipificados en el artículo 197.2 del Código Penal, pues no consta que se haya apoderado, utilizado o modificado datos reservados. Y no constituye un acto de cooperación necesariaen un delito de administración desleal del artículo 252 del Código Penal, pues las actuaciones que se le imputan -campaña publicitaria (no acreditada su participación) tras su baja- ni es un acto delictivo, ni tiene nada que ver con el delito de administración desleal que se le imputa al Sr. Roberto.

Procede por tanto la absolución de esta acusada con relación a la panoplia delictiva que se le imputa en relación a los hechos relatados en el apartado "A" del escrito de calificación definitivo de la Acusación Particular.

Se la acusa también, en base a los hechos relatados en el apartado "D" del escrito de calificación definitivo de la Acusación Particular, como cooperadora necesaria de un delito de administración desleal del artículo 252 del Código Penal. Y ello en base, exclusivamente, a una prueba consistente en un pantallazo (documento obrante en el Índice Electrónico Nº 92) que se dice hecho del ordenador personal del puesto de la Sra. Esperanza cuando trabajaba en " DIRECCION004", en el que consta una carpeta de correo denominada "Acierta", en el que figuran correos electrónicos enviados desde diciembre de 2020 hasta el 1 de junio de 2021. Según se lee en el escrito de acusación definitivo, "de esto se infiere que Roberto, con la ayuda de Esperanza, habría abierto un negocio paralelo de seguros en competencia con DIRECCION001". La "inferencia" no es exacta. Sí que es cierto que el Sr. Roberto abrió un "negocio paralelo" cuando constituyó " DIRECCION005", que fue la sociedad que contrató con "Acierta". Pero no se trató de un negocio de "seguros en competencia con DIRECCION004", pues el contrato con "Acierta" no era un contrato de seguros,sino un contrato de intermediación para servicios de asistencia domiciliaria,servicios éstos que ni eran "de seguros", ni los operaba "QCS". Basta leer el correo electrónico que figura abierto en el pantallazo aportado en el documento obrante en el Índice Electrónico Nº 92, para comprobar que se trata de una factura por servicios de luz y gas, sin que se trate de seguro alguno.

Ya hemos dicho ut supraque la constitución de " DIRECCION005", la firma del contrato de intermediación en servicios de asistencia domiciliaria y los escasos ingresos que tal contrato supusieron para la sociedad del Sr. Roberto no constituyeron delito de administración desleal imputable a éste. Si no lo fue a éste como autor -independientemente de la aplicación de la excusa absolutoria-, no puede serle imputado el delito a la Sra. Esperanza como cooperadora necesaria de un delito inexistente.

Procede, por tanto, también su libre absolución por esta imputación.

SEGUNDO: Expuesto lo anterior, sólo se estima acreditada la comisión de un delito tipificado en el artículo 279 del Código Penal imputable al acusado D. Roberto. De dicho delito es responsable criminalmente en concepto de autor él, por haber ejecutado directa, personal y materialmente el hecho que lo constituye, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 27 y siguientes del Código Penal vigente, a la sazón la instalación de un programa de volcado de un sistema ("máquina virtual") para su copiado en otro sistema, y el posterior volcado de los datos del sistema de " DIRECCION003" y " DIRECCION004" en una unidad externa de grabación, hecho cometido la noche entre el 8 y el 9 de enero de 2021, convicción a la que llega esta Sala valorando y ponderando conjuntamente el resultado de las pruebas practicadas, en especial las pruebas periciales informáticas tanto de la acusación como de la Policía, tal como se ha indicado en el Fundamento Jurídico precedente, en el apartado atinente a este acusado.

Aunque no se ha acreditado qué datos y archivos se contenían en el sistema en el que se efectuó el volcado, dada la duración del mismo (casi cuatro horas) y el hallazgo de 14 de los archivos contenidos en el servidor de " DIRECCION003" y " DIRECCION004" en un pendrive encontrado en la sede de "MC" y "FLS", en la diligencia de entrada y registro, es evidente para esta Sala que los datos volcados eran muchos, y que iban a servir para el provecho propio del Sr. Roberto y de las sociedades que había capitalizado y creado en febrero de 2021, por lo que es de aplicación el tipo privilegiado previsto en el párrafo segundo del artículo 279. Ya hemos visto que el delito se consuma con el copiado de los datos, sin que sea necesario el uso de los mismos -lo que entraría en la fase de agotamiento del delito-.

En los delitos de administración desleal del artículo 252 del Código Penal y de apropiación indebida del artículo 253 del mismo cuerpo legal es de aplicación la excusa absolutoria del artículo 268 del Código Penal.

Y no se ha probado que el acusado cometiera el delito tipificado en el artículo 197.2 del Código Penal o el delito de suplantación de identidad del artículo 401, también del mismo cuerpo legal.

TERCERO: En la realización del expresado delito y con relación a la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, no es de apreciar ninguna.

Las agravantes que postula la Acusación Particular -el Ministerio Fiscal parte de la no concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal- no son de apreciar.

Se pide la agravante prevista en el artículo 22-2ª, "ejecutar el hecho ... con abuso de superioridado aprovechando las circunstancias de lugar, tiempo o auxilio de otras personas que debiliten la defensa del ofendido o faciliten la impunidad del delincuente".Suponemos que se tratará de un lapsus calami,pues en ningún párrafo del escrito de la Acusación Particular se relatan circunstancias que puedan servir de base a esta agravante. No hay ningún "abuso de superioridad", y mucho menos concurren las circunstancias que se definen en el precepto. El volcado de datos lo acuerda el acusado y lo ordena sin que su posición en las sociedades suponga abuso de superioridad alguno. La esencia de esta agravante -lo centraremos en el abuso de superioridad, ya que la de circunstancias de lugar, tiempo y auxilio es claramente inapreciable- es el desequilibrio de fuerzas entre el sujeto activo y el pasivo, ya sea por los medios o instrumentos utilizados, o por el número de atacantes. Sus requisitos son: 1º) La desproporción efectiva y real entre la víctima y el agresor que determine un desequilibrio en favor de este último; 2º) Ese desequilibrio debe traducirse en la disminución de las posibilidades de defensa de la víctima; y 3º) El sujeto activo, debe conocer este desequilibrio y aprovecharse de ello para cometer el delito. Es evidente que esta agravante no es susceptible de aplicación a los hechos aquí enjuiciados.

Se alega también la agravante prevista en el artículo 22-6ª,obrar con abuso de confianza. No ha lugar a aplicarla. Como recuerda la STS Nº 864/2008 de 16 de diciembre, en su segunda sentencia, "es inherente al delito del artículo 279, pues se requiere que el sujeto activo reúna unas determinadas características (delitos especiales propios) que implican esa confianza de la que ya hay que abusar para su comisión. Aplicar además esta circunstancia agravante llevaría consigo utilizar el mismo elemento dos veces para castigar una infracción penal, lo que vulneraría el conocido principio 'non bis in idem'".

La defensa del acusado, por su parte, postula la aplicación de las atenuantes de reparación del daño y de dilaciones indebidas.

En lo que atañe a la atenuante de reparación del daño,prevista en el artículo 21-5ª del Código Penal, no ha lugar a apreciarla. Fundamenta la defensa la petición de esta atenuante en que ha habido una consignación dineraria antes de la celebración del juicio. Supone la Sala que se refiere a la consignación de 5.000 euros que aparece el documento obrante en el Índice Electrónico Nº 452, aportado con el escrito de defensa. En dicho escrito de defensa se dice que se consigna ese importe, "como muestra de buena fe, en concepto de devolución del préstamo de la sociedad a socio".Basta leer dicho concepto para comprobar que aquí no estamos ante una supuesta reparación del daño, pues en este juicio no se ha tratado de ningún préstamo de alguna de las sociedades al Sr. Roberto como socio de éstas. Lo que se ha tratado es la apropiación de 63.000 euros en tres transferencias que el acusado se autotransfirió sin motivo ni razón aparente.

Como recuerda la STS Nº 989/2025 de 1 de diciembre, "el deber reparador a la víctima debe ser valorado situacionalmente, tomando en cuenta, por un lado, el esfuerzo reparatorio desarrollado por la persona acusada, atendiendo a las posibilidades concurrentes, y, por otro, las consecuencias objetivamente reparadoras que para la víctima del delito se proyectan ( STS 703/2022 de 11 de julio )".

No consta acreditado de ninguna manera, en el presente caso, que la consignación de 5000 euros haya supuesto algún tipo de esfuerzo reparador en el acusado. Al contrario, este gesto y la escasa cantidad consignada más permite presumir que la razón para tan exigua reparación solo buscaba la disminución de la pena que pudiera serle impuesta.

Además, sigue diciendo la STS 989/2025 citada, "la reparación exige un juicio de merecimiento que al no basarse en fórmulas de contrición debe, al menos, justificarse en que la víctima ha sido resarcida completa o significativamente y que su resarcimiento constituye un objetivo serio y prioritario para la persona acusada ( STS 762/2022 )".Y también añade que "la reparación debe ser suficientemente significativa y relevante, pues no procede conceder efecto atenuatorio a acciones ficticias, que únicamente pretenden buscar la aminoración de la respuesta punitiva sin contribuir de modo eficiente y significativo a la efectiva reparación del daño ocasionado".

Eso es lo que ocurre en el presente caso. Ante una petición indemnizatoria por parte del Ministerio Fiscal y la Acusación Particular, ciertamente exorbitante, como se verá más adelante, el acusado consigna sólo 5.000 euros. Esta Sala ha estimado un perjuicio conjunto para las sociedades " DIRECCION003" y " DIRECCION004" de 63.000 euros: la suma consignada no llega a su doceava parte.

Por ello ha de rechazarse esta atenuante.

Tampoco puede estimarse la atenuante de dilaciones indebidasdel artículo 21-6ª del Código Penal. Simplemente porque no las ha habido. Es más, ni siquiera la defensa ha podido establecer en qué momentos el procedimiento ha estado paralizado. No puede olvidarse que: 1º) El procedimiento ha sido complejo, y su volumen real así lo acredita (518 documentos obran en el numeral del Índice Electrónico, con un total de 5.864 páginas); 2º) El tiempo que duró la instrucción no puede considerarse dilatado, dada, en primer lugar, la complejidad mencionada; en segundo lugar, que desde que se presenta la querella (octubre de 2021) hasta que se remite al órgano de enjuiciamiento (septiembre de 2024) pasan escasos tres años; enviada la causa al Juzgado de lo Penal, se devolvió al Juzgado de Instrucción para que se remitiera a la Audiencia Provincial, lo que se hizo de inmediato; esta Sala devolvió la causa al no estar emplazadas las sociedades presuntas responsables civiles subsidiarias, efectuando el Juzgado los emplazamientos y devolviendo la causa a esta Sala, señalándose el juicio para el mes de diciembre de 2025, suspendiéndose por enfermedad del Letrado de la Acusación Particular y señalándose para el mes de febrero de 2026; y en tercer lugar que ha habido dos recursos de apelación contra resoluciones dictadas durante la instrucción de la causa que han sido resueltas por la Sección 1ª de esta Audiencia Provincial sin dilación alguna.

No habiendo habido paralizaciones ni dilaciones indebidas, no puede estimarse esta atenuante.

CUARTO: Por lo que a la pena se refiere, atendidas la naturaleza de los hechos, no existiendo circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal y a tenor de lo dispuesto en el artículo 66 del Código Penal, señalando el artículo 279 del Código Penal, párrafos primero y segundo, las penas de prisión de dos a cuatro años y multa de doce a veinticuatro meses, procede la imposición de la misma en su mitad inferior, acordando la Sala imponer la pena mínima: dos años de prisión y multa de doce meses.

No procede la imposición de ninguna de las penas accesorias solicitadas por la Acusación Particular.

El resto de los acusados han de ser absueltos.

QUINTO: Los responsables criminalmente de un delito lo son también civilmente y las costas se entienden impuestas por Ministerio de la Ley a los culpables del delito ( artículos 116 y 123 del Código Penal) .

A) RESPONSABILIDAD CIVIL.

El acusado ha visto aplicada la excusa absolutoria del artículo 268 del Código Penal en los delitos de administración desleal y apropiación indebida. Y en los dos casos se han hallado trazas de comisión de ambos delitos, que, si no conllevan una condena penal, por mor de la excusa citada, sí que conllevan una responsabilidad civil. El delito de administración desleal, porque, estando el delito del artículo 279 del Código Penal en relación de concurso medial con el primero, la comisión de este delito de autocesión de secretos de empresa (el volcado de datos del 8/1/2021) podría generar responsabilidad civil. El delito de apropiación indebida, porque como delito patrimonial que es y habiéndose apreciado en el acusado por el hecho de las tres transferencias mencionadas, genera la correlativa responsabilidad civil.

No es óbice a ello la excusa absolutoria. Si celebrado el juicio en el Tribunal, se apreciase la comisión por parte del acusado de un delito patrimonial, es entonces cuando ha de entrar en acción la excusa absolutoria, absolver a aquéllos y entrar a enjuiciar las responsabilidades civiles, tanto directas como subsidiarias. Si en el juicio se absolviese a los acusados del delito objeto de autos, no por la aplicación de la excusa, sino porque no ha habido prueba del mismo, entonces no sería posible un pronunciamiento sobre responsabilidad civil derivada, debiendo las partes acudir a la jurisdicción civil para obtener el resarcimiento que fuera procedente ( SsTS 172/2005, de 14 de febrero; 430/2008, de 25 de junio y, sobre todo, 599/2022, de 15 de junio ).O lo que es lo mismo: en la fase de enjuiciamiento,es decir, dictado ya el auto de apertura de juicio oral, la excusa absolutoria habrá de surtir sus efectos en la sentencia, debatiéndose en el juicio penal la responsabilidad civil, como prevé el artículo 268.1 del Código Penal. Y cita numerosas resoluciones al respecto la mentada STS de 15-6-2022 ( SsTS de 11-11-2016, 12-12-2018, 28-9-2018, 15-10-2014, 11-4-2018, 5-3-2014, 12-11-2019, 24-4-2007, 28-6-2013, 16-12-2015 ó 28-10-2016).

Por el delito de administración desleal (en lo que al mismo afecta el delito del artículo 279) las acusaciones postulan responsabilidades civiles diversas. El Ministerio Fiscal pide que el Sr. Roberto y sus sociedades "MC", "FLS" y " DIRECCION005" indemnicen a " DIRECCION003" y " DIRECCION004" en un total de 522.585'46 euros (63.000 euros por el vaciamiento patrimonial directo, 295.355 euros por el perjuicio directo por trasvase empresarial, 49.230'46 euros por las operaciones realizadas por " DIRECCION005" y 115.000 euros por pérdida de valor empresarial, más intereses legales. La Acusación Particular solicita que por los delitos del apartado "A" del escrito de acusación definitivo los acusados y las sociedades "MC" y "FLS" indemnicen a " DIRECCION003" en 293.294 euros y a " DIRECCION004" en 556.715 euros, sin indicar conceptos; por el delito de apropiación indebida, que el acusado Sr. Roberto indemnice a " DIRECCION003" en 22.500 euros más intereses legales desde el 15/6/2020 hasta su pago, a " DIRECCION004" en 22.500 euros más intereses legales desde el 15/6/2020 hasta su pago y a " DIRECCION003" en 18.000 euros más intereses legales desde el 21/12/2020 hasta su pago, y en 4.782'45 euros a " DIRECCION003"; por el delito del apartado "C", " DIRECCION005", el acusado y la acusada Sra. Esperanza indemnizarán a " DIRECCION004" solidariamente en 49.230'46 euros. Con decomiso para su destrucción de las copias de archivos informáticos del servidor de " DIRECCION003" y " DIRECCION004".

No hay duda de que el delito de apropiación indebida, consistente en la apropiación de 63.000 euros en las tres transferencias de 22.500, 22.500 y 18.000 euros aludidas en los Hechos Probados genera responsabilidad civil en el acusado. No ha dado una explicación ni lógica ni coherente a tales transferencias. No es de recibo, como hemos visto ut supra,decir que eran para comprar las participaciones sociales de su hermana y madre. No es de recibo decir que eran anticipos de nóminas. No es de recibo engarzar las tres transferencias acontecidas en el año 2020 con préstamos a nombre del acusado y de su esposa que se dice finalmente revirtieron a favor de las sociedades familiares, pues no ha habido prueba suficiente de eso y además cuando se producen las transferencias no existían todavía las circunstancias relativas a las incidencias sobre los préstamos. La realidad es que el acusado se autotransfirió 63.000 euros que eran de " DIRECCION003" y " DIRECCION004" a su propia cuenta personal sin ningún motivo ni razón más que incorporarlos a su propio patrimonio, siendo, como era, el administrador de las sociedades. Es irrelevante que las transferencias estén contabilizadas: lo relevante es el destino de las mismas. Procede por tanto la condena a resarcir estas sumas. Condena que deberá arrostrar él solo, pues las sociedades "MC", "FLS" o " DIRECCION005" aquí no son responsables, pues no fue a parar el dinero a sus cuentas (dos de ellas no existían siquiera).

El delito del artículo 279 del Código Penal, la "autocesión" de datos contenidos en el servidor del sistema informático de " DIRECCION003" y " DIRECCION004" tras el volcado del mismo la noche del 8 al 9 de enero de 2021, no se ha probado de forma suficiente en este procedimiento que genere responsabilidad civil directa a su cargo o subsidiaria a cargo de las sociedades que constituyó, pues no se ha probado qué datos concretos de todos los que fueron objeto de volcado han podido ser utilizados por el Sr. Roberto o por sus sociedades, sin perjuicio de lo que ello supone en relación con el delito de administración desleal en concurso medial objeto de acusación por el Ministerio Fiscal, por el que no se ha condenado al acusado a tenor de la excusa absolutoria del artículo 268.

Es evidente que a raíz del cese del acusado en " DIRECCION003" y " DIRECCION004" como administrador primero y como trabajador después, y la constitución de las sociedades "MC" y "Riverbe", que pasaría después a denominarse "FLS", y al poco tiempo se denominarían definitivamente " DIRECCION006." (la que fuera "MC") y " DIRECCION007." (la que fuera "FLS"), las dos sociedades familiares " DIRECCION003" y " DIRECCION004" perdieron ingresos, pues un gran número -no sabemos el número exacto- de clientes dejaron de serlo de las sociedades familiares, ya administradas por Dª Eufrasia, para pasar a serlo de las sociedades de D. Roberto.

Las acusaciones pretenden acreditar ese perjuicio con el "Informe de Valoración de Daño Emergente/Lucro Cesante" elaborado por el perito Sr. Rubén (documento obrante en el Índice Electrónico Nº 348). Este informe, elaborado en febrero de 2024, ya de entrada, contiene algunas inexactitudes: Dª Eufrasia no poseía en las fechas que nos ocupan el 58% de participaciones de " DIRECCION004", pues las poseedoras del 57'98% de participaciones eran ella y su madre.Y lo mismo respecto de " DIRECCION003", en la que las poseedoras del 58% de las participaciones sociales eran Dª Eufrasia y su madre.Y la metodología empleada es insuficiente: se basa en los datos históricos del pasadopara presumir los datos de futurode no haberse derivado la actividad a las sociedades de D. Roberto. Y compara ese resultado con los datos de las nuevas sociedades de éste, empleando después el método de múltiplos para efectuar la comparación. Además, y según se constata en ese dictamen, la documentación manejada se ha limitado al Impuesto sobre Sociedades del período 2018-2022 y a visitar bases de datos públicas. Su conclusión es que desde 2021 las ventas y resultados de las sociedades de Dª Eufrasia disminuyen y las de las sociedades de D. Roberto aumentan.

Según los datos que dice haber obtenido tras esos cálculos cuantifica el perjuicio ocasionado a " DIRECCION003" y " DIRECCION004" por la derivación de actividad a las sociedades de D. Roberto en base a dos hipótesis: A) Si se toman las "tendencias del sector", en 18.243 € (" DIRECCION004") y 15.951 € (" DIRECCION003"); B) Y si se considera que todaslas ventas de las sociedades del Sr. Roberto las habrían realizado las sociedades familiares, en 39.067 € (" DIRECCION004") y en 22.094 € (" DIRECCION003").

Y cuantifica la pérdida de valor de " DIRECCION003" y " DIRECCION004" por la derivación de actividad a las sociedades de D. Roberto entre 538.472 y 566.720 € (" DIRECCION004") y entre 277.343 y 341.870 € (" DIRECCION003").

El perito Sr. Rubén ratificó el dictamen en el juicio oral, pero, aparte de manifestar que lo que él ofrecía eran "horquillas", cuando se le preguntó por el Ministerio Fiscal en qué se basó para determinar la pérdida de valor de las sociedades familiares, lo que vino a decir es que las ganancias de las sociedades de Roberto eran las pérdidas de las sociedades familiares, en síntesis. Lo cual no parece un método científico para hacer esas determinaciones. Itemmás cuando reconoció ser cierto que no había analizado las contabilidades de ninguna de las sociedades, ni las de unos ni las de otros, limitándose a las declaraciones del Impuesto de Sociedades de las sociedades de Dª Eufrasia y su madre y al contenido de las bases de datos públicas.

El dictamen del Sr. Rubén fue contradicho por el dictamen que, elaborado por el perito Sr. Adriano a instancia de la defensa, se aportó por ésta (documento obrante en el Índice Electrónico Nº 467), ratificándose en el plenario por dicho perito. Constata la contrapericial de la defensa que el método de valoración por múltiplos utilizado por el perito de la acusación no tiene en cuenta un dato esencial: el endeudamiento de las sociedades, la deuda financiera de las mismas, y según lo consignado en el Impuesto de Sociedades de los ejercicios 2020 y 2022 la deuda financiera de " DIRECCION003" y " DIRECCION004" era muy elevada. En esa situación la pérdida de valor de éstas no pasaría de moverse en la horquilla de entre 61.091 a 67.597 € ("QCS") y 14.836 a 27.781 € (" DIRECCION003").

Los contratos de servicios, como por ejemplo los de gestión administrativa, laboral, contabilidad, mediación en seguros y demás, son contratos intuitu personae,basados principalmente en la confianza depositada en una persona o en una sociedad dirigida por una concreta persona. En el presente caso esa persona de confianza, para muchos clientes de " DIRECCION003" y " DIRECCION004", era el acusado D. Roberto, que hasta que cesó como administrador era la persona que formalmente estaba al frente de las sociedades familiares, y así lo reconocen muchos de los testigos que han declarado en el plenario ( Raúl, Alejandro, Carlos Ramón, Efrain). También lo han reconocido así las trabajadoras acusadas.

Consecuentemente, siendo los clientes quienes deciden qué profesionales les ofrecen mayor confianza a la hora de gestionar sus negocios, empresas, operaciones mercantiles, contratos de seguro y demás elementos con los que trabajan las empresas de gestión y mediadoras de seguros, la decisión de cambiar de sociedades gestoras incumbe a éstos, y sólo a éstos.

En el caso que nos ocupa no podemos considerar acreditado que el perjuicio sufrido por " DIRECCION003" y " DIRECCION004" y su presunta pérdida de valor, como consecuencia de la derivación de clientes de aquéllas a las nuevas sociedades de D. Roberto se haya debido necesariamenteal hecho acontecido la noche del 8 al 9 de enero de 2021. No ha resultado probado que las sociedades nuevas del acusado hayan utilizado los datos del volcado. Puede que lo hayan hecho, pero no hay prueba de ello. Ciertamente el hecho efectuar ese volcado supone un delito del artículo 279, y evidentemente un claro supuesto de administración desleal, y es evidente pensar que se hizo para utilizarlos en provecho propio, pero la decisión de cambiar de gestora la adoptó el cliente -y se ha podido ver en el juicio que algunos de esos clientes decidieron seguir con " DIRECCION003" y " DIRECCION004", como los testigos propuestos por las acusaciones-. Lo cierto es que en un mercado de libre competencia sigue pesando la condición del intuitu personaea la hora de concertar contratos de servicios. No sabemos ni cuántos clientes de la totalidad de clientes de " DIRECCION003" y " DIRECCION004" se pasaron a las sociedades del Sr. Roberto, ni cuáles fueron las razones de su decisión -pues lógicamente ninguno de ellos recibió presiones de D. Roberto o de las empleadas que cesaron en las sociedades familiares y se fueron a las suyas, recibieron sólo informaciones,ofertas, pero no presiones-.

Es por ello que no cabe declarar responsabilidad civil alguna ni del Sr. Roberto ni de las sociedades por él dirigidas derivadas de la condena penal del primero en relación con los presuntos perjuiciosderivados del trasvase de clientes de unas sociedades a otras. La prueba practicada a instancias de la Acusación Particular no acredita nada.

En relación con la pérdida de valor empresarial de " DIRECCION003" y " DIRECCION004", que el Ministerio Fiscal cifra en 115.000 euros, la Acusación Particular cifra entre 815.815 y 908.590 euros y la defensa cifra, en el peor de los casos, entre 75.933 y 95.378 euros, estima la Sala que no se ha acreditado que dicha pérdida de valor empresarial traiga causa de actos realizados por el acusado. Esa pérdida de valor se ha debido a la creación de dos nuevas sociedades por el acusado como consecuencia de las disensiones entre éste y su hermana, sin que pueda olvidarse que la pérdida de valor de " DIRECCION003" y " DIRECCION004" también afecta, y singularmente, al propio acusado, que es poseedor de un 42% de las participaciones sociales en las dos sociedades familiares. Esa pérdida de valor ha podido traer causa del volcado de datos que el acusado ordenó la noche del 8 de enero de 2021 -no existe prueba del uso de esos datos-, pero también se ha podido deber a otras razones, como a la confianza que los clientes que se fueron a las empresas tenían con el acusado y que pudieran no tener con la nueva dirección de las empresas familiares; o a los distintos sistemas de gestión empresarial; o a la relación personal de los clientes con los empleados que quedaron en las sociedades familiares. Confluyen muchos factores en la decisión por parte de los clientes de cambiar de gestor o de mediador de seguros. A los clientes no se les ha preguntado en el acto del juicio, y por consiguiente esos motivos internos en el caso de autos no han resultado suficientemente acreditados. Por ello tampoco procede indemnización alguna por este concepto.

Como tampoco ha lugar a indemnizar por los 49.230'46 euros que " DIRECCION005" percibió como consecuencia de sus servicios a "Acierta", pues ese dinero procede de un contrato particular concertado entre el acusado y otra sociedad en relación con unos servicios que nunca prestó " DIRECCION001.", como son los servicios de intermediación en asistencias domiciliarias.

B) COSTAS.

El Ministerio Fiscal ha solicitado la condena en costas a los acusados Srs. Roberto y Eliseo sin efectuar reparto alguno. Pero en el acto del juicio oral, en su informe verbal, ha pedido la condena en costas a la Acusación Particular por no haber retirado la acusación contra las trabajadoras acusadas.

La Acusación Particular solicita la inclusión de sus costas entre éstas.

Las defensas de las acusadas solicitaron la condena en costas a la Acusación Particular, en los mismos términos solicitados por el Ministerio Fiscal.

No procede la imposición de costas a la Acusación Particular.

El artículo 239 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal dice que en las sentencias que pongan término a la causa o a cualquiera de los incidentes deberá resolverse sobre el pago de las costas procesales.

Y el artículo 240 de la misma ley dice que "esta resolución podrá consistir: 1.º En declarar las costas de oficio. 2.º En condenar a su pago a los procesados, señalando la parte proporcional de que cada uno de ellos deba responder, si fuesen varios. No se impondrán nunca las costas a los procesados que fueren absueltos. 3.º En condenar a su pago al querellante particular o actor civil. Serán éstos condenados al pago de las costas cuando resultare de las actuaciones que han obrado con temeridad o mala fe".

En el presente caso es cierto que la Acusación Particular ha acusado, además de a los Srs. Roberto y Eliseo, a las Sras. Florinda, Trinidad, Socorro, Raúl, Sonia y Esperanza, a las que el Ministerio Fiscal no acusó y que a la postre han resultado absueltas.

Pero la Sala no aprecia temeridad o mala feen el mantenimiento de esta acusación. Es de señalar que la Audiencia Provincial de Cantabria, Sección 1ª, en su Auto Nº 73/2024 de 29 de enero, mantenía la prosecución de la causa contra ellas, dando sus razones. En el acto del juicio oral se ha mantenido la acusación contra ellas por el Letrado de la Acusación Particular, razonando en su informe final el porqué de tal mantenimiento. Esta Sala ha dado respuesta a dichas acusaciones, en las que no se aprecia ni temeridad ni mala fe. Por ello no procede condenar a la Acusación Particular en las costas ocasionadas por la imputación a estas acusadas.

Habida cuenta que se han ejercitado acciones por una auténtica panoplia de delitos (14) contra una pluralidad de personas físicas (8), procede establecer la siguiente condena en costas:

A) Como tanto el Ministerio Fiscal como la Acusación Particular acusan por delitos en concurso ideal o medial, cada acusación por delitos en concurso ha de regirse por el principio de unidad (regla de la absorción), al ser el concurso ideal/medial una unidad de acción (o una conexión íntima donde un delito es medio para otro), considerándose como un único procedimiento.

B) Al acusado Sr. Roberto al que se acusa de cinco delitos (279, 252 -éstos en concurso medial-, 278, 252 y 197 -en concurso ideal/medial-, 401, 253 y 252), siendo condenado sólo por uno, se le impone 1/14 parte de las costas, incluidas las de la Acusación Particular, declarándose de oficio 4/14 de las costas.

C) En relación al acusado Sr. Eliseo, que ha sido absuelto, y al que se acusaba de dos delitos (279 y 252 -en concurso medial- y 278, 252 y 197 -en concurso ideal/medial-, se declaran de oficio 2/14 de las costas.

D) En relación a las acusadas Sras. Florinda, Trinidad, Socorro, Raúl y Sonia, que han sido absueltas, a las que se acusaba de un delito (278, 252 y 197 en concurso ideal/medial), se declaran de oficio 5/14 de las costas.

E) En relación a la acusada Sra. Esperanza, que ha sido absuelta, y a la que se acusaba de dos delitos (278, 252 y 197 -en concurso ideal/medial- y 252), se declaran de oficio 2/14 de las costas.

VISTOS los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación, en ejercicio de la potestad jurisdiccional conferida por la Soberanía Popular y en nombre de Su Majestad El Rey,