Sentencia Penal 282/2025 Audiencia Provincial Penal de Madrid nº 30, Rec. 563/2023 de 04 de junio del 2025

I. Cuestiones Previas:

Primero:Al comenzar el juicio por parte de la defensa se solicitó que se excluyera del plenario el delito de negación e impedimento a un socio a ejercer sus derechos, previsto y penado en el artículo 293 de Código Penal, por no estar recogidos hechos que permitan su estudio en el relato fáctico del auto de transformación dictado el 11-4-22 (folios 1.172 y siguientes), confirmado por la Sección 7 de esta Audiencia por auto de 14-11-22 (folios 1.612 y siguientes).

También solicitó que, por la misma razón, se excluya el hecho de la no aprobación de las cuentas anuales del año 2019.

Lleva razón. Ninguna referencia hace el auto de acomodación del proceso a estas materias. Han de ser apartadas del juicio.

Recuerda la STS 869/2022: "Como de forma reiterada ha mantenido el Tribunal Constitucional, entre las garantías contenidas en el derecho al proceso justo se encuentra la de que la persona investigada conozca con prontitud el hecho punible que se le atribuye y los derechos que en tal condición le asisten y pueda, además, disponer de la oportunidad de declarar ante el Juez de Instrucción exponiendo su versión exculpatoria -por todas, SSTC 186/1990 , 19/2000 , 70/2002 , 18/2005 , 146/2012 -.

Esa garantía de pronta información fáctico-normativa constituye, a su vez, uno de los presupuestos objetivos que permiten satisfacer el derecho a conocer previamente la acusación, en el sentido amplio que se decanta de la doctrina del Tribunal Europeo de Derechos Humanos - SSTEDH, caso Pèllisier contra Francia, de 30-1-01 ; caso Varela Geis contra España, de 5-3-13 - y que ha sido reafirmado de manera contundente por la Unión Europea mediante la Directiva 2012/13 del Parlamento Europeo y del Comité de Ministros relativa al derecho a la información en los procesos penales. En efecto, como de forma muy precisa se establece en el artículo 6 de la Directiva, la persona contra la que se dirige la acción penal ostenta durante todo el curso del proceso, el derecho a conocer con el mayor grado de detalle necesario, no incompatible con la concisión, las razones fácticas y jurídicas sobre las que se sostiene el proceso inculpatorio. Y ello con la doble finalidad de salvaguardar la equidad del proceso y el efectivo ejercicio del derecho de defensa.

Exigencias de conocimiento de la "acusación" durante todo el desarrollo de la causa que modulan el contenido del auto por el que se ordena, en sede de procedimiento abreviado, la prosecución por los trámites preparatorios del juicio oral.

En efecto, si bien dicho auto deberá contener una determinación de los hechos punibles y la identificación de la persona a la que se le imputan, ello no puede interpretarse en el sentido de que mediante dicho auto se constituye primaria o fundacionalmente la inculpación o el propio objeto del proceso.

El contenido del auto de prosecución no puede incorporar más hechos justiciables o identificar más inculpados que aquellos que, por un lado, ya constituyen el objeto procesal y, por otro, ya han asumido durante la fase de instrucción la condición de sujetos pasivos del proceso.

La mención expresa que del artículo 775 se contiene en el artículo 779.1. 4º, ambos, Ley de Enjuiciamiento Criminal , adquiere una particular importancia para determinar, precisamente, el alcance funcional de la decisión prosecutoria que pone fin a la fase previa.

El auto de prosecución delimita el marco fáctico-normativo posible en el que la acusación puede formularse a partir de los hechos justiciables que, insistimos, han sido objeto de investigación e imputación en la fase previa. El auto precisa un marco de referencia con una función esencialmente pragmática en garantía de que la persona inculpada no pueda verse acusada de forma sorpresiva por hechos punibles que no fueron objeto de previa imputación y respecto de los que, por ello, no pudo defenderse."

II. Sobre los hechos:

Primero:Las partes mantienen relatos diametralmente opuestos.

La querella sostiene, resumidamente, que la acusada utilizando sus dotes de buena comerciante y técnicas de manipulación, aprovechando la estancia de los querellantes en Madrid, les propuso invertir en su negocio de alta rentabilidad, alegando gran experiencia en el sector hostelero y que tenía muy claro que este negocio iba a funcionar en Madrid. Que Berta aprovechó su desconocimiento y abusó de la confianza de ellos para obtener su inversión financiera.

Añaden que la investigada buscó a la persona a quien se podría traspasar el negocio mediante la inmobiliaria Gestión Raíz. El precio de traspaso fue de 120.000,00 más IVA. La persona de contacto fue Ofelia, detrás de la cual estaba Felisa, dueña de Exilma. En la reunión en la inmobiliaria Berta y Ofelia empiezan a hablar en ruso para que el agente inmobiliario no entienda nada y llegan a un acuerdo, prescindiendo de los servicios de la inmobiliaria.

Dicen que se rescindió el contrato de arrendamiento de local de la mercantil a petición de Berta. Al mismo tiempo la acusada presenta a la dueña del local a Felisa, con quien el día 11-9-20 se firma un nuevo contrato de arrendamiento de local. Y un día antes, la acusada expide la factura a nombre de Exilma, vendiendo parcialmente el mobiliario de la mercantil " DIRECCION000", a Exilma por la ridícula cantidad de 27.030,00 € (folio 684), teniendo en cuenta que solamente la inversión de los querellantes fue de 183.102,23 € y su proyecto ganó el premio de Oro por el mejor diseño y la decoración del interior en el concurso de Nueva York "Muse Design Awards". El resto del mobiliario simplemente desapareció, dado que, en sus declaraciones, los "nuevos dueños" del negocio, Felisa declaró que no se compró la máquina de café "porque ellos lo devolvieron" y Geronimo declaró que "había algunas máquinas, tal vez la máquina del café, pero la actual es "Lavazza", de renting". Ni sabían decir que era lo que compraron ellos exactamente ni por qué precio. Como si todo lo comprado fuera algo no imprescindible. Cuando en realidad se trataba de un local con un nivel muy alto y el estado de las actuaciones nos muestra que el negocio presuntamente fue traspasado por un importe de 120.000,00 €, defraudando a los socios de la mercantil DIRECCION000. Cuando los querellantes entraron con sus llaves al local el 20-9-20, no vieron la cafetera. Al igual que no vieron otros objetos, por lo que llamaron a la policía.

Reconocen que la mercantil tenía deudas, pero los querellantes querían seguir con el negocio, pero sin Berta como socia. Por eso le hicieron tres ofertas de compra de sus participaciones. Estas ofertas siempre eran igual o mejor que las de los terceros e incluían el plan de la liquidación de las deudas de la mercantil, asumiendo los querellantes la mayor parte de la deuda. Pero a la acusada le resultó mucho más interesante transferir el negocio por la cantidad de 120.000,00 €, sin repartir el dinero con el resto de los socios, enterrando la mercantil con el concurso voluntario.

Los querellantes aseguran que tuvieron conocimiento del proceso concursal cuando fue concluido, a raíz de un burofax de Berta, recibido por los actores el 16-9-21, en el cual la acusada puso en conocimiento de los querellantes que el 18-6-21 el Juzgado de lo Mercantil núm. 12 de Barcelona acordó mediante Auto la declaración y la conclusión del concurso voluntario de la mercantil, su extinción y la cancelación de la inscripción registral.

Aparte, recuerdan la desaparición de la cafetera la "Marzoco KB90" y de sus molinillos de café. Comprados por respectivos importes de 18.484 y 1.824 y 600 €. Los querellantes no querían comprar una cafetera tan cara porque muchos proveedores del café ofrecen al sector hostelero las cafeteras gratis a cambio de la compra exclusiva del café. Pero la querellada insistía en compra de una cafetera tan cara, alegando que sin la cafetera que quería, ella no iba a seguir con el negocio. Según la factura núm. NUM008 de 10-9-20 la cafetera fue vendida a la mercantil Exilma por un importe de 8.000,00 € y el molinillo "Malquonic" por 700,00 €.

También aducen que la acusada se apropió de capital de la sociedad, efectuando reintegros de la cuenta de la mercantil para sus propios usos con el concepto "devolución préstamo socio" en un total de 2.700 €.

Dimas también realizó dos transferencias por un valor de 3.000 y 2.000 € los días 4 y 6-9-19 respectivamente con el concepto "Orden PA recibida en euros"para cubrir las necesidades urgentes de la mercantil. Estas cantidades no se devolvieron al querellante. Para disponer del dinero para realizar dichas transferencias el querellante tuvo que pedir un préstamo personal en el banco "Milleniurn",

Igualmente mencionan la diferencia de ingresos de la mercantil entre los datos del programa "Storyous" (sistema TPV especialmente diseñado para hostelería basado en un software de gestión integral de negocio) y el IVA declarado del año 2019 (en base al modelo 390). Según el programa "Storyous" los ingresos del año 2019 fueron de 119.611,20 €, IVA incluido. Sin IVA (10%) la base imponible de los ingresos de la mercantil constituyeron 107.650,20 €. Según el modelo 390 los ingresos de la mercantil constituyeron 99.319,01 € (la base imponible). En su declaración de 16-10-20 Berta declaró que "en el modelo 390 se ha corregido un error con la gestoría en marzo de 2020 y que todo se puede mandar por escrito". Nada se envió al Juzgado.

La acusada, por el contrario, asegura que jamás llevó a cabo ninguna actuación tendente a engañar a los querellantes para que estos entraran en su negocio de restauración o para perjudicar a la empresa. Aseguró que disponía de fondos suficientes y fueron los querellantes quienes ofrecieron participar en el negocio.

Sostuvo que siempre fue administradora de la sociedad que ella misma constituyó, pero debido a un problema con su residencia, no pudo figurar, durante un lapso de tiempo (en el que figuró un administrador de paja en la sociedad), como administradora de derecho de DIRECCION000, pero continuó ejerciendo, de hecho, las funciones propias de un administrador, con el conocimiento y consentimiento de los querellantes y ya que estos ni querían, ni podían (también eran extranjeros), asumir el cargo de administrador.

Que querellantes y acusada eran amigos, por lo que la gestión de la sociedad se llevó a cabo de manera informal, habiéndose encomendado a una gestoría la preparación de la contabilidad, la redacción y confección de las cuentas anuales, la presentación en el registro de todos los documentos necesarios para cumplir con la legalidad, la contratación y despido del personal.

Que el conflicto vino dado por el hecho de que, al tiempo de proponer los querellantes a la acusada participar en su negocio de restauración, la acusada tenía, como idea inicial, abrir una cafetería (tal y como tenía en su país de origen), pero los querellantes propusieron abrir un gran restaurante, con la consiguiente inversión inicialmente no prevista.

Que, tras esa enorme inversión, llegó el Covid con la consiguiente crisis en la restauración, que obligó a cerrar los establecimientos y llevó a la sociedad a una situación de disolución legal por insolvencia.

Se encontró con la siguiente situación:

1. Era socia al 50% de su sociedad, sociedad que tenía arrendado un local sin derecho de traspaso y en el que habían tenido que realizar unas obras de mejora muy importantes, con compra de mobiliario, etc.

2. Era la única socia que trabajaba en el restaurante (pues los querellantes vivían en Portugal) y era la que ejercía las funciones de gerente del restaurante y administradora de la sociedad.

3. Pese a trabajar en el restaurante y llevar la administración de la sociedad, jamás cobró un céntimo de euro por su trabajo.

4. Era la socia que más dinero prestó a la sociedad para intentar que pudiera emprender su actividad con éxito (llegó a prestar 138.790 €, de los que se le acusa de haber recuperado 2.700 €).

5. Que se encontró con unos socios con los que no se entendía, con un restaurante cerrado al público, sin ingresos, pero teniendo que afrontar todos los gastos de personal, Seguridad Social, Hacienda, arrendamiento, suministros, etc., por lo que la sociedad entró en situación legal de disolución por insolvencia.

6. Que, además, la sociedad arrastraba deudas por las obras de reforma del local, por lo que, al ser y siempre haber sido administradora real de la sociedad, buscó asesoramiento legal de un equipo de abogados que le ayudaran a afrontar esta situación.

7. Los abogados informaron a la acusada de que solo tenía tres opciones:

a. Convencer a la propietaria del local para que les permitiera traspasar el restaurante, obteniendo así un importante ingreso, pudiendo pagar a los acreedores y liquidar la sociedad (lo que finalmente no fue posible porque la propietaria denegó la posibilidad de traspaso).

b. Que los socios, o alguno de ellos, vendiera sus participaciones en la sociedad a un tercero que asumiera la gestión del restaurante, de hecho, la acusada consiguió una oferta de un tercero por 100.000 €, oferta que fue rechazada por los querellantes, quienes, aprovechando que la acusada figuraba como administradora de derecho, querían que ella asumiera todas las deudas de la sociedad y les diera sus participaciones.

c. Liquidar la sociedad, que fue la única opción que le quedó a la acusada, porque estaba, por ley, obligada a presentar concurso de acreedores.

8. Todas y cada una de las actuaciones llevadas a cabo por la acusada fue siguiendo las directrices, instrucciones, consejos y recomendaciones de abogados especializados en contabilidad, en derecho mercantil y en derecho concursal.

De hecho, la acusada solicitó incluso asesoramiento a la abogada de los actuales querellantes (que antes era su abogada) para la gestión de la empresa y sobre sus derechos y responsabilidades como administradora.

Así, lo único que hizo la acusada fue afrontar la situación de crisis empresarial en la que se encontraron, y cerrar de la mejor manera posible (pues estaba obligada por ley) para pagar a los acreedores de la sociedad.

Niega haber llevado nada a cabo para perjudicar a la sociedad; para falsear ningún documento; para perjudicar a los querellantes o para engañarlos.

Segundo:Así la cosas, ante lo contradictorio de esas tesis y la evidencia de una relación personal deteriorada que permite dudar de la credibilidad del testimonio de los querellantes, hemos de acudir a otras fuentes de prueba.

En tal sentido resulta particularmente esclarecedor el examen de los documentos que se han ido uniendo a las actuaciones:

1. La constitución de la sociedad DIRECCION000 el día 18-7-17 y su inscripción en el Registro Mercantil de Barcelona, obra a los folios 43 y 44. Dicha sociedad gestionaba la explotación del restaurante denominado "Miski Restobar".

2. El traslado del domicilio social de DIRECCION000 el 30-4-19 a la DIRECCION001 de Madrid, figura en los folios 43 a 53.

3. El Plan de Negocio se encuentra a los folios 82 y siguientes.

4. Los socios que tenía la empresa el 6-9-19, resultan de la escritura de compraventa de participaciones sociales, cosida a los folios 114 a 129.

5. Las aportaciones de los socios para la puesta en funcionamiento del restaurante, constan acreditadas por la pericial de Inocencio quien, al ratificar en el juicio, su informe escrito (documento 69 del CD obrante al folio 1.684) vino a señalar que:

? La acusada prestó 138.790 €.

? Olga y su esposo Dimas no satisficieron ningún importe en beneficio de DIRECCION000 (folio 11 informe pericial referido). Prestaron a la sociedad la cantidad de 183.102,23 €:

o 79.000 mediante transferencias bancarias a la cuenta de la sociedad (de la entidad BBVA número NUM007)

o El resto, 104.102,23 €, mediante compra y suministro de materiales para la obra del local o muebles, por parte de la empresa portuguesa DIRECCION002, que no es parte en esta causa, como confirmó el testigo Doroteo y la realización por parte de los querellantes de trabajos de diseño del local.

6. El cese como administradora de la acusada, nombrándose en el mismo momento, como administrador único, a Pedro Jesús, por medio de la Junta General Extraordinaria y Universal celebrada el día 26-7-19, obra a los folios 1.151, 1.166 y siguientes.

En nombramiento tuvo lugar, de forma provisional, al no tener la acusada autorización de trabajo en España, como sostuvo ella en el juicio y dice la propia querella en el folio 7. Lo vino a confirmar el mismo Dimas. También Pedro Jesús en el plenario al decir que su nombramiento era temporal, para dos meses, al no tener los papeles en regla Berta. Especificó que le dijeron que no tendría que hacer nada. No cobró nada. No asistió a las Juntas. No tuvo firma en los bancos. Su actuación durante la reforma del local y gestión del restaurante lo confirma.

La de los querellantes igualmente. Se dirigían siempre a la acusada, como se constata en los números WhatsApp y mails obrantes en autos (folios 206 y siguientes, así como en el CD antes mentado). Era un hombre de paja. No tomaba parte de las decisiones. Dimas dijo haberle visto solo en 2-3 ocasiones, al ser nombrado, en la inauguración del restaurante y otra vez en Madrid. Olga declaró que no solía hablar con Pedro Jesús, sino que se dirigía a Berta.

También tuvieron por administradora a la acusada Doroteo, representante legal de Vasal Reformas, S.L., empresa que efectuó las reformas del local, Porfirio, cocinero del restaurante y Candelaria, empleada de Seconta, gestoría que llevaba la contabilidad de DIRECCION000.

Por otra parte, el nombramiento de Pedro Jesús no se presentó al Registro Mercantil hasta el 22-1-21 (folio 808). Esto es, al mismo tiempo que su cese y el nombramiento de la acusada.

7. La comparecencia de la acusada ante el Notario de Madrid el día 31-10-19, figura a los folios 1.148 a 1.157. En esa escritura se lee que comparecía en nombre y representación de la compañía, presentando certificación firmada por la propia acusada, como administradora única entrante, de una Junta General Extraordinaria y Universal de socios celebrada el día 30-10-19, en la cual se había acordado el cese del anterior administrador y el nombramiento de la compareciente como administradora única de dicha sociedad (folios 62 a 74 y 74 a 79).

Dicha Junta nunca se celebró, al menos de manera formal. El certificado pudo ser redactado por Candelaria o en la notaría y pasado a la firma de Berta. Así lo declaró Candelaria. Ello, no obstante, desde el día 31-10-19 la acusada, actuó en el tráfico mercantil como administradora de dicha sociedad. Lo reconocen todas las partes.

La inscripción de esa escritura pública se efectuó por parte de la acusada en el Registro Mercantil el 4-2-21 (folio 808).

En tales circunstancias lo cierto es que la empresa no tenía administrador, al menos frente a terceros ( artículo 215 de la Ley de Sociedades de Capital) . Y ello ocurría en unos momentos cruciales. Los de la puesta en marcha del restaurante. Alguien tenía que hacerse cargo. Era necesario gestionar las obras, pedir licencias, contratar personal, dar de alta en Seguridad Social, hablar con bancos, gestoría y proveedores, tratar con AEAT, hacer pagos, llevar contabilidad, etc. Más tarde, también resolver el contrato de arrendamiento del local, despedir trabajadores o presentar el concurso voluntario.

Lo hizo la acusada, con la aquiescencia de los demás socios. Si estos no se ocupaban, estaban en Portugal y Pedro Jesús no realizó gestión alguna, necesariamente las desarrollaba Berta. No lo podían desconocer. De hecho, es con ella con la que contactan para todo. Así lo demuestran los WhatsApp 4, 10, 13, 14, 16, 20, 21, 22, 23, 24 y mails intercambiados entre las partes (folios 206 y siguientes del Rollo de Sala). Dimas reconoció en el juicio haber recibido, entre otros (11, 14, 20 y 22) el WhatsApp 16, en el que la acusada reclama el cobro de su salario "(a parte del de administradora)". Olga asimismo reconoció que siempre hablaba con la acusada.

El testigo Julián, letrado que asesoró a la acusada con ocasión del problema surgido entre las partes, fue claro. Es habitual en las pequeñas empresas que no se realicen las Juntas formalmente. Los socios, en los momentos iniciales se llevan bien y no preocupan de la burocracia. Autorizan el normal desarrollo de la actividad de forma verbal. Consienten, como en el caso a examen, que uno de ellos gestione la empresa. Estimó que la acusada era la administradora de derecho y en el peor de los casos, de hecho. Que la empresa estaba en causa legal de disolución y correspondía a la acusada formalizarla. Los querellantes aspiraban a quedarse con la empresa a bajo precio. Aconsejó a Berta que intentara traspasar el local y, de no poder, resolver el contrato de alquiler y formalizar el concurso de acreedores.

Es decir, los querellantes consintieron que la acusada actuase como administradora. Conocían sus funciones. Se las enumeró Berta en el WhatsApp 4 folio 206 del Rollo de Sala, la autorizaron a depositar cuentas en la Junta de 20-7-20 (folio 1.102).

No pueden ahora quejarse de ello, por mucho que no se convocase la Junta en la que fue nombrada la acusada como administradora y que la certificación correspondiente, emitida por Berta, no se ajuste a la realidad formal. De hecho, en el nombramiento de Pedro Jesús, que posteriormente se eleva a escritura (folios 1.160 y siguientes), tampoco se celebró Junta al efecto (folio 1.166 y siguientes), como reconoció en el juicio Dimas. Igual ocurre (folio 52) cuando se Certifica el traslado del domicilio social, que posteriormente se eleva a escritura (folios 42 y siguientes).

Como señala la STS de 17-12-98, la falsificación de un documento es constitutiva de delito siempre que no sea inocua, aunque su finalidad no sea la de ocasionar un perjuicio a otro, porque el bien jurídico protegido mediante su punición es la confianza que los ciudadanos tienen derecho a depositar en la fuerza probatoria de los documentos.

La STS de 20-11-02 aborda los requisitos precisos para definir y caracterizar la falsedad documental, que se concretan en:

? El elemento objetivo o material, consistente en la mutación de la verdad por alguno de los procedimientos o formas enumerados en el artículo 302 del Código Penal de 1973 (actualmente el artículo 390).

? Que la "mutatio Veritatis" recaiga sobre elementos capitales o esenciales del documento y tenga suficiente entidad para afectar los normales efectos de las relaciones jurídicas, por lo que se excluye de la consideración de delitos los mudamientos de verdad inocuos o intrascendentes para la finalidad del documento.

? El elemento subjetivo o dolo falsario, consistente en la concurrencia en el agente de la conciencia y voluntad de transmutar la verdad.

La STS de 29-10-03 al referirse a la acción típica del artículo 390 del Código Penal dice: "requiere que se haya alterado alguna de las funciones del documento, es decir las funciones de perpetuación, de garantía y probatoria".

Por último, la STS de 4-5-07, después de exponer los elementos objetivos y subjetivos del tipo penal, señala que "es igualmente precisa la concurrencia de la antijuridicidad material, de tal modo que, para la existencia de la falsedad documental, no basta una conducta objetivamente típica, sino que es preciso también que la "mutatio veritatis", en que materialmente consiste todo tipo de falsedad documental, varíe la esencia, la sustancia o la genuinidad del documento en sus extremos esenciales, por cuanto constituye presupuesto necesario de este tipo de delitos el daño real, o meramente potencial, en la vida del derecho a la que está destinado el documento, con cambio cierto de la eficacia que el mismo estaba llamado a cumplir en el tráfico jurídico ( SSTS de 9-2-71 y de 27-5-71 ).

Tal ausencia de afectación de las funciones del documento, sin perjuicio de tercero, excluye la falsedad documental, pues en estos casos, la sanción penal carece de justificación... constituirá una manera de operar connotada de irregularidad -en la medida que la firma es el modo de acreditar la intervención personal de un sujeto en un acto documentado- pero sólo de una irregularidad meramente formal y sin más trascendencia. Pues, al obrar así, el curso normal de la actividad en la que tal conducta se inscribe no experimenta ninguna alteración en sus efectos"( STS 1777/2014, con cita de las SSTS, 73/2010, 651/2007, 1704/2003 y 679/2008).

En parecido sentido se ha pronunciado esta Sala en Sentencia 71/25, que incluía un razonamiento complementario "si se prende adoptar una posición claramente formalista circunscrita a la pura literalidad del tipo delictivo sin ocuparse de la lesividad material de la conducta, se corre el riesgo de incurrir en un error de calificación en cuanto a la modalidad de falsedad apreciada, como sucede en el caso resuelto por la STS 259/2020, de 28 de mayo , donde se considera en un caso similar que no se falsearía el acta, sino una certificación y se concluía que la certificación es un documento que expide realmente quien lo firma (no se simula su intervención), aunque lo certificado no se ajuste a la realidad (es una mentira de un particular por escrito), por lo que es una falsedad ideológica del artículo 390.1.4º Código Penal y como tal atípica conforme al artículo 392 Código Penal . Esto es, si se falsea el acto de la junta se trataría de una simulación, pero si se dice en una certificación que se celebró una junta inexiste, se trataría de una falsedad ideológica, no susceptible de comisión por particulares".

8. Nadie cuestiona que, desde el comienzo de la explotación del restaurante, la acusada ha gestionado el mismo.

9. La acusada desde el mes de junio de 2019 hasta el mes de noviembre de 2019 efectuó reintegros de la cuenta bancaria de la sociedad a su favor por importe de 2.700 €.

Así se infiere de la pericial realizada por Inocencio de fecha 14-3-23 (documento 69 de los incorporados en CD mencionado), quien la ratificó en juicio, señalando que la acusada había prestado a la sociedad 138.790 € y efectuó reintegros en su favor por importe de 2.700 €, en concepto de devolución de préstamo, por lo que no causa perjuicio para la empresa. Simplemente reduce la deuda que tenía DIRECCION000.

También dijo que la empresa tenía una ratio solvencia negativa, estaba en situación legal de disolución por insolvencia.

Aclaró asimismo que la acusada trasmitió a Exilma, la maquinaria del restaurante por importe de 27.030 €, que se ingresó en la cuenta bancaria de DIRECCION000 y se destinó al pago de facturas pendientes, así Seguridad Social, Seconta, Vasal Reformas, S.L., o Euroclima. Especificó que no sabía si ese importe se corresponde con el valor del mercado, pero no debía estar lejos pues era del 70% del valor contable.

Manifestó igualmente que todo ello no perjudicó a la empresa y que la cantidad recibida por devolución de IVA se ingresó también la cuenta bancaria de DIRECCION000, destinándose al pago de otras facturas pendientes, como Securitas Direct, Vasal Reformas, S.L. o comisiones bancarias.

Concluyó que todas las deudas fueron satisfechas, salvo los préstamos efectuados por los socios y que la presentación del concurso tampoco perjudicó a los socios.

10. El contrato de arrendamiento del local celebrado por la sociedad el día 5-3-19, y su resolución por parte de la acusada, el día 10-9-20, actuando como administradora única de la sociedad, con la propiedad, está cosido a los folios 555 y siguientes.

En el documento de resolución de contrato se reconoció que la sociedad mantenía una deuda por importe de 24.796,89 €, dicha deuda se descontaría de la garantía de pago del contrato firmado el día 5-3-19, comprometiéndose la parte arrendadora a devolver a la arrendataria la cantidad de 15.703,11 € mediante transferencia, así como el importe en concepto de fianza, por importe de 9.000,00 €, igualmente mediante transferencia. En dicho contrato se comprometían a dejar vacío el local el día 10-9-20.

Lo confirmó en la primera sesión del juicio Milagrosa. También, que el contrato impedía el traspaso, que por esa razón no se abonó y que la acusada no participó en la realización del contrato con los nuevos arrendatarios.

Asimismo, Felisa explicó que, si bien inicialmente se planteó el traspaso del local, no pudo tener lugar y el contrato se suscribió directamente con la propiedad.

En parecido sentido Ofelia declaró que no le constaba que Exilma pagara a la acusada.

11. El día 11-9-20, las propietarias de dicho local arrendaron el mismo a Felisa la cual intervenía en nombre y representación de la sociedad Exilma (folios 558 y siguientes).

Esta operación se llevó a cabo sin conocimiento de los otros socios de DIRECCION000.

Felisa negó haber realizado otros pagos a Berta distintos de la compra de la maquinaria y equipamiento existente, que no podía concretar por el paso del tiempo. Dijo que el local sigue en funcionamiento y da beneficios.

En parecido sentido Ofelia declaró que se negoció el precio de la maquinaria existente en el local con la acusada y llegaron a un precio razonable, que se abonó a DIRECCION000, quedándose con el equipamiento para éste u otros locales que gestiona. Sin embargo, no pudo recordar lo ocurrido con la cafetera en cuestión.

Victorino, empleado de la inmobiliaria que gestionó el cambio de arrendatarios, manifestó que la acusada y las representantes de Exilma, en un momento, comenzaron a hablar en su idioma por lo que no las entendió y se arreglaron entre ellas, a espaldas de la inmobiliaria. Que supo después, más bien intuyó, que hubo un traspaso encubierto. Se trata ésta de una versión poco firme, no necesariamente cierta por cuanto el propio testigo se queja de no haber cobrado por su trabajo, al tiempo de reconocer que no lo ha reclamado judicialmente.

12. La solicitud de concurso voluntario presentada por la acusada, actuando como administradora de la sociedad, figura a los folios 1.253 y siguientes.

Finalizó mediante auto de fecha 18-6-21 (documento 66 del CD referido), por el cual se declaraba a la sociedad DIRECCION000, en situación de concurso voluntario, se concluía el concurso, por insuficiencia de la masa activa, se acordaba la extinción de la sociedad y la cancelación de la inscripción registral con el consiguiente perjuicio de los socios que no han podido recuperar la inversión realizada en la mercantil referida.

Tercero:La estafa objeto de autos habría consistido en que la acusada, valiéndose de engaño, obtuvo un lucro con consecuente perjuicio de los querellantes.

El delito de estafa requiere como elementos integrantes de su tipicidad, la concurrencia de diversos factores matizados y desarrollados, exhaustivamente por la doctrina jurisprudencial ( SSTS de 25-3-85, 6-2-89 y de 29-3-90, entre otras). Entre ellos (ánimo de lucro, perjuicio patrimonial, etc.), merece especial atención, a los efectos que aquí nos interesan, los caracteres que ha de ofrecer el "engaño" actuado por el agente, como medio para la obtención de su ilícito propósito. El engaño ha de ser precedente, bastante y determinante del desplazamiento patrimonial llevado a cabo por la víctima, en perjuicio de sí misma y bajo el error que de esa forma se le ocasiona

La determinación de la suficiencia del engaño, amén de que no puede definirse de modo genérico, sino que necesita ser examinada en cada caso concreto, necesita partir de una regla general que sólo debe quebrar en situaciones excepcionales y muy concretas. Esa regla general podemos enunciarla del siguiente modo: el engaño ha de entenderse bastante cuando haya producido sus efectos defraudadores, logrando el engañador, mediante el engaño, engrosar su patrimonio de manera ilícita, o lo que es lo mismo, es difícil considerar que el engaño no sea bastante cuando se ha consumado la estafa. Como excepción a esa regla sólo cabría exonerar de responsabilidad al sujeto activo de la acción cuando el engaño sea tan burdo, grosero o esperpéntico que no puede inducir a error a nadie de una mínima inteligencia o cuidado. Y decimos esto porque interpretar ese requisito de la suficiencia con un carácter estricto, es tanto como trasvasar el dolo o intencionalidad del sujeto activo de la acción, al sujeto pasivo, exonerando a aquel de responsabilidad por el simple hecho, ajeno normalmente a su voluntad delictual, de que un tercero, la víctima, haya tenido un descuido en su manera de proceder o en el cumplimiento de sus obligaciones. Esa dialéctica la entendemos poco adecuada cuando se trata de medir la culpabilidad del sometido a enjuiciamiento por delito de estafa y que podría darse más bien en los supuestos de tentativa y, sobre todo, de tentativa inidónea.

En el supuesto que examinamos, no obra en autos indicio alguno que apunte hacia un engaño previo, determinante del desplazamiento patrimonial, que pueda configurar el delito de estafa imputado.

Las partes mantienen versiones opuestas. Los querellantes sostienen que Berta les invitó a participar del negocio, prometiendo importantes beneficios. Ella aseguró que fueron ellos los que se ofrecieron a participar en el negocio. El caso es que a nadie se le escapa que una cosa son los planes previos de negocio y otra los resultados. No basta con insinuar la posibilidad de obtener grandes rendimientos ni con el plan recogido en los folios 82 y siguientes. De hecho, el mail, documento 3 del escrito de defensa (CED folio 1.684) habla de "Business plan muy superficial y modesto".Ello no cumple los requisitos del engaño. Es consustancial a toda oferta de negocio.

Por otra parte, es inimaginable una intención de estafar en quien realiza una importante aportación económica para abrir un establecimiento de hostelería que se reforma y hasta se inaugura. De existir esa intención dolosa, hubiera bastado disponer de las aportaciones de los querellantes y marcharse con los ingresos. Sin embargo, la acusada, quien era la única autorizada para disponer de la cuenta bancaria de DIRECCION000, no solo efectuó un préstamo más que cuantioso (138.000 €), sino que solo recuperó 2.700 euros del préstamo que realizó a la empresa. Más parece que el restaurante no funcionó. En parte por abrirse justo antes de que la pandemia del Covid obligara a cerrar y en parte por un proyecto demasiado ambicioso, con mal cálculo de los gastos e ingresos o simplemente por una gestión equivocada, unido a la falta de sintonía de los socios.

Sostener que el engaño consintió en seducir a los querellantes para que aportaran un diseño merecedor de premio, para aprovecharse de él, cerrar el restaurante y así traspasarlo y beneficiarse con el importe del traspaso (120.000 €, dicen), requiere acreditar que hubo un traspaso y que la acusada recibió dicha cantidad, cosa que ella y los nuevos arrendatarios ( Ofelia) niegan y no aparece demostrada en forma suficiente.

Tanto es así, que sorprende el tenor del propio escrito de acusación que reconoce la falta de prueba del ingreso de los 120.000 € del traspaso. Dice (folio 1.629) que el negocio "presuntamente"fue traspasado por un importe de 120.000 €. En el juicio la letrada de la acusación mencionó la posibilidad de que se cobrara en negro. El caso es que dicho importe solo aparece en la Hoja de Visita unida al folio 252, pero la negociación entre propiedad y nuevos arrendatarios cambió de rumbo, quedando sin contenido dicha Hoja de Visita. De hecho, el testigo Victorino, empleado de la inmobiliaria que estaba presente en la visita, manifestó que la acusada y las representantes de Exilma, en un momento, comenzaron a hablar en su idioma por lo que no las entendió y se arreglaron entre ellas, a espaldas de la inmobiliaria. Pero no fue capaz de asegurar, sino solo suponer, que hubo un traspaso encubierto. Y, como hemos dicho, es una versión poco firme, dado que el propio testigo se queja de que la inmobiliaria no ha cobrado por su trabajo, al tiempo de reconocer que no lo ha reclamado judicialmente.

Por otro lado, tiene coherencia que, ante el consejo de los letrados a la acusada, particularmente Julián, de que intentase traspasar el negocio, ella tratara de convencer a los propietarios y, al no ceder Milagrosa, acogiéndose al tenor del contrato de arrendamiento firmado, desistiere de su intento.

Cuarto:Sobre la negativa a informar a los socios nos remitimos a la Cuestión Previa.

Quinto:En cuanto al delito de falsedad nos remitimos a lo dicho antes.

Sexto:La imputación por delito de administración desleal, la residencian las acusaciones en el hecho de que la acusada formulara el concurso, resolviera el contrato de arrendamiento del local o vendiera parte del mobiliario y maquinaria, sin convocar junta, ni ser administradora. También por el reintegro de 2.700 € a su favor.

La pretensión no puede ser acogida. Berta era administradora de derecho o, por lo menos, de hecho. Acudió a Julián (documento 39 adjunto al escrito de defensa en un CD -folio 1.684-) y a otros letrados (Alejandro Müller, documento 64 del mencionado CD), un concursalista, HR Abogados, documento 65 del mencionado CD), para consultar la situación. Todos coincidieron, incluida la letrada que ahora ejerce la acusación (folio 194 Rollo de Sala), en decir que, en tal condición, tenía obligación de disolver la sociedad (así consta en los documentos 35, 53 del mencionado CD).

Por otra parte, el artículo 160 f) de la Ley de Sociedades de Capital establece, entre otros, que es "competencia de la junta general deliberar y acordar sobre los siguientes asuntos:

f) La adquisición, la enajenación o la aportación a otra sociedad de activos esenciales. Se presume el carácter esencial del activo cuando el importe de la operación supere el veinticinco por ciento del valor de los activos que figuren en el último balance aprobado."

Y en el supuesto a estudio no es claro que el alquiler del local sea activo esencial al encontrarnos ante un restaurante cerrado, de una empresa inactiva, que carecía de dinero para reabrir o desmontar muebles para una eventual mudanza y cuyo contrato (folios 254 y siguientes) le impedía traspasar el local y obligaba a devolver a la propiedad en condiciones aptas para el uso como cafetería.

Por otro lado, el artículo 365 de la misma Ley dispone que "1. Cuando concurra causa legal o estatutaria, los administradores deberán convocar la junta general en el plazo de dos meses para que adopte el acuerdo de disolución. Cualquier socio podrá solicitar de los administradores la convocatoria si, a su juicio, concurriera causa de disolución.

2. La junta general podrá adoptar el acuerdo de disolución o, si constare en el orden del día, aquél o aquéllos que sean necesarios para la remoción de la causa.

3. Los administradores no estarán obligados a convocar junta general para que adopte el acuerdo de disolución cuando hubieran solicitado en debida forma la declaración de concurso de la sociedad o comunicado al juzgado competente la existencia de negociaciones con los acreedores para alcanzar un plan de reestructuración del activo, del pasivo o de ambos. La convocatoria de la junta deberá realizarse en el plazo de dos meses desde que dejen de estar vigentes los efectos de esa comunicación."

Aquí estamos en el supuesto del apartado 3. No hace falta junta. Tanto es así que (documento 66 del CD mentado) el Juzgado de lo Mercantil no vio obstáculo en aceptar a trámite la petición de concurso sin acta de junta.

Además, el artículo 3 de la Ley Concursal, en relación al 7.1 y 4 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, faculta al órgano de administración a solicitar la declaración del concurso.

Es obvio que resolver el contrato de arrendamiento, generaba efectos favorables para DIRECCION000. Se dejaban de pagar rentas, se recuperaba la fianza y el aval. De otro lado, se recuperaba parte de la inversión realizada al venderse parte del mobiliario y maquinaria. Además, se había ofrecido a los querellantes comprar la empresa (ver WhatsApp 5 -folio 207 Rollo de Sala), que Berta saliera empresa (ver WhatsApp 21 -folio 212 Rollo de Sala), o recuperar sus pertenencias (ver WhatsApp de 16-1-20 a las 19:23:21 horas -folio 213 del Rollo de Sala-).

El único perjuicio imaginable sería el del socio, al no recuperar su inversión, no de la sociedad.

El Ministerio Fiscal sostiene que no era urgente liquidar la sociedad, al haberse producido una moratoria concursal y contable por causa del Covid (RDL 16/20, Ley 3/20 y RDL 27/21).

Pero, en todo caso, los socios conocían y hasta habían solicitado el despido de trabajadores y el cierre del local (ver WhatsApp 13 y 19, de 12-11-19 -folios 209 y 212 Rollo de Sala-). No pueden los querellantes tachar de desleal llevar a cabo lo que ellos pedían. De hecho, los querellantes no se personan en el procedimiento concursal (documento 66 del CD mencionado).

Y en cuanto al reintegro de 2.700 €, lo cierto es que Berta era la única facultada en las cuentas bancarias y el WhatsApp 6, de 25-9-19 (folio 207 Rollo de Sala) deja claro que se trató de una devolución de préstamo a uno de los socios.

III. Fundamentos de derecho:

Primero:Faltan pues los elementos de juicio capaces de fundamentar un pronunciamiento de condena, sin que, en virtud del principio "in dubio pro reo", quepa sentar en el procedimiento penal, presunciones de culpabilidad, cuando no existen pruebas convincentes de carácter objetivo o subjetivo que la pongan en evidencia.

Segundo:En los supuestos de absolución procede declarar de oficio las costas procesales, si las hubiera, según los artículos 239 y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Tercero:Procede imponer las costas a la acusación particular.

El artículo 240.3 Ley de Enjuiciamiento Criminal permite imponer las costas al querellante particular o al actor civil cuando resultare de las actuaciones que han obrado con temeridad o mala fe. El problema estriba en el concepto y la acreditación de estas circunstancias.

El Tribunal Constitucional ha recordado en resoluciones como el ATC 171/86, SSTC 84/91 y 48/94, que la imposición de costas es "un efecto derivado del ejercicio temerario o de mala fe de las acciones judiciales o de la desestimación total de éstas".Por lo que su justificación radica en "prevenir los resultados distorsionadores del entero sistema judicial que se derivarían de una excesiva litigiosidad y en restituir a la parte contraria los gastos que, en menoscabo de la satisfacción de sus pretensiones, le ocasione la defensa de sus derechos e intereses legítimos frente a quienes promuevan acciones o recursos merecedores de la imposición de costas".

Por su parte, el Tribunal Supremo, en relación con el concepto de temeridad o mala fe, su STS de 5-5-08, recordando lo dicho en otras tales como las SSTS 2177/2002, 387/98, 205/97, 46/97, 305/95 y 608/2004, dice que "Aunque no hay un concepto o definición legal de temeridad o mala fe se suele entender por esta Sala, como pauta general, que tales circunstancias han concurrido cuando la pretensión ejercida carezca de toda consistencia y que la injusticia de su reclamación sea tan patente que deba ser conocida por quien la ejercitó, de aquí que tenga que responder por los gastos y perjuicios económicos causados con su temeraria actuación".Continúa diciendo que ha de reconocerse un cierto margen de valoración subjetiva en cada caso concreto. "No obstante lo cual debe entenderse que tales circunstancias han concurrido cuando carezca de consistencia la pretensión acusatoria en tal medida que no puede dejar de deducirse que quien la formuló no podía dejar de conocer lo infundado y carente de toda consistencia de tal pretensión y, por ende, la injusticia de la misma, por lo que en tal caso debe pechar con los gastos y perjuicios económicos ocasionados a los acusados con tal injustificada actuación, sometiéndoles no sólo a la incertidumbre y angustia de ser acusado en un proceso penal, sino también a unos gastos que no es justo que corran de su cuenta". "La condena en constas del querellante particular o actor civil será procedente cuando resultare de las actuaciones que han obrado con temeridad o mala fe, es decir, existe un criterio rector distinto para la imposición de las costas al condenado y a la acusación particular, pues mientras ex artículo 123 Código Penal, en relación con el 240.2 Ley de Enjuiciamiento Criminal las costas procesales se entiende impuestas por Ley a los criminalmente responsables de todo delito o falta, la imposición de las mismas al querellante particular o actor civil está subordinada a la apreciación de la temeridad o mala fe en su actuación procesal. No existe un principio objetivo que determine la imposición de costas a dichas partes, sino que la regla general será la no imposición, aun cuando la sentencia haya sido absolutoria y contraria a sus pretensiones, excepto si está justificada dicha conducta procesal como temeraria o de mala fe a juicio del Tribunal que deberá motivarlo suficientemente ( SSTS 17-5-2004 y 30-5-2007 ), bien entendido que la interpretación de los conceptos de temeridad y mala fe ha de ser restrictiva, ( SSTS 19-9-2991 y 5-7-2004 )".

En parecido sentido la STS 410-16, con cita de la STS 169-16, señala que "es necesario partir de dos premisas generales. La primera que nuestro sistema procesal, partiendo de una concepción de la promoción de la persecución penal como poder también de titularidad ciudadana ( artículo 125 de la Constitución ), se aparta de aquellos sistemas que reservan al Estado, a través del Ministerio Púbico, la promoción del ius puniendi, ese sí de monopolio estatal. La segunda, y por ello, en la actuación de aquel poder reconocido a los ciudadanos, ha de ponderarse la concurrencia del ínsito derecho a la tutela judicial, bajo la manifestación de acceso a la jurisdicción, con el contrapunto de no someter a los denunciados a la carga de un proceso como investigados o, después, imputados sin la apreciación de causas más o menos (según el momento del procedimiento) probables.

Por otra parte, tal fundamento y contexto del reconocido derecho a ser parte acusadora, deriva en el reconocimiento de una total autonomía en cuanto al estatuto que como parte se reconoce al acusador no oficial.

De lo anterior deriva el sistema de regulación de la eventual imposición a cargo del acusador no oficial de las costas ocasionadas al acusado absuelto. La fuente normativa viene constituida por el artículo 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal . Pero la misma exige una interpretación que jurisprudencialmente se ha ido configurando en las siguientes pautas que extraemos de las múltiples sentencias dictadas por esta Sala.

Dos son las características genéricas que cabe extraer: a) que el fundamento es precisamente la evitación de infundadas querellas o a la imputación injustificada de hechos delictivos, y b) que, dada las consecuencias que cabe ocasionar al derecho constitucionalmente reconocido antes indicado, la línea general de viabilidad de la imposición ha de ser restrictiva.

El punto crucial viene a ser la precisión del criterio de temeridad y mala fe a los que remite el artículo antes citado.

Al respecto hemos dicho:

a) Que el concepto de mala fe, por su carácter subjetivo es fácil de definir, pero difícil de acreditar, no así el de temeridad. La temeridad y mala fe han de ser notorias y evidentes, SSTS 682/2006 y 419/2014 y se afirma la procedencia de mantener una interpretación restrictiva de estos términos legales ( STS 842/2009 ), de modo que la regla general será su no imposición ( SSTS 19.9.2001 , 8.5.2003 y 18.2 , 17.5 y 5.7 , todas de 2004, entre otras muchas).

b) Es necesario que la acusación particular perturbe con su pretensión el normal desarrollo del proceso penal, que sus peticiones sean reflejo de una actuación procesal precipitada, inspirada en el deseo de poner el proceso penal al servicio de fines distintos a aquellos que justifican su existencia.

c) Corresponde su prueba a quien solicita la imposición ( STS 419/2014 ).

d) No es determinante al efecto que la acusación no oficial haya mantenido posiciones en el proceso diversas, incluso contrapuestas, a la de la acusación oficial ( STS 91/2006 ).

e) Más cuestionable es la trascendencia de las decisiones jurisdiccionales que, a lo largo del procedimiento, controlan la admisibilidad de la pretensión. Desde la admisión a trámite de la querella, la formalización de la imputación o la apertura del juicio oral. Y es que la apertura del juicio oral y el sometimiento a proceso penal del que luego dice haber sido injustamente acusado, no es fruto de una libérrima decisión de la acusación particular ( STS 91/2006 ). Se ha dicho que, si tales decisiones fueran necesariamente excluyentes del parámetro de la temeridad o mala fe, el artículo 240.3 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , resultaría de aplicación apenas limitada al solo caso de desviación respecto de la acusación pública, ya que la sentencia presupone el juicio oral y éste la admisión de la acusación. Si el órgano jurisdiccional con competencia para resolver la fase intermedia y decidir sobre la fundabilidad de la acusación, decide que ésta reúne los presupuestos precisos para abrir el juicio oral, la sentencia absolutoria no puede convertirse en la prueba ex post para respaldar una temeridad que, sin embargo, ha pasado todos los filtros jurisdiccionales ( STS 508/2014 ). No obstante, la expresión de las razones de aquellas decisiones interlocutorias pueden dar una adecuada perspectiva para la decisión sobre la imposición de las costas STS 384/2008 ).

f) Como factores reveladores de aquella temeridad o mala fe suele indicarse más que la objetiva falta de fundamento o inconsistencia de la acusación, la consciencia de ello por parte de quien, no obstante, acusa. Lo que no empece que sea la evidencia de esa falta de consistencia la que autorice a inferir aquella consciencia. Así se impone la condena cuando se estime que existen "razones para suponer que no le asistía el derecho" o cuando las circunstancias permiten considerar que "no podía dejar de tener conocimiento de la injusticia y sinrazón de su acción". Desde luego se considera temeridad cuando se ejerce la acción penal, mediante querella, a sabiendas de que el querellado no ha cometido el delito que se le imputa ( STS 508/2014 ).

g) Recientemente hemos indicado como determinante que el acusador tuviera conocimiento de datos que demostrarían la inexistencia de delito y los oculta o no los aporta, dotando así de una apariencia de consistencia a la acusación que sostiene ( STS 144/2016 ).

h) Cabe que aparezca a lo largo de tramitación aunque no en momento inicial ( SSTS de 18-2-04 y 17-5-04 ).

i) El Tribunal a quo ha de expresar las razones por las que aprecia la concurrencia de un comportamiento procesal irreflexivo y, por tanto, merecedor de la sanción económica implícita en la condena en costas ( SSTS 508/2014 y 720/2015 )."

En el caso, a tenor de lo expuesto solo cabe imponer las costas a la acusación particular. Era tan consciente de lo improcedente de la querella que la letrada que la firma, llegó a apoyar la tesis contraria, por escrito, en momentos anteriores en que asesoró a la acusada, como hemos dejado dicho.

El dato pasó desapercibido en fases anteriores del procedimiento al aportarse el documento que lo acreditaba (folio 194 del Rollo de Sala), una vez acordada la apertura de juicio oral por auto de 16-1-23 (folios 1.638 y siguientes).