Sentencia Penal 37/2025 Audiencia Provincial Penal nº 4 de Pontevedra, Rec. 99/2023 de 13 de junio del 2025

PRIMERO.-El Tribunal Constitucional ha declarado en numerosas ocasiones que en todo proceso penal rige el principio de libre valoración de la prueba, principio consagrado en el artículo 741 LECrim. Este postulado autoriza al Tribunal a formar su íntima convicción sobre los hechos ocurridos, apreciando en conciencia las pruebas practicadas en el juicio oral. El mismo debe compaginarse con el principio de presunción de inocencia, reconocido expresamente en el artículo 24 de la Constitución Española ( CE). Este principio, a la vez que derecho fundamental, impone la necesidad de que se realice una mínima actividad probatoria de cargo bajo los principios de inmediación, oralidad, contradicción, concentración e igualdad de armas procesales que permita dictar una sentencia condenatoria y declarar la responsabilidad criminal del acusado.

Conforme a lo anterior, el relato de hechos expuesto ha sido inferido tras apreciar el Tribunal, según las reglas del criterio racional, la prueba personal practicada en el plenario (principio de inmediación) junto con la documental obrante en la causa.

De la documentación obrante en autos resulta acreditado que la empresa Viajes Silgar, S.L. inició su actividad en el año 1988 con domicilio social en As Sinas de Vilanova de Arousa, siendo administrador único Marco Antonio y su objeto social consistía en la asistencia en establecimientos residenciales con cuidados sanitarios.

Lorenzo fue apoderado de esta entidad en virtud de poder de 28 de enero de 2013 (Doc. 1 aportado por la Tesorería General de la Seguridad Social (TGSS) en juicio).

Esta entidad, según la información obrante en el Registro de la Propiedad, era la propietaria de la finca NUM003 del municipio de Vilanova y contaba con autorización de la Xunta de Galicia para la gestión de la Residencia Valle Inclán.

Fue declarada en concurso por auto de 9 de diciembre de 2010 dictado por el Juzgado de lo Mercantil núm.1 de Pontevedra. Dicho concurso fue declarado culpable por sentencia dictada por el mismo Juzgado el 7 de abril de 2015.

Según el certificado de deuda de 5 de junio de 2020 de la TGSS esta empresa tenía una deuda propia en concepto de principal de 534.193,26 euros (años 2010, 2012 y 2013).

Nurtime, S.L inició sus operaciones en el año 2000 con domicilio social en Rúa As Rozas, núm. 2 de Vilanova de Arousa y su actividad consistía en la asistencia en establecimientos residenciales para personas con discapacidad física. Marco Antonio fue su administrador único hasta el año 2013, cuando asumió dicho cargo Lorenzo.

Esta entidad fue declarada en concurso el 12 de septiembre de 2014 por auto dictado por el Juzgado de lo Mercantil núm. 2 de Pontevedra y, por sentencia firme de la Sección 1ª de la Audiencia Provincial de Pontevedra, núm. 36/16, de 21 de enero, este concurso fue declarado como fortuito.

Según el certificado de deuda de 5 de junio de 2020 de la TGSS esta empresa tenía una deuda propia en concepto de principal de 929.210,77 euros (años 2013, 2014 y 2015).

En el año 2013, la TGSS determina la responsabilidad solidaria de la empresa Nurtime, S.L respecto de la deuda de Viajes Silgar, S.L.

La empresa Residencia de Mayores 2013, S.L comenzó su actividad en el año 2013, con domicilio social en la calle Francisco Giralte de Madrid siendo administrador y socio único, Lorenzo. Como actividad declarada le consta la asistencia en establecimientos residenciales para personas con discapacidad física que realizaba en As Rozas, núm. 2 de Vilagarcía de Arousa.

Durante los años 2015 a 2016, acumuló una deuda con la TGSS en concepto de principal por importe de 35.928,50 euros, según certificado de deuda de 23 de agosto de 2021.

Desde el 22 de abril de 2016 figura de baja en la Seguridad Social.

Según la declaración efectuada por esta entidad del modelo 347 de la AEAT, en el año 2018 declaró como ventas el importe de 521.725,37 euros que se corresponden con los pagos de los usuarios de la Residencia Valle Inclán. Lo mismo consta en el folio 20 de las actuaciones respecto a los ingresos de 2014 (excepto 309.000,25 euros que recibió de la Xunta) 2015 y 2016.

La empresa Servicios Integrales dos Andando, S.L. inició su actividad en el año 2012, con domicilio social en la Calle Paseo de la Castellana, núm. 40, 8, Madrid y desde el 7 de noviembre de 2016, figura como administrador único y socio único, Lorenzo. Su actividad declarada consiste en la asistencia en establecimientos residenciales para personas mayores.

Durante los años 2015 a 2019, acumuló una deuda con la TGSS en concepto de principal por importe de 883.880,33 euros, según certificado de deuda de 23 de agosto de 2021.

En julio de 2017 la TGSS declara la responsabilidad de esta sociedad hacia sus administradores, Ángel Daniel y Lorenzo.

Servicios Integrales dos Andando, S.L., según resulta del modelo 347 AEAT, únicamente declaró unas ventas en el año 2018 de 852.941,02 euros hacia la sociedad Residencia de Mayores 2013, S.L, que en tal fecha se encontraba de baja en la Seguridad Social.

La empresa Euroconsultores Sociosanitarios, S.L inició sus operaciones en el año 2002, su domicilio social radica en la calle Concepción Arenal, núm. 3, 3º, de Vigo y su domicilio de actividad en la calle Rosalía de Castro, núm. 29, 5, de Vigo. Como actividad declarada le consta la realización de actividades de servicios sociales sin alojamiento para personas con discapacidad.

Lorenzo adquirió todas las participaciones de esta sociedad en 25 de noviembre de 2014.

Esta entidad carece de trabajadores desde el año 2012.

En el acto del plenario se practicaron las siguientes declaraciones testificales:

- Candelaria afirmó haber trabajado en la residencia Valle Inclán sita en As Sinas de Vilanova de Arousa realizando labores de limpieza. Explicó que el primer responsable de dicha residencia había sido Marco Antonio, posteriormente, unos asturianos y Lorenzo con quien firmaba los contratos de trabajo. También indicó que había sido contratada por la empresa Nurtime, S.L., que no sabía si también había sido contratada por la empresa Residencia de Mayores 2013, S.L y que le sonaba la empresa, Servicios Integrales dos Andando, S.L. Señaló que nunca le comentaron las razones por las que se producía el cambio de empresa, pero que sus funciones siempre eran las mismas y que en alguna ocasión le pagaron su salario en efectivo porque los usuarios de la residencia no siempre pagaban. Afirmó desconocer que no se pagaban las cuotas a la Seguridad Social y que, con motivo de un accidente que sufrió en el año 2018, la mutua se hizo cargo de su asistencia y del pago de la incapacidad temporal, reclamándole posteriormente tales importes. Finalmente, esta testigo afirmó a preguntas de la defensa que, cuando Lorenzo se hizo cargo de la residencia de mayores, esta se hallaba en malas condiciones -llovía, hacía frío...- y que él la había mejorado. También precisó que, aunque a veces los usuarios no le pagaban, él cuidaba igualmente a los internos.

- Daniela afirmó haber trabajado como animadora sociocultural en la referida residencia desde el año 2001 al 2016 contratada por las empresas Viajes Silgar, S.L, Nurtime, S.L, Residencia de Mayores 2013, S.L y Servicios Integrales dos Andando, S.L. Esta testigo manifestó no recordar si también había firmado algún contrato de trabajo con la empresa Euroconsultores sociosanitarios, S.L. aunque sí le sonaba dicha entidad. Afirmó que sus jefes habían sido Marco Antonio, Lorenzo y Samuel pero no sabía si este último lo había sido por mucho o poco tiempo. Daniela manifestó que no había sido informada de las razones por las que cambiaba de empresa empleadora, pero para ella era todo igual porque tenía el mismo puesto de trabajo y la misma antigüedad. También afirmó que el pago de su nómina se realizaba por transferencia bancaria y que desconocía el impago de las cuotas a Seguridad Social por parte de la empresa. Por último, manifestó que a su despido le debían la indemnización por este y parte de su salario y que, tras reclamar ante la Jurisdicción Social, le fue satisfecho por el FOGASA.

- Elisenda afirmó haber trabajado para Lorenzo como auxiliar administrativa en la residencia Valle Inclán desde el año 2014-2015 hasta 2019. Durante este tiempo reconoció haber sido contratada por la empresa Residencia de Mayores 2013, S.L., Viajes Silgar, S.L, Servicios Integrales dos Andando, S.L y Nurtime, S.L. pero negó que le hubiesen explicado los motivos de dichos cambios de entidad. También manifestó estar casi segura de las que las facturas a los clientes de la residencia -que ella imprimía- las emitía Residencia de Mayores 2013, S.L. y que los pagos se realizaban por transferencia bancaria y también a veces en efectivo. Afirmó que ella se encargaba de realizar los pagos a los trabajadores que cobraban en efectivo como frutería, floristería, agua... y que se habían realizado obras de mejora en la residencia. Esta testigo explicó que habían tenido varias inspecciones de trabajo y de hacienda y que había facilitado todas las facturas e información que le pidieron. También afirmó que, desde su conocimiento, todos los trabajadores estaban en regla y sin ocultación de datos. Finalmente relató que la dirección de la residencia ofrecía facilidades a los usuarios que no podían hacer frente al pago, que no les echaban y que siempre habían estado limpios, atendidos y con comida impecable.

- Raquel reconoció en el acto del juicio haber trabajado durante cinco años para Lorenzo en la residencia Valle Inclán realizando labores de lavandería y de limpieza. Manifestó no recordar con exactitud las empresas por las que fue contratada porque firmaba los contratos según cambiaba de empresa, desconociendo las razones de dicho cambio. Con todo, afirmó haber trabajado para Viajes Silgar, S.L y Nurtime, S.L. precisando que también le sonaba la empresa Servicios Integrales dos Andando, S.L. También afirmó esta testigo que sus jefes habían sido Marco Antonio y Lorenzo y que el pago de su salario solía realizarse mediante transferencia bancaria a excepción de los últimos meses cuando se le abonó en metálico. Reconoció que tras la llegada de Lorenzo se acometió una importante reforma en la citada residencia afectando a todas las habitaciones, a la lavandería, cambio de colchones... Por último, afirmó que no había tenido problemas en su relación laboral y que, al cerrar la residencia había sido indemnizada por el FOGASA.

- También declaró como testigo la inspectora de trabajo, Lucía, quien negó conocer al acusado y afirmó haber firmado uno o dos informes sobre derivación de responsabilidad respecto a un grupo de empresas en las que se apreciaba una sucesión de empresas con derivación de responsabilidad también al administrador social. Estas empresas, según indicó, eran Viajes Silgar, S.L; Nurtime, S.L; Residencia de Mayores 2013, S.L y Servicios Integrales dos Andando, S.L. Según cree la testigo, existieron simultáneamente Viajes Silgar, S.L. y Nurtime, S.L; esta última y Residencia de Mayores 2013, S.L; y ésta última y Servicios Integrales dos Andando, S.L. La inspectora de trabajo afirmó haber acudido a la referida residencia de mayores en dos o tres ocasiones e indicó que tales visitas no habían sido fáciles porque había que "tirar de los hilos" para entender la situación y también señaló que no habían presentado documentación fiscal ni contable alegando que no la tenían. Negó haberse entrevistado con Lorenzo o Marco Antonio y, al ser preguntada por los indicios de una posible sucesión de empresas fraudulenta, señaló como tales la confusión de trabajadores -afirmó que se había apreciado un elevado trasvase de trabajadores de una mercantil a otra-; confusión de administrador de las empresas; mismo centro de trabajo; confusión de propietarios del inmueble; quién pagaba las facturas; así como la titularidad del negocio. Reconoció haber firmado un acta de infracción por obstrucción a la empresa Servicios Integrales dos Andando, S.L. porque la citó para comparecer, la empresa pidió un aplazamiento y, a pesar de serle concedido, posteriormente tampoco compareció. Finalmente, a preguntas de la defensa, negó haberse reunido con el administrador concursal de la empresa Nurtime, S.L. ni tampoco con el administrador judicial.

- A propuesta de la defensa declaró como testigo, Mariano (Director de Clearwater Private Investment, S.L.). El mismo afirmó conocer al acusado por una operación inmobiliaria y reconoció haber firmado el certificado de 30 de septiembre de 2019 aportado por la defensa como documento núm. 4 de la documental entregada en el acto del plenario. Mariano afirmó que faltaba parte del dinero que debía reintegrarle el ahora acusado, pero que su abogado le había dicho que éste tenía problemas y que habían alcanzado un acuerdo tras pagar Lorenzo lo que podía. Negó este testigo haber hablado con Lorenzo para que retirase la oferta realizada para adquirir en subasta la referida residencia e indicó que el acuerdo de arrendamiento previamente suscrito entre ambos nunca llegó a hacerse efectivo.

- Pelayo, afirmó haber sido nombrado por los Juzgados de lo social interventor judicial de las entidades Residencia de Mayores 2013, S.L; Servicios Integrales dos Andando, S.L y de Lorenzo como persona física desde octubre de 2016 a enero de 2020. Su actuación, según el mismo explicó, consistía en intervenir por la existencia de deudas con los trabajadores tras la ejecución por los Juzgados de lo Social con el fin de cobrar los frutos y rentas de la actividad de las citadas mercantiles. Afirmó que Lorenzo operaba como administrador de las sociedades de la residencia Valle Inclán y que la empresa Viajes Silgar, S.L era la propietaria del inmueble. El testigo manifestó que el ahora acusado le entregaba regularmente la documentación contable y que él no había observado maniobras fraudulentas por su parte para no pagar a la Seguridad Social. Señaló que la residencia se hallaba en declive porque los usuarios no pagaban y les mantenían igualmente atendiendo, en primer lugar, gastos de alimentación, sociosanitarios, pago de salarios y si podían, los pagos a la Seguridad Social. También puso de manifiesto que él mismo había informado al Juzgado de lo Social -tras haber realizado un embargo cuantioso- que así no podían hacer frente a todos los gastos y se convino un pago mensual para hacer frente a las ejecuciones. También señaló que en la residencia había más pagos en efectivo que en cuenta por razón de los embargos y que las empresas que facturaban eran Residencia de Mayores 2013, S.L. y Servicios Integrales dos Andando, S.L y que Valle Inclán sería el nombre comercial. También declaró este testigo que en el año 2019 Lorenzo estaba preocupado por la situación ya que la residencia estaba casi cerrada por informe de la Xunta y que él mismo le puso en contacto con la Subdirección de la Seguridad Social ( Rosa) quien le recomendó que presentase un escrito pidiendo la derivación de responsabilidad como administrador.

En último lugar declaró el acusado, Lorenzo, y explicó que en el año 2013 Marco Antonio le había ofrecido un puesto en la residencia Valle Inclán porque había problemas con la administración de Viajes Silgar, S.L. Negó haber sido conocedor de su condición de apoderado de dicha entidad e indicó que, cuando comenzó en la residencia había muchas carencias y unos ocho millones de deuda por lo que Marco Antonio se quiso ir y le dijo que le alquilaba la residencia y también le vendió empresa Nurtime, S.L. Lorenzo afirmó que en ese momento comenzaron los problemas porque la Xunta seguía pagando a Viajes Silgar, S.L; Marco Antonio no abonó la deuda a la que se había comprometido y se produjo la sucesión de Viajes Silgar, S.L. a Nurtime, S.L. por lo que pidió la declaración de concurso de esta última empresa. El acusado continúo explicando que por aquel entonces los trabajadores comenzaron a recibir mensajes de que había sido dados de baja por la Seguridad Social en la empresa Nurtime, S.L, razón por la que él les dio de alta en Residencia de Mayores 2013, S.L. Afirmó que su intención era que una empresa gestionara un centro de día y la otra la residencia, pero la Xunta nunca respondió a su solicitud de autorización. Tales empresas eran, Residencia de Mayores 2013, S.L. para los usuarios y Servicios Integrales dos Andando, S.L. para los trabajadores, precisando que la primera cobraba y pagada de la segunda, tal y como le había indicado su asesoría. Afirmó que la empresa que facturaba por los servicios de la residencia era la mercantil Residencia de Mayores 2013, S.L. y que algunos pagos se realizaban en efectivo porque los bancos no les dejaban operar. También afirmó que la propiedad del edificio correspondía a Viajes Silgar, S.L. y que después del concurso de Nurtime, S.L. (que no había sido declarado culpable) se hallaba en situación de precarista. Lorenzo también señaló que la empresa Residencia de Mayores 2013, S.L. ya había nacido embargada pues los trabajadores demandaban a todas las empresas y tenía a los Juzgados de lo social encima. Afirmó su intención de comprar la residencia en subasta porque su empresa Euroconsultores sanitarios, S.L sí tenía RUEPS y podía seguir. Finalmente el acusado manifestó que la falta de pago a la Seguridad Social se debió a la falta de ingresos y que dicha situación le ha empobrecido como persona física por lo que pidió la declaración de concurso como tal.

SEGUNDO.-Respecto a la calificación jurídica, tanto el Ministerio Fiscal como la Letrada de la Tesorería General de la Seguridad Social sostienen que los hechos cometidos por el acusado son constitutivos de un delito continuado contra la Seguridad Social de los artículos 307.1.2 y 307 bis 1.letras a) y c).2.3 y 74 del Código Penal.

El artículo 307 CP vigente al tiempo de los hechos establece:

"1. El que, por acción u omisión, defraude a la Seguridad Social eludiendo el pago de las cuotas de ésta y conceptos de recaudación conjunta, obteniendo indebidamente devoluciones de las mismas o disfrutando de deducciones por cualquier concepto asimismo de forma indebida, siempre que la cuantía de las cuotas defraudadas o de las devoluciones o deducciones indebidas exceda de cincuenta mil euros será castigado con la pena de prisión de uno a cinco años y multa del tanto al séxtuplo de la citada cuantía salvo que hubiere regularizado su situación ante la Seguridad Social en los términos del apartado 3 del presente artículo.

La mera presentación de los documentos de cotización no excluye la defraudación, cuando ésta se acredite por otros hechos.

Además de las penas señaladas, se impondrá al responsable la pérdida de la posibilidad de obtener subvenciones o ayudas públicas y del derecho a gozar de los beneficios o incentivos fiscales o de la Seguridad Social durante el período de tres a seis años.

2. A los efectos de determinar la cuantía mencionada en el apartado anterior se estará al importe total defraudado durante cuatro años naturales.

3. Se considerará regularizada la situación ante la Seguridad Social cuando se haya procedido por el obligado frente a la Seguridad Social al completo reconocimiento y pago de la deuda antes de que se le haya notificado la iniciación de actuaciones inspectoras dirigidas a la determinación de dichas deudas o, en caso de que tales actuaciones no se hubieran producido, antes de que el Ministerio Fiscal o el Letrado de la Seguridad Social interponga querella o denuncia contra aquél dirigida o antes de que el Ministerio Fiscal o el Juez de Instrucción realicen actuaciones que le permitan tener conocimiento formal de la iniciación de diligencias.

Asimismo, los efectos de la regularización prevista en el párrafo anterior, resultarán aplicables cuando se satisfagan deudas ante la Seguridad Social una vez prescrito el derecho de la Administración a su determinación en vía administrativa.

La regularización de la situación ante la Seguridad Social impedirá que a dicho sujeto se le persiga por las posibles irregularidades contables u otras falsedades instrumentales que, exclusivamente en relación a la deuda objeto de regularización, el mismo pudiera haber cometido con carácter previo a la regularización de su situación.

4. La existencia de un procedimiento penal por delito contra la Seguridad Social no paralizará el procedimiento administrativo para la liquidación y cobro de la deuda contraída con la Seguridad Social, salvo que el Juez lo acuerde previa prestación de garantía. En el caso de que no se pudiese prestar garantía en todo o en parte, el Juez, con carácter excepcional, podrá acordar la suspensión con dispensa total o parcial de las garantías, en el caso de que apreciara que la ejecución pudiera ocasionar daños irreparables o de muy difícil reparación. La liquidación administrativa se ajustará finalmente a lo que se decida en el proceso penal.

5. Los Jueces y Tribunales podrán imponer al obligado frente a la Seguridad Social o al autor del delito la pena inferior en uno o dos grados, siempre que, antes de que transcurran dos meses desde la citación judicial como imputado, satisfaga la deuda con la Seguridad Social y reconozca judicialmente los hechos. Lo anterior será igualmente aplicable respecto de otros partícipes en el delito distintos del deudor a la Seguridad Social o del autor del delito, cuando colaboren activamente para la obtención de pruebas decisivas para la identificación o captura de otros responsables, para el completo esclarecimiento de los hechos delictivos o para la averiguación del patrimonio del obligado frente a la Seguridad Social o de otros responsables del delito.

6. En los procedimientos por el delito contemplado en este artículo, para la ejecución de la pena de multa y la responsabilidad civil, que comprenderá el importe de la deuda frente a la Seguridad Social que la Administración no haya liquidado por prescripción u otra causa legal, incluidos sus intereses de demora, los Jueces y Tribunales recabarán el auxilio de los servicios de la Administración de la Seguridad Social que las exigirá por el procedimiento administrativo de apremio."

El artículo 307 bis del mismo texto legal indica:

"1. El delito contra la Seguridad Social será castigado con la pena de prisión de dos a seis años y multa del doble al séxtuplo de la cuantía cuando en la comisión del delito concurriera alguna de las siguientes circunstancias:

a) Que la cuantía de las cuotas defraudadas o de las devoluciones o deducciones indebidas exceda de ciento veinte mil euros.

b) Que la defraudación se haya cometido en el seno de una organización o de un grupo criminal.

c) Que la utilización de personas físicas o jurídicas o entes sin personalidad jurídica interpuestos, negocios o instrumentos fiduciarios o paraísos fiscales o territorios de nula tributación oculte o dificulte la determinación de la identidad del obligado frente a la Seguridad Social o del responsable del delito, la determinación de la cuantía defraudada o del patrimonio del obligado frente a la Seguridad Social o del responsable del delito.

2. A los supuestos descritos en el presente artículo le serán de aplicación todas las restantes previsiones contenidas en el artículo 307.

3. En estos casos, además de las penas señaladas, se impondrá al responsable la pérdida de la posibilidad de obtener subvenciones o ayudas públicas y del derecho a gozar de los beneficios o incentivos fiscales o de la Seguridad Social durante el período de cuatro a ocho años."

El bien jurídico tutelado en este tipo penal es la función recaudatoria necesaria para sostener el patrimonio de la Seguridad Social. Como señala el Tribunal Supremo en su sentencia núm. 564/18, de 19 de noviembre:

"El delito de defraudación a la Seguridad Social es un delito especial de infracción de deber, que atenta contra los intereses económicos de la Seguridad Social, institución que tiene reconocimiento constitucional en el artículo 41 CE , que obliga "a los poderes públicos a mantener un régimen de seguridad social para todos los ciudadanos que garantice la asistencia y prestaciones suficientes ante situaciones de necesidad".

La protección penal va encaminada a la tutela singular de la actividad recaudatoria de esta institución. Además de un delito de omisión, patrimonial y de resultado, es una norma penal en blanco que ha de completarse con las leyes administrativas correspondientes, que regulan el pago el pago de cuotas, la obtención de devoluciones o el disfrute de subvenciones."

El responsable directo de este delito es la persona que tiene la obligación legal de pagar las cotizaciones a la Seguridad Social. Generalmente, esta figura recae en el empresario, quien, de acuerdo con la Ley General de la Seguridad Social, debe abonar tanto sus propias cuotas como las correspondientes a sus empleados. Así lo establece el artículo 104.1 del Texto Refundido de dicha ley, que dispone que "el empresario es el sujeto responsable del cumplimiento de la obligación de cotización e ingresará las aportaciones propias y las de sus trabajadores en su totalidad".En consecuencia, el autor directo del delito (conforme al primer párrafo del artículo 28 del Código Penal) será quien tenga la condición de empresario.

El objeto material del delito está constituido por las cuotas correspondientes a la Seguridad Social, así como por otros conceptos cuya recaudación se realiza de manera conjunta.

Para que este comportamiento pueda ser calificado como delito y no solo como una infracción administrativa, la norma exige que la cantidad defraudada -ya sea por impago de cuotas, devoluciones indebidas o deducciones improcedentes- supere los 50.000 euros en un período de cuatro años.

Por lo que respecta a la acción típica y según resulta de la reciente Sentencia del Tribunal Supremo núm. 27/25, de 20 de enero, el referido delito exige un elemento objetivo esencial, como es la conducta defraudatoria. Es decir, el delito no se configura por el simple impago de cuotas o deudas con la Seguridad Social, sino que es indispensable la existencia de una conducta engañosa, artificiosa o elusiva que impida u obstaculice el cobro de las deudas. Y dicha conducta no debe ser meramente pasiva, sino activa u omisiva con contenido defraudatorio. Así, la citada sentencia afirma que "defraudar" implica evitar con astucia una obligación, y no simplemente no pagarla.

Asimismo, señala el Alto Tribunal que el elemento fraudulento es objetivo, no se exige probar el "ánimo" o intención interna del autor, sino que se requiere demostrar una conducta artificiosa, aunque el impago sea real y declarado.

Como ejemplo de conductas defraudatorias válidas, según resulta de la más reciente Jurisprudencia -entre otras, SSTS núm. 564/18, de 19 de noviembre; núm. 1050/24, de 20 de noviembre y núm. 27/25, de 20 de enero- cabe citar la creación de empresas ficticias; la sucesión fraudulenta de sociedades para "borrar" deudas anteriores; el uso de testaferros o administradores aparentes para ocultar al verdadero responsable; la ocultación o simulación de patrimonio para evitar embargos o el mantenimiento de una misma actividad empresarial con distintos titulares formales, pero idéntica gestión real.

Así, la citada STS núm. 27/25, de 20 de enero, indica expresamente:

"Es pacífica -reiteramos- la estimación de que los meros impagos no rellenan las tipicidades manejadas. Se hace indispensable identificar un mecanismo artificioso, normalmente asociado a la ocultación de la deuda. La creación de empresas ficticias, entramados empresariales con complicadas estructuras que permiten tapar a los reales responsables, la fraudulenta sucesión de empresas para romper los hilos con deudas preexistentes..., son algunas de las fórmulas habituales aptas para generar ese engaño que trata de confundir sobre la realidad y colmar el elemento de fraude que requieren estas tipicidades. Cuando se usan esas artimañas para ocultar deudas o fingir la desaparición de la deudora, e imposibilitar el cobro, estaremos ante modalidades de fraude."

TERCERO.-Aplicando las anteriores consideraciones y, tras una valoración libre y en conciencia de la prueba practicada -testifical, interrogatorio del acusado y extensa documental unida a los autos- cabe concluir que, más allá de una deuda con la Seguridad Social, no se ha acreditado una conducta penalmente relevante ante la ausencia de los requisitos del tipo por el que se formula acusación.

Tanto el Ministerio Fiscal como la Tesorería General de la Seguridad Social sostienen que el acusado actuó con ánimo de defraudar a la Seguridad Social y lo hizo a través de una sucesión de empresas fraudulenta, en concreto, de las empresas Viajes Silgar, S.L; Nurtime, S.L; Residencia de Mayores 2013, S.L; Servicios Integrales dos Andando, S.L y Euroconsultores Sociosanitarios, S.L.

Cabe señalar que no ha resultado controvertida ni la participación del acusado en las referidas empresas, ni tampoco la existencia de deuda con la Seguridad Social en cuantía suficiente para integrar el tipo penal. La cuestión fundamental que se plantea consiste en determinar si, efectivamente la referida sucesión de empresas reviste carácter fraudulento e implica la existencia de fraude o artificio por parte del acusado para incumplir sus obligaciones con la Seguridad Social.

Respecto a la primera cuestión, a pesar de que Lorenzo negó haber tenido conocimiento de que había sido apoderado de la empresa Viajes Silgar, S.L, lo cierto es que consta en autos la escritura de apoderamiento de 28 de enero de 2013 otorgada ante el Notario Antonio Botella Pedraza (Doc. 1 aportado por la Tesorería General de la Seguridad Social (TGSS) en juicio). Además, el propio Lorenzo reconoció que en el año 2013 había comenzado a trabajar para esta mercantil en la residencia Valle Inclán a petición de su Marco Antonio. Tampoco negó el acusado su condición de administrador de las diferentes empresas que asumieron la gestión de la citada residencia de mayores entre los años 2013 y 2019; ni que el propietario del inmueble donde ésta radicaba era la citada empresa Viajes Silgar, S.L, declarada en concurso de acreedores y posteriormente adquirida por la empresa Clearwater Private Investment, S.L.

En cuanto a la deuda con la Seguridad Social, las cantidades adeudadas por las distintas empresas fueron las siguientes:

- Según el certificado de 5 de junio de 2020 de la TGSS la empresa Viajes Silgar, S.L tenía una deuda propia en concepto de principal de 534.193,26 euros (años 2010, 2012 y 2013) (folio 94);

- Nurtime, S.L, según el certificado de deuda de 5 de junio de 2020 de la TGSS tenía una deuda propia en concepto de principal de 929.210,77 euros (años 2013, 2014 y 2015) (folio 95);

- la empresa Residencia de Mayores 2013, S.L, durante los años 2015 a 2016, acumuló una deuda con la TGSS en concepto de principal por importe de 35.928,50 euros, según certificado de deuda de 23 de agosto de 2021 (folio 302);

- Servicios Integrales dos Andando, S.L. durante los años 2015 a 2019, acumuló una deuda con la TGSS en concepto de principal por importe de 883.880,33 euros, según certificado de deuda de 23 de agosto de 2021 (folio 303).

Así las cosas, según resulta de la documental y de lo afirmado por el acusado, las citadas mercantiles existían, se sabía quiénes sus representantes y administradores y también se conocía la deuda de cada una de las sociedades indicadas.

Tampoco se ha cuestionado la existencia de una sucesión de empresas entendida, en sentido amplio, como la transmisión de una actividad empresarial o productiva de una sociedad a otra, conservando la continuidad de la actividad económica (plantilla, centros de trabajo, contratos, proveedores, etc.). En el ámbito laboral ( art. 44 Estatuto de los Trabajadores) es una figura legal y protegida y, en el ámbito penal, ha de examinarse si esta sucesión tiene una finalidad fraudulenta, es decir, si se utiliza como mecanismo de elusión de obligaciones legales, particularmente frente a la Seguridad Social o la Hacienda Pública.

El Tribunal Supremo ha establecido que la sucesión de empresas solo tiene relevancia penal si se demuestra que fue diseñada como un instrumento para defraudar a la Seguridad Social. En tal sentido, la STS núm. 27/25, de 20 de enero, señala:

"Las estrechas relaciones entre todas las empresas que se suceden y la común titularidad real, que no formal (ese es el elemento defraudatorio) consiente esa contemplación global o conjunta: estamos ante un único empresario y un único negocio aunque formalmente vaya mutando artificiosamente a través de entes societarios ficticiamente diferenciados.

Sucesiones aparentes de empresas o sociedades, que se sustituyen unas a otras de forma oscura, entramados societarios en que se esconden, disimulan o enturbian las relaciones entre unas y otras, constituyen fórmulas que pueden ingeniarse con ese objetivo defraudatorio."

Pues bien, en el presente supuesto, de acuerdo con lo alegado por las acusaciones, existen claros indicios de una sucesión de empresas. Así, todas las mercantiles citadas desarrollaron la misma actividad relativa a la explotación de una residencia de ancianos; operaron en el mismo centro de trabajo sito en la residencia de As Sinas en Vilanova de Arousa; bajo una misma administración, en este caso del acusado, y entre ellas se produjo una confusión o trasvase de trabajadores a lo largo de los años.

En primer lugar, como se ha indicado, la residencia de ancianos Valle Inclán era explotada por la empresa Viajes Silgar, S.L. habiendo afirmado el acusado que en el año 2013 asumió la gestión de la residencia a petición de su administrador único, Marco Antonio. Dicha empresa, que ya había acumulado deudas con la Seguridad Social, fue declarada en concurso de acreedores en el año 2010 que finalmente resultó declarado culpable por sentencia núm. 85/2015 del Juzgado de lo Mercantil núm. 1 de Pontevedra.

Según afirmó el propio Lorenzo y como resulta de la documentación mercantil obrante en autos, en el año 2013 pasó a ser el administrador de la empresa Nurtime, S.L. y continuó con la gestión de la citada residencia. Efectivamente, según resulta de la vida laboral de las citadas mercantiles y como se detalla gráficamente en los folios 16 a 18 del atestado, la gran mayoría de los trabajadores de Viajes Silgar, S.L. pasaron a trabajar para la empresa Nurtime, S.L. Así resultó también corroborado en el acto del juicio por las testigos que prestaron sus servicios durante años en la citada residencia, Candelaria, Daniela, Elisenda e Raquel.

Pues bien, esta segunda empresa gestionada desde el año 2013 por el acusado y dedicada a la exploración de la residencia de ancianos, también acumuló una considerable deuda con la Seguridad Social. No obstante, no puede hablarse de un origen fraudulento de tal deuda porque, según manifestó el acusado, en este tiempo, la cuota que la Xunta de Galicia debía satisfacer en función de los usuarios de la residencia era ingresada en las cuentas del concurso de Viajes Silgar, S.L. (doc. núm. 6 de los aportados por la defensa en juicio). Lorenzo afirmó en el acto del plenario que se había reunido con el Administrador Concursal de la referida entidad, Damaso, pero que éste nunca llegó a abonarle tales cantidades.

Por otra parte, ha de tenerse en cuenta que en el año 2013, la TGSS determinó la responsabilidad solidaria de la empresa Nurtime, S.L respecto de la deuda de Viajes Silgar, S.L. (Anexo 1).

Como señaló Lorenzo, esta entidad fue declarada en concurso el 12 de septiembre de 2014 por auto dictado por el Juzgado de lo Mercantil núm. 2 de Pontevedra y, por sentencia firme de la Sección 1ª de la Audiencia Provincial de Pontevedra, núm. 36/16, de 21 de enero, este concurso fue declarado fortuito.

Así las cosas y como apuntó en su informe el Ministerio Fiscal, no se observa una causa fraudulenta sino más bien económica en este primer traspaso entre Viajes Silgar, S.L. y Nurtime, S.L.

En tal situación y según reconoció el propio acusado en el acto de la vista, el mismo continuó con la gestión de la citada residencia que, en el año 2014, contaba con unos 31 internos y con unos ingresos mínimos. Y dicha gestión se llevó a cabo a través de las empresas de las que también era administrador, Residencia de Mayores 2013, S.L. y Servicios Integrales dos Andando, S.L. No se niega, por tanto, que ambas empresas se dedicaban a la misma actividad, en el mismo centro de trabajo, bajo una misma dirección y con una confusión de trabajadores, pues el propio Lorenzo afirmó en el acto del juicio que, una vez que los trabajadores de Nurtime, S.L. fueron dados de baja en la Seguridad Social les dio de alta en la empresa Residencia de Mayores 2013, S.L.

La explicación ofrecida por el acusado respecto a la dualidad de estas dos entidades consistió en que había comenzado a trabajar con Residencia de Mayores 2013, S.L. para acoger a los trabajadores y gestionar un centro de día en un edificio al lado de la residencia y que la empresa Servicios Integrales dos Andando, S.L. estaba destinada a la explotación de la residencia. También explicó que había solicitado autorización administrativa (RUEPSS) a la Xunta de Galicia para ambas entidades, pero que nunca obtuvo respuesta y que el centro de día quedó finalmente descartado.

Efectivamente, según resulta de la documentación obrante en autos (vida laboral de las entidades, Anexo dos) y según lo manifestado por las testigos que depusieron en el juicio, buena parte de los trabajadores de Nurtime, S.L. pasaron a prestar servicios para las dos entidades anteriormente citadas.

Asimismo, consta acreditado que ambas entidades acumularon deudas con la Seguridad Social y Lorenzo justifica tales impagos en la insuficiencia de ingresos. Así, explicó que la entidad Residencia de Mayores 2013, S.L ya había nacido embargada por las ejecuciones seguidas ante los Juzgados de lo Social debido a las reclamaciones de los trabajadores de Viajes Silgar, S.L. El mismo reconoció que la empresa Residencia de Mayores 2013, S.L siguió cobrando a los usuarios y pagando los gastos de Servicios Integrales dos Andando, S.L.

Según resulta de la documentación obrante en autos, en concreto, el modelo 347 de la AEAT, Residencia de Mayores 2013, S.L en el año 2018 declaró como ventas el importe de 521.725,37 euros que se corresponden con los pagos de los usuarios de la Residencia Valle Inclán. Por su parte, Servicios Integrales dos Andando, S.L., según resulta del modelo 347 AEAT, únicamente declaró unas ventas en el año 2018 de 852.941,02 euros hacia la sociedad Residencia de Mayores 2013, S.L, que en tal fecha se encontraba de baja en la Seguridad Social.

Según la tesis sostenida por la acusación la finalidad de esta dualidad de entidades no era otra que la ocultación de beneficios pues, mientras la empresa Residencia de Mayores 2013, S.L. recibía ingresos, Servicios Integrales dos Andando, S.L. acumulaba deuda con la Seguridad Social.

Sin embargo, tras la valoración en conjunto de la prueba practicada, así como la Jurisprudencia recaída con relación a este tipo penal, cabe concluir que dicha ocultación no es tal, pues los referidos gastos e ingresos era declarados ante Hacienda y sin que se haya acreditado mecanismo alguno para impedir u obstaculizar los embargos que efectivamente se estaban llevando a cabo, como manifestó, no solo el acusado, sino el interventor de los Juzgados de lo Social, Pelayo. Este último manifestó expresamente en el acto del juicio que no había observado maniobras de defraudación para eludir el pago a la Seguridad Social.

Bien es cierto que tanto este último testigo, como las trabajadoras que declararon en el plenario, afirmaron que en los últimos años se realizaban pagos en efectivo por parte de los usuarios de la residencia y ello porque, según explicó el propio acusado, debido a los embargos masivos, los bancos no le permitían operar. Dicha afirmación resultó corroborada por Pelayo, quien también afirmó que siempre le habían entregado la documentación contable y aquella que les requería.

Según la documentación obrante en las actuaciones (folios 104 a 137) en el año 2019 los contratos con los usuarios de la residencia se celebraban con la empresa Euroconsultores Sociosanitarios, S.L. -de la que Lorenzo era administrador desde el año 2014- mientras que las facturas carecían de CIF y figuraban encabezadas bajo el nombre Residencia Valle Inclán. No obstante, Lorenzo afirmó que la empresa que facturaba era Residencia de Mayores 2013, S.L.

Recapitulando lo expuesto, cabe concluir que, como sostiene la acusación, cabe apreciar en el presente supuesto una sucesión de empresas y el impago de considerables cantidades a la Seguridad Social, tal y como resulta de la documentación obrante en autos, así como de las declaraciones testificales practicadas, inclusive de las propias manifestaciones del acusado. Sin embargo, como se ha indicado, la sucesión de empresas no implica necesariamente la existencia de delito, sino que constituye un indicio de una posible actuación fraudulenta. Es decir, es necesario acreditar que la sucesión fue creada con el propósito de defraudar, lo que convierte una figura típicamente laboral en una herramienta penalmente reprochable.

Según resulta de la Jurisprudencia del Tribunal Supremo, entre otras, la STS 1050/24, de 20 de noviembre, puede afirmarse que los principales indicios de fraude penal en contextos de sucesión empresarial son la repetición artificial de empresas con la misma actividad; el mantenimiento del control real oculto; la continuidad de medios sin cambio estructural real; la fragmentación o dispersión deliberada de la deuda; inexistencia de causa económica o jurídica legítima; dificultad real para que la Seguridad Social cobre y simulación documental o de relaciones laborales.

Estos indicios deben valorarse de forma conjunta. No basta uno solo, pero si convergen varios, pueden justificar la apreciación de una sucesión de empresas fraudulenta y penalmente relevante bajo el art. 307 CP.

Pues bien, en el caso que nos ocupa, si bien ha resultada probada la existencia de una deuda con la Seguridad Social en cuantía suficiente para ser constitutiva de delito, así como la existencia de una sucesión de empresas y diversas irregularidades fiscales y contables en la gestión mercantil por parte del acusado, de la prueba practicada no ha resultado debidamente justificada la existencia de un artificio, ardid o simulación claramente encaminado a eludir el pago de las cuotas a la Seguridad Social, lo que determina la ausencia de unos de los elementos objetivos del tipo ( SSTS 144/20, de 4 de junio; 27/25, de 20 de enero).

En este caso concreto, a diferencia del supuesto examinado por el Tribunal Supremo en su sentencia núm. 27/25, de 20 de enero, no se ha constatado la existencia de administradores aparentes o de testaferros, sino que el acusado se presentó en todo momento como el administrador de todas las empresas citadas, sin que tampoco hubiese ocultado su identidad como responsable de la deuda, habiendo incluso solicitado la derivación de responsabilidad hacia su persona de las deudas con la TGSS según resulta de la solicitud presentada en mayo de 2019 (doc. núm. 5 de los aportados por la defensa en juicio).

Por otra parte, tampoco consta que se hayan omitido datos relevantes a la Administración, pues no se ha probado que se haya ocultado a trabajadores ni datos relativos a su cotización. Tampoco se ha revelado una simulación de relaciones laborales.

En tal sentido, la STS núm. 564/18, de 19 de noviembre establece:

En el presente caso la sentencia de instancia indica con toda contundencia que "se ha probado que durante todo el tiempo que perduraron las empresas, de casi tres años, el encausado dio de alta a los trabajadores en las dos sociedades, y se realizaron las correspondientes declaraciones a la Tesorería General de la Seguridad Social y a las retenciones de las cuotas en aquéllas, sin ocular a ningún trabajador ni ningún dato que permitiera fijar las cuotas impagadas". Se ha justificado que tampoco hubo actuación fraudulenta ni ocultación en la sucesión de empresas llevada a cabo por el acusado. No ha habido ocultación alguna y la intención fraudulenta no se puede deducir de las circunstancias invocadas por la entidad recurrente (en igual sentido STS 799/2017, de 11 de diciembre ). Esas circunstancias evidencian el impago deliberado y contumaz de las cotizaciones, pero el tipo penal requiere algo más, el elemento de defraudación que no concurre en este caso, razón que también conduce a la desestimación del recurso."

Asimismo, no se aprecia una imposibilidad o gran dificultad real para el cobro por parte de la Seguridad Social, pues ha resultado acreditada la práctica de embargos en las referidas entidades.

La sucesión de empresas también resultó conocida por la Administración ya no se trató de ocultar la realidad empresarial. Así, consta que la Seguridad Social derivó la responsabilidad de la empresa Viajes Silgar, S.L. a Nurtime, S.L. y también la TGSS declaró la responsabilidad de Servicios Integrales dos Andando, S.L. hacia sus administradores, Ángel Daniel y Lorenzo, en julio de 2017.

Se aprecia además en este caso una ausencia de simulación, pues la continuidad empresarial se debió a la intención de seguir con la explotación de la residencia a pesar de las dificultades, pero no se ha probado que se actuase bajo un plan artificioso para defraudar o eludir obligaciones.

Estrechamente vinculado a lo anterior debe hacerse referencia a la génesis de la deuda. Así, como se ha indicado, a la empresa Nurtime, S.L. se le deriva la responsabilidad de Viajes Silgar, S.L. y no recibe los pagos de la Xunta por los usuarios de la residencia. Por su parte, las empresas Residencia de Mayores 2013, S.L. y Servicios Integrales dos Andando, S.L. recibían ingresos por los abonos de los usuarios de la residencia, sin embargo, sufrían embargos debido a las reclamaciones de antiguos trabajadores ante los Juzgados de lo social. El interventor judicial afirmó en juicio, sin que existan motivos para dudar de la veracidad de su testimonio, que eran cuantiosos los referidos embargos y que la residencia se hallaba en declive porque algunos de los residentes no pagaban, pero se les mantenía igualmente. En este mismo sentido declararon las trabajadoras de la citada residencia, destacando que por parte de la dirección, siempre se habían ofrecido facilidades de pago a las familias y que siempre se procuró el máximo bienestar de los internos. Asimismo, tanto las referidas testigos como el citado interventor judicial, afirmaron que se habían acometido importantes obras de reforma en la residencia para mejorar su habitabilidad.

Es decir, de la prueba practicada se desprende un origen de la deuda no fraudulento y que la actuación desplegada por el acusado, más que articular un mecanismo para defraudar, estuvo dirigida a la continuación de la explotación de la residencia de ancianos.

Cabe citar la STS núm. 1050/24, de 20 de noviembre que indica respecto a la cuestión que nos ocupa:

"3.6 Desde luego, no se trata aquí de determinar si, con carácter general, la fraudulenta sucesión de empresas puede ser o no, --que indudablemente puede ser--, mecanismo apto para integrar el delito de defraudación a la Seguridad Social. Lo relevante es analizar si, en el caso, dicha disimulada sucesión de la actividad empresarial se alcanza para proclamar el pleno concurso de los elementos típicos de esta figura delictiva.

No se afirma en la sentencia impugnada que la deuda originariamente generada por el DIRECCION002 tuviese origen fraudulento alguno.

(...)

Tampoco la sentencia impugnada afirma que ninguna de las sucesiones de empresas comportara aquí disminución alguna del patrimonio de las empresas del DIRECCION002, de tal modo que se sustrajeran a la acción de la Seguridad Social ninguna clase de bienes o derechos que ésta pudiera haber ejercitado para el cobro. Al contrario, se afirma que, para poder seguir contratando, Samuel resolvió canalizar su actividad a través de una empresa de nueva creación, en la que figuran como administrador y apoderada otros dos acusados en este procedimiento: "con trasvase de una parte de los trabajadores, más el núcleo o estructura operativa de su anterior grupo de empresas (el administrativo experto en la documentación, y los principales Jefes de Obra) y las contratas que tenía, (hasta un total de doce), y continuó con su actividad, asumiendo él mismo la dirección).

(...)

Por lo tanto, ninguna clase de bienes, inmuebles o muebles de cierta significación económica, fueron apartados de la posible acción de la Seguridad Social para el cobro de la deuda del DIRECCION002, como consecuencia de las dos sucesiones empresariales. Afirma la sentencia que Samuel actuó con el propósito de poder continuar trabajando con sus antiguos clientes y continuar con su ordinaria actividad, pero también con el de "salvaguardar su patrimonio y desvincularse de las deudas que se siguieran generando" .

3.7.- Así las cosas, este Tribunal considera, con las necesarias matizaciones en el relato de los hechos que se declaran probados, que no concurren aquí los elementos típicos indispensables para la perfección del delito de fraude a la Seguridad Social por el que resultaron condenados los cuatro recurrentes. No solo no consta la existencia de engaño, artificio mendaz o ardid alguno, activo u omisivo, que pudiera vincularse a la génesis de la deuda reclamada, sino que tampoco se advierte que la efectivamente mantenida por las empresas del DIRECCION002, que tuvo un origen económico obediente a diferentes causas, tratara, con iguales artificios engañosos, de resultar eludida por los aquí acusados."

Por último, respecto a la capacidad de Lorenzo para adquirir en subasta el inmueble donde se hallaba la residencia Valle Inclán, ha de estimarse probado que, al no haber conseguido la financiación bancaria precisa, renunció a su compra. Asimismo, la indemnización de 700.000 euros recibida por parte de Euroconsultores Sanitarios, S.L. de la entidad Clearwater Investment, S.L. por la gestión de la residencia en los últimos años y el compromiso de arrendamiento por parte de Lorenzo, tampoco se llevó a cabo, tal y como indicó Mariano en el acto del juicio y quien afirmó que dicho importe le había sido reintegrado en la cantidad que pudo el ahora acusado y según consta en el certificado de 30 de septiembre de 2019 aportado por la defensa como documento núm. 4 de la documental entregada en el acto del plenario.

En atención a lo expuesto, no ha resultado un engaño o ánimo defraudatorio en la conducta del acusado que se debió, conforme resulta de la prueba practicada, a las dificultades económicas derivadas de su empeño en continuar con la explotación de la residencia de ancianos, aún sin llegar a obtener la necesaria autorización administrativa y que finalmente motivó que la Xunta de Galicia acordase clausurar la residencia Valle Inclán el 26 de octubre de 2018.

La ausencia de indicios sólidos que permitan desvirtuar la presunción de inocencia del acusado impone el dictado de una sentencia absolutoria.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

PRIMERO.-El Tribunal Constitucional ha declarado en numerosas ocasiones que en todo proceso penal rige el principio de libre valoración de la prueba, principio consagrado en el artículo 741 LECrim. Este postulado autoriza al Tribunal a formar su íntima convicción sobre los hechos ocurridos, apreciando en conciencia las pruebas practicadas en el juicio oral. El mismo debe compaginarse con el principio de presunción de inocencia, reconocido expresamente en el artículo 24 de la Constitución Española ( CE). Este principio, a la vez que derecho fundamental, impone la necesidad de que se realice una mínima actividad probatoria de cargo bajo los principios de inmediación, oralidad, contradicción, concentración e igualdad de armas procesales que permita dictar una sentencia condenatoria y declarar la responsabilidad criminal del acusado.

Conforme a lo anterior, el relato de hechos expuesto ha sido inferido tras apreciar el Tribunal, según las reglas del criterio racional, la prueba personal practicada en el plenario (principio de inmediación) junto con la documental obrante en la causa.

De la documentación obrante en autos resulta acreditado que la empresa Viajes Silgar, S.L. inició su actividad en el año 1988 con domicilio social en As Sinas de Vilanova de Arousa, siendo administrador único Marco Antonio y su objeto social consistía en la asistencia en establecimientos residenciales con cuidados sanitarios.

Lorenzo fue apoderado de esta entidad en virtud de poder de 28 de enero de 2013 (Doc. 1 aportado por la Tesorería General de la Seguridad Social (TGSS) en juicio).

Esta entidad, según la información obrante en el Registro de la Propiedad, era la propietaria de la finca NUM003 del municipio de Vilanova y contaba con autorización de la Xunta de Galicia para la gestión de la Residencia Valle Inclán.

Fue declarada en concurso por auto de 9 de diciembre de 2010 dictado por el Juzgado de lo Mercantil núm.1 de Pontevedra. Dicho concurso fue declarado culpable por sentencia dictada por el mismo Juzgado el 7 de abril de 2015.

Según el certificado de deuda de 5 de junio de 2020 de la TGSS esta empresa tenía una deuda propia en concepto de principal de 534.193,26 euros (años 2010, 2012 y 2013).

Nurtime, S.L inició sus operaciones en el año 2000 con domicilio social en Rúa As Rozas, núm. 2 de Vilanova de Arousa y su actividad consistía en la asistencia en establecimientos residenciales para personas con discapacidad física. Marco Antonio fue su administrador único hasta el año 2013, cuando asumió dicho cargo Lorenzo.

Esta entidad fue declarada en concurso el 12 de septiembre de 2014 por auto dictado por el Juzgado de lo Mercantil núm. 2 de Pontevedra y, por sentencia firme de la Sección 1ª de la Audiencia Provincial de Pontevedra, núm. 36/16, de 21 de enero, este concurso fue declarado como fortuito.

Según el certificado de deuda de 5 de junio de 2020 de la TGSS esta empresa tenía una deuda propia en concepto de principal de 929.210,77 euros (años 2013, 2014 y 2015).

En el año 2013, la TGSS determina la responsabilidad solidaria de la empresa Nurtime, S.L respecto de la deuda de Viajes Silgar, S.L.

La empresa Residencia de Mayores 2013, S.L comenzó su actividad en el año 2013, con domicilio social en la calle Francisco Giralte de Madrid siendo administrador y socio único, Lorenzo. Como actividad declarada le consta la asistencia en establecimientos residenciales para personas con discapacidad física que realizaba en As Rozas, núm. 2 de Vilagarcía de Arousa.

Durante los años 2015 a 2016, acumuló una deuda con la TGSS en concepto de principal por importe de 35.928,50 euros, según certificado de deuda de 23 de agosto de 2021.

Desde el 22 de abril de 2016 figura de baja en la Seguridad Social.

Según la declaración efectuada por esta entidad del modelo 347 de la AEAT, en el año 2018 declaró como ventas el importe de 521.725,37 euros que se corresponden con los pagos de los usuarios de la Residencia Valle Inclán. Lo mismo consta en el folio 20 de las actuaciones respecto a los ingresos de 2014 (excepto 309.000,25 euros que recibió de la Xunta) 2015 y 2016.

La empresa Servicios Integrales dos Andando, S.L. inició su actividad en el año 2012, con domicilio social en la Calle Paseo de la Castellana, núm. 40, 8, Madrid y desde el 7 de noviembre de 2016, figura como administrador único y socio único, Lorenzo. Su actividad declarada consiste en la asistencia en establecimientos residenciales para personas mayores.

Durante los años 2015 a 2019, acumuló una deuda con la TGSS en concepto de principal por importe de 883.880,33 euros, según certificado de deuda de 23 de agosto de 2021.

En julio de 2017 la TGSS declara la responsabilidad de esta sociedad hacia sus administradores, Ángel Daniel y Lorenzo.

Servicios Integrales dos Andando, S.L., según resulta del modelo 347 AEAT, únicamente declaró unas ventas en el año 2018 de 852.941,02 euros hacia la sociedad Residencia de Mayores 2013, S.L, que en tal fecha se encontraba de baja en la Seguridad Social.

La empresa Euroconsultores Sociosanitarios, S.L inició sus operaciones en el año 2002, su domicilio social radica en la calle Concepción Arenal, núm. 3, 3º, de Vigo y su domicilio de actividad en la calle Rosalía de Castro, núm. 29, 5, de Vigo. Como actividad declarada le consta la realización de actividades de servicios sociales sin alojamiento para personas con discapacidad.

Lorenzo adquirió todas las participaciones de esta sociedad en 25 de noviembre de 2014.

Esta entidad carece de trabajadores desde el año 2012.

En el acto del plenario se practicaron las siguientes declaraciones testificales:

- Candelaria afirmó haber trabajado en la residencia Valle Inclán sita en As Sinas de Vilanova de Arousa realizando labores de limpieza. Explicó que el primer responsable de dicha residencia había sido Marco Antonio, posteriormente, unos asturianos y Lorenzo con quien firmaba los contratos de trabajo. También indicó que había sido contratada por la empresa Nurtime, S.L., que no sabía si también había sido contratada por la empresa Residencia de Mayores 2013, S.L y que le sonaba la empresa, Servicios Integrales dos Andando, S.L. Señaló que nunca le comentaron las razones por las que se producía el cambio de empresa, pero que sus funciones siempre eran las mismas y que en alguna ocasión le pagaron su salario en efectivo porque los usuarios de la residencia no siempre pagaban. Afirmó desconocer que no se pagaban las cuotas a la Seguridad Social y que, con motivo de un accidente que sufrió en el año 2018, la mutua se hizo cargo de su asistencia y del pago de la incapacidad temporal, reclamándole posteriormente tales importes. Finalmente, esta testigo afirmó a preguntas de la defensa que, cuando Lorenzo se hizo cargo de la residencia de mayores, esta se hallaba en malas condiciones -llovía, hacía frío...- y que él la había mejorado. También precisó que, aunque a veces los usuarios no le pagaban, él cuidaba igualmente a los internos.

- Daniela afirmó haber trabajado como animadora sociocultural en la referida residencia desde el año 2001 al 2016 contratada por las empresas Viajes Silgar, S.L, Nurtime, S.L, Residencia de Mayores 2013, S.L y Servicios Integrales dos Andando, S.L. Esta testigo manifestó no recordar si también había firmado algún contrato de trabajo con la empresa Euroconsultores sociosanitarios, S.L. aunque sí le sonaba dicha entidad. Afirmó que sus jefes habían sido Marco Antonio, Lorenzo y Samuel pero no sabía si este último lo había sido por mucho o poco tiempo. Daniela manifestó que no había sido informada de las razones por las que cambiaba de empresa empleadora, pero para ella era todo igual porque tenía el mismo puesto de trabajo y la misma antigüedad. También afirmó que el pago de su nómina se realizaba por transferencia bancaria y que desconocía el impago de las cuotas a Seguridad Social por parte de la empresa. Por último, manifestó que a su despido le debían la indemnización por este y parte de su salario y que, tras reclamar ante la Jurisdicción Social, le fue satisfecho por el FOGASA.

- Elisenda afirmó haber trabajado para Lorenzo como auxiliar administrativa en la residencia Valle Inclán desde el año 2014-2015 hasta 2019. Durante este tiempo reconoció haber sido contratada por la empresa Residencia de Mayores 2013, S.L., Viajes Silgar, S.L, Servicios Integrales dos Andando, S.L y Nurtime, S.L. pero negó que le hubiesen explicado los motivos de dichos cambios de entidad. También manifestó estar casi segura de las que las facturas a los clientes de la residencia -que ella imprimía- las emitía Residencia de Mayores 2013, S.L. y que los pagos se realizaban por transferencia bancaria y también a veces en efectivo. Afirmó que ella se encargaba de realizar los pagos a los trabajadores que cobraban en efectivo como frutería, floristería, agua... y que se habían realizado obras de mejora en la residencia. Esta testigo explicó que habían tenido varias inspecciones de trabajo y de hacienda y que había facilitado todas las facturas e información que le pidieron. También afirmó que, desde su conocimiento, todos los trabajadores estaban en regla y sin ocultación de datos. Finalmente relató que la dirección de la residencia ofrecía facilidades a los usuarios que no podían hacer frente al pago, que no les echaban y que siempre habían estado limpios, atendidos y con comida impecable.

- Raquel reconoció en el acto del juicio haber trabajado durante cinco años para Lorenzo en la residencia Valle Inclán realizando labores de lavandería y de limpieza. Manifestó no recordar con exactitud las empresas por las que fue contratada porque firmaba los contratos según cambiaba de empresa, desconociendo las razones de dicho cambio. Con todo, afirmó haber trabajado para Viajes Silgar, S.L y Nurtime, S.L. precisando que también le sonaba la empresa Servicios Integrales dos Andando, S.L. También afirmó esta testigo que sus jefes habían sido Marco Antonio y Lorenzo y que el pago de su salario solía realizarse mediante transferencia bancaria a excepción de los últimos meses cuando se le abonó en metálico. Reconoció que tras la llegada de Lorenzo se acometió una importante reforma en la citada residencia afectando a todas las habitaciones, a la lavandería, cambio de colchones... Por último, afirmó que no había tenido problemas en su relación laboral y que, al cerrar la residencia había sido indemnizada por el FOGASA.

- También declaró como testigo la inspectora de trabajo, Lucía, quien negó conocer al acusado y afirmó haber firmado uno o dos informes sobre derivación de responsabilidad respecto a un grupo de empresas en las que se apreciaba una sucesión de empresas con derivación de responsabilidad también al administrador social. Estas empresas, según indicó, eran Viajes Silgar, S.L; Nurtime, S.L; Residencia de Mayores 2013, S.L y Servicios Integrales dos Andando, S.L. Según cree la testigo, existieron simultáneamente Viajes Silgar, S.L. y Nurtime, S.L; esta última y Residencia de Mayores 2013, S.L; y ésta última y Servicios Integrales dos Andando, S.L. La inspectora de trabajo afirmó haber acudido a la referida residencia de mayores en dos o tres ocasiones e indicó que tales visitas no habían sido fáciles porque había que "tirar de los hilos" para entender la situación y también señaló que no habían presentado documentación fiscal ni contable alegando que no la tenían. Negó haberse entrevistado con Lorenzo o Marco Antonio y, al ser preguntada por los indicios de una posible sucesión de empresas fraudulenta, señaló como tales la confusión de trabajadores -afirmó que se había apreciado un elevado trasvase de trabajadores de una mercantil a otra-; confusión de administrador de las empresas; mismo centro de trabajo; confusión de propietarios del inmueble; quién pagaba las facturas; así como la titularidad del negocio. Reconoció haber firmado un acta de infracción por obstrucción a la empresa Servicios Integrales dos Andando, S.L. porque la citó para comparecer, la empresa pidió un aplazamiento y, a pesar de serle concedido, posteriormente tampoco compareció. Finalmente, a preguntas de la defensa, negó haberse reunido con el administrador concursal de la empresa Nurtime, S.L. ni tampoco con el administrador judicial.

- A propuesta de la defensa declaró como testigo, Mariano (Director de Clearwater Private Investment, S.L.). El mismo afirmó conocer al acusado por una operación inmobiliaria y reconoció haber firmado el certificado de 30 de septiembre de 2019 aportado por la defensa como documento núm. 4 de la documental entregada en el acto del plenario. Mariano afirmó que faltaba parte del dinero que debía reintegrarle el ahora acusado, pero que su abogado le había dicho que éste tenía problemas y que habían alcanzado un acuerdo tras pagar Lorenzo lo que podía. Negó este testigo haber hablado con Lorenzo para que retirase la oferta realizada para adquirir en subasta la referida residencia e indicó que el acuerdo de arrendamiento previamente suscrito entre ambos nunca llegó a hacerse efectivo.

- Pelayo, afirmó haber sido nombrado por los Juzgados de lo social interventor judicial de las entidades Residencia de Mayores 2013, S.L; Servicios Integrales dos Andando, S.L y de Lorenzo como persona física desde octubre de 2016 a enero de 2020. Su actuación, según el mismo explicó, consistía en intervenir por la existencia de deudas con los trabajadores tras la ejecución por los Juzgados de lo Social con el fin de cobrar los frutos y rentas de la actividad de las citadas mercantiles. Afirmó que Lorenzo operaba como administrador de las sociedades de la residencia Valle Inclán y que la empresa Viajes Silgar, S.L era la propietaria del inmueble. El testigo manifestó que el ahora acusado le entregaba regularmente la documentación contable y que él no había observado maniobras fraudulentas por su parte para no pagar a la Seguridad Social. Señaló que la residencia se hallaba en declive porque los usuarios no pagaban y les mantenían igualmente atendiendo, en primer lugar, gastos de alimentación, sociosanitarios, pago de salarios y si podían, los pagos a la Seguridad Social. También puso de manifiesto que él mismo había informado al Juzgado de lo Social -tras haber realizado un embargo cuantioso- que así no podían hacer frente a todos los gastos y se convino un pago mensual para hacer frente a las ejecuciones. También señaló que en la residencia había más pagos en efectivo que en cuenta por razón de los embargos y que las empresas que facturaban eran Residencia de Mayores 2013, S.L. y Servicios Integrales dos Andando, S.L y que Valle Inclán sería el nombre comercial. También declaró este testigo que en el año 2019 Lorenzo estaba preocupado por la situación ya que la residencia estaba casi cerrada por informe de la Xunta y que él mismo le puso en contacto con la Subdirección de la Seguridad Social ( Rosa) quien le recomendó que presentase un escrito pidiendo la derivación de responsabilidad como administrador.

En último lugar declaró el acusado, Lorenzo, y explicó que en el año 2013 Marco Antonio le había ofrecido un puesto en la residencia Valle Inclán porque había problemas con la administración de Viajes Silgar, S.L. Negó haber sido conocedor de su condición de apoderado de dicha entidad e indicó que, cuando comenzó en la residencia había muchas carencias y unos ocho millones de deuda por lo que Marco Antonio se quiso ir y le dijo que le alquilaba la residencia y también le vendió empresa Nurtime, S.L. Lorenzo afirmó que en ese momento comenzaron los problemas porque la Xunta seguía pagando a Viajes Silgar, S.L; Marco Antonio no abonó la deuda a la que se había comprometido y se produjo la sucesión de Viajes Silgar, S.L. a Nurtime, S.L. por lo que pidió la declaración de concurso de esta última empresa. El acusado continúo explicando que por aquel entonces los trabajadores comenzaron a recibir mensajes de que había sido dados de baja por la Seguridad Social en la empresa Nurtime, S.L, razón por la que él les dio de alta en Residencia de Mayores 2013, S.L. Afirmó que su intención era que una empresa gestionara un centro de día y la otra la residencia, pero la Xunta nunca respondió a su solicitud de autorización. Tales empresas eran, Residencia de Mayores 2013, S.L. para los usuarios y Servicios Integrales dos Andando, S.L. para los trabajadores, precisando que la primera cobraba y pagada de la segunda, tal y como le había indicado su asesoría. Afirmó que la empresa que facturaba por los servicios de la residencia era la mercantil Residencia de Mayores 2013, S.L. y que algunos pagos se realizaban en efectivo porque los bancos no les dejaban operar. También afirmó que la propiedad del edificio correspondía a Viajes Silgar, S.L. y que después del concurso de Nurtime, S.L. (que no había sido declarado culpable) se hallaba en situación de precarista. Lorenzo también señaló que la empresa Residencia de Mayores 2013, S.L. ya había nacido embargada pues los trabajadores demandaban a todas las empresas y tenía a los Juzgados de lo social encima. Afirmó su intención de comprar la residencia en subasta porque su empresa Euroconsultores sanitarios, S.L sí tenía RUEPS y podía seguir. Finalmente el acusado manifestó que la falta de pago a la Seguridad Social se debió a la falta de ingresos y que dicha situación le ha empobrecido como persona física por lo que pidió la declaración de concurso como tal.

SEGUNDO.-Respecto a la calificación jurídica, tanto el Ministerio Fiscal como la Letrada de la Tesorería General de la Seguridad Social sostienen que los hechos cometidos por el acusado son constitutivos de un delito continuado contra la Seguridad Social de los artículos 307.1.2 y 307 bis 1.letras a) y c).2.3 y 74 del Código Penal.

El artículo 307 CP vigente al tiempo de los hechos establece:

"1. El que, por acción u omisión, defraude a la Seguridad Social eludiendo el pago de las cuotas de ésta y conceptos de recaudación conjunta, obteniendo indebidamente devoluciones de las mismas o disfrutando de deducciones por cualquier concepto asimismo de forma indebida, siempre que la cuantía de las cuotas defraudadas o de las devoluciones o deducciones indebidas exceda de cincuenta mil euros será castigado con la pena de prisión de uno a cinco años y multa del tanto al séxtuplo de la citada cuantía salvo que hubiere regularizado su situación ante la Seguridad Social en los términos del apartado 3 del presente artículo.

La mera presentación de los documentos de cotización no excluye la defraudación, cuando ésta se acredite por otros hechos.

Además de las penas señaladas, se impondrá al responsable la pérdida de la posibilidad de obtener subvenciones o ayudas públicas y del derecho a gozar de los beneficios o incentivos fiscales o de la Seguridad Social durante el período de tres a seis años.

2. A los efectos de determinar la cuantía mencionada en el apartado anterior se estará al importe total defraudado durante cuatro años naturales.

3. Se considerará regularizada la situación ante la Seguridad Social cuando se haya procedido por el obligado frente a la Seguridad Social al completo reconocimiento y pago de la deuda antes de que se le haya notificado la iniciación de actuaciones inspectoras dirigidas a la determinación de dichas deudas o, en caso de que tales actuaciones no se hubieran producido, antes de que el Ministerio Fiscal o el Letrado de la Seguridad Social interponga querella o denuncia contra aquél dirigida o antes de que el Ministerio Fiscal o el Juez de Instrucción realicen actuaciones que le permitan tener conocimiento formal de la iniciación de diligencias.

Asimismo, los efectos de la regularización prevista en el párrafo anterior, resultarán aplicables cuando se satisfagan deudas ante la Seguridad Social una vez prescrito el derecho de la Administración a su determinación en vía administrativa.

La regularización de la situación ante la Seguridad Social impedirá que a dicho sujeto se le persiga por las posibles irregularidades contables u otras falsedades instrumentales que, exclusivamente en relación a la deuda objeto de regularización, el mismo pudiera haber cometido con carácter previo a la regularización de su situación.

4. La existencia de un procedimiento penal por delito contra la Seguridad Social no paralizará el procedimiento administrativo para la liquidación y cobro de la deuda contraída con la Seguridad Social, salvo que el Juez lo acuerde previa prestación de garantía. En el caso de que no se pudiese prestar garantía en todo o en parte, el Juez, con carácter excepcional, podrá acordar la suspensión con dispensa total o parcial de las garantías, en el caso de que apreciara que la ejecución pudiera ocasionar daños irreparables o de muy difícil reparación. La liquidación administrativa se ajustará finalmente a lo que se decida en el proceso penal.

5. Los Jueces y Tribunales podrán imponer al obligado frente a la Seguridad Social o al autor del delito la pena inferior en uno o dos grados, siempre que, antes de que transcurran dos meses desde la citación judicial como imputado, satisfaga la deuda con la Seguridad Social y reconozca judicialmente los hechos. Lo anterior será igualmente aplicable respecto de otros partícipes en el delito distintos del deudor a la Seguridad Social o del autor del delito, cuando colaboren activamente para la obtención de pruebas decisivas para la identificación o captura de otros responsables, para el completo esclarecimiento de los hechos delictivos o para la averiguación del patrimonio del obligado frente a la Seguridad Social o de otros responsables del delito.

6. En los procedimientos por el delito contemplado en este artículo, para la ejecución de la pena de multa y la responsabilidad civil, que comprenderá el importe de la deuda frente a la Seguridad Social que la Administración no haya liquidado por prescripción u otra causa legal, incluidos sus intereses de demora, los Jueces y Tribunales recabarán el auxilio de los servicios de la Administración de la Seguridad Social que las exigirá por el procedimiento administrativo de apremio."

El artículo 307 bis del mismo texto legal indica:

"1. El delito contra la Seguridad Social será castigado con la pena de prisión de dos a seis años y multa del doble al séxtuplo de la cuantía cuando en la comisión del delito concurriera alguna de las siguientes circunstancias:

a) Que la cuantía de las cuotas defraudadas o de las devoluciones o deducciones indebidas exceda de ciento veinte mil euros.

b) Que la defraudación se haya cometido en el seno de una organización o de un grupo criminal.

c) Que la utilización de personas físicas o jurídicas o entes sin personalidad jurídica interpuestos, negocios o instrumentos fiduciarios o paraísos fiscales o territorios de nula tributación oculte o dificulte la determinación de la identidad del obligado frente a la Seguridad Social o del responsable del delito, la determinación de la cuantía defraudada o del patrimonio del obligado frente a la Seguridad Social o del responsable del delito.

2. A los supuestos descritos en el presente artículo le serán de aplicación todas las restantes previsiones contenidas en el artículo 307.

3. En estos casos, además de las penas señaladas, se impondrá al responsable la pérdida de la posibilidad de obtener subvenciones o ayudas públicas y del derecho a gozar de los beneficios o incentivos fiscales o de la Seguridad Social durante el período de cuatro a ocho años."

El bien jurídico tutelado en este tipo penal es la función recaudatoria necesaria para sostener el patrimonio de la Seguridad Social. Como señala el Tribunal Supremo en su sentencia núm. 564/18, de 19 de noviembre:

"El delito de defraudación a la Seguridad Social es un delito especial de infracción de deber, que atenta contra los intereses económicos de la Seguridad Social, institución que tiene reconocimiento constitucional en el artículo 41 CE , que obliga "a los poderes públicos a mantener un régimen de seguridad social para todos los ciudadanos que garantice la asistencia y prestaciones suficientes ante situaciones de necesidad".

La protección penal va encaminada a la tutela singular de la actividad recaudatoria de esta institución. Además de un delito de omisión, patrimonial y de resultado, es una norma penal en blanco que ha de completarse con las leyes administrativas correspondientes, que regulan el pago el pago de cuotas, la obtención de devoluciones o el disfrute de subvenciones."

El responsable directo de este delito es la persona que tiene la obligación legal de pagar las cotizaciones a la Seguridad Social. Generalmente, esta figura recae en el empresario, quien, de acuerdo con la Ley General de la Seguridad Social, debe abonar tanto sus propias cuotas como las correspondientes a sus empleados. Así lo establece el artículo 104.1 del Texto Refundido de dicha ley, que dispone que "el empresario es el sujeto responsable del cumplimiento de la obligación de cotización e ingresará las aportaciones propias y las de sus trabajadores en su totalidad".En consecuencia, el autor directo del delito (conforme al primer párrafo del artículo 28 del Código Penal) será quien tenga la condición de empresario.

El objeto material del delito está constituido por las cuotas correspondientes a la Seguridad Social, así como por otros conceptos cuya recaudación se realiza de manera conjunta.

Para que este comportamiento pueda ser calificado como delito y no solo como una infracción administrativa, la norma exige que la cantidad defraudada -ya sea por impago de cuotas, devoluciones indebidas o deducciones improcedentes- supere los 50.000 euros en un período de cuatro años.

Por lo que respecta a la acción típica y según resulta de la reciente Sentencia del Tribunal Supremo núm. 27/25, de 20 de enero, el referido delito exige un elemento objetivo esencial, como es la conducta defraudatoria. Es decir, el delito no se configura por el simple impago de cuotas o deudas con la Seguridad Social, sino que es indispensable la existencia de una conducta engañosa, artificiosa o elusiva que impida u obstaculice el cobro de las deudas. Y dicha conducta no debe ser meramente pasiva, sino activa u omisiva con contenido defraudatorio. Así, la citada sentencia afirma que "defraudar" implica evitar con astucia una obligación, y no simplemente no pagarla.

Asimismo, señala el Alto Tribunal que el elemento fraudulento es objetivo, no se exige probar el "ánimo" o intención interna del autor, sino que se requiere demostrar una conducta artificiosa, aunque el impago sea real y declarado.

Como ejemplo de conductas defraudatorias válidas, según resulta de la más reciente Jurisprudencia -entre otras, SSTS núm. 564/18, de 19 de noviembre; núm. 1050/24, de 20 de noviembre y núm. 27/25, de 20 de enero- cabe citar la creación de empresas ficticias; la sucesión fraudulenta de sociedades para "borrar" deudas anteriores; el uso de testaferros o administradores aparentes para ocultar al verdadero responsable; la ocultación o simulación de patrimonio para evitar embargos o el mantenimiento de una misma actividad empresarial con distintos titulares formales, pero idéntica gestión real.

Así, la citada STS núm. 27/25, de 20 de enero, indica expresamente:

"Es pacífica -reiteramos- la estimación de que los meros impagos no rellenan las tipicidades manejadas. Se hace indispensable identificar un mecanismo artificioso, normalmente asociado a la ocultación de la deuda. La creación de empresas ficticias, entramados empresariales con complicadas estructuras que permiten tapar a los reales responsables, la fraudulenta sucesión de empresas para romper los hilos con deudas preexistentes..., son algunas de las fórmulas habituales aptas para generar ese engaño que trata de confundir sobre la realidad y colmar el elemento de fraude que requieren estas tipicidades. Cuando se usan esas artimañas para ocultar deudas o fingir la desaparición de la deudora, e imposibilitar el cobro, estaremos ante modalidades de fraude."

TERCERO.-Aplicando las anteriores consideraciones y, tras una valoración libre y en conciencia de la prueba practicada -testifical, interrogatorio del acusado y extensa documental unida a los autos- cabe concluir que, más allá de una deuda con la Seguridad Social, no se ha acreditado una conducta penalmente relevante ante la ausencia de los requisitos del tipo por el que se formula acusación.

Tanto el Ministerio Fiscal como la Tesorería General de la Seguridad Social sostienen que el acusado actuó con ánimo de defraudar a la Seguridad Social y lo hizo a través de una sucesión de empresas fraudulenta, en concreto, de las empresas Viajes Silgar, S.L; Nurtime, S.L; Residencia de Mayores 2013, S.L; Servicios Integrales dos Andando, S.L y Euroconsultores Sociosanitarios, S.L.

Cabe señalar que no ha resultado controvertida ni la participación del acusado en las referidas empresas, ni tampoco la existencia de deuda con la Seguridad Social en cuantía suficiente para integrar el tipo penal. La cuestión fundamental que se plantea consiste en determinar si, efectivamente la referida sucesión de empresas reviste carácter fraudulento e implica la existencia de fraude o artificio por parte del acusado para incumplir sus obligaciones con la Seguridad Social.

Respecto a la primera cuestión, a pesar de que Lorenzo negó haber tenido conocimiento de que había sido apoderado de la empresa Viajes Silgar, S.L, lo cierto es que consta en autos la escritura de apoderamiento de 28 de enero de 2013 otorgada ante el Notario Antonio Botella Pedraza (Doc. 1 aportado por la Tesorería General de la Seguridad Social (TGSS) en juicio). Además, el propio Lorenzo reconoció que en el año 2013 había comenzado a trabajar para esta mercantil en la residencia Valle Inclán a petición de su Marco Antonio. Tampoco negó el acusado su condición de administrador de las diferentes empresas que asumieron la gestión de la citada residencia de mayores entre los años 2013 y 2019; ni que el propietario del inmueble donde ésta radicaba era la citada empresa Viajes Silgar, S.L, declarada en concurso de acreedores y posteriormente adquirida por la empresa Clearwater Private Investment, S.L.

En cuanto a la deuda con la Seguridad Social, las cantidades adeudadas por las distintas empresas fueron las siguientes:

- Según el certificado de 5 de junio de 2020 de la TGSS la empresa Viajes Silgar, S.L tenía una deuda propia en concepto de principal de 534.193,26 euros (años 2010, 2012 y 2013) (folio 94);

- Nurtime, S.L, según el certificado de deuda de 5 de junio de 2020 de la TGSS tenía una deuda propia en concepto de principal de 929.210,77 euros (años 2013, 2014 y 2015) (folio 95);

- la empresa Residencia de Mayores 2013, S.L, durante los años 2015 a 2016, acumuló una deuda con la TGSS en concepto de principal por importe de 35.928,50 euros, según certificado de deuda de 23 de agosto de 2021 (folio 302);

- Servicios Integrales dos Andando, S.L. durante los años 2015 a 2019, acumuló una deuda con la TGSS en concepto de principal por importe de 883.880,33 euros, según certificado de deuda de 23 de agosto de 2021 (folio 303).

Así las cosas, según resulta de la documental y de lo afirmado por el acusado, las citadas mercantiles existían, se sabía quiénes sus representantes y administradores y también se conocía la deuda de cada una de las sociedades indicadas.

Tampoco se ha cuestionado la existencia de una sucesión de empresas entendida, en sentido amplio, como la transmisión de una actividad empresarial o productiva de una sociedad a otra, conservando la continuidad de la actividad económica (plantilla, centros de trabajo, contratos, proveedores, etc.). En el ámbito laboral ( art. 44 Estatuto de los Trabajadores) es una figura legal y protegida y, en el ámbito penal, ha de examinarse si esta sucesión tiene una finalidad fraudulenta, es decir, si se utiliza como mecanismo de elusión de obligaciones legales, particularmente frente a la Seguridad Social o la Hacienda Pública.

El Tribunal Supremo ha establecido que la sucesión de empresas solo tiene relevancia penal si se demuestra que fue diseñada como un instrumento para defraudar a la Seguridad Social. En tal sentido, la STS núm. 27/25, de 20 de enero, señala:

"Las estrechas relaciones entre todas las empresas que se suceden y la común titularidad real, que no formal (ese es el elemento defraudatorio) consiente esa contemplación global o conjunta: estamos ante un único empresario y un único negocio aunque formalmente vaya mutando artificiosamente a través de entes societarios ficticiamente diferenciados.

Sucesiones aparentes de empresas o sociedades, que se sustituyen unas a otras de forma oscura, entramados societarios en que se esconden, disimulan o enturbian las relaciones entre unas y otras, constituyen fórmulas que pueden ingeniarse con ese objetivo defraudatorio."

Pues bien, en el presente supuesto, de acuerdo con lo alegado por las acusaciones, existen claros indicios de una sucesión de empresas. Así, todas las mercantiles citadas desarrollaron la misma actividad relativa a la explotación de una residencia de ancianos; operaron en el mismo centro de trabajo sito en la residencia de As Sinas en Vilanova de Arousa; bajo una misma administración, en este caso del acusado, y entre ellas se produjo una confusión o trasvase de trabajadores a lo largo de los años.

En primer lugar, como se ha indicado, la residencia de ancianos Valle Inclán era explotada por la empresa Viajes Silgar, S.L. habiendo afirmado el acusado que en el año 2013 asumió la gestión de la residencia a petición de su administrador único, Marco Antonio. Dicha empresa, que ya había acumulado deudas con la Seguridad Social, fue declarada en concurso de acreedores en el año 2010 que finalmente resultó declarado culpable por sentencia núm. 85/2015 del Juzgado de lo Mercantil núm. 1 de Pontevedra.

Según afirmó el propio Lorenzo y como resulta de la documentación mercantil obrante en autos, en el año 2013 pasó a ser el administrador de la empresa Nurtime, S.L. y continuó con la gestión de la citada residencia. Efectivamente, según resulta de la vida laboral de las citadas mercantiles y como se detalla gráficamente en los folios 16 a 18 del atestado, la gran mayoría de los trabajadores de Viajes Silgar, S.L. pasaron a trabajar para la empresa Nurtime, S.L. Así resultó también corroborado en el acto del juicio por las testigos que prestaron sus servicios durante años en la citada residencia, Candelaria, Daniela, Elisenda e Raquel.

Pues bien, esta segunda empresa gestionada desde el año 2013 por el acusado y dedicada a la exploración de la residencia de ancianos, también acumuló una considerable deuda con la Seguridad Social. No obstante, no puede hablarse de un origen fraudulento de tal deuda porque, según manifestó el acusado, en este tiempo, la cuota que la Xunta de Galicia debía satisfacer en función de los usuarios de la residencia era ingresada en las cuentas del concurso de Viajes Silgar, S.L. (doc. núm. 6 de los aportados por la defensa en juicio). Lorenzo afirmó en el acto del plenario que se había reunido con el Administrador Concursal de la referida entidad, Damaso, pero que éste nunca llegó a abonarle tales cantidades.

Por otra parte, ha de tenerse en cuenta que en el año 2013, la TGSS determinó la responsabilidad solidaria de la empresa Nurtime, S.L respecto de la deuda de Viajes Silgar, S.L. (Anexo 1).

Como señaló Lorenzo, esta entidad fue declarada en concurso el 12 de septiembre de 2014 por auto dictado por el Juzgado de lo Mercantil núm. 2 de Pontevedra y, por sentencia firme de la Sección 1ª de la Audiencia Provincial de Pontevedra, núm. 36/16, de 21 de enero, este concurso fue declarado fortuito.

Así las cosas y como apuntó en su informe el Ministerio Fiscal, no se observa una causa fraudulenta sino más bien económica en este primer traspaso entre Viajes Silgar, S.L. y Nurtime, S.L.

En tal situación y según reconoció el propio acusado en el acto de la vista, el mismo continuó con la gestión de la citada residencia que, en el año 2014, contaba con unos 31 internos y con unos ingresos mínimos. Y dicha gestión se llevó a cabo a través de las empresas de las que también era administrador, Residencia de Mayores 2013, S.L. y Servicios Integrales dos Andando, S.L. No se niega, por tanto, que ambas empresas se dedicaban a la misma actividad, en el mismo centro de trabajo, bajo una misma dirección y con una confusión de trabajadores, pues el propio Lorenzo afirmó en el acto del juicio que, una vez que los trabajadores de Nurtime, S.L. fueron dados de baja en la Seguridad Social les dio de alta en la empresa Residencia de Mayores 2013, S.L.

La explicación ofrecida por el acusado respecto a la dualidad de estas dos entidades consistió en que había comenzado a trabajar con Residencia de Mayores 2013, S.L. para acoger a los trabajadores y gestionar un centro de día en un edificio al lado de la residencia y que la empresa Servicios Integrales dos Andando, S.L. estaba destinada a la explotación de la residencia. También explicó que había solicitado autorización administrativa (RUEPSS) a la Xunta de Galicia para ambas entidades, pero que nunca obtuvo respuesta y que el centro de día quedó finalmente descartado.

Efectivamente, según resulta de la documentación obrante en autos (vida laboral de las entidades, Anexo dos) y según lo manifestado por las testigos que depusieron en el juicio, buena parte de los trabajadores de Nurtime, S.L. pasaron a prestar servicios para las dos entidades anteriormente citadas.

Asimismo, consta acreditado que ambas entidades acumularon deudas con la Seguridad Social y Lorenzo justifica tales impagos en la insuficiencia de ingresos. Así, explicó que la entidad Residencia de Mayores 2013, S.L ya había nacido embargada por las ejecuciones seguidas ante los Juzgados de lo Social debido a las reclamaciones de los trabajadores de Viajes Silgar, S.L. El mismo reconoció que la empresa Residencia de Mayores 2013, S.L siguió cobrando a los usuarios y pagando los gastos de Servicios Integrales dos Andando, S.L.

Según resulta de la documentación obrante en autos, en concreto, el modelo 347 de la AEAT, Residencia de Mayores 2013, S.L en el año 2018 declaró como ventas el importe de 521.725,37 euros que se corresponden con los pagos de los usuarios de la Residencia Valle Inclán. Por su parte, Servicios Integrales dos Andando, S.L., según resulta del modelo 347 AEAT, únicamente declaró unas ventas en el año 2018 de 852.941,02 euros hacia la sociedad Residencia de Mayores 2013, S.L, que en tal fecha se encontraba de baja en la Seguridad Social.

Según la tesis sostenida por la acusación la finalidad de esta dualidad de entidades no era otra que la ocultación de beneficios pues, mientras la empresa Residencia de Mayores 2013, S.L. recibía ingresos, Servicios Integrales dos Andando, S.L. acumulaba deuda con la Seguridad Social.

Sin embargo, tras la valoración en conjunto de la prueba practicada, así como la Jurisprudencia recaída con relación a este tipo penal, cabe concluir que dicha ocultación no es tal, pues los referidos gastos e ingresos era declarados ante Hacienda y sin que se haya acreditado mecanismo alguno para impedir u obstaculizar los embargos que efectivamente se estaban llevando a cabo, como manifestó, no solo el acusado, sino el interventor de los Juzgados de lo Social, Pelayo. Este último manifestó expresamente en el acto del juicio que no había observado maniobras de defraudación para eludir el pago a la Seguridad Social.

Bien es cierto que tanto este último testigo, como las trabajadoras que declararon en el plenario, afirmaron que en los últimos años se realizaban pagos en efectivo por parte de los usuarios de la residencia y ello porque, según explicó el propio acusado, debido a los embargos masivos, los bancos no le permitían operar. Dicha afirmación resultó corroborada por Pelayo, quien también afirmó que siempre le habían entregado la documentación contable y aquella que les requería.

Según la documentación obrante en las actuaciones (folios 104 a 137) en el año 2019 los contratos con los usuarios de la residencia se celebraban con la empresa Euroconsultores Sociosanitarios, S.L. -de la que Lorenzo era administrador desde el año 2014- mientras que las facturas carecían de CIF y figuraban encabezadas bajo el nombre Residencia Valle Inclán. No obstante, Lorenzo afirmó que la empresa que facturaba era Residencia de Mayores 2013, S.L.

Recapitulando lo expuesto, cabe concluir que, como sostiene la acusación, cabe apreciar en el presente supuesto una sucesión de empresas y el impago de considerables cantidades a la Seguridad Social, tal y como resulta de la documentación obrante en autos, así como de las declaraciones testificales practicadas, inclusive de las propias manifestaciones del acusado. Sin embargo, como se ha indicado, la sucesión de empresas no implica necesariamente la existencia de delito, sino que constituye un indicio de una posible actuación fraudulenta. Es decir, es necesario acreditar que la sucesión fue creada con el propósito de defraudar, lo que convierte una figura típicamente laboral en una herramienta penalmente reprochable.

Según resulta de la Jurisprudencia del Tribunal Supremo, entre otras, la STS 1050/24, de 20 de noviembre, puede afirmarse que los principales indicios de fraude penal en contextos de sucesión empresarial son la repetición artificial de empresas con la misma actividad; el mantenimiento del control real oculto; la continuidad de medios sin cambio estructural real; la fragmentación o dispersión deliberada de la deuda; inexistencia de causa económica o jurídica legítima; dificultad real para que la Seguridad Social cobre y simulación documental o de relaciones laborales.

Estos indicios deben valorarse de forma conjunta. No basta uno solo, pero si convergen varios, pueden justificar la apreciación de una sucesión de empresas fraudulenta y penalmente relevante bajo el art. 307 CP.

Pues bien, en el caso que nos ocupa, si bien ha resultada probada la existencia de una deuda con la Seguridad Social en cuantía suficiente para ser constitutiva de delito, así como la existencia de una sucesión de empresas y diversas irregularidades fiscales y contables en la gestión mercantil por parte del acusado, de la prueba practicada no ha resultado debidamente justificada la existencia de un artificio, ardid o simulación claramente encaminado a eludir el pago de las cuotas a la Seguridad Social, lo que determina la ausencia de unos de los elementos objetivos del tipo ( SSTS 144/20, de 4 de junio; 27/25, de 20 de enero).

En este caso concreto, a diferencia del supuesto examinado por el Tribunal Supremo en su sentencia núm. 27/25, de 20 de enero, no se ha constatado la existencia de administradores aparentes o de testaferros, sino que el acusado se presentó en todo momento como el administrador de todas las empresas citadas, sin que tampoco hubiese ocultado su identidad como responsable de la deuda, habiendo incluso solicitado la derivación de responsabilidad hacia su persona de las deudas con la TGSS según resulta de la solicitud presentada en mayo de 2019 (doc. núm. 5 de los aportados por la defensa en juicio).

Por otra parte, tampoco consta que se hayan omitido datos relevantes a la Administración, pues no se ha probado que se haya ocultado a trabajadores ni datos relativos a su cotización. Tampoco se ha revelado una simulación de relaciones laborales.

En tal sentido, la STS núm. 564/18, de 19 de noviembre establece:

En el presente caso la sentencia de instancia indica con toda contundencia que "se ha probado que durante todo el tiempo que perduraron las empresas, de casi tres años, el encausado dio de alta a los trabajadores en las dos sociedades, y se realizaron las correspondientes declaraciones a la Tesorería General de la Seguridad Social y a las retenciones de las cuotas en aquéllas, sin ocular a ningún trabajador ni ningún dato que permitiera fijar las cuotas impagadas". Se ha justificado que tampoco hubo actuación fraudulenta ni ocultación en la sucesión de empresas llevada a cabo por el acusado. No ha habido ocultación alguna y la intención fraudulenta no se puede deducir de las circunstancias invocadas por la entidad recurrente (en igual sentido STS 799/2017, de 11 de diciembre ). Esas circunstancias evidencian el impago deliberado y contumaz de las cotizaciones, pero el tipo penal requiere algo más, el elemento de defraudación que no concurre en este caso, razón que también conduce a la desestimación del recurso."

Asimismo, no se aprecia una imposibilidad o gran dificultad real para el cobro por parte de la Seguridad Social, pues ha resultado acreditada la práctica de embargos en las referidas entidades.

La sucesión de empresas también resultó conocida por la Administración ya no se trató de ocultar la realidad empresarial. Así, consta que la Seguridad Social derivó la responsabilidad de la empresa Viajes Silgar, S.L. a Nurtime, S.L. y también la TGSS declaró la responsabilidad de Servicios Integrales dos Andando, S.L. hacia sus administradores, Ángel Daniel y Lorenzo, en julio de 2017.

Se aprecia además en este caso una ausencia de simulación, pues la continuidad empresarial se debió a la intención de seguir con la explotación de la residencia a pesar de las dificultades, pero no se ha probado que se actuase bajo un plan artificioso para defraudar o eludir obligaciones.

Estrechamente vinculado a lo anterior debe hacerse referencia a la génesis de la deuda. Así, como se ha indicado, a la empresa Nurtime, S.L. se le deriva la responsabilidad de Viajes Silgar, S.L. y no recibe los pagos de la Xunta por los usuarios de la residencia. Por su parte, las empresas Residencia de Mayores 2013, S.L. y Servicios Integrales dos Andando, S.L. recibían ingresos por los abonos de los usuarios de la residencia, sin embargo, sufrían embargos debido a las reclamaciones de antiguos trabajadores ante los Juzgados de lo social. El interventor judicial afirmó en juicio, sin que existan motivos para dudar de la veracidad de su testimonio, que eran cuantiosos los referidos embargos y que la residencia se hallaba en declive porque algunos de los residentes no pagaban, pero se les mantenía igualmente. En este mismo sentido declararon las trabajadoras de la citada residencia, destacando que por parte de la dirección, siempre se habían ofrecido facilidades de pago a las familias y que siempre se procuró el máximo bienestar de los internos. Asimismo, tanto las referidas testigos como el citado interventor judicial, afirmaron que se habían acometido importantes obras de reforma en la residencia para mejorar su habitabilidad.

Es decir, de la prueba practicada se desprende un origen de la deuda no fraudulento y que la actuación desplegada por el acusado, más que articular un mecanismo para defraudar, estuvo dirigida a la continuación de la explotación de la residencia de ancianos.

Cabe citar la STS núm. 1050/24, de 20 de noviembre que indica respecto a la cuestión que nos ocupa:

"3.6 Desde luego, no se trata aquí de determinar si, con carácter general, la fraudulenta sucesión de empresas puede ser o no, --que indudablemente puede ser--, mecanismo apto para integrar el delito de defraudación a la Seguridad Social. Lo relevante es analizar si, en el caso, dicha disimulada sucesión de la actividad empresarial se alcanza para proclamar el pleno concurso de los elementos típicos de esta figura delictiva.

No se afirma en la sentencia impugnada que la deuda originariamente generada por el DIRECCION002 tuviese origen fraudulento alguno.

(...)

Tampoco la sentencia impugnada afirma que ninguna de las sucesiones de empresas comportara aquí disminución alguna del patrimonio de las empresas del DIRECCION002, de tal modo que se sustrajeran a la acción de la Seguridad Social ninguna clase de bienes o derechos que ésta pudiera haber ejercitado para el cobro. Al contrario, se afirma que, para poder seguir contratando, Samuel resolvió canalizar su actividad a través de una empresa de nueva creación, en la que figuran como administrador y apoderada otros dos acusados en este procedimiento: "con trasvase de una parte de los trabajadores, más el núcleo o estructura operativa de su anterior grupo de empresas (el administrativo experto en la documentación, y los principales Jefes de Obra) y las contratas que tenía, (hasta un total de doce), y continuó con su actividad, asumiendo él mismo la dirección).

(...)

Por lo tanto, ninguna clase de bienes, inmuebles o muebles de cierta significación económica, fueron apartados de la posible acción de la Seguridad Social para el cobro de la deuda del DIRECCION002, como consecuencia de las dos sucesiones empresariales. Afirma la sentencia que Samuel actuó con el propósito de poder continuar trabajando con sus antiguos clientes y continuar con su ordinaria actividad, pero también con el de "salvaguardar su patrimonio y desvincularse de las deudas que se siguieran generando" .

3.7.- Así las cosas, este Tribunal considera, con las necesarias matizaciones en el relato de los hechos que se declaran probados, que no concurren aquí los elementos típicos indispensables para la perfección del delito de fraude a la Seguridad Social por el que resultaron condenados los cuatro recurrentes. No solo no consta la existencia de engaño, artificio mendaz o ardid alguno, activo u omisivo, que pudiera vincularse a la génesis de la deuda reclamada, sino que tampoco se advierte que la efectivamente mantenida por las empresas del DIRECCION002, que tuvo un origen económico obediente a diferentes causas, tratara, con iguales artificios engañosos, de resultar eludida por los aquí acusados."

Por último, respecto a la capacidad de Lorenzo para adquirir en subasta el inmueble donde se hallaba la residencia Valle Inclán, ha de estimarse probado que, al no haber conseguido la financiación bancaria precisa, renunció a su compra. Asimismo, la indemnización de 700.000 euros recibida por parte de Euroconsultores Sanitarios, S.L. de la entidad Clearwater Investment, S.L. por la gestión de la residencia en los últimos años y el compromiso de arrendamiento por parte de Lorenzo, tampoco se llevó a cabo, tal y como indicó Mariano en el acto del juicio y quien afirmó que dicho importe le había sido reintegrado en la cantidad que pudo el ahora acusado y según consta en el certificado de 30 de septiembre de 2019 aportado por la defensa como documento núm. 4 de la documental entregada en el acto del plenario.

En atención a lo expuesto, no ha resultado un engaño o ánimo defraudatorio en la conducta del acusado que se debió, conforme resulta de la prueba practicada, a las dificultades económicas derivadas de su empeño en continuar con la explotación de la residencia de ancianos, aún sin llegar a obtener la necesaria autorización administrativa y que finalmente motivó que la Xunta de Galicia acordase clausurar la residencia Valle Inclán el 26 de octubre de 2018.

La ausencia de indicios sólidos que permitan desvirtuar la presunción de inocencia del acusado impone el dictado de una sentencia absolutoria.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

PRIMERO.-El Tribunal Constitucional ha declarado en numerosas ocasiones que en todo proceso penal rige el principio de libre valoración de la prueba, principio consagrado en el artículo 741 LECrim. Este postulado autoriza al Tribunal a formar su íntima convicción sobre los hechos ocurridos, apreciando en conciencia las pruebas practicadas en el juicio oral. El mismo debe compaginarse con el principio de presunción de inocencia, reconocido expresamente en el artículo 24 de la Constitución Española ( CE). Este principio, a la vez que derecho fundamental, impone la necesidad de que se realice una mínima actividad probatoria de cargo bajo los principios de inmediación, oralidad, contradicción, concentración e igualdad de armas procesales que permita dictar una sentencia condenatoria y declarar la responsabilidad criminal del acusado.

Conforme a lo anterior, el relato de hechos expuesto ha sido inferido tras apreciar el Tribunal, según las reglas del criterio racional, la prueba personal practicada en el plenario (principio de inmediación) junto con la documental obrante en la causa.

De la documentación obrante en autos resulta acreditado que la empresa Viajes Silgar, S.L. inició su actividad en el año 1988 con domicilio social en As Sinas de Vilanova de Arousa, siendo administrador único Marco Antonio y su objeto social consistía en la asistencia en establecimientos residenciales con cuidados sanitarios.

Lorenzo fue apoderado de esta entidad en virtud de poder de 28 de enero de 2013 (Doc. 1 aportado por la Tesorería General de la Seguridad Social (TGSS) en juicio).

Esta entidad, según la información obrante en el Registro de la Propiedad, era la propietaria de la finca NUM003 del municipio de Vilanova y contaba con autorización de la Xunta de Galicia para la gestión de la Residencia Valle Inclán.

Fue declarada en concurso por auto de 9 de diciembre de 2010 dictado por el Juzgado de lo Mercantil núm.1 de Pontevedra. Dicho concurso fue declarado culpable por sentencia dictada por el mismo Juzgado el 7 de abril de 2015.

Según el certificado de deuda de 5 de junio de 2020 de la TGSS esta empresa tenía una deuda propia en concepto de principal de 534.193,26 euros (años 2010, 2012 y 2013).

Nurtime, S.L inició sus operaciones en el año 2000 con domicilio social en Rúa As Rozas, núm. 2 de Vilanova de Arousa y su actividad consistía en la asistencia en establecimientos residenciales para personas con discapacidad física. Marco Antonio fue su administrador único hasta el año 2013, cuando asumió dicho cargo Lorenzo.

Esta entidad fue declarada en concurso el 12 de septiembre de 2014 por auto dictado por el Juzgado de lo Mercantil núm. 2 de Pontevedra y, por sentencia firme de la Sección 1ª de la Audiencia Provincial de Pontevedra, núm. 36/16, de 21 de enero, este concurso fue declarado como fortuito.

Según el certificado de deuda de 5 de junio de 2020 de la TGSS esta empresa tenía una deuda propia en concepto de principal de 929.210,77 euros (años 2013, 2014 y 2015).

En el año 2013, la TGSS determina la responsabilidad solidaria de la empresa Nurtime, S.L respecto de la deuda de Viajes Silgar, S.L.

La empresa Residencia de Mayores 2013, S.L comenzó su actividad en el año 2013, con domicilio social en la calle Francisco Giralte de Madrid siendo administrador y socio único, Lorenzo. Como actividad declarada le consta la asistencia en establecimientos residenciales para personas con discapacidad física que realizaba en As Rozas, núm. 2 de Vilagarcía de Arousa.

Durante los años 2015 a 2016, acumuló una deuda con la TGSS en concepto de principal por importe de 35.928,50 euros, según certificado de deuda de 23 de agosto de 2021.

Desde el 22 de abril de 2016 figura de baja en la Seguridad Social.

Según la declaración efectuada por esta entidad del modelo 347 de la AEAT, en el año 2018 declaró como ventas el importe de 521.725,37 euros que se corresponden con los pagos de los usuarios de la Residencia Valle Inclán. Lo mismo consta en el folio 20 de las actuaciones respecto a los ingresos de 2014 (excepto 309.000,25 euros que recibió de la Xunta) 2015 y 2016.

La empresa Servicios Integrales dos Andando, S.L. inició su actividad en el año 2012, con domicilio social en la Calle Paseo de la Castellana, núm. 40, 8, Madrid y desde el 7 de noviembre de 2016, figura como administrador único y socio único, Lorenzo. Su actividad declarada consiste en la asistencia en establecimientos residenciales para personas mayores.

Durante los años 2015 a 2019, acumuló una deuda con la TGSS en concepto de principal por importe de 883.880,33 euros, según certificado de deuda de 23 de agosto de 2021.

En julio de 2017 la TGSS declara la responsabilidad de esta sociedad hacia sus administradores, Ángel Daniel y Lorenzo.

Servicios Integrales dos Andando, S.L., según resulta del modelo 347 AEAT, únicamente declaró unas ventas en el año 2018 de 852.941,02 euros hacia la sociedad Residencia de Mayores 2013, S.L, que en tal fecha se encontraba de baja en la Seguridad Social.

La empresa Euroconsultores Sociosanitarios, S.L inició sus operaciones en el año 2002, su domicilio social radica en la calle Concepción Arenal, núm. 3, 3º, de Vigo y su domicilio de actividad en la calle Rosalía de Castro, núm. 29, 5, de Vigo. Como actividad declarada le consta la realización de actividades de servicios sociales sin alojamiento para personas con discapacidad.

Lorenzo adquirió todas las participaciones de esta sociedad en 25 de noviembre de 2014.

Esta entidad carece de trabajadores desde el año 2012.

En el acto del plenario se practicaron las siguientes declaraciones testificales:

- Candelaria afirmó haber trabajado en la residencia Valle Inclán sita en As Sinas de Vilanova de Arousa realizando labores de limpieza. Explicó que el primer responsable de dicha residencia había sido Marco Antonio, posteriormente, unos asturianos y Lorenzo con quien firmaba los contratos de trabajo. También indicó que había sido contratada por la empresa Nurtime, S.L., que no sabía si también había sido contratada por la empresa Residencia de Mayores 2013, S.L y que le sonaba la empresa, Servicios Integrales dos Andando, S.L. Señaló que nunca le comentaron las razones por las que se producía el cambio de empresa, pero que sus funciones siempre eran las mismas y que en alguna ocasión le pagaron su salario en efectivo porque los usuarios de la residencia no siempre pagaban. Afirmó desconocer que no se pagaban las cuotas a la Seguridad Social y que, con motivo de un accidente que sufrió en el año 2018, la mutua se hizo cargo de su asistencia y del pago de la incapacidad temporal, reclamándole posteriormente tales importes. Finalmente, esta testigo afirmó a preguntas de la defensa que, cuando Lorenzo se hizo cargo de la residencia de mayores, esta se hallaba en malas condiciones -llovía, hacía frío...- y que él la había mejorado. También precisó que, aunque a veces los usuarios no le pagaban, él cuidaba igualmente a los internos.

- Daniela afirmó haber trabajado como animadora sociocultural en la referida residencia desde el año 2001 al 2016 contratada por las empresas Viajes Silgar, S.L, Nurtime, S.L, Residencia de Mayores 2013, S.L y Servicios Integrales dos Andando, S.L. Esta testigo manifestó no recordar si también había firmado algún contrato de trabajo con la empresa Euroconsultores sociosanitarios, S.L. aunque sí le sonaba dicha entidad. Afirmó que sus jefes habían sido Marco Antonio, Lorenzo y Samuel pero no sabía si este último lo había sido por mucho o poco tiempo. Daniela manifestó que no había sido informada de las razones por las que cambiaba de empresa empleadora, pero para ella era todo igual porque tenía el mismo puesto de trabajo y la misma antigüedad. También afirmó que el pago de su nómina se realizaba por transferencia bancaria y que desconocía el impago de las cuotas a Seguridad Social por parte de la empresa. Por último, manifestó que a su despido le debían la indemnización por este y parte de su salario y que, tras reclamar ante la Jurisdicción Social, le fue satisfecho por el FOGASA.

- Elisenda afirmó haber trabajado para Lorenzo como auxiliar administrativa en la residencia Valle Inclán desde el año 2014-2015 hasta 2019. Durante este tiempo reconoció haber sido contratada por la empresa Residencia de Mayores 2013, S.L., Viajes Silgar, S.L, Servicios Integrales dos Andando, S.L y Nurtime, S.L. pero negó que le hubiesen explicado los motivos de dichos cambios de entidad. También manifestó estar casi segura de las que las facturas a los clientes de la residencia -que ella imprimía- las emitía Residencia de Mayores 2013, S.L. y que los pagos se realizaban por transferencia bancaria y también a veces en efectivo. Afirmó que ella se encargaba de realizar los pagos a los trabajadores que cobraban en efectivo como frutería, floristería, agua... y que se habían realizado obras de mejora en la residencia. Esta testigo explicó que habían tenido varias inspecciones de trabajo y de hacienda y que había facilitado todas las facturas e información que le pidieron. También afirmó que, desde su conocimiento, todos los trabajadores estaban en regla y sin ocultación de datos. Finalmente relató que la dirección de la residencia ofrecía facilidades a los usuarios que no podían hacer frente al pago, que no les echaban y que siempre habían estado limpios, atendidos y con comida impecable.

- Raquel reconoció en el acto del juicio haber trabajado durante cinco años para Lorenzo en la residencia Valle Inclán realizando labores de lavandería y de limpieza. Manifestó no recordar con exactitud las empresas por las que fue contratada porque firmaba los contratos según cambiaba de empresa, desconociendo las razones de dicho cambio. Con todo, afirmó haber trabajado para Viajes Silgar, S.L y Nurtime, S.L. precisando que también le sonaba la empresa Servicios Integrales dos Andando, S.L. También afirmó esta testigo que sus jefes habían sido Marco Antonio y Lorenzo y que el pago de su salario solía realizarse mediante transferencia bancaria a excepción de los últimos meses cuando se le abonó en metálico. Reconoció que tras la llegada de Lorenzo se acometió una importante reforma en la citada residencia afectando a todas las habitaciones, a la lavandería, cambio de colchones... Por último, afirmó que no había tenido problemas en su relación laboral y que, al cerrar la residencia había sido indemnizada por el FOGASA.

- También declaró como testigo la inspectora de trabajo, Lucía, quien negó conocer al acusado y afirmó haber firmado uno o dos informes sobre derivación de responsabilidad respecto a un grupo de empresas en las que se apreciaba una sucesión de empresas con derivación de responsabilidad también al administrador social. Estas empresas, según indicó, eran Viajes Silgar, S.L; Nurtime, S.L; Residencia de Mayores 2013, S.L y Servicios Integrales dos Andando, S.L. Según cree la testigo, existieron simultáneamente Viajes Silgar, S.L. y Nurtime, S.L; esta última y Residencia de Mayores 2013, S.L; y ésta última y Servicios Integrales dos Andando, S.L. La inspectora de trabajo afirmó haber acudido a la referida residencia de mayores en dos o tres ocasiones e indicó que tales visitas no habían sido fáciles porque había que "tirar de los hilos" para entender la situación y también señaló que no habían presentado documentación fiscal ni contable alegando que no la tenían. Negó haberse entrevistado con Lorenzo o Marco Antonio y, al ser preguntada por los indicios de una posible sucesión de empresas fraudulenta, señaló como tales la confusión de trabajadores -afirmó que se había apreciado un elevado trasvase de trabajadores de una mercantil a otra-; confusión de administrador de las empresas; mismo centro de trabajo; confusión de propietarios del inmueble; quién pagaba las facturas; así como la titularidad del negocio. Reconoció haber firmado un acta de infracción por obstrucción a la empresa Servicios Integrales dos Andando, S.L. porque la citó para comparecer, la empresa pidió un aplazamiento y, a pesar de serle concedido, posteriormente tampoco compareció. Finalmente, a preguntas de la defensa, negó haberse reunido con el administrador concursal de la empresa Nurtime, S.L. ni tampoco con el administrador judicial.

- A propuesta de la defensa declaró como testigo, Mariano (Director de Clearwater Private Investment, S.L.). El mismo afirmó conocer al acusado por una operación inmobiliaria y reconoció haber firmado el certificado de 30 de septiembre de 2019 aportado por la defensa como documento núm. 4 de la documental entregada en el acto del plenario. Mariano afirmó que faltaba parte del dinero que debía reintegrarle el ahora acusado, pero que su abogado le había dicho que éste tenía problemas y que habían alcanzado un acuerdo tras pagar Lorenzo lo que podía. Negó este testigo haber hablado con Lorenzo para que retirase la oferta realizada para adquirir en subasta la referida residencia e indicó que el acuerdo de arrendamiento previamente suscrito entre ambos nunca llegó a hacerse efectivo.

- Pelayo, afirmó haber sido nombrado por los Juzgados de lo social interventor judicial de las entidades Residencia de Mayores 2013, S.L; Servicios Integrales dos Andando, S.L y de Lorenzo como persona física desde octubre de 2016 a enero de 2020. Su actuación, según el mismo explicó, consistía en intervenir por la existencia de deudas con los trabajadores tras la ejecución por los Juzgados de lo Social con el fin de cobrar los frutos y rentas de la actividad de las citadas mercantiles. Afirmó que Lorenzo operaba como administrador de las sociedades de la residencia Valle Inclán y que la empresa Viajes Silgar, S.L era la propietaria del inmueble. El testigo manifestó que el ahora acusado le entregaba regularmente la documentación contable y que él no había observado maniobras fraudulentas por su parte para no pagar a la Seguridad Social. Señaló que la residencia se hallaba en declive porque los usuarios no pagaban y les mantenían igualmente atendiendo, en primer lugar, gastos de alimentación, sociosanitarios, pago de salarios y si podían, los pagos a la Seguridad Social. También puso de manifiesto que él mismo había informado al Juzgado de lo Social -tras haber realizado un embargo cuantioso- que así no podían hacer frente a todos los gastos y se convino un pago mensual para hacer frente a las ejecuciones. También señaló que en la residencia había más pagos en efectivo que en cuenta por razón de los embargos y que las empresas que facturaban eran Residencia de Mayores 2013, S.L. y Servicios Integrales dos Andando, S.L y que Valle Inclán sería el nombre comercial. También declaró este testigo que en el año 2019 Lorenzo estaba preocupado por la situación ya que la residencia estaba casi cerrada por informe de la Xunta y que él mismo le puso en contacto con la Subdirección de la Seguridad Social ( Rosa) quien le recomendó que presentase un escrito pidiendo la derivación de responsabilidad como administrador.

En último lugar declaró el acusado, Lorenzo, y explicó que en el año 2013 Marco Antonio le había ofrecido un puesto en la residencia Valle Inclán porque había problemas con la administración de Viajes Silgar, S.L. Negó haber sido conocedor de su condición de apoderado de dicha entidad e indicó que, cuando comenzó en la residencia había muchas carencias y unos ocho millones de deuda por lo que Marco Antonio se quiso ir y le dijo que le alquilaba la residencia y también le vendió empresa Nurtime, S.L. Lorenzo afirmó que en ese momento comenzaron los problemas porque la Xunta seguía pagando a Viajes Silgar, S.L; Marco Antonio no abonó la deuda a la que se había comprometido y se produjo la sucesión de Viajes Silgar, S.L. a Nurtime, S.L. por lo que pidió la declaración de concurso de esta última empresa. El acusado continúo explicando que por aquel entonces los trabajadores comenzaron a recibir mensajes de que había sido dados de baja por la Seguridad Social en la empresa Nurtime, S.L, razón por la que él les dio de alta en Residencia de Mayores 2013, S.L. Afirmó que su intención era que una empresa gestionara un centro de día y la otra la residencia, pero la Xunta nunca respondió a su solicitud de autorización. Tales empresas eran, Residencia de Mayores 2013, S.L. para los usuarios y Servicios Integrales dos Andando, S.L. para los trabajadores, precisando que la primera cobraba y pagada de la segunda, tal y como le había indicado su asesoría. Afirmó que la empresa que facturaba por los servicios de la residencia era la mercantil Residencia de Mayores 2013, S.L. y que algunos pagos se realizaban en efectivo porque los bancos no les dejaban operar. También afirmó que la propiedad del edificio correspondía a Viajes Silgar, S.L. y que después del concurso de Nurtime, S.L. (que no había sido declarado culpable) se hallaba en situación de precarista. Lorenzo también señaló que la empresa Residencia de Mayores 2013, S.L. ya había nacido embargada pues los trabajadores demandaban a todas las empresas y tenía a los Juzgados de lo social encima. Afirmó su intención de comprar la residencia en subasta porque su empresa Euroconsultores sanitarios, S.L sí tenía RUEPS y podía seguir. Finalmente el acusado manifestó que la falta de pago a la Seguridad Social se debió a la falta de ingresos y que dicha situación le ha empobrecido como persona física por lo que pidió la declaración de concurso como tal.

SEGUNDO.-Respecto a la calificación jurídica, tanto el Ministerio Fiscal como la Letrada de la Tesorería General de la Seguridad Social sostienen que los hechos cometidos por el acusado son constitutivos de un delito continuado contra la Seguridad Social de los artículos 307.1.2 y 307 bis 1.letras a) y c).2.3 y 74 del Código Penal.

El artículo 307 CP vigente al tiempo de los hechos establece:

"1. El que, por acción u omisión, defraude a la Seguridad Social eludiendo el pago de las cuotas de ésta y conceptos de recaudación conjunta, obteniendo indebidamente devoluciones de las mismas o disfrutando de deducciones por cualquier concepto asimismo de forma indebida, siempre que la cuantía de las cuotas defraudadas o de las devoluciones o deducciones indebidas exceda de cincuenta mil euros será castigado con la pena de prisión de uno a cinco años y multa del tanto al séxtuplo de la citada cuantía salvo que hubiere regularizado su situación ante la Seguridad Social en los términos del apartado 3 del presente artículo.

La mera presentación de los documentos de cotización no excluye la defraudación, cuando ésta se acredite por otros hechos.

Además de las penas señaladas, se impondrá al responsable la pérdida de la posibilidad de obtener subvenciones o ayudas públicas y del derecho a gozar de los beneficios o incentivos fiscales o de la Seguridad Social durante el período de tres a seis años.

2. A los efectos de determinar la cuantía mencionada en el apartado anterior se estará al importe total defraudado durante cuatro años naturales.

3. Se considerará regularizada la situación ante la Seguridad Social cuando se haya procedido por el obligado frente a la Seguridad Social al completo reconocimiento y pago de la deuda antes de que se le haya notificado la iniciación de actuaciones inspectoras dirigidas a la determinación de dichas deudas o, en caso de que tales actuaciones no se hubieran producido, antes de que el Ministerio Fiscal o el Letrado de la Seguridad Social interponga querella o denuncia contra aquél dirigida o antes de que el Ministerio Fiscal o el Juez de Instrucción realicen actuaciones que le permitan tener conocimiento formal de la iniciación de diligencias.

Asimismo, los efectos de la regularización prevista en el párrafo anterior, resultarán aplicables cuando se satisfagan deudas ante la Seguridad Social una vez prescrito el derecho de la Administración a su determinación en vía administrativa.

La regularización de la situación ante la Seguridad Social impedirá que a dicho sujeto se le persiga por las posibles irregularidades contables u otras falsedades instrumentales que, exclusivamente en relación a la deuda objeto de regularización, el mismo pudiera haber cometido con carácter previo a la regularización de su situación.

4. La existencia de un procedimiento penal por delito contra la Seguridad Social no paralizará el procedimiento administrativo para la liquidación y cobro de la deuda contraída con la Seguridad Social, salvo que el Juez lo acuerde previa prestación de garantía. En el caso de que no se pudiese prestar garantía en todo o en parte, el Juez, con carácter excepcional, podrá acordar la suspensión con dispensa total o parcial de las garantías, en el caso de que apreciara que la ejecución pudiera ocasionar daños irreparables o de muy difícil reparación. La liquidación administrativa se ajustará finalmente a lo que se decida en el proceso penal.

5. Los Jueces y Tribunales podrán imponer al obligado frente a la Seguridad Social o al autor del delito la pena inferior en uno o dos grados, siempre que, antes de que transcurran dos meses desde la citación judicial como imputado, satisfaga la deuda con la Seguridad Social y reconozca judicialmente los hechos. Lo anterior será igualmente aplicable respecto de otros partícipes en el delito distintos del deudor a la Seguridad Social o del autor del delito, cuando colaboren activamente para la obtención de pruebas decisivas para la identificación o captura de otros responsables, para el completo esclarecimiento de los hechos delictivos o para la averiguación del patrimonio del obligado frente a la Seguridad Social o de otros responsables del delito.

6. En los procedimientos por el delito contemplado en este artículo, para la ejecución de la pena de multa y la responsabilidad civil, que comprenderá el importe de la deuda frente a la Seguridad Social que la Administración no haya liquidado por prescripción u otra causa legal, incluidos sus intereses de demora, los Jueces y Tribunales recabarán el auxilio de los servicios de la Administración de la Seguridad Social que las exigirá por el procedimiento administrativo de apremio."

El artículo 307 bis del mismo texto legal indica:

"1. El delito contra la Seguridad Social será castigado con la pena de prisión de dos a seis años y multa del doble al séxtuplo de la cuantía cuando en la comisión del delito concurriera alguna de las siguientes circunstancias:

a) Que la cuantía de las cuotas defraudadas o de las devoluciones o deducciones indebidas exceda de ciento veinte mil euros.

b) Que la defraudación se haya cometido en el seno de una organización o de un grupo criminal.

c) Que la utilización de personas físicas o jurídicas o entes sin personalidad jurídica interpuestos, negocios o instrumentos fiduciarios o paraísos fiscales o territorios de nula tributación oculte o dificulte la determinación de la identidad del obligado frente a la Seguridad Social o del responsable del delito, la determinación de la cuantía defraudada o del patrimonio del obligado frente a la Seguridad Social o del responsable del delito.

2. A los supuestos descritos en el presente artículo le serán de aplicación todas las restantes previsiones contenidas en el artículo 307.

3. En estos casos, además de las penas señaladas, se impondrá al responsable la pérdida de la posibilidad de obtener subvenciones o ayudas públicas y del derecho a gozar de los beneficios o incentivos fiscales o de la Seguridad Social durante el período de cuatro a ocho años."

El bien jurídico tutelado en este tipo penal es la función recaudatoria necesaria para sostener el patrimonio de la Seguridad Social. Como señala el Tribunal Supremo en su sentencia núm. 564/18, de 19 de noviembre:

"El delito de defraudación a la Seguridad Social es un delito especial de infracción de deber, que atenta contra los intereses económicos de la Seguridad Social, institución que tiene reconocimiento constitucional en el artículo 41 CE , que obliga "a los poderes públicos a mantener un régimen de seguridad social para todos los ciudadanos que garantice la asistencia y prestaciones suficientes ante situaciones de necesidad".

La protección penal va encaminada a la tutela singular de la actividad recaudatoria de esta institución. Además de un delito de omisión, patrimonial y de resultado, es una norma penal en blanco que ha de completarse con las leyes administrativas correspondientes, que regulan el pago el pago de cuotas, la obtención de devoluciones o el disfrute de subvenciones."

El responsable directo de este delito es la persona que tiene la obligación legal de pagar las cotizaciones a la Seguridad Social. Generalmente, esta figura recae en el empresario, quien, de acuerdo con la Ley General de la Seguridad Social, debe abonar tanto sus propias cuotas como las correspondientes a sus empleados. Así lo establece el artículo 104.1 del Texto Refundido de dicha ley, que dispone que "el empresario es el sujeto responsable del cumplimiento de la obligación de cotización e ingresará las aportaciones propias y las de sus trabajadores en su totalidad".En consecuencia, el autor directo del delito (conforme al primer párrafo del artículo 28 del Código Penal) será quien tenga la condición de empresario.

El objeto material del delito está constituido por las cuotas correspondientes a la Seguridad Social, así como por otros conceptos cuya recaudación se realiza de manera conjunta.

Para que este comportamiento pueda ser calificado como delito y no solo como una infracción administrativa, la norma exige que la cantidad defraudada -ya sea por impago de cuotas, devoluciones indebidas o deducciones improcedentes- supere los 50.000 euros en un período de cuatro años.

Por lo que respecta a la acción típica y según resulta de la reciente Sentencia del Tribunal Supremo núm. 27/25, de 20 de enero, el referido delito exige un elemento objetivo esencial, como es la conducta defraudatoria. Es decir, el delito no se configura por el simple impago de cuotas o deudas con la Seguridad Social, sino que es indispensable la existencia de una conducta engañosa, artificiosa o elusiva que impida u obstaculice el cobro de las deudas. Y dicha conducta no debe ser meramente pasiva, sino activa u omisiva con contenido defraudatorio. Así, la citada sentencia afirma que "defraudar" implica evitar con astucia una obligación, y no simplemente no pagarla.

Asimismo, señala el Alto Tribunal que el elemento fraudulento es objetivo, no se exige probar el "ánimo" o intención interna del autor, sino que se requiere demostrar una conducta artificiosa, aunque el impago sea real y declarado.

Como ejemplo de conductas defraudatorias válidas, según resulta de la más reciente Jurisprudencia -entre otras, SSTS núm. 564/18, de 19 de noviembre; núm. 1050/24, de 20 de noviembre y núm. 27/25, de 20 de enero- cabe citar la creación de empresas ficticias; la sucesión fraudulenta de sociedades para "borrar" deudas anteriores; el uso de testaferros o administradores aparentes para ocultar al verdadero responsable; la ocultación o simulación de patrimonio para evitar embargos o el mantenimiento de una misma actividad empresarial con distintos titulares formales, pero idéntica gestión real.

Así, la citada STS núm. 27/25, de 20 de enero, indica expresamente:

"Es pacífica -reiteramos- la estimación de que los meros impagos no rellenan las tipicidades manejadas. Se hace indispensable identificar un mecanismo artificioso, normalmente asociado a la ocultación de la deuda. La creación de empresas ficticias, entramados empresariales con complicadas estructuras que permiten tapar a los reales responsables, la fraudulenta sucesión de empresas para romper los hilos con deudas preexistentes..., son algunas de las fórmulas habituales aptas para generar ese engaño que trata de confundir sobre la realidad y colmar el elemento de fraude que requieren estas tipicidades. Cuando se usan esas artimañas para ocultar deudas o fingir la desaparición de la deudora, e imposibilitar el cobro, estaremos ante modalidades de fraude."

TERCERO.-Aplicando las anteriores consideraciones y, tras una valoración libre y en conciencia de la prueba practicada -testifical, interrogatorio del acusado y extensa documental unida a los autos- cabe concluir que, más allá de una deuda con la Seguridad Social, no se ha acreditado una conducta penalmente relevante ante la ausencia de los requisitos del tipo por el que se formula acusación.

Tanto el Ministerio Fiscal como la Tesorería General de la Seguridad Social sostienen que el acusado actuó con ánimo de defraudar a la Seguridad Social y lo hizo a través de una sucesión de empresas fraudulenta, en concreto, de las empresas Viajes Silgar, S.L; Nurtime, S.L; Residencia de Mayores 2013, S.L; Servicios Integrales dos Andando, S.L y Euroconsultores Sociosanitarios, S.L.

Cabe señalar que no ha resultado controvertida ni la participación del acusado en las referidas empresas, ni tampoco la existencia de deuda con la Seguridad Social en cuantía suficiente para integrar el tipo penal. La cuestión fundamental que se plantea consiste en determinar si, efectivamente la referida sucesión de empresas reviste carácter fraudulento e implica la existencia de fraude o artificio por parte del acusado para incumplir sus obligaciones con la Seguridad Social.

Respecto a la primera cuestión, a pesar de que Lorenzo negó haber tenido conocimiento de que había sido apoderado de la empresa Viajes Silgar, S.L, lo cierto es que consta en autos la escritura de apoderamiento de 28 de enero de 2013 otorgada ante el Notario Antonio Botella Pedraza (Doc. 1 aportado por la Tesorería General de la Seguridad Social (TGSS) en juicio). Además, el propio Lorenzo reconoció que en el año 2013 había comenzado a trabajar para esta mercantil en la residencia Valle Inclán a petición de su Marco Antonio. Tampoco negó el acusado su condición de administrador de las diferentes empresas que asumieron la gestión de la citada residencia de mayores entre los años 2013 y 2019; ni que el propietario del inmueble donde ésta radicaba era la citada empresa Viajes Silgar, S.L, declarada en concurso de acreedores y posteriormente adquirida por la empresa Clearwater Private Investment, S.L.

En cuanto a la deuda con la Seguridad Social, las cantidades adeudadas por las distintas empresas fueron las siguientes:

- Según el certificado de 5 de junio de 2020 de la TGSS la empresa Viajes Silgar, S.L tenía una deuda propia en concepto de principal de 534.193,26 euros (años 2010, 2012 y 2013) (folio 94);

- Nurtime, S.L, según el certificado de deuda de 5 de junio de 2020 de la TGSS tenía una deuda propia en concepto de principal de 929.210,77 euros (años 2013, 2014 y 2015) (folio 95);

- la empresa Residencia de Mayores 2013, S.L, durante los años 2015 a 2016, acumuló una deuda con la TGSS en concepto de principal por importe de 35.928,50 euros, según certificado de deuda de 23 de agosto de 2021 (folio 302);

- Servicios Integrales dos Andando, S.L. durante los años 2015 a 2019, acumuló una deuda con la TGSS en concepto de principal por importe de 883.880,33 euros, según certificado de deuda de 23 de agosto de 2021 (folio 303).

Así las cosas, según resulta de la documental y de lo afirmado por el acusado, las citadas mercantiles existían, se sabía quiénes sus representantes y administradores y también se conocía la deuda de cada una de las sociedades indicadas.

Tampoco se ha cuestionado la existencia de una sucesión de empresas entendida, en sentido amplio, como la transmisión de una actividad empresarial o productiva de una sociedad a otra, conservando la continuidad de la actividad económica (plantilla, centros de trabajo, contratos, proveedores, etc.). En el ámbito laboral ( art. 44 Estatuto de los Trabajadores) es una figura legal y protegida y, en el ámbito penal, ha de examinarse si esta sucesión tiene una finalidad fraudulenta, es decir, si se utiliza como mecanismo de elusión de obligaciones legales, particularmente frente a la Seguridad Social o la Hacienda Pública.

El Tribunal Supremo ha establecido que la sucesión de empresas solo tiene relevancia penal si se demuestra que fue diseñada como un instrumento para defraudar a la Seguridad Social. En tal sentido, la STS núm. 27/25, de 20 de enero, señala:

"Las estrechas relaciones entre todas las empresas que se suceden y la común titularidad real, que no formal (ese es el elemento defraudatorio) consiente esa contemplación global o conjunta: estamos ante un único empresario y un único negocio aunque formalmente vaya mutando artificiosamente a través de entes societarios ficticiamente diferenciados.

Sucesiones aparentes de empresas o sociedades, que se sustituyen unas a otras de forma oscura, entramados societarios en que se esconden, disimulan o enturbian las relaciones entre unas y otras, constituyen fórmulas que pueden ingeniarse con ese objetivo defraudatorio."

Pues bien, en el presente supuesto, de acuerdo con lo alegado por las acusaciones, existen claros indicios de una sucesión de empresas. Así, todas las mercantiles citadas desarrollaron la misma actividad relativa a la explotación de una residencia de ancianos; operaron en el mismo centro de trabajo sito en la residencia de As Sinas en Vilanova de Arousa; bajo una misma administración, en este caso del acusado, y entre ellas se produjo una confusión o trasvase de trabajadores a lo largo de los años.

En primer lugar, como se ha indicado, la residencia de ancianos Valle Inclán era explotada por la empresa Viajes Silgar, S.L. habiendo afirmado el acusado que en el año 2013 asumió la gestión de la residencia a petición de su administrador único, Marco Antonio. Dicha empresa, que ya había acumulado deudas con la Seguridad Social, fue declarada en concurso de acreedores en el año 2010 que finalmente resultó declarado culpable por sentencia núm. 85/2015 del Juzgado de lo Mercantil núm. 1 de Pontevedra.

Según afirmó el propio Lorenzo y como resulta de la documentación mercantil obrante en autos, en el año 2013 pasó a ser el administrador de la empresa Nurtime, S.L. y continuó con la gestión de la citada residencia. Efectivamente, según resulta de la vida laboral de las citadas mercantiles y como se detalla gráficamente en los folios 16 a 18 del atestado, la gran mayoría de los trabajadores de Viajes Silgar, S.L. pasaron a trabajar para la empresa Nurtime, S.L. Así resultó también corroborado en el acto del juicio por las testigos que prestaron sus servicios durante años en la citada residencia, Candelaria, Daniela, Elisenda e Raquel.

Pues bien, esta segunda empresa gestionada desde el año 2013 por el acusado y dedicada a la exploración de la residencia de ancianos, también acumuló una considerable deuda con la Seguridad Social. No obstante, no puede hablarse de un origen fraudulento de tal deuda porque, según manifestó el acusado, en este tiempo, la cuota que la Xunta de Galicia debía satisfacer en función de los usuarios de la residencia era ingresada en las cuentas del concurso de Viajes Silgar, S.L. (doc. núm. 6 de los aportados por la defensa en juicio). Lorenzo afirmó en el acto del plenario que se había reunido con el Administrador Concursal de la referida entidad, Damaso, pero que éste nunca llegó a abonarle tales cantidades.

Por otra parte, ha de tenerse en cuenta que en el año 2013, la TGSS determinó la responsabilidad solidaria de la empresa Nurtime, S.L respecto de la deuda de Viajes Silgar, S.L. (Anexo 1).

Como señaló Lorenzo, esta entidad fue declarada en concurso el 12 de septiembre de 2014 por auto dictado por el Juzgado de lo Mercantil núm. 2 de Pontevedra y, por sentencia firme de la Sección 1ª de la Audiencia Provincial de Pontevedra, núm. 36/16, de 21 de enero, este concurso fue declarado fortuito.

Así las cosas y como apuntó en su informe el Ministerio Fiscal, no se observa una causa fraudulenta sino más bien económica en este primer traspaso entre Viajes Silgar, S.L. y Nurtime, S.L.

En tal situación y según reconoció el propio acusado en el acto de la vista, el mismo continuó con la gestión de la citada residencia que, en el año 2014, contaba con unos 31 internos y con unos ingresos mínimos. Y dicha gestión se llevó a cabo a través de las empresas de las que también era administrador, Residencia de Mayores 2013, S.L. y Servicios Integrales dos Andando, S.L. No se niega, por tanto, que ambas empresas se dedicaban a la misma actividad, en el mismo centro de trabajo, bajo una misma dirección y con una confusión de trabajadores, pues el propio Lorenzo afirmó en el acto del juicio que, una vez que los trabajadores de Nurtime, S.L. fueron dados de baja en la Seguridad Social les dio de alta en la empresa Residencia de Mayores 2013, S.L.

La explicación ofrecida por el acusado respecto a la dualidad de estas dos entidades consistió en que había comenzado a trabajar con Residencia de Mayores 2013, S.L. para acoger a los trabajadores y gestionar un centro de día en un edificio al lado de la residencia y que la empresa Servicios Integrales dos Andando, S.L. estaba destinada a la explotación de la residencia. También explicó que había solicitado autorización administrativa (RUEPSS) a la Xunta de Galicia para ambas entidades, pero que nunca obtuvo respuesta y que el centro de día quedó finalmente descartado.

Efectivamente, según resulta de la documentación obrante en autos (vida laboral de las entidades, Anexo dos) y según lo manifestado por las testigos que depusieron en el juicio, buena parte de los trabajadores de Nurtime, S.L. pasaron a prestar servicios para las dos entidades anteriormente citadas.

Asimismo, consta acreditado que ambas entidades acumularon deudas con la Seguridad Social y Lorenzo justifica tales impagos en la insuficiencia de ingresos. Así, explicó que la entidad Residencia de Mayores 2013, S.L ya había nacido embargada por las ejecuciones seguidas ante los Juzgados de lo Social debido a las reclamaciones de los trabajadores de Viajes Silgar, S.L. El mismo reconoció que la empresa Residencia de Mayores 2013, S.L siguió cobrando a los usuarios y pagando los gastos de Servicios Integrales dos Andando, S.L.

Según resulta de la documentación obrante en autos, en concreto, el modelo 347 de la AEAT, Residencia de Mayores 2013, S.L en el año 2018 declaró como ventas el importe de 521.725,37 euros que se corresponden con los pagos de los usuarios de la Residencia Valle Inclán. Por su parte, Servicios Integrales dos Andando, S.L., según resulta del modelo 347 AEAT, únicamente declaró unas ventas en el año 2018 de 852.941,02 euros hacia la sociedad Residencia de Mayores 2013, S.L, que en tal fecha se encontraba de baja en la Seguridad Social.

Según la tesis sostenida por la acusación la finalidad de esta dualidad de entidades no era otra que la ocultación de beneficios pues, mientras la empresa Residencia de Mayores 2013, S.L. recibía ingresos, Servicios Integrales dos Andando, S.L. acumulaba deuda con la Seguridad Social.

Sin embargo, tras la valoración en conjunto de la prueba practicada, así como la Jurisprudencia recaída con relación a este tipo penal, cabe concluir que dicha ocultación no es tal, pues los referidos gastos e ingresos era declarados ante Hacienda y sin que se haya acreditado mecanismo alguno para impedir u obstaculizar los embargos que efectivamente se estaban llevando a cabo, como manifestó, no solo el acusado, sino el interventor de los Juzgados de lo Social, Pelayo. Este último manifestó expresamente en el acto del juicio que no había observado maniobras de defraudación para eludir el pago a la Seguridad Social.

Bien es cierto que tanto este último testigo, como las trabajadoras que declararon en el plenario, afirmaron que en los últimos años se realizaban pagos en efectivo por parte de los usuarios de la residencia y ello porque, según explicó el propio acusado, debido a los embargos masivos, los bancos no le permitían operar. Dicha afirmación resultó corroborada por Pelayo, quien también afirmó que siempre le habían entregado la documentación contable y aquella que les requería.

Según la documentación obrante en las actuaciones (folios 104 a 137) en el año 2019 los contratos con los usuarios de la residencia se celebraban con la empresa Euroconsultores Sociosanitarios, S.L. -de la que Lorenzo era administrador desde el año 2014- mientras que las facturas carecían de CIF y figuraban encabezadas bajo el nombre Residencia Valle Inclán. No obstante, Lorenzo afirmó que la empresa que facturaba era Residencia de Mayores 2013, S.L.

Recapitulando lo expuesto, cabe concluir que, como sostiene la acusación, cabe apreciar en el presente supuesto una sucesión de empresas y el impago de considerables cantidades a la Seguridad Social, tal y como resulta de la documentación obrante en autos, así como de las declaraciones testificales practicadas, inclusive de las propias manifestaciones del acusado. Sin embargo, como se ha indicado, la sucesión de empresas no implica necesariamente la existencia de delito, sino que constituye un indicio de una posible actuación fraudulenta. Es decir, es necesario acreditar que la sucesión fue creada con el propósito de defraudar, lo que convierte una figura típicamente laboral en una herramienta penalmente reprochable.

Según resulta de la Jurisprudencia del Tribunal Supremo, entre otras, la STS 1050/24, de 20 de noviembre, puede afirmarse que los principales indicios de fraude penal en contextos de sucesión empresarial son la repetición artificial de empresas con la misma actividad; el mantenimiento del control real oculto; la continuidad de medios sin cambio estructural real; la fragmentación o dispersión deliberada de la deuda; inexistencia de causa económica o jurídica legítima; dificultad real para que la Seguridad Social cobre y simulación documental o de relaciones laborales.

Estos indicios deben valorarse de forma conjunta. No basta uno solo, pero si convergen varios, pueden justificar la apreciación de una sucesión de empresas fraudulenta y penalmente relevante bajo el art. 307 CP.

Pues bien, en el caso que nos ocupa, si bien ha resultada probada la existencia de una deuda con la Seguridad Social en cuantía suficiente para ser constitutiva de delito, así como la existencia de una sucesión de empresas y diversas irregularidades fiscales y contables en la gestión mercantil por parte del acusado, de la prueba practicada no ha resultado debidamente justificada la existencia de un artificio, ardid o simulación claramente encaminado a eludir el pago de las cuotas a la Seguridad Social, lo que determina la ausencia de unos de los elementos objetivos del tipo ( SSTS 144/20, de 4 de junio; 27/25, de 20 de enero).

En este caso concreto, a diferencia del supuesto examinado por el Tribunal Supremo en su sentencia núm. 27/25, de 20 de enero, no se ha constatado la existencia de administradores aparentes o de testaferros, sino que el acusado se presentó en todo momento como el administrador de todas las empresas citadas, sin que tampoco hubiese ocultado su identidad como responsable de la deuda, habiendo incluso solicitado la derivación de responsabilidad hacia su persona de las deudas con la TGSS según resulta de la solicitud presentada en mayo de 2019 (doc. núm. 5 de los aportados por la defensa en juicio).

Por otra parte, tampoco consta que se hayan omitido datos relevantes a la Administración, pues no se ha probado que se haya ocultado a trabajadores ni datos relativos a su cotización. Tampoco se ha revelado una simulación de relaciones laborales.

En tal sentido, la STS núm. 564/18, de 19 de noviembre establece:

En el presente caso la sentencia de instancia indica con toda contundencia que "se ha probado que durante todo el tiempo que perduraron las empresas, de casi tres años, el encausado dio de alta a los trabajadores en las dos sociedades, y se realizaron las correspondientes declaraciones a la Tesorería General de la Seguridad Social y a las retenciones de las cuotas en aquéllas, sin ocular a ningún trabajador ni ningún dato que permitiera fijar las cuotas impagadas". Se ha justificado que tampoco hubo actuación fraudulenta ni ocultación en la sucesión de empresas llevada a cabo por el acusado. No ha habido ocultación alguna y la intención fraudulenta no se puede deducir de las circunstancias invocadas por la entidad recurrente (en igual sentido STS 799/2017, de 11 de diciembre ). Esas circunstancias evidencian el impago deliberado y contumaz de las cotizaciones, pero el tipo penal requiere algo más, el elemento de defraudación que no concurre en este caso, razón que también conduce a la desestimación del recurso."

Asimismo, no se aprecia una imposibilidad o gran dificultad real para el cobro por parte de la Seguridad Social, pues ha resultado acreditada la práctica de embargos en las referidas entidades.

La sucesión de empresas también resultó conocida por la Administración ya no se trató de ocultar la realidad empresarial. Así, consta que la Seguridad Social derivó la responsabilidad de la empresa Viajes Silgar, S.L. a Nurtime, S.L. y también la TGSS declaró la responsabilidad de Servicios Integrales dos Andando, S.L. hacia sus administradores, Ángel Daniel y Lorenzo, en julio de 2017.

Se aprecia además en este caso una ausencia de simulación, pues la continuidad empresarial se debió a la intención de seguir con la explotación de la residencia a pesar de las dificultades, pero no se ha probado que se actuase bajo un plan artificioso para defraudar o eludir obligaciones.

Estrechamente vinculado a lo anterior debe hacerse referencia a la génesis de la deuda. Así, como se ha indicado, a la empresa Nurtime, S.L. se le deriva la responsabilidad de Viajes Silgar, S.L. y no recibe los pagos de la Xunta por los usuarios de la residencia. Por su parte, las empresas Residencia de Mayores 2013, S.L. y Servicios Integrales dos Andando, S.L. recibían ingresos por los abonos de los usuarios de la residencia, sin embargo, sufrían embargos debido a las reclamaciones de antiguos trabajadores ante los Juzgados de lo social. El interventor judicial afirmó en juicio, sin que existan motivos para dudar de la veracidad de su testimonio, que eran cuantiosos los referidos embargos y que la residencia se hallaba en declive porque algunos de los residentes no pagaban, pero se les mantenía igualmente. En este mismo sentido declararon las trabajadoras de la citada residencia, destacando que por parte de la dirección, siempre se habían ofrecido facilidades de pago a las familias y que siempre se procuró el máximo bienestar de los internos. Asimismo, tanto las referidas testigos como el citado interventor judicial, afirmaron que se habían acometido importantes obras de reforma en la residencia para mejorar su habitabilidad.

Es decir, de la prueba practicada se desprende un origen de la deuda no fraudulento y que la actuación desplegada por el acusado, más que articular un mecanismo para defraudar, estuvo dirigida a la continuación de la explotación de la residencia de ancianos.

Cabe citar la STS núm. 1050/24, de 20 de noviembre que indica respecto a la cuestión que nos ocupa:

"3.6 Desde luego, no se trata aquí de determinar si, con carácter general, la fraudulenta sucesión de empresas puede ser o no, --que indudablemente puede ser--, mecanismo apto para integrar el delito de defraudación a la Seguridad Social. Lo relevante es analizar si, en el caso, dicha disimulada sucesión de la actividad empresarial se alcanza para proclamar el pleno concurso de los elementos típicos de esta figura delictiva.

No se afirma en la sentencia impugnada que la deuda originariamente generada por el DIRECCION002 tuviese origen fraudulento alguno.

(...)

Tampoco la sentencia impugnada afirma que ninguna de las sucesiones de empresas comportara aquí disminución alguna del patrimonio de las empresas del DIRECCION002, de tal modo que se sustrajeran a la acción de la Seguridad Social ninguna clase de bienes o derechos que ésta pudiera haber ejercitado para el cobro. Al contrario, se afirma que, para poder seguir contratando, Samuel resolvió canalizar su actividad a través de una empresa de nueva creación, en la que figuran como administrador y apoderada otros dos acusados en este procedimiento: "con trasvase de una parte de los trabajadores, más el núcleo o estructura operativa de su anterior grupo de empresas (el administrativo experto en la documentación, y los principales Jefes de Obra) y las contratas que tenía, (hasta un total de doce), y continuó con su actividad, asumiendo él mismo la dirección).

(...)

Por lo tanto, ninguna clase de bienes, inmuebles o muebles de cierta significación económica, fueron apartados de la posible acción de la Seguridad Social para el cobro de la deuda del DIRECCION002, como consecuencia de las dos sucesiones empresariales. Afirma la sentencia que Samuel actuó con el propósito de poder continuar trabajando con sus antiguos clientes y continuar con su ordinaria actividad, pero también con el de "salvaguardar su patrimonio y desvincularse de las deudas que se siguieran generando" .

3.7.- Así las cosas, este Tribunal considera, con las necesarias matizaciones en el relato de los hechos que se declaran probados, que no concurren aquí los elementos típicos indispensables para la perfección del delito de fraude a la Seguridad Social por el que resultaron condenados los cuatro recurrentes. No solo no consta la existencia de engaño, artificio mendaz o ardid alguno, activo u omisivo, que pudiera vincularse a la génesis de la deuda reclamada, sino que tampoco se advierte que la efectivamente mantenida por las empresas del DIRECCION002, que tuvo un origen económico obediente a diferentes causas, tratara, con iguales artificios engañosos, de resultar eludida por los aquí acusados."

Por último, respecto a la capacidad de Lorenzo para adquirir en subasta el inmueble donde se hallaba la residencia Valle Inclán, ha de estimarse probado que, al no haber conseguido la financiación bancaria precisa, renunció a su compra. Asimismo, la indemnización de 700.000 euros recibida por parte de Euroconsultores Sanitarios, S.L. de la entidad Clearwater Investment, S.L. por la gestión de la residencia en los últimos años y el compromiso de arrendamiento por parte de Lorenzo, tampoco se llevó a cabo, tal y como indicó Mariano en el acto del juicio y quien afirmó que dicho importe le había sido reintegrado en la cantidad que pudo el ahora acusado y según consta en el certificado de 30 de septiembre de 2019 aportado por la defensa como documento núm. 4 de la documental entregada en el acto del plenario.

En atención a lo expuesto, no ha resultado un engaño o ánimo defraudatorio en la conducta del acusado que se debió, conforme resulta de la prueba practicada, a las dificultades económicas derivadas de su empeño en continuar con la explotación de la residencia de ancianos, aún sin llegar a obtener la necesaria autorización administrativa y que finalmente motivó que la Xunta de Galicia acordase clausurar la residencia Valle Inclán el 26 de octubre de 2018.

La ausencia de indicios sólidos que permitan desvirtuar la presunción de inocencia del acusado impone el dictado de una sentencia absolutoria.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

PRIMERO.-El Tribunal Constitucional ha declarado en numerosas ocasiones que en todo proceso penal rige el principio de libre valoración de la prueba, principio consagrado en el artículo 741 LECrim. Este postulado autoriza al Tribunal a formar su íntima convicción sobre los hechos ocurridos, apreciando en conciencia las pruebas practicadas en el juicio oral. El mismo debe compaginarse con el principio de presunción de inocencia, reconocido expresamente en el artículo 24 de la Constitución Española ( CE). Este principio, a la vez que derecho fundamental, impone la necesidad de que se realice una mínima actividad probatoria de cargo bajo los principios de inmediación, oralidad, contradicción, concentración e igualdad de armas procesales que permita dictar una sentencia condenatoria y declarar la responsabilidad criminal del acusado.

Conforme a lo anterior, el relato de hechos expuesto ha sido inferido tras apreciar el Tribunal, según las reglas del criterio racional, la prueba personal practicada en el plenario (principio de inmediación) junto con la documental obrante en la causa.

De la documentación obrante en autos resulta acreditado que la empresa Viajes Silgar, S.L. inició su actividad en el año 1988 con domicilio social en As Sinas de Vilanova de Arousa, siendo administrador único Marco Antonio y su objeto social consistía en la asistencia en establecimientos residenciales con cuidados sanitarios.

Lorenzo fue apoderado de esta entidad en virtud de poder de 28 de enero de 2013 (Doc. 1 aportado por la Tesorería General de la Seguridad Social (TGSS) en juicio).

Esta entidad, según la información obrante en el Registro de la Propiedad, era la propietaria de la finca NUM003 del municipio de Vilanova y contaba con autorización de la Xunta de Galicia para la gestión de la Residencia Valle Inclán.

Fue declarada en concurso por auto de 9 de diciembre de 2010 dictado por el Juzgado de lo Mercantil núm.1 de Pontevedra. Dicho concurso fue declarado culpable por sentencia dictada por el mismo Juzgado el 7 de abril de 2015.

Según el certificado de deuda de 5 de junio de 2020 de la TGSS esta empresa tenía una deuda propia en concepto de principal de 534.193,26 euros (años 2010, 2012 y 2013).

Nurtime, S.L inició sus operaciones en el año 2000 con domicilio social en Rúa As Rozas, núm. 2 de Vilanova de Arousa y su actividad consistía en la asistencia en establecimientos residenciales para personas con discapacidad física. Marco Antonio fue su administrador único hasta el año 2013, cuando asumió dicho cargo Lorenzo.

Esta entidad fue declarada en concurso el 12 de septiembre de 2014 por auto dictado por el Juzgado de lo Mercantil núm. 2 de Pontevedra y, por sentencia firme de la Sección 1ª de la Audiencia Provincial de Pontevedra, núm. 36/16, de 21 de enero, este concurso fue declarado como fortuito.

Según el certificado de deuda de 5 de junio de 2020 de la TGSS esta empresa tenía una deuda propia en concepto de principal de 929.210,77 euros (años 2013, 2014 y 2015).

En el año 2013, la TGSS determina la responsabilidad solidaria de la empresa Nurtime, S.L respecto de la deuda de Viajes Silgar, S.L.

La empresa Residencia de Mayores 2013, S.L comenzó su actividad en el año 2013, con domicilio social en la calle Francisco Giralte de Madrid siendo administrador y socio único, Lorenzo. Como actividad declarada le consta la asistencia en establecimientos residenciales para personas con discapacidad física que realizaba en As Rozas, núm. 2 de Vilagarcía de Arousa.

Durante los años 2015 a 2016, acumuló una deuda con la TGSS en concepto de principal por importe de 35.928,50 euros, según certificado de deuda de 23 de agosto de 2021.

Desde el 22 de abril de 2016 figura de baja en la Seguridad Social.

Según la declaración efectuada por esta entidad del modelo 347 de la AEAT, en el año 2018 declaró como ventas el importe de 521.725,37 euros que se corresponden con los pagos de los usuarios de la Residencia Valle Inclán. Lo mismo consta en el folio 20 de las actuaciones respecto a los ingresos de 2014 (excepto 309.000,25 euros que recibió de la Xunta) 2015 y 2016.

La empresa Servicios Integrales dos Andando, S.L. inició su actividad en el año 2012, con domicilio social en la Calle Paseo de la Castellana, núm. 40, 8, Madrid y desde el 7 de noviembre de 2016, figura como administrador único y socio único, Lorenzo. Su actividad declarada consiste en la asistencia en establecimientos residenciales para personas mayores.

Durante los años 2015 a 2019, acumuló una deuda con la TGSS en concepto de principal por importe de 883.880,33 euros, según certificado de deuda de 23 de agosto de 2021.

En julio de 2017 la TGSS declara la responsabilidad de esta sociedad hacia sus administradores, Ángel Daniel y Lorenzo.

Servicios Integrales dos Andando, S.L., según resulta del modelo 347 AEAT, únicamente declaró unas ventas en el año 2018 de 852.941,02 euros hacia la sociedad Residencia de Mayores 2013, S.L, que en tal fecha se encontraba de baja en la Seguridad Social.

La empresa Euroconsultores Sociosanitarios, S.L inició sus operaciones en el año 2002, su domicilio social radica en la calle Concepción Arenal, núm. 3, 3º, de Vigo y su domicilio de actividad en la calle Rosalía de Castro, núm. 29, 5, de Vigo. Como actividad declarada le consta la realización de actividades de servicios sociales sin alojamiento para personas con discapacidad.

Lorenzo adquirió todas las participaciones de esta sociedad en 25 de noviembre de 2014.

Esta entidad carece de trabajadores desde el año 2012.

En el acto del plenario se practicaron las siguientes declaraciones testificales:

- Candelaria afirmó haber trabajado en la residencia Valle Inclán sita en As Sinas de Vilanova de Arousa realizando labores de limpieza. Explicó que el primer responsable de dicha residencia había sido Marco Antonio, posteriormente, unos asturianos y Lorenzo con quien firmaba los contratos de trabajo. También indicó que había sido contratada por la empresa Nurtime, S.L., que no sabía si también había sido contratada por la empresa Residencia de Mayores 2013, S.L y que le sonaba la empresa, Servicios Integrales dos Andando, S.L. Señaló que nunca le comentaron las razones por las que se producía el cambio de empresa, pero que sus funciones siempre eran las mismas y que en alguna ocasión le pagaron su salario en efectivo porque los usuarios de la residencia no siempre pagaban. Afirmó desconocer que no se pagaban las cuotas a la Seguridad Social y que, con motivo de un accidente que sufrió en el año 2018, la mutua se hizo cargo de su asistencia y del pago de la incapacidad temporal, reclamándole posteriormente tales importes. Finalmente, esta testigo afirmó a preguntas de la defensa que, cuando Lorenzo se hizo cargo de la residencia de mayores, esta se hallaba en malas condiciones -llovía, hacía frío...- y que él la había mejorado. También precisó que, aunque a veces los usuarios no le pagaban, él cuidaba igualmente a los internos.

- Daniela afirmó haber trabajado como animadora sociocultural en la referida residencia desde el año 2001 al 2016 contratada por las empresas Viajes Silgar, S.L, Nurtime, S.L, Residencia de Mayores 2013, S.L y Servicios Integrales dos Andando, S.L. Esta testigo manifestó no recordar si también había firmado algún contrato de trabajo con la empresa Euroconsultores sociosanitarios, S.L. aunque sí le sonaba dicha entidad. Afirmó que sus jefes habían sido Marco Antonio, Lorenzo y Samuel pero no sabía si este último lo había sido por mucho o poco tiempo. Daniela manifestó que no había sido informada de las razones por las que cambiaba de empresa empleadora, pero para ella era todo igual porque tenía el mismo puesto de trabajo y la misma antigüedad. También afirmó que el pago de su nómina se realizaba por transferencia bancaria y que desconocía el impago de las cuotas a Seguridad Social por parte de la empresa. Por último, manifestó que a su despido le debían la indemnización por este y parte de su salario y que, tras reclamar ante la Jurisdicción Social, le fue satisfecho por el FOGASA.

- Elisenda afirmó haber trabajado para Lorenzo como auxiliar administrativa en la residencia Valle Inclán desde el año 2014-2015 hasta 2019. Durante este tiempo reconoció haber sido contratada por la empresa Residencia de Mayores 2013, S.L., Viajes Silgar, S.L, Servicios Integrales dos Andando, S.L y Nurtime, S.L. pero negó que le hubiesen explicado los motivos de dichos cambios de entidad. También manifestó estar casi segura de las que las facturas a los clientes de la residencia -que ella imprimía- las emitía Residencia de Mayores 2013, S.L. y que los pagos se realizaban por transferencia bancaria y también a veces en efectivo. Afirmó que ella se encargaba de realizar los pagos a los trabajadores que cobraban en efectivo como frutería, floristería, agua... y que se habían realizado obras de mejora en la residencia. Esta testigo explicó que habían tenido varias inspecciones de trabajo y de hacienda y que había facilitado todas las facturas e información que le pidieron. También afirmó que, desde su conocimiento, todos los trabajadores estaban en regla y sin ocultación de datos. Finalmente relató que la dirección de la residencia ofrecía facilidades a los usuarios que no podían hacer frente al pago, que no les echaban y que siempre habían estado limpios, atendidos y con comida impecable.

- Raquel reconoció en el acto del juicio haber trabajado durante cinco años para Lorenzo en la residencia Valle Inclán realizando labores de lavandería y de limpieza. Manifestó no recordar con exactitud las empresas por las que fue contratada porque firmaba los contratos según cambiaba de empresa, desconociendo las razones de dicho cambio. Con todo, afirmó haber trabajado para Viajes Silgar, S.L y Nurtime, S.L. precisando que también le sonaba la empresa Servicios Integrales dos Andando, S.L. También afirmó esta testigo que sus jefes habían sido Marco Antonio y Lorenzo y que el pago de su salario solía realizarse mediante transferencia bancaria a excepción de los últimos meses cuando se le abonó en metálico. Reconoció que tras la llegada de Lorenzo se acometió una importante reforma en la citada residencia afectando a todas las habitaciones, a la lavandería, cambio de colchones... Por último, afirmó que no había tenido problemas en su relación laboral y que, al cerrar la residencia había sido indemnizada por el FOGASA.

- También declaró como testigo la inspectora de trabajo, Lucía, quien negó conocer al acusado y afirmó haber firmado uno o dos informes sobre derivación de responsabilidad respecto a un grupo de empresas en las que se apreciaba una sucesión de empresas con derivación de responsabilidad también al administrador social. Estas empresas, según indicó, eran Viajes Silgar, S.L; Nurtime, S.L; Residencia de Mayores 2013, S.L y Servicios Integrales dos Andando, S.L. Según cree la testigo, existieron simultáneamente Viajes Silgar, S.L. y Nurtime, S.L; esta última y Residencia de Mayores 2013, S.L; y ésta última y Servicios Integrales dos Andando, S.L. La inspectora de trabajo afirmó haber acudido a la referida residencia de mayores en dos o tres ocasiones e indicó que tales visitas no habían sido fáciles porque había que "tirar de los hilos" para entender la situación y también señaló que no habían presentado documentación fiscal ni contable alegando que no la tenían. Negó haberse entrevistado con Lorenzo o Marco Antonio y, al ser preguntada por los indicios de una posible sucesión de empresas fraudulenta, señaló como tales la confusión de trabajadores -afirmó que se había apreciado un elevado trasvase de trabajadores de una mercantil a otra-; confusión de administrador de las empresas; mismo centro de trabajo; confusión de propietarios del inmueble; quién pagaba las facturas; así como la titularidad del negocio. Reconoció haber firmado un acta de infracción por obstrucción a la empresa Servicios Integrales dos Andando, S.L. porque la citó para comparecer, la empresa pidió un aplazamiento y, a pesar de serle concedido, posteriormente tampoco compareció. Finalmente, a preguntas de la defensa, negó haberse reunido con el administrador concursal de la empresa Nurtime, S.L. ni tampoco con el administrador judicial.

- A propuesta de la defensa declaró como testigo, Mariano (Director de Clearwater Private Investment, S.L.). El mismo afirmó conocer al acusado por una operación inmobiliaria y reconoció haber firmado el certificado de 30 de septiembre de 2019 aportado por la defensa como documento núm. 4 de la documental entregada en el acto del plenario. Mariano afirmó que faltaba parte del dinero que debía reintegrarle el ahora acusado, pero que su abogado le había dicho que éste tenía problemas y que habían alcanzado un acuerdo tras pagar Lorenzo lo que podía. Negó este testigo haber hablado con Lorenzo para que retirase la oferta realizada para adquirir en subasta la referida residencia e indicó que el acuerdo de arrendamiento previamente suscrito entre ambos nunca llegó a hacerse efectivo.

- Pelayo, afirmó haber sido nombrado por los Juzgados de lo social interventor judicial de las entidades Residencia de Mayores 2013, S.L; Servicios Integrales dos Andando, S.L y de Lorenzo como persona física desde octubre de 2016 a enero de 2020. Su actuación, según el mismo explicó, consistía en intervenir por la existencia de deudas con los trabajadores tras la ejecución por los Juzgados de lo Social con el fin de cobrar los frutos y rentas de la actividad de las citadas mercantiles. Afirmó que Lorenzo operaba como administrador de las sociedades de la residencia Valle Inclán y que la empresa Viajes Silgar, S.L era la propietaria del inmueble. El testigo manifestó que el ahora acusado le entregaba regularmente la documentación contable y que él no había observado maniobras fraudulentas por su parte para no pagar a la Seguridad Social. Señaló que la residencia se hallaba en declive porque los usuarios no pagaban y les mantenían igualmente atendiendo, en primer lugar, gastos de alimentación, sociosanitarios, pago de salarios y si podían, los pagos a la Seguridad Social. También puso de manifiesto que él mismo había informado al Juzgado de lo Social -tras haber realizado un embargo cuantioso- que así no podían hacer frente a todos los gastos y se convino un pago mensual para hacer frente a las ejecuciones. También señaló que en la residencia había más pagos en efectivo que en cuenta por razón de los embargos y que las empresas que facturaban eran Residencia de Mayores 2013, S.L. y Servicios Integrales dos Andando, S.L y que Valle Inclán sería el nombre comercial. También declaró este testigo que en el año 2019 Lorenzo estaba preocupado por la situación ya que la residencia estaba casi cerrada por informe de la Xunta y que él mismo le puso en contacto con la Subdirección de la Seguridad Social ( Rosa) quien le recomendó que presentase un escrito pidiendo la derivación de responsabilidad como administrador.

En último lugar declaró el acusado, Lorenzo, y explicó que en el año 2013 Marco Antonio le había ofrecido un puesto en la residencia Valle Inclán porque había problemas con la administración de Viajes Silgar, S.L. Negó haber sido conocedor de su condición de apoderado de dicha entidad e indicó que, cuando comenzó en la residencia había muchas carencias y unos ocho millones de deuda por lo que Marco Antonio se quiso ir y le dijo que le alquilaba la residencia y también le vendió empresa Nurtime, S.L. Lorenzo afirmó que en ese momento comenzaron los problemas porque la Xunta seguía pagando a Viajes Silgar, S.L; Marco Antonio no abonó la deuda a la que se había comprometido y se produjo la sucesión de Viajes Silgar, S.L. a Nurtime, S.L. por lo que pidió la declaración de concurso de esta última empresa. El acusado continúo explicando que por aquel entonces los trabajadores comenzaron a recibir mensajes de que había sido dados de baja por la Seguridad Social en la empresa Nurtime, S.L, razón por la que él les dio de alta en Residencia de Mayores 2013, S.L. Afirmó que su intención era que una empresa gestionara un centro de día y la otra la residencia, pero la Xunta nunca respondió a su solicitud de autorización. Tales empresas eran, Residencia de Mayores 2013, S.L. para los usuarios y Servicios Integrales dos Andando, S.L. para los trabajadores, precisando que la primera cobraba y pagada de la segunda, tal y como le había indicado su asesoría. Afirmó que la empresa que facturaba por los servicios de la residencia era la mercantil Residencia de Mayores 2013, S.L. y que algunos pagos se realizaban en efectivo porque los bancos no les dejaban operar. También afirmó que la propiedad del edificio correspondía a Viajes Silgar, S.L. y que después del concurso de Nurtime, S.L. (que no había sido declarado culpable) se hallaba en situación de precarista. Lorenzo también señaló que la empresa Residencia de Mayores 2013, S.L. ya había nacido embargada pues los trabajadores demandaban a todas las empresas y tenía a los Juzgados de lo social encima. Afirmó su intención de comprar la residencia en subasta porque su empresa Euroconsultores sanitarios, S.L sí tenía RUEPS y podía seguir. Finalmente el acusado manifestó que la falta de pago a la Seguridad Social se debió a la falta de ingresos y que dicha situación le ha empobrecido como persona física por lo que pidió la declaración de concurso como tal.

SEGUNDO.-Respecto a la calificación jurídica, tanto el Ministerio Fiscal como la Letrada de la Tesorería General de la Seguridad Social sostienen que los hechos cometidos por el acusado son constitutivos de un delito continuado contra la Seguridad Social de los artículos 307.1.2 y 307 bis 1.letras a) y c).2.3 y 74 del Código Penal.

El artículo 307 CP vigente al tiempo de los hechos establece:

"1. El que, por acción u omisión, defraude a la Seguridad Social eludiendo el pago de las cuotas de ésta y conceptos de recaudación conjunta, obteniendo indebidamente devoluciones de las mismas o disfrutando de deducciones por cualquier concepto asimismo de forma indebida, siempre que la cuantía de las cuotas defraudadas o de las devoluciones o deducciones indebidas exceda de cincuenta mil euros será castigado con la pena de prisión de uno a cinco años y multa del tanto al séxtuplo de la citada cuantía salvo que hubiere regularizado su situación ante la Seguridad Social en los términos del apartado 3 del presente artículo.

La mera presentación de los documentos de cotización no excluye la defraudación, cuando ésta se acredite por otros hechos.

Además de las penas señaladas, se impondrá al responsable la pérdida de la posibilidad de obtener subvenciones o ayudas públicas y del derecho a gozar de los beneficios o incentivos fiscales o de la Seguridad Social durante el período de tres a seis años.

2. A los efectos de determinar la cuantía mencionada en el apartado anterior se estará al importe total defraudado durante cuatro años naturales.

3. Se considerará regularizada la situación ante la Seguridad Social cuando se haya procedido por el obligado frente a la Seguridad Social al completo reconocimiento y pago de la deuda antes de que se le haya notificado la iniciación de actuaciones inspectoras dirigidas a la determinación de dichas deudas o, en caso de que tales actuaciones no se hubieran producido, antes de que el Ministerio Fiscal o el Letrado de la Seguridad Social interponga querella o denuncia contra aquél dirigida o antes de que el Ministerio Fiscal o el Juez de Instrucción realicen actuaciones que le permitan tener conocimiento formal de la iniciación de diligencias.

Asimismo, los efectos de la regularización prevista en el párrafo anterior, resultarán aplicables cuando se satisfagan deudas ante la Seguridad Social una vez prescrito el derecho de la Administración a su determinación en vía administrativa.

La regularización de la situación ante la Seguridad Social impedirá que a dicho sujeto se le persiga por las posibles irregularidades contables u otras falsedades instrumentales que, exclusivamente en relación a la deuda objeto de regularización, el mismo pudiera haber cometido con carácter previo a la regularización de su situación.

4. La existencia de un procedimiento penal por delito contra la Seguridad Social no paralizará el procedimiento administrativo para la liquidación y cobro de la deuda contraída con la Seguridad Social, salvo que el Juez lo acuerde previa prestación de garantía. En el caso de que no se pudiese prestar garantía en todo o en parte, el Juez, con carácter excepcional, podrá acordar la suspensión con dispensa total o parcial de las garantías, en el caso de que apreciara que la ejecución pudiera ocasionar daños irreparables o de muy difícil reparación. La liquidación administrativa se ajustará finalmente a lo que se decida en el proceso penal.

5. Los Jueces y Tribunales podrán imponer al obligado frente a la Seguridad Social o al autor del delito la pena inferior en uno o dos grados, siempre que, antes de que transcurran dos meses desde la citación judicial como imputado, satisfaga la deuda con la Seguridad Social y reconozca judicialmente los hechos. Lo anterior será igualmente aplicable respecto de otros partícipes en el delito distintos del deudor a la Seguridad Social o del autor del delito, cuando colaboren activamente para la obtención de pruebas decisivas para la identificación o captura de otros responsables, para el completo esclarecimiento de los hechos delictivos o para la averiguación del patrimonio del obligado frente a la Seguridad Social o de otros responsables del delito.

6. En los procedimientos por el delito contemplado en este artículo, para la ejecución de la pena de multa y la responsabilidad civil, que comprenderá el importe de la deuda frente a la Seguridad Social que la Administración no haya liquidado por prescripción u otra causa legal, incluidos sus intereses de demora, los Jueces y Tribunales recabarán el auxilio de los servicios de la Administración de la Seguridad Social que las exigirá por el procedimiento administrativo de apremio."

El artículo 307 bis del mismo texto legal indica:

"1. El delito contra la Seguridad Social será castigado con la pena de prisión de dos a seis años y multa del doble al séxtuplo de la cuantía cuando en la comisión del delito concurriera alguna de las siguientes circunstancias:

a) Que la cuantía de las cuotas defraudadas o de las devoluciones o deducciones indebidas exceda de ciento veinte mil euros.

b) Que la defraudación se haya cometido en el seno de una organización o de un grupo criminal.

c) Que la utilización de personas físicas o jurídicas o entes sin personalidad jurídica interpuestos, negocios o instrumentos fiduciarios o paraísos fiscales o territorios de nula tributación oculte o dificulte la determinación de la identidad del obligado frente a la Seguridad Social o del responsable del delito, la determinación de la cuantía defraudada o del patrimonio del obligado frente a la Seguridad Social o del responsable del delito.

2. A los supuestos descritos en el presente artículo le serán de aplicación todas las restantes previsiones contenidas en el artículo 307.

3. En estos casos, además de las penas señaladas, se impondrá al responsable la pérdida de la posibilidad de obtener subvenciones o ayudas públicas y del derecho a gozar de los beneficios o incentivos fiscales o de la Seguridad Social durante el período de cuatro a ocho años."

El bien jurídico tutelado en este tipo penal es la función recaudatoria necesaria para sostener el patrimonio de la Seguridad Social. Como señala el Tribunal Supremo en su sentencia núm. 564/18, de 19 de noviembre:

"El delito de defraudación a la Seguridad Social es un delito especial de infracción de deber, que atenta contra los intereses económicos de la Seguridad Social, institución que tiene reconocimiento constitucional en el artículo 41 CE , que obliga "a los poderes públicos a mantener un régimen de seguridad social para todos los ciudadanos que garantice la asistencia y prestaciones suficientes ante situaciones de necesidad".

La protección penal va encaminada a la tutela singular de la actividad recaudatoria de esta institución. Además de un delito de omisión, patrimonial y de resultado, es una norma penal en blanco que ha de completarse con las leyes administrativas correspondientes, que regulan el pago el pago de cuotas, la obtención de devoluciones o el disfrute de subvenciones."

El responsable directo de este delito es la persona que tiene la obligación legal de pagar las cotizaciones a la Seguridad Social. Generalmente, esta figura recae en el empresario, quien, de acuerdo con la Ley General de la Seguridad Social, debe abonar tanto sus propias cuotas como las correspondientes a sus empleados. Así lo establece el artículo 104.1 del Texto Refundido de dicha ley, que dispone que "el empresario es el sujeto responsable del cumplimiento de la obligación de cotización e ingresará las aportaciones propias y las de sus trabajadores en su totalidad".En consecuencia, el autor directo del delito (conforme al primer párrafo del artículo 28 del Código Penal) será quien tenga la condición de empresario.

El objeto material del delito está constituido por las cuotas correspondientes a la Seguridad Social, así como por otros conceptos cuya recaudación se realiza de manera conjunta.

Para que este comportamiento pueda ser calificado como delito y no solo como una infracción administrativa, la norma exige que la cantidad defraudada -ya sea por impago de cuotas, devoluciones indebidas o deducciones improcedentes- supere los 50.000 euros en un período de cuatro años.

Por lo que respecta a la acción típica y según resulta de la reciente Sentencia del Tribunal Supremo núm. 27/25, de 20 de enero, el referido delito exige un elemento objetivo esencial, como es la conducta defraudatoria. Es decir, el delito no se configura por el simple impago de cuotas o deudas con la Seguridad Social, sino que es indispensable la existencia de una conducta engañosa, artificiosa o elusiva que impida u obstaculice el cobro de las deudas. Y dicha conducta no debe ser meramente pasiva, sino activa u omisiva con contenido defraudatorio. Así, la citada sentencia afirma que "defraudar" implica evitar con astucia una obligación, y no simplemente no pagarla.

Asimismo, señala el Alto Tribunal que el elemento fraudulento es objetivo, no se exige probar el "ánimo" o intención interna del autor, sino que se requiere demostrar una conducta artificiosa, aunque el impago sea real y declarado.

Como ejemplo de conductas defraudatorias válidas, según resulta de la más reciente Jurisprudencia -entre otras, SSTS núm. 564/18, de 19 de noviembre; núm. 1050/24, de 20 de noviembre y núm. 27/25, de 20 de enero- cabe citar la creación de empresas ficticias; la sucesión fraudulenta de sociedades para "borrar" deudas anteriores; el uso de testaferros o administradores aparentes para ocultar al verdadero responsable; la ocultación o simulación de patrimonio para evitar embargos o el mantenimiento de una misma actividad empresarial con distintos titulares formales, pero idéntica gestión real.

Así, la citada STS núm. 27/25, de 20 de enero, indica expresamente:

"Es pacífica -reiteramos- la estimación de que los meros impagos no rellenan las tipicidades manejadas. Se hace indispensable identificar un mecanismo artificioso, normalmente asociado a la ocultación de la deuda. La creación de empresas ficticias, entramados empresariales con complicadas estructuras que permiten tapar a los reales responsables, la fraudulenta sucesión de empresas para romper los hilos con deudas preexistentes..., son algunas de las fórmulas habituales aptas para generar ese engaño que trata de confundir sobre la realidad y colmar el elemento de fraude que requieren estas tipicidades. Cuando se usan esas artimañas para ocultar deudas o fingir la desaparición de la deudora, e imposibilitar el cobro, estaremos ante modalidades de fraude."

TERCERO.-Aplicando las anteriores consideraciones y, tras una valoración libre y en conciencia de la prueba practicada -testifical, interrogatorio del acusado y extensa documental unida a los autos- cabe concluir que, más allá de una deuda con la Seguridad Social, no se ha acreditado una conducta penalmente relevante ante la ausencia de los requisitos del tipo por el que se formula acusación.

Tanto el Ministerio Fiscal como la Tesorería General de la Seguridad Social sostienen que el acusado actuó con ánimo de defraudar a la Seguridad Social y lo hizo a través de una sucesión de empresas fraudulenta, en concreto, de las empresas Viajes Silgar, S.L; Nurtime, S.L; Residencia de Mayores 2013, S.L; Servicios Integrales dos Andando, S.L y Euroconsultores Sociosanitarios, S.L.

Cabe señalar que no ha resultado controvertida ni la participación del acusado en las referidas empresas, ni tampoco la existencia de deuda con la Seguridad Social en cuantía suficiente para integrar el tipo penal. La cuestión fundamental que se plantea consiste en determinar si, efectivamente la referida sucesión de empresas reviste carácter fraudulento e implica la existencia de fraude o artificio por parte del acusado para incumplir sus obligaciones con la Seguridad Social.

Respecto a la primera cuestión, a pesar de que Lorenzo negó haber tenido conocimiento de que había sido apoderado de la empresa Viajes Silgar, S.L, lo cierto es que consta en autos la escritura de apoderamiento de 28 de enero de 2013 otorgada ante el Notario Antonio Botella Pedraza (Doc. 1 aportado por la Tesorería General de la Seguridad Social (TGSS) en juicio). Además, el propio Lorenzo reconoció que en el año 2013 había comenzado a trabajar para esta mercantil en la residencia Valle Inclán a petición de su Marco Antonio. Tampoco negó el acusado su condición de administrador de las diferentes empresas que asumieron la gestión de la citada residencia de mayores entre los años 2013 y 2019; ni que el propietario del inmueble donde ésta radicaba era la citada empresa Viajes Silgar, S.L, declarada en concurso de acreedores y posteriormente adquirida por la empresa Clearwater Private Investment, S.L.

En cuanto a la deuda con la Seguridad Social, las cantidades adeudadas por las distintas empresas fueron las siguientes:

- Según el certificado de 5 de junio de 2020 de la TGSS la empresa Viajes Silgar, S.L tenía una deuda propia en concepto de principal de 534.193,26 euros (años 2010, 2012 y 2013) (folio 94);

- Nurtime, S.L, según el certificado de deuda de 5 de junio de 2020 de la TGSS tenía una deuda propia en concepto de principal de 929.210,77 euros (años 2013, 2014 y 2015) (folio 95);

- la empresa Residencia de Mayores 2013, S.L, durante los años 2015 a 2016, acumuló una deuda con la TGSS en concepto de principal por importe de 35.928,50 euros, según certificado de deuda de 23 de agosto de 2021 (folio 302);

- Servicios Integrales dos Andando, S.L. durante los años 2015 a 2019, acumuló una deuda con la TGSS en concepto de principal por importe de 883.880,33 euros, según certificado de deuda de 23 de agosto de 2021 (folio 303).

Así las cosas, según resulta de la documental y de lo afirmado por el acusado, las citadas mercantiles existían, se sabía quiénes sus representantes y administradores y también se conocía la deuda de cada una de las sociedades indicadas.

Tampoco se ha cuestionado la existencia de una sucesión de empresas entendida, en sentido amplio, como la transmisión de una actividad empresarial o productiva de una sociedad a otra, conservando la continuidad de la actividad económica (plantilla, centros de trabajo, contratos, proveedores, etc.). En el ámbito laboral ( art. 44 Estatuto de los Trabajadores) es una figura legal y protegida y, en el ámbito penal, ha de examinarse si esta sucesión tiene una finalidad fraudulenta, es decir, si se utiliza como mecanismo de elusión de obligaciones legales, particularmente frente a la Seguridad Social o la Hacienda Pública.

El Tribunal Supremo ha establecido que la sucesión de empresas solo tiene relevancia penal si se demuestra que fue diseñada como un instrumento para defraudar a la Seguridad Social. En tal sentido, la STS núm. 27/25, de 20 de enero, señala:

"Las estrechas relaciones entre todas las empresas que se suceden y la común titularidad real, que no formal (ese es el elemento defraudatorio) consiente esa contemplación global o conjunta: estamos ante un único empresario y un único negocio aunque formalmente vaya mutando artificiosamente a través de entes societarios ficticiamente diferenciados.

Sucesiones aparentes de empresas o sociedades, que se sustituyen unas a otras de forma oscura, entramados societarios en que se esconden, disimulan o enturbian las relaciones entre unas y otras, constituyen fórmulas que pueden ingeniarse con ese objetivo defraudatorio."

Pues bien, en el presente supuesto, de acuerdo con lo alegado por las acusaciones, existen claros indicios de una sucesión de empresas. Así, todas las mercantiles citadas desarrollaron la misma actividad relativa a la explotación de una residencia de ancianos; operaron en el mismo centro de trabajo sito en la residencia de As Sinas en Vilanova de Arousa; bajo una misma administración, en este caso del acusado, y entre ellas se produjo una confusión o trasvase de trabajadores a lo largo de los años.

En primer lugar, como se ha indicado, la residencia de ancianos Valle Inclán era explotada por la empresa Viajes Silgar, S.L. habiendo afirmado el acusado que en el año 2013 asumió la gestión de la residencia a petición de su administrador único, Marco Antonio. Dicha empresa, que ya había acumulado deudas con la Seguridad Social, fue declarada en concurso de acreedores en el año 2010 que finalmente resultó declarado culpable por sentencia núm. 85/2015 del Juzgado de lo Mercantil núm. 1 de Pontevedra.

Según afirmó el propio Lorenzo y como resulta de la documentación mercantil obrante en autos, en el año 2013 pasó a ser el administrador de la empresa Nurtime, S.L. y continuó con la gestión de la citada residencia. Efectivamente, según resulta de la vida laboral de las citadas mercantiles y como se detalla gráficamente en los folios 16 a 18 del atestado, la gran mayoría de los trabajadores de Viajes Silgar, S.L. pasaron a trabajar para la empresa Nurtime, S.L. Así resultó también corroborado en el acto del juicio por las testigos que prestaron sus servicios durante años en la citada residencia, Candelaria, Daniela, Elisenda e Raquel.

Pues bien, esta segunda empresa gestionada desde el año 2013 por el acusado y dedicada a la exploración de la residencia de ancianos, también acumuló una considerable deuda con la Seguridad Social. No obstante, no puede hablarse de un origen fraudulento de tal deuda porque, según manifestó el acusado, en este tiempo, la cuota que la Xunta de Galicia debía satisfacer en función de los usuarios de la residencia era ingresada en las cuentas del concurso de Viajes Silgar, S.L. (doc. núm. 6 de los aportados por la defensa en juicio). Lorenzo afirmó en el acto del plenario que se había reunido con el Administrador Concursal de la referida entidad, Damaso, pero que éste nunca llegó a abonarle tales cantidades.

Por otra parte, ha de tenerse en cuenta que en el año 2013, la TGSS determinó la responsabilidad solidaria de la empresa Nurtime, S.L respecto de la deuda de Viajes Silgar, S.L. (Anexo 1).

Como señaló Lorenzo, esta entidad fue declarada en concurso el 12 de septiembre de 2014 por auto dictado por el Juzgado de lo Mercantil núm. 2 de Pontevedra y, por sentencia firme de la Sección 1ª de la Audiencia Provincial de Pontevedra, núm. 36/16, de 21 de enero, este concurso fue declarado fortuito.

Así las cosas y como apuntó en su informe el Ministerio Fiscal, no se observa una causa fraudulenta sino más bien económica en este primer traspaso entre Viajes Silgar, S.L. y Nurtime, S.L.

En tal situación y según reconoció el propio acusado en el acto de la vista, el mismo continuó con la gestión de la citada residencia que, en el año 2014, contaba con unos 31 internos y con unos ingresos mínimos. Y dicha gestión se llevó a cabo a través de las empresas de las que también era administrador, Residencia de Mayores 2013, S.L. y Servicios Integrales dos Andando, S.L. No se niega, por tanto, que ambas empresas se dedicaban a la misma actividad, en el mismo centro de trabajo, bajo una misma dirección y con una confusión de trabajadores, pues el propio Lorenzo afirmó en el acto del juicio que, una vez que los trabajadores de Nurtime, S.L. fueron dados de baja en la Seguridad Social les dio de alta en la empresa Residencia de Mayores 2013, S.L.

La explicación ofrecida por el acusado respecto a la dualidad de estas dos entidades consistió en que había comenzado a trabajar con Residencia de Mayores 2013, S.L. para acoger a los trabajadores y gestionar un centro de día en un edificio al lado de la residencia y que la empresa Servicios Integrales dos Andando, S.L. estaba destinada a la explotación de la residencia. También explicó que había solicitado autorización administrativa (RUEPSS) a la Xunta de Galicia para ambas entidades, pero que nunca obtuvo respuesta y que el centro de día quedó finalmente descartado.

Efectivamente, según resulta de la documentación obrante en autos (vida laboral de las entidades, Anexo dos) y según lo manifestado por las testigos que depusieron en el juicio, buena parte de los trabajadores de Nurtime, S.L. pasaron a prestar servicios para las dos entidades anteriormente citadas.

Asimismo, consta acreditado que ambas entidades acumularon deudas con la Seguridad Social y Lorenzo justifica tales impagos en la insuficiencia de ingresos. Así, explicó que la entidad Residencia de Mayores 2013, S.L ya había nacido embargada por las ejecuciones seguidas ante los Juzgados de lo Social debido a las reclamaciones de los trabajadores de Viajes Silgar, S.L. El mismo reconoció que la empresa Residencia de Mayores 2013, S.L siguió cobrando a los usuarios y pagando los gastos de Servicios Integrales dos Andando, S.L.

Según resulta de la documentación obrante en autos, en concreto, el modelo 347 de la AEAT, Residencia de Mayores 2013, S.L en el año 2018 declaró como ventas el importe de 521.725,37 euros que se corresponden con los pagos de los usuarios de la Residencia Valle Inclán. Por su parte, Servicios Integrales dos Andando, S.L., según resulta del modelo 347 AEAT, únicamente declaró unas ventas en el año 2018 de 852.941,02 euros hacia la sociedad Residencia de Mayores 2013, S.L, que en tal fecha se encontraba de baja en la Seguridad Social.

Según la tesis sostenida por la acusación la finalidad de esta dualidad de entidades no era otra que la ocultación de beneficios pues, mientras la empresa Residencia de Mayores 2013, S.L. recibía ingresos, Servicios Integrales dos Andando, S.L. acumulaba deuda con la Seguridad Social.

Sin embargo, tras la valoración en conjunto de la prueba practicada, así como la Jurisprudencia recaída con relación a este tipo penal, cabe concluir que dicha ocultación no es tal, pues los referidos gastos e ingresos era declarados ante Hacienda y sin que se haya acreditado mecanismo alguno para impedir u obstaculizar los embargos que efectivamente se estaban llevando a cabo, como manifestó, no solo el acusado, sino el interventor de los Juzgados de lo Social, Pelayo. Este último manifestó expresamente en el acto del juicio que no había observado maniobras de defraudación para eludir el pago a la Seguridad Social.

Bien es cierto que tanto este último testigo, como las trabajadoras que declararon en el plenario, afirmaron que en los últimos años se realizaban pagos en efectivo por parte de los usuarios de la residencia y ello porque, según explicó el propio acusado, debido a los embargos masivos, los bancos no le permitían operar. Dicha afirmación resultó corroborada por Pelayo, quien también afirmó que siempre le habían entregado la documentación contable y aquella que les requería.

Según la documentación obrante en las actuaciones (folios 104 a 137) en el año 2019 los contratos con los usuarios de la residencia se celebraban con la empresa Euroconsultores Sociosanitarios, S.L. -de la que Lorenzo era administrador desde el año 2014- mientras que las facturas carecían de CIF y figuraban encabezadas bajo el nombre Residencia Valle Inclán. No obstante, Lorenzo afirmó que la empresa que facturaba era Residencia de Mayores 2013, S.L.

Recapitulando lo expuesto, cabe concluir que, como sostiene la acusación, cabe apreciar en el presente supuesto una sucesión de empresas y el impago de considerables cantidades a la Seguridad Social, tal y como resulta de la documentación obrante en autos, así como de las declaraciones testificales practicadas, inclusive de las propias manifestaciones del acusado. Sin embargo, como se ha indicado, la sucesión de empresas no implica necesariamente la existencia de delito, sino que constituye un indicio de una posible actuación fraudulenta. Es decir, es necesario acreditar que la sucesión fue creada con el propósito de defraudar, lo que convierte una figura típicamente laboral en una herramienta penalmente reprochable.

Según resulta de la Jurisprudencia del Tribunal Supremo, entre otras, la STS 1050/24, de 20 de noviembre, puede afirmarse que los principales indicios de fraude penal en contextos de sucesión empresarial son la repetición artificial de empresas con la misma actividad; el mantenimiento del control real oculto; la continuidad de medios sin cambio estructural real; la fragmentación o dispersión deliberada de la deuda; inexistencia de causa económica o jurídica legítima; dificultad real para que la Seguridad Social cobre y simulación documental o de relaciones laborales.

Estos indicios deben valorarse de forma conjunta. No basta uno solo, pero si convergen varios, pueden justificar la apreciación de una sucesión de empresas fraudulenta y penalmente relevante bajo el art. 307 CP.

Pues bien, en el caso que nos ocupa, si bien ha resultada probada la existencia de una deuda con la Seguridad Social en cuantía suficiente para ser constitutiva de delito, así como la existencia de una sucesión de empresas y diversas irregularidades fiscales y contables en la gestión mercantil por parte del acusado, de la prueba practicada no ha resultado debidamente justificada la existencia de un artificio, ardid o simulación claramente encaminado a eludir el pago de las cuotas a la Seguridad Social, lo que determina la ausencia de unos de los elementos objetivos del tipo ( SSTS 144/20, de 4 de junio; 27/25, de 20 de enero).

En este caso concreto, a diferencia del supuesto examinado por el Tribunal Supremo en su sentencia núm. 27/25, de 20 de enero, no se ha constatado la existencia de administradores aparentes o de testaferros, sino que el acusado se presentó en todo momento como el administrador de todas las empresas citadas, sin que tampoco hubiese ocultado su identidad como responsable de la deuda, habiendo incluso solicitado la derivación de responsabilidad hacia su persona de las deudas con la TGSS según resulta de la solicitud presentada en mayo de 2019 (doc. núm. 5 de los aportados por la defensa en juicio).

Por otra parte, tampoco consta que se hayan omitido datos relevantes a la Administración, pues no se ha probado que se haya ocultado a trabajadores ni datos relativos a su cotización. Tampoco se ha revelado una simulación de relaciones laborales.

En tal sentido, la STS núm. 564/18, de 19 de noviembre establece:

En el presente caso la sentencia de instancia indica con toda contundencia que "se ha probado que durante todo el tiempo que perduraron las empresas, de casi tres años, el encausado dio de alta a los trabajadores en las dos sociedades, y se realizaron las correspondientes declaraciones a la Tesorería General de la Seguridad Social y a las retenciones de las cuotas en aquéllas, sin ocular a ningún trabajador ni ningún dato que permitiera fijar las cuotas impagadas". Se ha justificado que tampoco hubo actuación fraudulenta ni ocultación en la sucesión de empresas llevada a cabo por el acusado. No ha habido ocultación alguna y la intención fraudulenta no se puede deducir de las circunstancias invocadas por la entidad recurrente (en igual sentido STS 799/2017, de 11 de diciembre ). Esas circunstancias evidencian el impago deliberado y contumaz de las cotizaciones, pero el tipo penal requiere algo más, el elemento de defraudación que no concurre en este caso, razón que también conduce a la desestimación del recurso."

Asimismo, no se aprecia una imposibilidad o gran dificultad real para el cobro por parte de la Seguridad Social, pues ha resultado acreditada la práctica de embargos en las referidas entidades.

La sucesión de empresas también resultó conocida por la Administración ya no se trató de ocultar la realidad empresarial. Así, consta que la Seguridad Social derivó la responsabilidad de la empresa Viajes Silgar, S.L. a Nurtime, S.L. y también la TGSS declaró la responsabilidad de Servicios Integrales dos Andando, S.L. hacia sus administradores, Ángel Daniel y Lorenzo, en julio de 2017.

Se aprecia además en este caso una ausencia de simulación, pues la continuidad empresarial se debió a la intención de seguir con la explotación de la residencia a pesar de las dificultades, pero no se ha probado que se actuase bajo un plan artificioso para defraudar o eludir obligaciones.

Estrechamente vinculado a lo anterior debe hacerse referencia a la génesis de la deuda. Así, como se ha indicado, a la empresa Nurtime, S.L. se le deriva la responsabilidad de Viajes Silgar, S.L. y no recibe los pagos de la Xunta por los usuarios de la residencia. Por su parte, las empresas Residencia de Mayores 2013, S.L. y Servicios Integrales dos Andando, S.L. recibían ingresos por los abonos de los usuarios de la residencia, sin embargo, sufrían embargos debido a las reclamaciones de antiguos trabajadores ante los Juzgados de lo social. El interventor judicial afirmó en juicio, sin que existan motivos para dudar de la veracidad de su testimonio, que eran cuantiosos los referidos embargos y que la residencia se hallaba en declive porque algunos de los residentes no pagaban, pero se les mantenía igualmente. En este mismo sentido declararon las trabajadoras de la citada residencia, destacando que por parte de la dirección, siempre se habían ofrecido facilidades de pago a las familias y que siempre se procuró el máximo bienestar de los internos. Asimismo, tanto las referidas testigos como el citado interventor judicial, afirmaron que se habían acometido importantes obras de reforma en la residencia para mejorar su habitabilidad.

Es decir, de la prueba practicada se desprende un origen de la deuda no fraudulento y que la actuación desplegada por el acusado, más que articular un mecanismo para defraudar, estuvo dirigida a la continuación de la explotación de la residencia de ancianos.

Cabe citar la STS núm. 1050/24, de 20 de noviembre que indica respecto a la cuestión que nos ocupa:

"3.6 Desde luego, no se trata aquí de determinar si, con carácter general, la fraudulenta sucesión de empresas puede ser o no, --que indudablemente puede ser--, mecanismo apto para integrar el delito de defraudación a la Seguridad Social. Lo relevante es analizar si, en el caso, dicha disimulada sucesión de la actividad empresarial se alcanza para proclamar el pleno concurso de los elementos típicos de esta figura delictiva.

No se afirma en la sentencia impugnada que la deuda originariamente generada por el DIRECCION002 tuviese origen fraudulento alguno.

(...)

Tampoco la sentencia impugnada afirma que ninguna de las sucesiones de empresas comportara aquí disminución alguna del patrimonio de las empresas del DIRECCION002, de tal modo que se sustrajeran a la acción de la Seguridad Social ninguna clase de bienes o derechos que ésta pudiera haber ejercitado para el cobro. Al contrario, se afirma que, para poder seguir contratando, Samuel resolvió canalizar su actividad a través de una empresa de nueva creación, en la que figuran como administrador y apoderada otros dos acusados en este procedimiento: "con trasvase de una parte de los trabajadores, más el núcleo o estructura operativa de su anterior grupo de empresas (el administrativo experto en la documentación, y los principales Jefes de Obra) y las contratas que tenía, (hasta un total de doce), y continuó con su actividad, asumiendo él mismo la dirección).

(...)

Por lo tanto, ninguna clase de bienes, inmuebles o muebles de cierta significación económica, fueron apartados de la posible acción de la Seguridad Social para el cobro de la deuda del DIRECCION002, como consecuencia de las dos sucesiones empresariales. Afirma la sentencia que Samuel actuó con el propósito de poder continuar trabajando con sus antiguos clientes y continuar con su ordinaria actividad, pero también con el de "salvaguardar su patrimonio y desvincularse de las deudas que se siguieran generando" .

3.7.- Así las cosas, este Tribunal considera, con las necesarias matizaciones en el relato de los hechos que se declaran probados, que no concurren aquí los elementos típicos indispensables para la perfección del delito de fraude a la Seguridad Social por el que resultaron condenados los cuatro recurrentes. No solo no consta la existencia de engaño, artificio mendaz o ardid alguno, activo u omisivo, que pudiera vincularse a la génesis de la deuda reclamada, sino que tampoco se advierte que la efectivamente mantenida por las empresas del DIRECCION002, que tuvo un origen económico obediente a diferentes causas, tratara, con iguales artificios engañosos, de resultar eludida por los aquí acusados."

Por último, respecto a la capacidad de Lorenzo para adquirir en subasta el inmueble donde se hallaba la residencia Valle Inclán, ha de estimarse probado que, al no haber conseguido la financiación bancaria precisa, renunció a su compra. Asimismo, la indemnización de 700.000 euros recibida por parte de Euroconsultores Sanitarios, S.L. de la entidad Clearwater Investment, S.L. por la gestión de la residencia en los últimos años y el compromiso de arrendamiento por parte de Lorenzo, tampoco se llevó a cabo, tal y como indicó Mariano en el acto del juicio y quien afirmó que dicho importe le había sido reintegrado en la cantidad que pudo el ahora acusado y según consta en el certificado de 30 de septiembre de 2019 aportado por la defensa como documento núm. 4 de la documental entregada en el acto del plenario.

En atención a lo expuesto, no ha resultado un engaño o ánimo defraudatorio en la conducta del acusado que se debió, conforme resulta de la prueba practicada, a las dificultades económicas derivadas de su empeño en continuar con la explotación de la residencia de ancianos, aún sin llegar a obtener la necesaria autorización administrativa y que finalmente motivó que la Xunta de Galicia acordase clausurar la residencia Valle Inclán el 26 de octubre de 2018.

La ausencia de indicios sólidos que permitan desvirtuar la presunción de inocencia del acusado impone el dictado de una sentencia absolutoria.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,