Sentencia Penal 35/2026 Audiencia Provincial Penal de Barcelona nº 5, Rec. 24/2023 de 12 de enero del 2026

PRIMERO.-Los hechos declarados probados no son constitutivos, en cuanto a la persona del procesado, de un delito de abusos sexuales a menor de 16 años del art. 183.1, 3, 4 y d ) CP a cuyo tenor "1. El que realizare actos de carácter sexual con un menor de dieciséis años, será castigado como responsable de abuso sexual a un menor con la pena de prisión de dos a seis años.(...) 3. Cuando el ataque consista en acceso carnal por vía vaginal, anal o bucal, o introducción de miembros corporales u objetos por alguna de las dos primeras vías, el responsable será castigado con la pena de prisión de ocho a doce años, en el caso del apartado 1, y con la pena de doce a quince años, en el caso del apartado 2. 4. Las conductas previstas en los tres apartados anteriores serán castigadas con la pena de prisión correspondiente en su mitad superior cuando concurra alguna de las siguientes circunstancias: (...) d) Cuando, para la ejecución del delito, el responsable se haya prevalido de una relación de superioridad o parentesco, por ser ascendiente, o hermano, por naturaleza o adopción, o afines, con la víctima."

SEGUNDO.-Como cuestión previa, la defensa del procesado impugnó la exploración de la menor practicada en sede de instrucción alegando que no se había practicado como prueba preconstituida según la providencia que acordó la práctica de dicha diligencia obrante al folio 140 del rollo de instrucción y que no compareció el procesado.

Como recuerda el Tribunal Supremo en Sentencia núm. 285/2024 de 21 de marzo (Ponente Manuel Marchena Gómez) "La sentencia invocada por la defensa como cobertura de las alegaciones que inspiran el motivo - STS 579/2019, 26 de noviembre - sistematiza la jurisprudencia de esta Sala en orden a definir qué presupuestos hacen legítima que la ausencia física del menor víctima de un delito, acordada durante el desarrollo del plenario, sea reemplazada por su presencia virtual mediante la reproducción del soporte digitalizado en el que se contiene su testimonio prestado durante la fase de investigación. Entre esas premisas se incluye, es cierto, que la ausencia de la víctima menor de edad sea aconsejada por un dictamen de expertos que sugieran evitar la victimización secundaria.

Sin embargo, como recuerda el Fiscal en su dictamen de impugnación, la solicitud de que Camila no reprodujera el relato de su peripecia personal fue expresamente instada por el Equipo EATP en su peritaje psicológico de 11 de junio de 2018 al detectar sintomatología postraumática, con lo que se cumpliría el requisito de necesidad de un informe pericial para acordar la exploración judicial sin presencia de la menor. La defensa en su argumentario aboga por una interpretación excesivamente formalista del significado de la prueba preconstituida y atribuye una importancia desmesurada al hecho de que no se hubiera titulado la declaración de la menor realizada en la fase de instrucción como "prueba preconstituida". De hecho, aun cuando así se hubiera dispuesto de forma expresa, la declaración de la víctima se habría practicado del mismo modo a como efectivamente se practicó.

Es comprensible que el examen del testigo menor de edad se adapte a algunas singularidades que vienen impuestas por la necesidad de preservar su formación integral. Ese mecanismo jurídico de protección adquiere, si cabe, un sentido reforzado cuando el menor es también la víctima de un delito que afecta a su indemnidad sexual.Es incuestionable a necesidad de que el paso de un menor de edad por una sala de justicia no se convierta en el escenario de una lacerante vivencia a evocar durante el resto de su vida. Es esta idea la que justifica que el ordenamiento jurídico arbitre unos mecanismos de protección. De lo que se trata es de impedir que su colaboración con la justicia tenga como contrapartida un daño irreversible para su futuro.

No se trata sólo de consideraciones victimológicas, que por sí mismas serían suficientes. Concurren poderosas razones epistémicas que aconsejan esa práctica: se elude el riesgo de empobrecimiento de los testimonios ocasionado por el transcurso del tiempo o de contaminación a los que se muestran especialmente permeables los testimonios de niños de corta edad. La concurrencia de un profesional experto en la realización de esas entrevistas tiene un valor especial, aunque desde luego resulta irrenunciable la dirección y supervisión judicial y la contradicción asegurada por la presencia de todas las partes( STEDH caso S.N. contra Suecia, de 2 de julio de 2002 ; sentencia del Tribunal de Luxemburgo en el conocido caso Pupino, de 16 de junio de 2005; así como STC 174/2011, de 7 de noviembre , y STS 96/2009, de 10 de marzo ).

2.3.- Está fuera de dudas, sin embargo, que el afán protector del menor no puede ser interpretado como un obstáculo para la vigencia y el ejercicio de los derechos que convergen en el proceso penal. El principio de contradicción y el derecho de defensa son principios estructurales sin cuya concurrencia se quebrantan las bases que legitiman el ejercicio de la función jurisdiccional. Así lo hemos proclamado en numerosos precedentes: "... nuestro sistema procesal no admite el desplazamiento caprichoso del principio de contradicción ni del derecho de defensa por el simple hecho de que la víctima sea un menor de edad. La presencia de un niño en el proceso penal no permite un debilitamiento de las garantías que informan la valoración probatoria (cfr. SSTS 940/2013, 13 de diciembre ; 96/2009, 10 de marzo ; 593/2012, 17 de julio ; 743/2010, 17 de junio y ATS 1594/2011, 13 de octubre ).

Es nuestra tarea encontrar un delicado punto de equilibrio entre los distintos intereses que convergen en el proceso penal, en la idea de que la reforzada protección de uno de ellos no debe conllevar el innecesario sacrificio del otro. Es entendible que la fragilidad de un menor de edad, cuando es obligado a evocar una experiencia lacerante, introduzca importantes modulaciones en el desarrollo de la prueba testifical durante la instrucción. Exigir que las preguntas del Fiscal y de la defensa se formulen por escrito o desde una habitación contigua para que el Juez o un experto las haga inteligibles por el menor es una aceptable fórmula de protección. Lo que resulta inadmisible, sin embargo, es que el Letrado que asume la defensa no sea citado a la exploración. O si lo ha sido, no se le permita anticipar por escrito las principales cuestiones sobre las que quiera interrogar al menor.

La STS 321/2020, 17 de junio , admitió la validez de la prueba anticipada de una menor víctima de delitos sexuales a la que producía temor la presencia de su agresor, porque su exploración "... se practicó (...) bajo la dirección de la autoridad judicial y con intervención de las partes, incluida la del letrado del investigado. hay contradicción y la reproducción de la prueba preconstituida es válida por haberse llevado a cabo con todas las garantías" ( STS 321/2020, 17 de junio ).

La STS 44/2020, 11 de febrero , que absolvió a un acusado de abusos sexuales por falta de motivación de las razones por las que se prescindía del testimonio del menor, enunció unos presupuestos para justificar la anticipación probatoria, con cita y apoyo de la jurisprudencia del TEDH: a) quien sea sospechoso de haber cometido el delito debe ser informado de que se va a oír al menor; b) debe tener una oportunidad de observar dicha exploración, bien en el momento en que se produce o después, a través de su grabación audiovisual; c) debe tener la posibilidad de dirigir preguntas al menor, de forma directa o indirecta a través del experto, bien durante el desarrollo de la primera exploración o en una ocasión posterior, indicando aquellos aspectos adicionales sobre los que la defensa considera deben ser interrogados; d) para la incorporación del resultado probatorio preconstituido al juicio oral la exploración previa habrá de ser grabada, a fin de que el Tribunal del juicio pueda observar su desarrollo en el que se haya preservado el derecho de la defensa a formular a los menores, directa o indirectamente, cuantas preguntas y aclaraciones estimen necesarias; e) exige también que en el mismo se acredite la causa legítima que impida que los menores sean oídos en el plenario y que su declaración vaya a ser sustituida por la prestada en durante la fase de investigación.

La Circular 3/2009, 10 de noviembre, de la Fiscalía General del Estado. indica que "... debe admitirse, especialmente para niños de corta edad, que el interrogatorio lo lleve a cabo un psicólogo infantil previa entrevista con Juez, Fiscal y demás partes a fin de determinar su objeto. De hecho, en supuestos de niños muy pequeños con los que es difícil el diálogo directo, las técnicas de abordaje sólo pueden practicarse por persona experta en la materia y pasar al careo"."

Se desestimó dicha impugnación. De acuerdo con la doctrina precitada, no puede atribuirse una importancia extraordinaria a que no se hubiera denominado a la declaración de la menor realizada en fase de instrucción como "prueba preconstituida", pues aun cuando así se hubiera designado expresamente en la providencia de referencia, la declaración de la víctima se habría practicado del mismo modo a como efectivamente se practicó.

Se practicó dicha prueba, según consta en el acta obrante al folio 180 del rollo de instrucción, con carácter anticipado con todas las garantías previstas en la ley, esto es, bajo control judicial, con presencia del Ministerio fiscal, la acusación particular y la defensa del procesado, habiendo podido todas las partes, incluida la letrada de la defensa, realizar todas las preguntas que estimaron convenientes a la vista de las respuestas de la menor a las psicólogas que llevaron a cabo la entrevista bajo el control judicial. Además el procesado debía tener conocimiento de la prueba practicada a través de su defensa, la cual no manifestó protesta alguna en el acta de la exploración, momento oportuno para hacerlo, lo que hace que la prueba practicada sea válida al no haberse causado indefensión, tal y como reconoce, entre otros, el Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 666/2019 de 14 Ene. 2020, Rec. 10238/2019 cuando señala que "En la STS 96/2009, de 10 de marzo , afirmábamos que la doctrina de esta Sala no estima que la ausencia del imputado sea invalidante de la prueba de cargo cuando estando presente su letrado, tiene éste oportunidad de intervenir en la práctica de la diligencia.Por su parte, en la Sentencia de 16 de enero de 2008 declarábamos que "no hay razones objetivas que permitan afirmar que siempre y en todo caso, la ausencia del procesado, hallándose presente su Abogado defensor, implique la quiebra de esa contradicción.No existen argumentos que permitan avalar la tesis de que la presencia del procesado, como impone la corrección procesal, se convierta en un presupuesto de validez de la práctica de esa diligencia. No es eso -añade la Sentencia citada- lo que parece desprenderse por ejemplo del art. 777.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal que, en el ámbito del procedimiento abreviado, en los mismos supuestos, sin mención alguna a esa presencia, impone al Juez de Instrucción el deber de practicar inmediatamente la prueba asegurando en todo caso la posibilidad de contradicción de las partes".

Criterio que ya mantuvo esta Sala incluso antes de la reforma que introdujo la norma del actual art. 777.2 por Ley 38/2002 de 24 de octubre , por ejemplo, en la STS 263/1998, de 5 de octubre , declaró que la no presencia del acusado mismo en el acto de los interrogatorios no es defecto procesal determinante de la nulidad cuando no se omiten los requisitos condicionantes del fin del acto procesal, ni se produce indefensión, si intervino el Abogado del imputado porque pudo preparar los interrogatorios escuchando previamente la versión de su patrocinado.

Por su parte, el Tribunal Constitucional ha sentado la compatibilidad con las exigencias derivadas del derecho a un proceso justo y equitativo -en particular, con el derecho del acusado a interrogar por sí o por representante a los testigos de cargo- de una información testifical obtenida en la fase previa con contradicción y es llevada así al plenario( STS 51/2015, de 29 de enero , SSTC 148/2005 , 12/2002209/2001; o las reiteradamente citadas SSTED1-1, Caso Lucá contra Italia , de 27 de febrero de 2001 ; Caso S.N contra Suecia , de 2 de julio de 2002 )."

Por otro lado, desde el punto de vista material que debe analizarse la cuestión planteada por la defensa, no ha existido ninguna indefensión ni motivo que reste valor probatorio a la prueba practicada con carácter anticipado al juicio oral, prueba que, dada la corta edad de la menor, venía respaldada por la práctica forense, sin necesidad de contar con informe de los psicólogos expertos a fin de evitar una revictimización secundaria.

TERCERO.-Seguidamente, expondremos la prueba que se ha practicado en la vista de juicio oral y que ha sido tomada en consideración, para después establecer el por qué se llega a la anterior conclusión.

El procesado Ruperto explicó que solo contestará al fiscal y a su defensa, en el verano de 2020 estaba trabajando en la academia DIRECCION000 de la DIRECCION001, había estado trabajando durante 5 años, trabajaba durante el año y también en verano a veces, a la menor Adoracion la conoció ese mismo verano, normalmente no trabajaba con niños tan pequeños, no recuerda que día empezaba el curso de verano, era verano de 2020 cuando salían del covid. Esto es de la segunda semana del curso, la primera semana tenía 5 niños y la segunda semana 7 niños, Adoracion era la más pequeña del grupo. La segunda semana cuando ya no estaba trabajando se estaban cortando el pelo cuando recibió un mensaje de Pilar diciendo que tenían que hablar porque era urgente, llamó a Pilar y le conto la historia, le dijo que la madre de Adoracion había llamado preguntando los datos del declarante, le dijo que Adoracion había dicho que alguien le había metido algo en el ano, a la semana siguiente se enteró que tenía una denuncia, los niños pueden ir al lavabo cuando lo necesiten, lo que solían hacer era llevar a todo el grupo al lavabo, en esa semana no había parque, se quedaban en la clase, a mitad del día llevaban a todo el grupo al lavabo para que se lavasen las manos, era un local comercial pequeñito, estaba dividido en pequeños salones, era con paredes de vidrio, los lavabos están en el medio de todo, también había una cocina almacén, no entraba al lavabo, se quedaba fuera. No podía dejar al grupo solo, es falso todo lo que refiere Adoracion, este tipo de contacto entre alumno y profesor no tiene cabida, en el contexto del covid había la máxima separación, tenían que respetar la distancia, el máximo contacto era con el codo en lugar de chocar la mano, no recuerda ningún comentario de la menor de tipo sexual durante esos días, en ese momento había otro grupo de 5 niños, Pilar estaba en coordinación, también estaban Rita y Gregoria. En alguna ocasión Adoracion lloraba, era un poco más pequeña que el resto del grupo, había un niño en la clase que se llamaba Santiago, había una Milagros, a la 1 juntaban a dos grupos y les ponían una película, la madre de Adoracion no pidió hablar con el declarante, no vino a hablar con él, se quería mudar con su pareja pero le cogió el covid, Gregoria le llamó para decirle que le habían puesto una denuncia, se presentó voluntariamente en comisaría, declaró en comisaría voluntariamente, ahora está desempleado, antes se dedicaba a una plataforma virtual de enseñanza, ha dejado la educación.

En la exploración de la menor Adoracion practicada como prueba preconstituida la menor explicó que un profesor de inglés le había puesto unas cosas en el culo y le hacía daño, le había dicho un secreto y le había dado un beso, el secreto era que el culo era bonito y que había que comer cosas pequeñitas. El profesor se llama Ruperto, lo conoce de cuando tenía 4 años, las clases eran cerca de su casa, se llamaba DIRECCION000 el sitio, señala donde está el culo, dice que cuando hacia pipi el le ponía una cosa en el culo, dice que el pipi y la caca salen por el mismo sitio. Cuando le puso eso en el culo estaba en el baño, dice que estaba haciendo sola el pipi y su profesor lo esperaba dentro. Cuando se iba a subir el pantalón el profesor le puso una cosita. El profesor estaba al lado, no vio la cosa que le puso, el secreto es que era frágil y bonito y que había que poner cosas bonitas, dice que se lo dijo su profesor, dice que le había dado besos en la boca, dice que no se pueden dar. Lo de poner coses en el culo solo pasó una vez. Ese día le dijo a su mama que su profesor le había hecho coses malas, no sabía que quería hacer pipí en ese momento, eran 6 niños en la clase con ella incluida, el Ruperto entró con ella al lavabo. Dice que había puerta en el lavabo, cuando estaba en el lavabo la puerta estaba abierta, el profe estaba al lado del baño y los niños estaban en la clase. El profe estaba detrás, el Ruperto es alto, dice que tiene los ojos verdes y el pelo de color marrón, el color de la piel es un poco marrón, Ruperto siempre llevaba la mascarilla. Dice que no lo ha hablado con sus padres, al salir de casa no ha preguntado a donde iba ese día de la exploración, se lo había explicado a una profesora, nadie del cole le había hecho nada, Ruperto no les dejaba jugar con los niños.

La testigo Adela explicó que su hija empezó a ir a la academia de inglés, ya había ido durante el curso, empezó a ir el 29 de junio, durante la semana le sorprendió que no saliese hablando inglés, decía que a Ángela la mandaban a pensar porque quería ver una peli, le llamaba la atención, decía que los niños tenían pichula y las niñas no, el martes día 7 se dio cuenta de que no había bebido de la botella de agua, decía que no podía abrirla, al día siguiente fue a la academia , habló con Pilar y le comentó lo de la botella de agua, le dijo que insistiese en que bebiesen, al irla a buscar fueron a casa, se dedicaba a cuidar a sus hijas, tenía una niña de 5 meses, vino su marido, ella dijo que le habían hecho daño en el culo pero que ya no le dolía, Camilo le dijo que le dejase ver, la niña decía que no le dolía, al final la exploró su marido y vio una dilatación anal, pensó que las heces eran más duras de lo habitual, el día 9 la llevó a la academia, la niña le decía que si la podía recoger un poco antes, el día 9 cuando la fue a buscar se dio cuenta de que la niña tenía el pantalón meado, decía que tenía más pis, desde los dos año no había tenido escapes de pis, le dijo que al lavabo no quería ir sino que quería ir al árbol, le dijo a Pilar que estaba el pantalón mojado, Pilar le dijo que los niños iban al baño, le dijo que no había pipi en el suelo. Fueron al árbol a hacer pipí, la fue a duchar en casa, le dijo que no quería entrar a casa a hacer pipí porque alguien le había metido un juguete o algo en el culo, le dijo que había sido el profesor Ruperto, llamó a su marido, se fue al CAP, estaba muy nerviosa, habló con la pediatra y le envió a DIRECCION002, fueron a DIRECCION002, les atendió un residente, le hizo una exploración muy superficial, dijo que se podían ir a casa, se fueron los 4 a casa, llamó a la ufam, hablo con una asistente social y le dijo que ya la llamarían, durante el fin de semana empezó a expresar coses en sus juegos, sus juegos eran normales de 4 años y luego empezó a hacer conductas bizarras y extrañas, la denuncia fue el día 14, ella empezó a besar a su hermana y a la declarante en los labios cuando no lo hacían en casa. La niña decía que tenían un secreto, al gravar dejó de hablar, en los vídeos y los audios recogieron lo que podían, llamaba cada día a la ufam, el día 14 fue a los mossos, el mosso le dijo que fuese al hospital y se activase el protocolo, el día 8 solo dijo que le habían hecho daño en el culo y que ya no le hacía daño, al día siguiente dijo que quien le había metido algo en el culo, llamó a la academia, no conocía al profesor, preguntó los datos a Pilar del profesor con el que estaba Adoracion. Gregoria le dijo que si quería podían tener una reunión. Su hija no se quejó físicamente de nada esos días. La exploración fue totalmente superficial, luego llevaron a su hija a una psicóloga particular, desde que fueron a la psicóloga no volvieron a hablar de nada con ella, cree que la niña menciono a otros niños en los audios. De los besos en la boca dijo que nadie se los daba. Su hija iba desde que tenía un año a DIRECCION000. Se ratifica en lo que dijo la denuncia, los términos que decía no los decía en casa antes. No se había caído la niña estando la declarante, Adoracion no ha presenciado comportamientos sexuales en casa, que fue el profesor fue una respuesta espontánea de la niña. Jugaba en casa con las niñas, siempre fue contenta a la escuela, no tenía celos de la hermana, del 9 al 15 no fue al DIRECCION000. A su padre le tocaba el culo cuando antes no lo hacía.

La testigo Pilar explicó que era la directora del centro y coordinadora académica, conocía al procesado como profesor, lo conocía de hacía dos años, llevaba el tema administrativo y académico, ese verano hacía de directora y atendía a los padres, Adoracion iba al casal de verano, Adoracion no explicó nada, la madre de Adoracion le llamó después de las dos, estaba muy nerviosa le pedía los datos de Ruperto, decía que no le podía dar esos datos, Adoracion dijo que alguien le había introducido un juguete en el baño, le preguntó si había sido Ruperto, pero no le dio mucha información, al día siguiente llamó a la madre y que la había llevado al cap, la niña estaba bien, la vino a buscar su madre, la niña salió corriendo, le dijo que se había hecho pipi encima, la madre estaba enfadada, la niña estaba seca, no había restos en la clase, tenían ropa de recambio , donde estaban viendo la peli no había restos de pipi, no le tocó el pantalón de Adoracion, no podía ver lo que pasaba en el lavabo, estaban Ruperto y Filomena en ese momento, los padres de Adoracion ni Adoracion habían tenido problemas anteriores con el profesor, cree que no conocían al profesor. No recuerda si sacó a Ángela al pasillo, Adoracion siempre se portaba bien. Todo el centro era de colores, Ruperto los llevaba al baño cuando eran más de uno los que quería ir. Iban entrando uno a uno siempre con la puerta abierta, iban todos juntos al lavabo. Todos iban con mascarilla.

El testigo Eusebio explicó que es el padre de Adoracion, es oftalmólogo, en esa época no se relacionaban con nadie. Iba al trabajo y volver y su mujer estaba de baja maternal. No hablaba en inglés, al llegar a casa Adela le dijo que le habían hecho daño en el culo a Adoracion, Adoracion decía que no quería bajarse los pantalones, al final vio una dilatación de unos 3 cm, la mucosa estaba brillante, retiene la imagen muy intensamente, le pareció extraño, pensó que podía ser de ir al baño, al día siguiente el jueves estaba en consulta y le llamó su mujer, le dijo que fuese para casa, dejó todo y fue para casa, fueron a DIRECCION003 de dios, explicó lo ocurrido su mujer, la niña dijo que le habían metido algo en el culo y que había sido el profesor de inglés, al salir de DIRECCION003 de dios dijeron que ya los llamarían, hicieron unas grabaciones a la niña, antes de las grabaciones a la niña la niña le dijo que tenía un secreto, decía que no se lo podía contar a sus padres, decía que solo se lo podía contar a su madre, en voz baja dijo que el culo era frágil y bonito y que se podían meter cosas pequeñitas, esto lo dijo antes de las grabaciones, el viernes les dijo que el profesor de inglés le había metido algo en el culo. Empezó a decir que quería ver una peli de Harry Potter y que a Ángela la llevaban pensar, al declarante le pegaba en el culo, decía que el culo era lindo, luego empezó a decir sangre sangre. También dijo lo de que si tocaba el botón salía filadelfia, lo de coñito, que los hombres tenían pichula, decía la palabra coño, en casa no había visto comportamientos sexuales, dormía en otra habitación el declarante. No le consta que se cayese la niña. Besaba en la boca a su hermana. Le metía la cabeza entre las piernas. Ha sido muy duro para la familia, le ha cambiado como persona, padre y marido, y como médico. Se ha roto el matrimonio, la cambiaron de colegio, se cambiaron de casa, todo ello para cambiar el entorno y el contexto. Su mujer estaba muy cuerda, le ayudaba a hacer investigación sobre el covid que hacia el declarante. Se limitaron a denunciar lo que decía su hija. La niña estaba más seria, ella notaba los cambios, su mujer intentó documentar lo que habían escuchado de su hija con los vídeos y audios. Los vídeos y audio son de ese fin de semana. No vio que tuviese celos de su hermana Adoracion, la madre dormía con las niñas. Adoracion no tenía acceso a la tablet o el móvil, con la tablet hablaba con la familia. En los días previos a ir a la ciudad de la justicia prácticamente no habló con la niña, lo que le dijeron era que iba a ver a una doctora como la dra Josefina.

La testigo Gregoria explicó que Ruperto trabajó en el DIRECCION000 durante 6 años mientras la declarante fue propietaria del 2010 al 2020, no había tenido quejas de Ruperto nunca, ni problemas con él, era un profesor muy correcto, habló con la madre de Adoracion, el mismo día que pasó le llamó Pilar, habló con la madre de Adoracion, le dijo que la llevase al pediatra enseguida. Pilar decía que no había restos de pipi, llamo a la madre, cree que le dijo que le habían metido un juguete, le dijo que le llevaba al pediatra. En el covid estaban todas las puertas abiertas. No recuerda si le ofrecieron a la madre hablar con Ruperto. En enero avisó a Ruperto que se iba a Suiza. Desde la recepción no se podía ver lo que pasaba en las clases o en el lavabo.

La testigo Miriam explicó que no tiene relación con las partes. No le consta que el acusado haya trabajado para los centros de los que es titular.

Los peritos médico forenses Gracia y Andrés explicaron que se ratifican en sus informes, la sra Gracia reconoció a la menor en DIRECCION002, en la exploracion ginecológica solo había un eritema alrededor de la zona anal, pero nada destacable , era inespecífico, no objetiva ningún tipo de lesión de tipo traumático. Puede ser por sudoración, irritación de la piel, por la limpieza, por la deposición. Tiene múltiples causas y es frecuente en los menores. Dependerá del tipo de objeto, la zona, la forma del objeto para saber si debe dejar marca o no. El dr Andrés refiere que no exploró a la menor, en los informes de DIRECCION003 de dios previos no había nada relevante, por ello los hematomas no se puede concluir que tengan relación con un abuso sexual. La dra explica que el eritema no está en la zona de entrada y salida del ano. No había fisura ni cambio de coloración en el ano. El informe lo hicieron el día 16 y los hechos relatados eran del día 8. Los hematomas son contusiones simples, inespecíficas y frecuentes en menores. En ambas piernas pueden ser habituales. Los hematomas podrían ser de más de 48 horas antes. Entiende que los hematomas se desarrollaron entre el 9 y el 16 de julio.

La perito Josefina explicó que los padres estaban preocupados por cambios en la conducta de la menor y querían saber si podía deberse a haber sufrido un abuso, le dijeron que ya habían puesto la denuncia, vio a la niña el 30 de julio y el 6 de agosto, los vídeos y los audios no podían ser analizados, no recuerda si lo vieron, no habían sido obtenidos con las garantías habituales, eran de contexto familiar, se desconocía el momento y garantías con que se había acordado. El discurso de la niña era muy limitado, es frecuente en esa edad, las exploraciones no recuerda cuanto duraron, podían ser unos 45 minutos, en la página 6 recoge lo que dice la menor, identifica a una adulto, profesor de inglés, lo sitúa en el baño, dice que le baja los pantalones y le mete un objeto en el culo y que le había dado un besito en la boca. Se ratifica en su informe, los padres explicaron con detalle lo que le había relatado la menor. No se podía aplicar el test del sva por el limitado discurso de la menor por su edad. Le hacía preguntas no sugestivas a la menor. Luego la menor hacia conductas evitativas. No realizó más manifestaciones que las recogidas en el informe, no puede determinar si había algún elemento aprendido, no parecía que hubiese alguno elemento de adulto, en niños hay muchos casos asintomáticos en este tipo de casos, ha visto a prueba preconstituida, lo relatado por la menor tiene persistencia, en lo fundamental coincidía. No hay elementos añadidos al discurso que lo hayan contaminado. Supone que le dio alguna golosina a la menor, siempre que viene un menor se le ofrece. No recuerda las conclusiones de la perito sra Azucena, no está conforme con ellas, tiene un enfoque poco sustentado y erróneo, a veces concluye sobre coses que no eran objeto del informe. No le pidió que describiese a Ruperto físicamente. Una niña de esa edad es incapaz de describir físicamente a un adulto. Los niños de 4 años tienden a perder los detalles de las situaciones vividas, deben coincidir en el nucleó básico. Aunque se hubiese grabado la conversación con la menor el resultado habría sido el mismo.

La perito Azucena explicó que empieza la memoria episódica a los 4 años, la memoria semántica puede convertirse en un falso relato, si fuese algo que ha sucedido tendría un trauma, lo normal es que hubiese perdido memoria salvo que sea algo aprendido , cree que deberían haberse examinado los vídeos y grabaciones, debe tenerse en cuenta el contexto de la revelación de los hechos, hay una serie de preguntes sugestivas de los padres a la niña hasta que contestan en la línea de lo que ellos preguntan, hay que descartar las hipótesis alternativas, es esperable que diga lo del pichula por tener 4 años. Los elementos de la denuncia los incorpora del discurso de los padres. Insisten 6 veces tras decirles que no ha pasado nada. Hay una contaminación del relato de la menor, si dice que hay contaminación del relato no puede decir luego que es compatible con algo vivido, es sugestivo lo del secreto, si se quedó sola en el baño, si tenía miedo o no. Los niños pequeños quieren agradar a los adultos, si se le preguntan más veces lo mismo el niño va buscando la respuesta que parece correcta para seguir jugando con lo suyo. No recuerda si los peritos del eatp hicieron preguntes sugestivas, si no lo dice es que no había. Respecto a lo del culo frágil el padre le va preguntando y dirigiendo la conversación a ese punto.

De la documentalobrante en autos cabe destacar el informe de urgencias de DIRECCION002 de 9 de julio de 2020 (folio 24 del rollo de instrucción), el informe de urgencias de DIRECCION002 de 15 de julio de 2020 (folio 26 del rollo de instrucción), el informe médico forense de examen a la menor para detectar agresión sexual (folios 81 a 83 del rollo de instrucción), el informe del forense Andrés (folio 99 del rollo de instrucción), el informe pericial de la dra Josefina (folios 157 a 161), el informe sobre restos biológicos en la menor (folios 187 a 189) y el informe pericial de Azucena (folios 186 a 200 del rollo de Sala).

En el presente caso, una vez valorada racionalmente y en conciencia la prueba practicada, no se ha enervado la presunción de inocencia que amparaba al procesado. Nos hallamos como única prueba de cargo directa con la declaración de la víctima practicada en el plenario a través de la reproducción de la exploración a la menor practicada como prueba preconstituida en sede de instrucción, pues el resto de testificales practicadas de los trabajadores del centro o de los padres no constituyen testificales directas del momento en que se habrían producido los hechos según el relato de la acusación.

Respecto a la valoración de la declaración de la víctima como única prueba de cargo, conviene recordar como hace la STS de 23 de julio de 2015 "Por otra parte, la declaración de la víctima, según ha reconocido en numerosas ocasiones la jurisprudencia de este Tribunal Supremo y la del Tribunal Constitucional (vd. STS 210/2014, de 14 de marzo , cuya estructura y fundamentación seguimos, y las que allí se citan), puede ser considerada prueba de cargo suficiente para enervar la presunción de inocencia, incluso aunque fuese la única prueba disponible, lo que es frecuente que suceda en casos de delitos contra la libertad sexual, porque al producirse generalmente los hechos delictivos en un lugar oculto, se dificulta la concurrencia de otra prueba diferenciada.

Así lo ha declarado tanto el Tribunal Constitucional ( SSTC. 229/1.991, de 28 de noviembre , 64/1.994, de 28 de febrero y 195/2.002, de 28 de octubre ), como esta misma Sala (SSTS núm. 339/2007, de 30 de abril , núm. 187/2012, de 20 de marzo , núm. 688/2012, de 27 de septiembre , núm. 788/2012, de 24 de octubre , núm. 469/2013, de 5 de junio , etc.).

Estos parámetros consisten en el análisis del testimonio desde la perspectiva de su credibilidad subjetiva, de su credibilidad objetiva y de la persistencia en la incriminación. Es claro que estos parámetros de valoración constituyen una garantía del derecho constitucional a la presunción de inocencia, en el sentido de que frente a una prueba única, que procede además de la parte denunciante, dicha presunción esencial solo puede quedar desvirtuada cuando la referida declaración supera los criterios racionales de valoración que le otorguen la consistencia necesaria para proporcionar, desde el punto de vista objetivo, una convicción ausente de toda duda racional sobre la responsabilidad del acusado.

La deficiencia en uno de los parámetros no invalida la declaración, y puede compensarse con un reforzamiento en otro, pero cuando la declaración constituye la única prueba de cargo, una deficiente superación de los tres parámetros de contraste impide que la declaración inculpatoria pueda ser apta por sí misma para desvirtuar la presunción de inocencia, como sucede con la declaración de un coimputado cuando carece de elementos de corroboración, pues se trata de una declaración que carece de la aptitud necesaria para generar certidumbre.

3.- El primer parámetro de valoración es la credibilidad subjetiva del testimonio (o ausencia de incredibilidad subjetiva, en la terminología tradicional de esta Sala). La falta de credibilidad subjetiva de la víctima puede derivar de las características físicas o psíquicas del testigo (minusvalías sensoriales o síquicas, ceguera, sordera, trastorno o debilidad mental, edad infantil), que sin anular el testimonio lo debilitan. O de la existencia de móviles espurios, en función de las relaciones anteriores con el sujeto activo (odio, resentimiento, venganza o enemistad), o de otras razones (ánimo de proteger a un tercero o interés de cualquier índole que limite la aptitud de la declaración para generar certidumbre). (...)

La comprobación de la credibilidad subjetiva, desde la perspectiva del análisis de posibles motivaciones espurias, exige un examen del entorno personal y social que constituye el contexto en el que se han desarrollado las relaciones entre el acusado y la víctima, cuyo testimonio es el principal basamento de la acusación, para constatar si la declaración inculpatoria se ha podido prestar por móviles de resentimiento, venganza o enemistad u otra intención espuria que pueda enturbiar su credibilidad.(...) Como ha señalado reiteradamente esta Sala (STS 609/2013, de 10 de julio , entre otras), es obvio que el deseo de justicia derivado del sufrimiento generado por el propio hecho delictivo no puede calificarse en ningún caso de motivación espuria que pueda viciar la declaración de la víctima.(...)

4.- El segundo parámetro de valoración de la declaración de la víctima consiste en el análisis de su credibilidad objetiva, o verosimilitud del testimonio, que según las pautas jurisprudenciales debe estar basada en la lógica de la declaración (coherencia interna) y en el suplementario apoyo de datos objetivos de corroboración de carácter periférico (coherencia externa).(...)

5.- El tercer parámetro de valoración de la declaración de la víctima consiste en el análisis de la persistencia en la incriminación, lo que conforme a las referidas pautas jurisprudenciales supone:

a) Ausencia de modificaciones esenciales en las sucesivas declaraciones prestadas por la víctima. Se trata de una persistencia material en la incriminación, valorable «no en un aspecto meramente formal de repetición de un disco o lección aprendida, sino en la constancia sustancial de las diversas declaraciones».

b) Concreción en la declaración. La declaración ha de hacerse sin ambigüedades, generalidades o vaguedades. Es valorable que la víctima especifique y concrete con precisión los hechos narrándolos con las particularidades y detalles que cualquier persona en sus mismas circunstancias sería capaz de relatar.

c) Ausencia de contradicciones, manteniendo el relato la necesaria conexión lógica entre las diversas versiones narradas en momentos diferentes. (...)

Reitera esta Sala Segunda, ante la frecuencia de alegatos con similar argumentario (vd por todas STS núm. 61/2014, de 3 de febrero ) que como puede fácilmente comprenderse, resulta totalmente inevitable que al comparar las declaraciones que presta un testigo en la fase de instrucción con las que hace después en la vista oral del juicio afloren algunas diferencias, omisiones y contradicciones.

En primer lugar, porque el sujeto que declara no retiene en la memoria las mismas imágenes, datos concretos y palabras en un primer momento, a las pocas fechas de haber sucedido los hechos, que cuando ha ya transcurrido cierto tiempo.

En segundo lugar, un mismo hecho no es nunca relatado o expuesto con las mismas palabras en dos ocasiones distintas por una misma persona, incluso aunque transcurra escaso margen de tiempo entre la primera y la segunda declaración.

Y por último, también resulta obvio que la persona que transcribe la declaración en el acta no plasma literalmente todo su contenido, sino que trastoca, modifica y varía de forma involuntaria e inconsciente los vocablos, las expresiones y los propios giros lingüísticos utilizados por el testigo, alteración muy difícil de evitar en muchos supuestos, pero que acaba afectando ineluctablemente al contenido del testimonio prestado.

Partiendo, pues, de esa premisa empírica incuestionable, no cabe desvirtuar de plano un testimonio por la circunstancia de que no coincida literalmente con otro anterior prestado por el mismo sujeto en la causa o con el de otro testigo, ya que de ser así parece claro que la eficacia de la prueba de cargo se volatilizaría en la mayoría de los casos. Debe, por el contrario, el juzgador ponderar si las discrepancias entre los dos testimonios compulsados afectan a hechos o datos nucleares o si solo conciernen a circunstancias fácticas periféricas o secundarias, pues en este último caso no puede considerarse que la prueba testifical quede mermada en su virtualidad verificadora."

En el presente caso, de conformidad con la jurisprudencia precitada, no concurren los requisitos necesarios para otorgar la validez necesaria a dicha declaración como prueba de cargo suficiente para enervar la presunción de inocencia del procesado, y ello en base a los motivos que se exponen a continuación.

No existe en ninguno de los informes médicos obrantes en la causa lesión física que pudiese corroborar periféricamente el relato de la menor.

Así en el informe de urgencias del Hospital de DIRECCION002 del 9 de julio de 2020, día siguiente al de los hechos denunciados, se objetiva que no presentaba lesiones perianales

En el informe del mismo hospital de 15 de julio de 2020 únicamente se objetiva un perianal inespecífico y ninguna lesión genital ni perianal aguda. La misma doctora que reconoció a la menor refiere en el juicio oral que puede deberse a múltiples causas que nada tienen que ver con una agresión como la denunciada. Así la dra Gracia refiere que no objetivó ningún tipo de lesión de tipo traumático y que el eritema perianal podía deberse a sudoración, irritación de la piel, por la limpieza o por la deposición, que tenía múltiples causas y que era frecuente en los menores. A la misma conclusión llega sobre la presencia el día 15 de julio de los hematomas en las piernas dada su coloración y localización.

El propio padre de la menor refiere que el día que la menor relató los hechos en casa habría explorado a la menor y vio que tenía el ano dilatado, si bien ello no se objetiva en el informe de DIRECCION002 antes mencionado del día 9 de julio de 2020.

En el informe del forense dr Andrés se concluye que no se podía deducir la existencia de lesiones debidas a un abuso sexual.

Aun asumiendo que el tipo de agresión que se denuncia pudiese no dejar marcas, tampoco existe una persistencia en la incriminación en el relato de la menor. Debe atenderse a los videos y grabaciones reproducidos en el plenario que se toman por los padres de la menor a la menor en el domicilio familiar al cabo de apenas dos días después de los hechos.

Si bien ello no constituye ninguna exploración judicial de la menor, como resulta evidente, debe atribuírsele valor probatorio por cuanto tiene lugar al cabo de muy poco tiempo en el que el relato de la menor es más fresco y pierde pocos detalles dado el poco tiempo transcurrido, teniendo lugar en un entorno conocido y cómodo para la menor como puede ser el de su domicilio y acompañado de sus padres.

Así en el primer vídeo reproducido el padre dice que el profe hace culo culo, la menor dice que con el profe no juega a culo culo culo, con la caca, nadie le dice que el culo es divertido, dice que es muy bonito el culo y es muy chulo, cuando la menor dice culo se ríe, dice que no le intentan meter coses en el culo.

En el siguiente audio reproducido la menor dice que los secretos no se dicen y la niña dice algo en voz baja pero no se oye.

En el siguiente vídeo la niña habla de tapar a un juguete, que en la escuela no dejan a nadie en sitio oscuro, que a la Ángela la mandaban a fuera de la clase y cerraban la puerta, que la Ángela no lloró por quedarse fuera. Luego el padre le pregunta si le han pedido que guarde un secreto, ella no contesta, luego dice que el secreto era solo para ella, dice que nada y que no da detalles.

En el siguiente vídeo la menor juega con gatitos de peluche, dice que juegan con los malos (los juguetes), dice que lo atrapan, dice que sus amigos lo han convertido en malo, dice que ha sido jugando, dice que estaba jugando al bingo, dice que estaban poniendo cosas, dice que no le han hecho daño, le estira el pelo a los gatitos, die que los supermalos estiraban de los pelos, el padre pregunta si les había dicho a los gatitos que fuesen al lavabo, ella no explica más y se observa como la nula juega tranquila.

En el siguiente vídeo la menor dice que Buzz le hace toc toc con la mano a los gatitos malos para que le pidan perdón, dice que está la profesora mala de los gatitos y juega con los gatitos.

En el siguiente vídeo el padre habla de que no se pueden tener secretos, le dice que no hay que tener secretos al papi, dice que hay que contar todo, dice que el secreto era de la pepita, dice que el secreto es para pepita no para ellos, dice que solo lo puede saber pepita y sus padres, dice que a la victoria sí que se lo puede contar, pero es un bebé de un año o mas pequeña.

De dichos vídeos se observa como en algunos de ellos la menor no se da cuenta de que la están grabando, dado que o está alejado el aparato de la menor o el padre lo coloca en un lugar donde la menor no lo puede ver.

Del relato de lo visionado o audicionado se destaca que la menor no hace referencia alguna al procesado, que con el profe no juega a culo culo culo y que nadie le intenta meter coses en el culo y respecto al secreto que refieren que el procesado le habría contado (relativo a que el culo es bonito y que había que meter cosas pequeñas) tampoco lo vincula con él.

En dichos audios se observa como el padre va preguntando varias veces a la menor dirigiendo el discurso hacia el profesor de la academia, el ahora procesado, pese a lo cual la menor no refiere que le haya hecho nada.

Choca ello frontalmente con lo relatado por la menor en la prueba anticipada donde refiere que el procesado le metió algo por el culo, que no sabía lo que era, que le hizo daño y que le dio un beso en la boca.

Sin embargo, del relato de la menor en la prueba preconstituida se observa que parte del relato parece poco verosímil como sucede con la parte del relato en el que la menor refiere que cuando hacía pipi el procesado le ponía una cosa en el culo, refiriendo que el pipi y la caca salen por el mismo sitio y que cuando el procesado le puso eso en el culo estaba en el baño, dice que estaba haciendo sola el pipi y su profesor lo esperaba dentro.

Parece inverosímil que si la voluntad del procesado hubiese sido la de introducir algún objeto en el ano de la menor hubiese aprovechado cuando la menor se encontraba haciendo pipi en le lavabo y encima con la puerta abierta, según relata la propia menor.

No puede considerarse como corroboración periférica del relato de la menor los cambios producidos en el comportamiento de la menor, por poder deberse los mismos a muchas otras cosas como el entorno, las edades de los niños con los que compartía grupo o el cambio de hábitos durante el verano. Así que la menor no hubiese bebido agua, que se hubiese orinado encima (cosa que la testigo Pilar no objetiva pese a haber examinado el lugar donde había estado la menor y su ropa) o que cambiase el vocabulario podían deberse también a que la menor era la más pequeña de su grupo, a un olvido o a que iba con niñas mayor que ellas en ese grupo.

No puede considerarse como corroboración periférica de la tesis acusatoria el informe pericial de la dra Josefina obrante a los folio 157 a 161 del rollo de instrucción pues el propio informe concluye que la edad de la menor, con las limitaciones y particularidades que ello conlleva en la evaluación ASI, condicionan de forma significativa la posibilidad de alcanzar en la evaluación psicológica una conclusión valorativa inequívoca y que las consultas de la menor por parte del entorno familiar y la exploración física por varios profesionales impide la obtención de un discurso que resulte valorable desde los protocolos evaluativos diseñados a tal fin. Parece que ello ya introduce serias dudas sobre las conclusiones que luego alcanza que se limitan a evidenciar las manifestaciones de la menor, que no se recogen en los videos y audios de sus padres, sino que chocan frontalmente con ellas, dudas que solo pueden operar a favor del procesado, conforme al principio in dubio pro reo.

Viene a señalarse en suma que, dada la edad de la menor y la intervención de la familia, el discurso de la menor no resultaría valorable a efectos de obtener un resultado inequívoco sobre su credibilidad.

Por todo ello, no existe corroboración periférica del relato de la menor ni tampoco persistencia en la incriminación por los motivos acabados de exponer, por lo que existen dudas razonables de que los hechos sucediesen tal y como relatan las acusaciones, no siendo suficiente, dado todo lo expuesto, que la menor no tuviese ninguna animadversión previa respecto del procesado por no conocerlo ni haberlo tenido como profesor.

En consecuencia, conforme al principio in dubio pro reo, procede el dictado de una sentencia absolutoria con todos los pronunciamientos favorables para el procesado.

CUARTO.-Al no existir responsabilidad penal, no cabe hacer ningún pronunciamiento relativo a la responsabilidad civil (cfr. artículos 109 y 116 C.P, a sensu contrario).

QUINTO.-De conformidad con los artículos 123 del Código Penal y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, procede imponer de oficio el pago de las costas causadas en este procedimiento, al ser el pronunciamiento absolutorio.

No pueden imponerse las costas a la acusación particular al no apreciarse mala fe o temeridad en su actuación.

En cuanto a la imposición de las costas del procedimiento a la acusación particular por temeridad o mala fe, recuerda el Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 306/2021 de 9 Abr. 2021, Rec. 1957/2019 que "El artículo 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal admite la condena en costas en caso de sentencia absolutoria, cuando resulte de las actuaciones que la acusación particular o popular obró con temeridad o mala fe.

Con respecto a las costas , la Ley de Enjuiciamiento Criminal no proclama en sede de juicio oral ni de apelación el principio de vencimiento objetivo en costas, como sucede, por ejemplo, en este recurso de casación, sino que la regla general será la no imposición, aun cuando la Sentencia haya sido absolutoria y contraria a las pretensiones de la acusación. Sólo en caso de temeridad o mala fe, debidamente argumentadas por el órgano judicial sentenciador, procederá la condena a su pago.

El art. 240.3º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal determina que el querellante particular o el actor civil podrán ser condenados en costas, "cuando resultare de las actuaciones que han obrado con temeridad o mala fe".

La ley distingue, pues, entre mala fe y temeridad.

La mala fe significa que la parte, a sabiendas de que la pretensión es insostenible, mantiene la acusación con objeto de perseguir al acusado, sentándolo en el banquillo, a pesar de que conoce que no ha cometido delito alguno.

La temeridad no requiere, sin embargo, tal componente subjetivo, y concurre cuando la pretensión que se formula ante el Tribunal penal no solamente es insostenible jurídicamente, bajo cualquiera de las fórmulas de interpretación generalmente admitidas en la interpretación del tipo penal que sustente la acusación, sino que es descabellada o ilógica.

En este sentido, la Sentencia del Tribunal Supremo de 10 de junio de 1998 , citada en la posterior de 30 de mayo de 2007, declara lo siguiente: "la imposición de costas puede ser una forma de corregir actuaciones infundadas, caprichosas, e incluso fraudulentas de la acusación, debiendo entenderse que son temerarias o maliciosas cuando la pretensión que se ejercite carezca de toda consistencia y fundamento de tal modo que quien así actúe no haya podido dejar de conocer su sinrazón e injusticia."

Ciertamente, uno de los modos de comprobar tal temeridad es indagar el comportamiento procesal del Ministerio Fiscal y del Juez instructor, pues ambos han actuado previamente irrogados del principio de imparcialidad y de independencia.

CUARTO.- En el caso sometido a nuestra consideración casacional, han sido dos las condenas en costas por temeridad. En un caso, ante la retirada de la acusación en conclusiones definitivas, y en el otro, como consecuencia del dictado de la Sentencia absolutoria, previo mantenimiento de la acusación.

En el primer supuesto, se explica por la Audiencia que para el caso del acusado Evelio, "se retiró sin más y tras la práctica de la prueba en el plenario, que arrojaba en cuanto al mismo idéntica nula participación que se atisbaba en la instrucción, y sin embargo, la acusación particular, única que la sostenía frente a él, lo mantuvo en el banquillo hasta el momento final del juicio".

Este argumento no puede sostenerse esta vía casacional.

Quien, conforme a lo autorizado por el juez de instrucción, además, en estas actuaciones, ratificado por la Audiencia, mantiene la acusación al comienzo del juicio oral, y tras la prueba practicada en el plenario, se llega a la conclusión de que no existen elementos fácticos para sostener la misma, y en su consecuencia, retira la acusación, que es tanto como solicitar su absolución, no puede imputársele temeridad alguna.

La imputación tenía la autorización del juez de instrucción, luego ninguna temeridad puede predicarse de quien la sostiene al comienzo del juicio oral.Si la retira en el transcurso del mismo, actúa conforme al desarrollo del plenario, sin que de tal conducta pueda resultar mala fe o temeridad alguna.

En este sentido, el motivo será estimado.

En el caso del otro acusado, aunque nuestra jurisprudencia expresa ciertamente que "... el hecho de que se haya llegado al juicio oral no es argumento para no apreciar la temeridad, pues caso contrario nunca se aplicaría la doctrina expuesta por el hecho de dictarse sentencia absolutoria..." ( STS 440/2017, de 19 de junio ), es lo cierto que deben distinguirse dos momentos: el acta provisional de acusación y el acta definitiva. En el caso de la primera, y a salvo falsedad expresamente declarada, ordinariamente no habrá condena en costas procesales puesto que la acusación, provisional, habrá pasado el filtro judicial correspondiente, y en cuanto haya sido así, no puede existir temeridad ni mala fe.

Distinto es el caso de la acusación definitiva, formalizada en conclusiones elevadas a definitivas, pues en este caso todavía puede existir temeridad o mala fe, que ha de predicarse no de los elementos indiciarios que se valoraron al principio por el órgano jurisdiccional, sino del resultado de lo acontecido en el plenario. Dicho en otras palabras, si de la prueba practicada en el plenario no puede sostenerse la acusación y ello de forma notoria, todavía cabrá margen de actuación para la condena en costas procesales por temeridad o mala fe.

En el caso, la Audiencia expresa que los hechos que fundamentaban la acusación "se han tergiversado" y, en otros casos, que se ha ocultado la verdad, "como ocurrió con la famosa acta de Mercuri Blau, finalmente encontrada".

Hemos dicho también ( STS 7 de Julio de 2009 ) que: "ante la ausencia de una definición auténtica de lo que haya de entenderse por temeridad o mala fe, ha de reconocerse un margen de valoración subjetiva al Tribunal sentenciador,según las circunstancias concurrentes en cada caso, ponderando a tal fin la consistencia de la correspondiente pretensión acusatoria, teniendo en cuenta, por un lado, la procedencia de mantener una interpretación restrictiva de estos términos legales, pero sin olvidar que el que obliga a otro a soportar una situación procesal debe responder por los gastos que tal situación le ha originado,salvo limitadas excepciones en las que se haya podido considerar que tenía razones para suponer que le asistía el derecho".

En el presente caso, de acuerdo con la doctrina precitada, no se aprecia mala fe en la acusación particular pues no queda acreditado que mantuviese la acusación contra el procesado a pesar de conocer que no hubiese cometido delito alguno.

Tampoco se aprecia temeridad pues la pretensión ejercitada no podía entenderse, una vez terminado el juicio, que fuese descabellada e ilógica.

Por otro lado, la continuación del procedimiento fue avalada por el Juez de Instrucción y luego en esta Audiencia Provincial, donde se acordó la apertura del juicio oral.

En cuanto a la temeridad debe valorarse, de acuerdo con la doctrina precitada, si de la prueba practicada en el plenario no podía sostenerse la acusación y ello de forma notoria, pues en tal caso cabría margen de actuación para la condena en costas procesales por temeridad o mala fe. De lo expuesto en el fundamento de derecho tercero se concluye que existen dudas razonables por lo que el mantenimiento final de la acusación no puede tildarse de notoriamente descabellada, de acuerdo con los cánones previamente expuestos.

En atención a lo expuesto, y vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación del Código Penal y Ley de Enjuiciamiento Criminal,

PRIMERO.-Los hechos declarados probados no son constitutivos, en cuanto a la persona del procesado, de un delito de abusos sexuales a menor de 16 años del art. 183.1, 3, 4 y d ) CP a cuyo tenor "1. El que realizare actos de carácter sexual con un menor de dieciséis años, será castigado como responsable de abuso sexual a un menor con la pena de prisión de dos a seis años.(...) 3. Cuando el ataque consista en acceso carnal por vía vaginal, anal o bucal, o introducción de miembros corporales u objetos por alguna de las dos primeras vías, el responsable será castigado con la pena de prisión de ocho a doce años, en el caso del apartado 1, y con la pena de doce a quince años, en el caso del apartado 2. 4. Las conductas previstas en los tres apartados anteriores serán castigadas con la pena de prisión correspondiente en su mitad superior cuando concurra alguna de las siguientes circunstancias: (...) d) Cuando, para la ejecución del delito, el responsable se haya prevalido de una relación de superioridad o parentesco, por ser ascendiente, o hermano, por naturaleza o adopción, o afines, con la víctima."

SEGUNDO.-Como cuestión previa, la defensa del procesado impugnó la exploración de la menor practicada en sede de instrucción alegando que no se había practicado como prueba preconstituida según la providencia que acordó la práctica de dicha diligencia obrante al folio 140 del rollo de instrucción y que no compareció el procesado.

Como recuerda el Tribunal Supremo en Sentencia núm. 285/2024 de 21 de marzo (Ponente Manuel Marchena Gómez) "La sentencia invocada por la defensa como cobertura de las alegaciones que inspiran el motivo - STS 579/2019, 26 de noviembre - sistematiza la jurisprudencia de esta Sala en orden a definir qué presupuestos hacen legítima que la ausencia física del menor víctima de un delito, acordada durante el desarrollo del plenario, sea reemplazada por su presencia virtual mediante la reproducción del soporte digitalizado en el que se contiene su testimonio prestado durante la fase de investigación. Entre esas premisas se incluye, es cierto, que la ausencia de la víctima menor de edad sea aconsejada por un dictamen de expertos que sugieran evitar la victimización secundaria.

Sin embargo, como recuerda el Fiscal en su dictamen de impugnación, la solicitud de que Camila no reprodujera el relato de su peripecia personal fue expresamente instada por el Equipo EATP en su peritaje psicológico de 11 de junio de 2018 al detectar sintomatología postraumática, con lo que se cumpliría el requisito de necesidad de un informe pericial para acordar la exploración judicial sin presencia de la menor. La defensa en su argumentario aboga por una interpretación excesivamente formalista del significado de la prueba preconstituida y atribuye una importancia desmesurada al hecho de que no se hubiera titulado la declaración de la menor realizada en la fase de instrucción como "prueba preconstituida". De hecho, aun cuando así se hubiera dispuesto de forma expresa, la declaración de la víctima se habría practicado del mismo modo a como efectivamente se practicó.

Es comprensible que el examen del testigo menor de edad se adapte a algunas singularidades que vienen impuestas por la necesidad de preservar su formación integral. Ese mecanismo jurídico de protección adquiere, si cabe, un sentido reforzado cuando el menor es también la víctima de un delito que afecta a su indemnidad sexual.Es incuestionable a necesidad de que el paso de un menor de edad por una sala de justicia no se convierta en el escenario de una lacerante vivencia a evocar durante el resto de su vida. Es esta idea la que justifica que el ordenamiento jurídico arbitre unos mecanismos de protección. De lo que se trata es de impedir que su colaboración con la justicia tenga como contrapartida un daño irreversible para su futuro.

No se trata sólo de consideraciones victimológicas, que por sí mismas serían suficientes. Concurren poderosas razones epistémicas que aconsejan esa práctica: se elude el riesgo de empobrecimiento de los testimonios ocasionado por el transcurso del tiempo o de contaminación a los que se muestran especialmente permeables los testimonios de niños de corta edad. La concurrencia de un profesional experto en la realización de esas entrevistas tiene un valor especial, aunque desde luego resulta irrenunciable la dirección y supervisión judicial y la contradicción asegurada por la presencia de todas las partes( STEDH caso S.N. contra Suecia, de 2 de julio de 2002 ; sentencia del Tribunal de Luxemburgo en el conocido caso Pupino, de 16 de junio de 2005; así como STC 174/2011, de 7 de noviembre , y STS 96/2009, de 10 de marzo ).

2.3.- Está fuera de dudas, sin embargo, que el afán protector del menor no puede ser interpretado como un obstáculo para la vigencia y el ejercicio de los derechos que convergen en el proceso penal. El principio de contradicción y el derecho de defensa son principios estructurales sin cuya concurrencia se quebrantan las bases que legitiman el ejercicio de la función jurisdiccional. Así lo hemos proclamado en numerosos precedentes: "... nuestro sistema procesal no admite el desplazamiento caprichoso del principio de contradicción ni del derecho de defensa por el simple hecho de que la víctima sea un menor de edad. La presencia de un niño en el proceso penal no permite un debilitamiento de las garantías que informan la valoración probatoria (cfr. SSTS 940/2013, 13 de diciembre ; 96/2009, 10 de marzo ; 593/2012, 17 de julio ; 743/2010, 17 de junio y ATS 1594/2011, 13 de octubre ).

Es nuestra tarea encontrar un delicado punto de equilibrio entre los distintos intereses que convergen en el proceso penal, en la idea de que la reforzada protección de uno de ellos no debe conllevar el innecesario sacrificio del otro. Es entendible que la fragilidad de un menor de edad, cuando es obligado a evocar una experiencia lacerante, introduzca importantes modulaciones en el desarrollo de la prueba testifical durante la instrucción. Exigir que las preguntas del Fiscal y de la defensa se formulen por escrito o desde una habitación contigua para que el Juez o un experto las haga inteligibles por el menor es una aceptable fórmula de protección. Lo que resulta inadmisible, sin embargo, es que el Letrado que asume la defensa no sea citado a la exploración. O si lo ha sido, no se le permita anticipar por escrito las principales cuestiones sobre las que quiera interrogar al menor.

La STS 321/2020, 17 de junio , admitió la validez de la prueba anticipada de una menor víctima de delitos sexuales a la que producía temor la presencia de su agresor, porque su exploración "... se practicó (...) bajo la dirección de la autoridad judicial y con intervención de las partes, incluida la del letrado del investigado. hay contradicción y la reproducción de la prueba preconstituida es válida por haberse llevado a cabo con todas las garantías" ( STS 321/2020, 17 de junio ).

La STS 44/2020, 11 de febrero , que absolvió a un acusado de abusos sexuales por falta de motivación de las razones por las que se prescindía del testimonio del menor, enunció unos presupuestos para justificar la anticipación probatoria, con cita y apoyo de la jurisprudencia del TEDH: a) quien sea sospechoso de haber cometido el delito debe ser informado de que se va a oír al menor; b) debe tener una oportunidad de observar dicha exploración, bien en el momento en que se produce o después, a través de su grabación audiovisual; c) debe tener la posibilidad de dirigir preguntas al menor, de forma directa o indirecta a través del experto, bien durante el desarrollo de la primera exploración o en una ocasión posterior, indicando aquellos aspectos adicionales sobre los que la defensa considera deben ser interrogados; d) para la incorporación del resultado probatorio preconstituido al juicio oral la exploración previa habrá de ser grabada, a fin de que el Tribunal del juicio pueda observar su desarrollo en el que se haya preservado el derecho de la defensa a formular a los menores, directa o indirectamente, cuantas preguntas y aclaraciones estimen necesarias; e) exige también que en el mismo se acredite la causa legítima que impida que los menores sean oídos en el plenario y que su declaración vaya a ser sustituida por la prestada en durante la fase de investigación.

La Circular 3/2009, 10 de noviembre, de la Fiscalía General del Estado. indica que "... debe admitirse, especialmente para niños de corta edad, que el interrogatorio lo lleve a cabo un psicólogo infantil previa entrevista con Juez, Fiscal y demás partes a fin de determinar su objeto. De hecho, en supuestos de niños muy pequeños con los que es difícil el diálogo directo, las técnicas de abordaje sólo pueden practicarse por persona experta en la materia y pasar al careo"."

Se desestimó dicha impugnación. De acuerdo con la doctrina precitada, no puede atribuirse una importancia extraordinaria a que no se hubiera denominado a la declaración de la menor realizada en fase de instrucción como "prueba preconstituida", pues aun cuando así se hubiera designado expresamente en la providencia de referencia, la declaración de la víctima se habría practicado del mismo modo a como efectivamente se practicó.

Se practicó dicha prueba, según consta en el acta obrante al folio 180 del rollo de instrucción, con carácter anticipado con todas las garantías previstas en la ley, esto es, bajo control judicial, con presencia del Ministerio fiscal, la acusación particular y la defensa del procesado, habiendo podido todas las partes, incluida la letrada de la defensa, realizar todas las preguntas que estimaron convenientes a la vista de las respuestas de la menor a las psicólogas que llevaron a cabo la entrevista bajo el control judicial. Además el procesado debía tener conocimiento de la prueba practicada a través de su defensa, la cual no manifestó protesta alguna en el acta de la exploración, momento oportuno para hacerlo, lo que hace que la prueba practicada sea válida al no haberse causado indefensión, tal y como reconoce, entre otros, el Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 666/2019 de 14 Ene. 2020, Rec. 10238/2019 cuando señala que "En la STS 96/2009, de 10 de marzo , afirmábamos que la doctrina de esta Sala no estima que la ausencia del imputado sea invalidante de la prueba de cargo cuando estando presente su letrado, tiene éste oportunidad de intervenir en la práctica de la diligencia.Por su parte, en la Sentencia de 16 de enero de 2008 declarábamos que "no hay razones objetivas que permitan afirmar que siempre y en todo caso, la ausencia del procesado, hallándose presente su Abogado defensor, implique la quiebra de esa contradicción.No existen argumentos que permitan avalar la tesis de que la presencia del procesado, como impone la corrección procesal, se convierta en un presupuesto de validez de la práctica de esa diligencia. No es eso -añade la Sentencia citada- lo que parece desprenderse por ejemplo del art. 777.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal que, en el ámbito del procedimiento abreviado, en los mismos supuestos, sin mención alguna a esa presencia, impone al Juez de Instrucción el deber de practicar inmediatamente la prueba asegurando en todo caso la posibilidad de contradicción de las partes".

Criterio que ya mantuvo esta Sala incluso antes de la reforma que introdujo la norma del actual art. 777.2 por Ley 38/2002 de 24 de octubre , por ejemplo, en la STS 263/1998, de 5 de octubre , declaró que la no presencia del acusado mismo en el acto de los interrogatorios no es defecto procesal determinante de la nulidad cuando no se omiten los requisitos condicionantes del fin del acto procesal, ni se produce indefensión, si intervino el Abogado del imputado porque pudo preparar los interrogatorios escuchando previamente la versión de su patrocinado.

Por su parte, el Tribunal Constitucional ha sentado la compatibilidad con las exigencias derivadas del derecho a un proceso justo y equitativo -en particular, con el derecho del acusado a interrogar por sí o por representante a los testigos de cargo- de una información testifical obtenida en la fase previa con contradicción y es llevada así al plenario( STS 51/2015, de 29 de enero , SSTC 148/2005 , 12/2002209/2001; o las reiteradamente citadas SSTED1-1, Caso Lucá contra Italia , de 27 de febrero de 2001 ; Caso S.N contra Suecia , de 2 de julio de 2002 )."

Por otro lado, desde el punto de vista material que debe analizarse la cuestión planteada por la defensa, no ha existido ninguna indefensión ni motivo que reste valor probatorio a la prueba practicada con carácter anticipado al juicio oral, prueba que, dada la corta edad de la menor, venía respaldada por la práctica forense, sin necesidad de contar con informe de los psicólogos expertos a fin de evitar una revictimización secundaria.

TERCERO.-Seguidamente, expondremos la prueba que se ha practicado en la vista de juicio oral y que ha sido tomada en consideración, para después establecer el por qué se llega a la anterior conclusión.

El procesado Ruperto explicó que solo contestará al fiscal y a su defensa, en el verano de 2020 estaba trabajando en la academia DIRECCION000 de la DIRECCION001, había estado trabajando durante 5 años, trabajaba durante el año y también en verano a veces, a la menor Adoracion la conoció ese mismo verano, normalmente no trabajaba con niños tan pequeños, no recuerda que día empezaba el curso de verano, era verano de 2020 cuando salían del covid. Esto es de la segunda semana del curso, la primera semana tenía 5 niños y la segunda semana 7 niños, Adoracion era la más pequeña del grupo. La segunda semana cuando ya no estaba trabajando se estaban cortando el pelo cuando recibió un mensaje de Pilar diciendo que tenían que hablar porque era urgente, llamó a Pilar y le conto la historia, le dijo que la madre de Adoracion había llamado preguntando los datos del declarante, le dijo que Adoracion había dicho que alguien le había metido algo en el ano, a la semana siguiente se enteró que tenía una denuncia, los niños pueden ir al lavabo cuando lo necesiten, lo que solían hacer era llevar a todo el grupo al lavabo, en esa semana no había parque, se quedaban en la clase, a mitad del día llevaban a todo el grupo al lavabo para que se lavasen las manos, era un local comercial pequeñito, estaba dividido en pequeños salones, era con paredes de vidrio, los lavabos están en el medio de todo, también había una cocina almacén, no entraba al lavabo, se quedaba fuera. No podía dejar al grupo solo, es falso todo lo que refiere Adoracion, este tipo de contacto entre alumno y profesor no tiene cabida, en el contexto del covid había la máxima separación, tenían que respetar la distancia, el máximo contacto era con el codo en lugar de chocar la mano, no recuerda ningún comentario de la menor de tipo sexual durante esos días, en ese momento había otro grupo de 5 niños, Pilar estaba en coordinación, también estaban Rita y Gregoria. En alguna ocasión Adoracion lloraba, era un poco más pequeña que el resto del grupo, había un niño en la clase que se llamaba Santiago, había una Milagros, a la 1 juntaban a dos grupos y les ponían una película, la madre de Adoracion no pidió hablar con el declarante, no vino a hablar con él, se quería mudar con su pareja pero le cogió el covid, Gregoria le llamó para decirle que le habían puesto una denuncia, se presentó voluntariamente en comisaría, declaró en comisaría voluntariamente, ahora está desempleado, antes se dedicaba a una plataforma virtual de enseñanza, ha dejado la educación.

En la exploración de la menor Adoracion practicada como prueba preconstituida la menor explicó que un profesor de inglés le había puesto unas cosas en el culo y le hacía daño, le había dicho un secreto y le había dado un beso, el secreto era que el culo era bonito y que había que comer cosas pequeñitas. El profesor se llama Ruperto, lo conoce de cuando tenía 4 años, las clases eran cerca de su casa, se llamaba DIRECCION000 el sitio, señala donde está el culo, dice que cuando hacia pipi el le ponía una cosa en el culo, dice que el pipi y la caca salen por el mismo sitio. Cuando le puso eso en el culo estaba en el baño, dice que estaba haciendo sola el pipi y su profesor lo esperaba dentro. Cuando se iba a subir el pantalón el profesor le puso una cosita. El profesor estaba al lado, no vio la cosa que le puso, el secreto es que era frágil y bonito y que había que poner cosas bonitas, dice que se lo dijo su profesor, dice que le había dado besos en la boca, dice que no se pueden dar. Lo de poner coses en el culo solo pasó una vez. Ese día le dijo a su mama que su profesor le había hecho coses malas, no sabía que quería hacer pipí en ese momento, eran 6 niños en la clase con ella incluida, el Ruperto entró con ella al lavabo. Dice que había puerta en el lavabo, cuando estaba en el lavabo la puerta estaba abierta, el profe estaba al lado del baño y los niños estaban en la clase. El profe estaba detrás, el Ruperto es alto, dice que tiene los ojos verdes y el pelo de color marrón, el color de la piel es un poco marrón, Ruperto siempre llevaba la mascarilla. Dice que no lo ha hablado con sus padres, al salir de casa no ha preguntado a donde iba ese día de la exploración, se lo había explicado a una profesora, nadie del cole le había hecho nada, Ruperto no les dejaba jugar con los niños.

La testigo Adela explicó que su hija empezó a ir a la academia de inglés, ya había ido durante el curso, empezó a ir el 29 de junio, durante la semana le sorprendió que no saliese hablando inglés, decía que a Ángela la mandaban a pensar porque quería ver una peli, le llamaba la atención, decía que los niños tenían pichula y las niñas no, el martes día 7 se dio cuenta de que no había bebido de la botella de agua, decía que no podía abrirla, al día siguiente fue a la academia , habló con Pilar y le comentó lo de la botella de agua, le dijo que insistiese en que bebiesen, al irla a buscar fueron a casa, se dedicaba a cuidar a sus hijas, tenía una niña de 5 meses, vino su marido, ella dijo que le habían hecho daño en el culo pero que ya no le dolía, Camilo le dijo que le dejase ver, la niña decía que no le dolía, al final la exploró su marido y vio una dilatación anal, pensó que las heces eran más duras de lo habitual, el día 9 la llevó a la academia, la niña le decía que si la podía recoger un poco antes, el día 9 cuando la fue a buscar se dio cuenta de que la niña tenía el pantalón meado, decía que tenía más pis, desde los dos año no había tenido escapes de pis, le dijo que al lavabo no quería ir sino que quería ir al árbol, le dijo a Pilar que estaba el pantalón mojado, Pilar le dijo que los niños iban al baño, le dijo que no había pipi en el suelo. Fueron al árbol a hacer pipí, la fue a duchar en casa, le dijo que no quería entrar a casa a hacer pipí porque alguien le había metido un juguete o algo en el culo, le dijo que había sido el profesor Ruperto, llamó a su marido, se fue al CAP, estaba muy nerviosa, habló con la pediatra y le envió a DIRECCION002, fueron a DIRECCION002, les atendió un residente, le hizo una exploración muy superficial, dijo que se podían ir a casa, se fueron los 4 a casa, llamó a la ufam, hablo con una asistente social y le dijo que ya la llamarían, durante el fin de semana empezó a expresar coses en sus juegos, sus juegos eran normales de 4 años y luego empezó a hacer conductas bizarras y extrañas, la denuncia fue el día 14, ella empezó a besar a su hermana y a la declarante en los labios cuando no lo hacían en casa. La niña decía que tenían un secreto, al gravar dejó de hablar, en los vídeos y los audios recogieron lo que podían, llamaba cada día a la ufam, el día 14 fue a los mossos, el mosso le dijo que fuese al hospital y se activase el protocolo, el día 8 solo dijo que le habían hecho daño en el culo y que ya no le hacía daño, al día siguiente dijo que quien le había metido algo en el culo, llamó a la academia, no conocía al profesor, preguntó los datos a Pilar del profesor con el que estaba Adoracion. Gregoria le dijo que si quería podían tener una reunión. Su hija no se quejó físicamente de nada esos días. La exploración fue totalmente superficial, luego llevaron a su hija a una psicóloga particular, desde que fueron a la psicóloga no volvieron a hablar de nada con ella, cree que la niña menciono a otros niños en los audios. De los besos en la boca dijo que nadie se los daba. Su hija iba desde que tenía un año a DIRECCION000. Se ratifica en lo que dijo la denuncia, los términos que decía no los decía en casa antes. No se había caído la niña estando la declarante, Adoracion no ha presenciado comportamientos sexuales en casa, que fue el profesor fue una respuesta espontánea de la niña. Jugaba en casa con las niñas, siempre fue contenta a la escuela, no tenía celos de la hermana, del 9 al 15 no fue al DIRECCION000. A su padre le tocaba el culo cuando antes no lo hacía.

La testigo Pilar explicó que era la directora del centro y coordinadora académica, conocía al procesado como profesor, lo conocía de hacía dos años, llevaba el tema administrativo y académico, ese verano hacía de directora y atendía a los padres, Adoracion iba al casal de verano, Adoracion no explicó nada, la madre de Adoracion le llamó después de las dos, estaba muy nerviosa le pedía los datos de Ruperto, decía que no le podía dar esos datos, Adoracion dijo que alguien le había introducido un juguete en el baño, le preguntó si había sido Ruperto, pero no le dio mucha información, al día siguiente llamó a la madre y que la había llevado al cap, la niña estaba bien, la vino a buscar su madre, la niña salió corriendo, le dijo que se había hecho pipi encima, la madre estaba enfadada, la niña estaba seca, no había restos en la clase, tenían ropa de recambio , donde estaban viendo la peli no había restos de pipi, no le tocó el pantalón de Adoracion, no podía ver lo que pasaba en el lavabo, estaban Ruperto y Filomena en ese momento, los padres de Adoracion ni Adoracion habían tenido problemas anteriores con el profesor, cree que no conocían al profesor. No recuerda si sacó a Ángela al pasillo, Adoracion siempre se portaba bien. Todo el centro era de colores, Ruperto los llevaba al baño cuando eran más de uno los que quería ir. Iban entrando uno a uno siempre con la puerta abierta, iban todos juntos al lavabo. Todos iban con mascarilla.

El testigo Eusebio explicó que es el padre de Adoracion, es oftalmólogo, en esa época no se relacionaban con nadie. Iba al trabajo y volver y su mujer estaba de baja maternal. No hablaba en inglés, al llegar a casa Adela le dijo que le habían hecho daño en el culo a Adoracion, Adoracion decía que no quería bajarse los pantalones, al final vio una dilatación de unos 3 cm, la mucosa estaba brillante, retiene la imagen muy intensamente, le pareció extraño, pensó que podía ser de ir al baño, al día siguiente el jueves estaba en consulta y le llamó su mujer, le dijo que fuese para casa, dejó todo y fue para casa, fueron a DIRECCION003 de dios, explicó lo ocurrido su mujer, la niña dijo que le habían metido algo en el culo y que había sido el profesor de inglés, al salir de DIRECCION003 de dios dijeron que ya los llamarían, hicieron unas grabaciones a la niña, antes de las grabaciones a la niña la niña le dijo que tenía un secreto, decía que no se lo podía contar a sus padres, decía que solo se lo podía contar a su madre, en voz baja dijo que el culo era frágil y bonito y que se podían meter cosas pequeñitas, esto lo dijo antes de las grabaciones, el viernes les dijo que el profesor de inglés le había metido algo en el culo. Empezó a decir que quería ver una peli de Harry Potter y que a Ángela la llevaban pensar, al declarante le pegaba en el culo, decía que el culo era lindo, luego empezó a decir sangre sangre. También dijo lo de que si tocaba el botón salía filadelfia, lo de coñito, que los hombres tenían pichula, decía la palabra coño, en casa no había visto comportamientos sexuales, dormía en otra habitación el declarante. No le consta que se cayese la niña. Besaba en la boca a su hermana. Le metía la cabeza entre las piernas. Ha sido muy duro para la familia, le ha cambiado como persona, padre y marido, y como médico. Se ha roto el matrimonio, la cambiaron de colegio, se cambiaron de casa, todo ello para cambiar el entorno y el contexto. Su mujer estaba muy cuerda, le ayudaba a hacer investigación sobre el covid que hacia el declarante. Se limitaron a denunciar lo que decía su hija. La niña estaba más seria, ella notaba los cambios, su mujer intentó documentar lo que habían escuchado de su hija con los vídeos y audios. Los vídeos y audio son de ese fin de semana. No vio que tuviese celos de su hermana Adoracion, la madre dormía con las niñas. Adoracion no tenía acceso a la tablet o el móvil, con la tablet hablaba con la familia. En los días previos a ir a la ciudad de la justicia prácticamente no habló con la niña, lo que le dijeron era que iba a ver a una doctora como la dra Josefina.

La testigo Gregoria explicó que Ruperto trabajó en el DIRECCION000 durante 6 años mientras la declarante fue propietaria del 2010 al 2020, no había tenido quejas de Ruperto nunca, ni problemas con él, era un profesor muy correcto, habló con la madre de Adoracion, el mismo día que pasó le llamó Pilar, habló con la madre de Adoracion, le dijo que la llevase al pediatra enseguida. Pilar decía que no había restos de pipi, llamo a la madre, cree que le dijo que le habían metido un juguete, le dijo que le llevaba al pediatra. En el covid estaban todas las puertas abiertas. No recuerda si le ofrecieron a la madre hablar con Ruperto. En enero avisó a Ruperto que se iba a Suiza. Desde la recepción no se podía ver lo que pasaba en las clases o en el lavabo.

La testigo Miriam explicó que no tiene relación con las partes. No le consta que el acusado haya trabajado para los centros de los que es titular.

Los peritos médico forenses Gracia y Andrés explicaron que se ratifican en sus informes, la sra Gracia reconoció a la menor en DIRECCION002, en la exploracion ginecológica solo había un eritema alrededor de la zona anal, pero nada destacable , era inespecífico, no objetiva ningún tipo de lesión de tipo traumático. Puede ser por sudoración, irritación de la piel, por la limpieza, por la deposición. Tiene múltiples causas y es frecuente en los menores. Dependerá del tipo de objeto, la zona, la forma del objeto para saber si debe dejar marca o no. El dr Andrés refiere que no exploró a la menor, en los informes de DIRECCION003 de dios previos no había nada relevante, por ello los hematomas no se puede concluir que tengan relación con un abuso sexual. La dra explica que el eritema no está en la zona de entrada y salida del ano. No había fisura ni cambio de coloración en el ano. El informe lo hicieron el día 16 y los hechos relatados eran del día 8. Los hematomas son contusiones simples, inespecíficas y frecuentes en menores. En ambas piernas pueden ser habituales. Los hematomas podrían ser de más de 48 horas antes. Entiende que los hematomas se desarrollaron entre el 9 y el 16 de julio.

La perito Josefina explicó que los padres estaban preocupados por cambios en la conducta de la menor y querían saber si podía deberse a haber sufrido un abuso, le dijeron que ya habían puesto la denuncia, vio a la niña el 30 de julio y el 6 de agosto, los vídeos y los audios no podían ser analizados, no recuerda si lo vieron, no habían sido obtenidos con las garantías habituales, eran de contexto familiar, se desconocía el momento y garantías con que se había acordado. El discurso de la niña era muy limitado, es frecuente en esa edad, las exploraciones no recuerda cuanto duraron, podían ser unos 45 minutos, en la página 6 recoge lo que dice la menor, identifica a una adulto, profesor de inglés, lo sitúa en el baño, dice que le baja los pantalones y le mete un objeto en el culo y que le había dado un besito en la boca. Se ratifica en su informe, los padres explicaron con detalle lo que le había relatado la menor. No se podía aplicar el test del sva por el limitado discurso de la menor por su edad. Le hacía preguntas no sugestivas a la menor. Luego la menor hacia conductas evitativas. No realizó más manifestaciones que las recogidas en el informe, no puede determinar si había algún elemento aprendido, no parecía que hubiese alguno elemento de adulto, en niños hay muchos casos asintomáticos en este tipo de casos, ha visto a prueba preconstituida, lo relatado por la menor tiene persistencia, en lo fundamental coincidía. No hay elementos añadidos al discurso que lo hayan contaminado. Supone que le dio alguna golosina a la menor, siempre que viene un menor se le ofrece. No recuerda las conclusiones de la perito sra Azucena, no está conforme con ellas, tiene un enfoque poco sustentado y erróneo, a veces concluye sobre coses que no eran objeto del informe. No le pidió que describiese a Ruperto físicamente. Una niña de esa edad es incapaz de describir físicamente a un adulto. Los niños de 4 años tienden a perder los detalles de las situaciones vividas, deben coincidir en el nucleó básico. Aunque se hubiese grabado la conversación con la menor el resultado habría sido el mismo.

La perito Azucena explicó que empieza la memoria episódica a los 4 años, la memoria semántica puede convertirse en un falso relato, si fuese algo que ha sucedido tendría un trauma, lo normal es que hubiese perdido memoria salvo que sea algo aprendido , cree que deberían haberse examinado los vídeos y grabaciones, debe tenerse en cuenta el contexto de la revelación de los hechos, hay una serie de preguntes sugestivas de los padres a la niña hasta que contestan en la línea de lo que ellos preguntan, hay que descartar las hipótesis alternativas, es esperable que diga lo del pichula por tener 4 años. Los elementos de la denuncia los incorpora del discurso de los padres. Insisten 6 veces tras decirles que no ha pasado nada. Hay una contaminación del relato de la menor, si dice que hay contaminación del relato no puede decir luego que es compatible con algo vivido, es sugestivo lo del secreto, si se quedó sola en el baño, si tenía miedo o no. Los niños pequeños quieren agradar a los adultos, si se le preguntan más veces lo mismo el niño va buscando la respuesta que parece correcta para seguir jugando con lo suyo. No recuerda si los peritos del eatp hicieron preguntes sugestivas, si no lo dice es que no había. Respecto a lo del culo frágil el padre le va preguntando y dirigiendo la conversación a ese punto.

De la documentalobrante en autos cabe destacar el informe de urgencias de DIRECCION002 de 9 de julio de 2020 (folio 24 del rollo de instrucción), el informe de urgencias de DIRECCION002 de 15 de julio de 2020 (folio 26 del rollo de instrucción), el informe médico forense de examen a la menor para detectar agresión sexual (folios 81 a 83 del rollo de instrucción), el informe del forense Andrés (folio 99 del rollo de instrucción), el informe pericial de la dra Josefina (folios 157 a 161), el informe sobre restos biológicos en la menor (folios 187 a 189) y el informe pericial de Azucena (folios 186 a 200 del rollo de Sala).

En el presente caso, una vez valorada racionalmente y en conciencia la prueba practicada, no se ha enervado la presunción de inocencia que amparaba al procesado. Nos hallamos como única prueba de cargo directa con la declaración de la víctima practicada en el plenario a través de la reproducción de la exploración a la menor practicada como prueba preconstituida en sede de instrucción, pues el resto de testificales practicadas de los trabajadores del centro o de los padres no constituyen testificales directas del momento en que se habrían producido los hechos según el relato de la acusación.

Respecto a la valoración de la declaración de la víctima como única prueba de cargo, conviene recordar como hace la STS de 23 de julio de 2015 "Por otra parte, la declaración de la víctima, según ha reconocido en numerosas ocasiones la jurisprudencia de este Tribunal Supremo y la del Tribunal Constitucional (vd. STS 210/2014, de 14 de marzo , cuya estructura y fundamentación seguimos, y las que allí se citan), puede ser considerada prueba de cargo suficiente para enervar la presunción de inocencia, incluso aunque fuese la única prueba disponible, lo que es frecuente que suceda en casos de delitos contra la libertad sexual, porque al producirse generalmente los hechos delictivos en un lugar oculto, se dificulta la concurrencia de otra prueba diferenciada.

Así lo ha declarado tanto el Tribunal Constitucional ( SSTC. 229/1.991, de 28 de noviembre , 64/1.994, de 28 de febrero y 195/2.002, de 28 de octubre ), como esta misma Sala (SSTS núm. 339/2007, de 30 de abril , núm. 187/2012, de 20 de marzo , núm. 688/2012, de 27 de septiembre , núm. 788/2012, de 24 de octubre , núm. 469/2013, de 5 de junio , etc.).

Estos parámetros consisten en el análisis del testimonio desde la perspectiva de su credibilidad subjetiva, de su credibilidad objetiva y de la persistencia en la incriminación. Es claro que estos parámetros de valoración constituyen una garantía del derecho constitucional a la presunción de inocencia, en el sentido de que frente a una prueba única, que procede además de la parte denunciante, dicha presunción esencial solo puede quedar desvirtuada cuando la referida declaración supera los criterios racionales de valoración que le otorguen la consistencia necesaria para proporcionar, desde el punto de vista objetivo, una convicción ausente de toda duda racional sobre la responsabilidad del acusado.

La deficiencia en uno de los parámetros no invalida la declaración, y puede compensarse con un reforzamiento en otro, pero cuando la declaración constituye la única prueba de cargo, una deficiente superación de los tres parámetros de contraste impide que la declaración inculpatoria pueda ser apta por sí misma para desvirtuar la presunción de inocencia, como sucede con la declaración de un coimputado cuando carece de elementos de corroboración, pues se trata de una declaración que carece de la aptitud necesaria para generar certidumbre.

3.- El primer parámetro de valoración es la credibilidad subjetiva del testimonio (o ausencia de incredibilidad subjetiva, en la terminología tradicional de esta Sala). La falta de credibilidad subjetiva de la víctima puede derivar de las características físicas o psíquicas del testigo (minusvalías sensoriales o síquicas, ceguera, sordera, trastorno o debilidad mental, edad infantil), que sin anular el testimonio lo debilitan. O de la existencia de móviles espurios, en función de las relaciones anteriores con el sujeto activo (odio, resentimiento, venganza o enemistad), o de otras razones (ánimo de proteger a un tercero o interés de cualquier índole que limite la aptitud de la declaración para generar certidumbre). (...)

La comprobación de la credibilidad subjetiva, desde la perspectiva del análisis de posibles motivaciones espurias, exige un examen del entorno personal y social que constituye el contexto en el que se han desarrollado las relaciones entre el acusado y la víctima, cuyo testimonio es el principal basamento de la acusación, para constatar si la declaración inculpatoria se ha podido prestar por móviles de resentimiento, venganza o enemistad u otra intención espuria que pueda enturbiar su credibilidad.(...) Como ha señalado reiteradamente esta Sala (STS 609/2013, de 10 de julio , entre otras), es obvio que el deseo de justicia derivado del sufrimiento generado por el propio hecho delictivo no puede calificarse en ningún caso de motivación espuria que pueda viciar la declaración de la víctima.(...)

4.- El segundo parámetro de valoración de la declaración de la víctima consiste en el análisis de su credibilidad objetiva, o verosimilitud del testimonio, que según las pautas jurisprudenciales debe estar basada en la lógica de la declaración (coherencia interna) y en el suplementario apoyo de datos objetivos de corroboración de carácter periférico (coherencia externa).(...)

5.- El tercer parámetro de valoración de la declaración de la víctima consiste en el análisis de la persistencia en la incriminación, lo que conforme a las referidas pautas jurisprudenciales supone:

a) Ausencia de modificaciones esenciales en las sucesivas declaraciones prestadas por la víctima. Se trata de una persistencia material en la incriminación, valorable «no en un aspecto meramente formal de repetición de un disco o lección aprendida, sino en la constancia sustancial de las diversas declaraciones».

b) Concreción en la declaración. La declaración ha de hacerse sin ambigüedades, generalidades o vaguedades. Es valorable que la víctima especifique y concrete con precisión los hechos narrándolos con las particularidades y detalles que cualquier persona en sus mismas circunstancias sería capaz de relatar.

c) Ausencia de contradicciones, manteniendo el relato la necesaria conexión lógica entre las diversas versiones narradas en momentos diferentes. (...)

Reitera esta Sala Segunda, ante la frecuencia de alegatos con similar argumentario (vd por todas STS núm. 61/2014, de 3 de febrero ) que como puede fácilmente comprenderse, resulta totalmente inevitable que al comparar las declaraciones que presta un testigo en la fase de instrucción con las que hace después en la vista oral del juicio afloren algunas diferencias, omisiones y contradicciones.

En primer lugar, porque el sujeto que declara no retiene en la memoria las mismas imágenes, datos concretos y palabras en un primer momento, a las pocas fechas de haber sucedido los hechos, que cuando ha ya transcurrido cierto tiempo.

En segundo lugar, un mismo hecho no es nunca relatado o expuesto con las mismas palabras en dos ocasiones distintas por una misma persona, incluso aunque transcurra escaso margen de tiempo entre la primera y la segunda declaración.

Y por último, también resulta obvio que la persona que transcribe la declaración en el acta no plasma literalmente todo su contenido, sino que trastoca, modifica y varía de forma involuntaria e inconsciente los vocablos, las expresiones y los propios giros lingüísticos utilizados por el testigo, alteración muy difícil de evitar en muchos supuestos, pero que acaba afectando ineluctablemente al contenido del testimonio prestado.

Partiendo, pues, de esa premisa empírica incuestionable, no cabe desvirtuar de plano un testimonio por la circunstancia de que no coincida literalmente con otro anterior prestado por el mismo sujeto en la causa o con el de otro testigo, ya que de ser así parece claro que la eficacia de la prueba de cargo se volatilizaría en la mayoría de los casos. Debe, por el contrario, el juzgador ponderar si las discrepancias entre los dos testimonios compulsados afectan a hechos o datos nucleares o si solo conciernen a circunstancias fácticas periféricas o secundarias, pues en este último caso no puede considerarse que la prueba testifical quede mermada en su virtualidad verificadora."

En el presente caso, de conformidad con la jurisprudencia precitada, no concurren los requisitos necesarios para otorgar la validez necesaria a dicha declaración como prueba de cargo suficiente para enervar la presunción de inocencia del procesado, y ello en base a los motivos que se exponen a continuación.

No existe en ninguno de los informes médicos obrantes en la causa lesión física que pudiese corroborar periféricamente el relato de la menor.

Así en el informe de urgencias del Hospital de DIRECCION002 del 9 de julio de 2020, día siguiente al de los hechos denunciados, se objetiva que no presentaba lesiones perianales

En el informe del mismo hospital de 15 de julio de 2020 únicamente se objetiva un perianal inespecífico y ninguna lesión genital ni perianal aguda. La misma doctora que reconoció a la menor refiere en el juicio oral que puede deberse a múltiples causas que nada tienen que ver con una agresión como la denunciada. Así la dra Gracia refiere que no objetivó ningún tipo de lesión de tipo traumático y que el eritema perianal podía deberse a sudoración, irritación de la piel, por la limpieza o por la deposición, que tenía múltiples causas y que era frecuente en los menores. A la misma conclusión llega sobre la presencia el día 15 de julio de los hematomas en las piernas dada su coloración y localización.

El propio padre de la menor refiere que el día que la menor relató los hechos en casa habría explorado a la menor y vio que tenía el ano dilatado, si bien ello no se objetiva en el informe de DIRECCION002 antes mencionado del día 9 de julio de 2020.

En el informe del forense dr Andrés se concluye que no se podía deducir la existencia de lesiones debidas a un abuso sexual.

Aun asumiendo que el tipo de agresión que se denuncia pudiese no dejar marcas, tampoco existe una persistencia en la incriminación en el relato de la menor. Debe atenderse a los videos y grabaciones reproducidos en el plenario que se toman por los padres de la menor a la menor en el domicilio familiar al cabo de apenas dos días después de los hechos.

Si bien ello no constituye ninguna exploración judicial de la menor, como resulta evidente, debe atribuírsele valor probatorio por cuanto tiene lugar al cabo de muy poco tiempo en el que el relato de la menor es más fresco y pierde pocos detalles dado el poco tiempo transcurrido, teniendo lugar en un entorno conocido y cómodo para la menor como puede ser el de su domicilio y acompañado de sus padres.

Así en el primer vídeo reproducido el padre dice que el profe hace culo culo, la menor dice que con el profe no juega a culo culo culo, con la caca, nadie le dice que el culo es divertido, dice que es muy bonito el culo y es muy chulo, cuando la menor dice culo se ríe, dice que no le intentan meter coses en el culo.

En el siguiente audio reproducido la menor dice que los secretos no se dicen y la niña dice algo en voz baja pero no se oye.

En el siguiente vídeo la niña habla de tapar a un juguete, que en la escuela no dejan a nadie en sitio oscuro, que a la Ángela la mandaban a fuera de la clase y cerraban la puerta, que la Ángela no lloró por quedarse fuera. Luego el padre le pregunta si le han pedido que guarde un secreto, ella no contesta, luego dice que el secreto era solo para ella, dice que nada y que no da detalles.

En el siguiente vídeo la menor juega con gatitos de peluche, dice que juegan con los malos (los juguetes), dice que lo atrapan, dice que sus amigos lo han convertido en malo, dice que ha sido jugando, dice que estaba jugando al bingo, dice que estaban poniendo cosas, dice que no le han hecho daño, le estira el pelo a los gatitos, die que los supermalos estiraban de los pelos, el padre pregunta si les había dicho a los gatitos que fuesen al lavabo, ella no explica más y se observa como la nula juega tranquila.

En el siguiente vídeo la menor dice que Buzz le hace toc toc con la mano a los gatitos malos para que le pidan perdón, dice que está la profesora mala de los gatitos y juega con los gatitos.

En el siguiente vídeo el padre habla de que no se pueden tener secretos, le dice que no hay que tener secretos al papi, dice que hay que contar todo, dice que el secreto era de la pepita, dice que el secreto es para pepita no para ellos, dice que solo lo puede saber pepita y sus padres, dice que a la victoria sí que se lo puede contar, pero es un bebé de un año o mas pequeña.

De dichos vídeos se observa como en algunos de ellos la menor no se da cuenta de que la están grabando, dado que o está alejado el aparato de la menor o el padre lo coloca en un lugar donde la menor no lo puede ver.

Del relato de lo visionado o audicionado se destaca que la menor no hace referencia alguna al procesado, que con el profe no juega a culo culo culo y que nadie le intenta meter coses en el culo y respecto al secreto que refieren que el procesado le habría contado (relativo a que el culo es bonito y que había que meter cosas pequeñas) tampoco lo vincula con él.

En dichos audios se observa como el padre va preguntando varias veces a la menor dirigiendo el discurso hacia el profesor de la academia, el ahora procesado, pese a lo cual la menor no refiere que le haya hecho nada.

Choca ello frontalmente con lo relatado por la menor en la prueba anticipada donde refiere que el procesado le metió algo por el culo, que no sabía lo que era, que le hizo daño y que le dio un beso en la boca.

Sin embargo, del relato de la menor en la prueba preconstituida se observa que parte del relato parece poco verosímil como sucede con la parte del relato en el que la menor refiere que cuando hacía pipi el procesado le ponía una cosa en el culo, refiriendo que el pipi y la caca salen por el mismo sitio y que cuando el procesado le puso eso en el culo estaba en el baño, dice que estaba haciendo sola el pipi y su profesor lo esperaba dentro.

Parece inverosímil que si la voluntad del procesado hubiese sido la de introducir algún objeto en el ano de la menor hubiese aprovechado cuando la menor se encontraba haciendo pipi en le lavabo y encima con la puerta abierta, según relata la propia menor.

No puede considerarse como corroboración periférica del relato de la menor los cambios producidos en el comportamiento de la menor, por poder deberse los mismos a muchas otras cosas como el entorno, las edades de los niños con los que compartía grupo o el cambio de hábitos durante el verano. Así que la menor no hubiese bebido agua, que se hubiese orinado encima (cosa que la testigo Pilar no objetiva pese a haber examinado el lugar donde había estado la menor y su ropa) o que cambiase el vocabulario podían deberse también a que la menor era la más pequeña de su grupo, a un olvido o a que iba con niñas mayor que ellas en ese grupo.

No puede considerarse como corroboración periférica de la tesis acusatoria el informe pericial de la dra Josefina obrante a los folio 157 a 161 del rollo de instrucción pues el propio informe concluye que la edad de la menor, con las limitaciones y particularidades que ello conlleva en la evaluación ASI, condicionan de forma significativa la posibilidad de alcanzar en la evaluación psicológica una conclusión valorativa inequívoca y que las consultas de la menor por parte del entorno familiar y la exploración física por varios profesionales impide la obtención de un discurso que resulte valorable desde los protocolos evaluativos diseñados a tal fin. Parece que ello ya introduce serias dudas sobre las conclusiones que luego alcanza que se limitan a evidenciar las manifestaciones de la menor, que no se recogen en los videos y audios de sus padres, sino que chocan frontalmente con ellas, dudas que solo pueden operar a favor del procesado, conforme al principio in dubio pro reo.

Viene a señalarse en suma que, dada la edad de la menor y la intervención de la familia, el discurso de la menor no resultaría valorable a efectos de obtener un resultado inequívoco sobre su credibilidad.

Por todo ello, no existe corroboración periférica del relato de la menor ni tampoco persistencia en la incriminación por los motivos acabados de exponer, por lo que existen dudas razonables de que los hechos sucediesen tal y como relatan las acusaciones, no siendo suficiente, dado todo lo expuesto, que la menor no tuviese ninguna animadversión previa respecto del procesado por no conocerlo ni haberlo tenido como profesor.

En consecuencia, conforme al principio in dubio pro reo, procede el dictado de una sentencia absolutoria con todos los pronunciamientos favorables para el procesado.

CUARTO.-Al no existir responsabilidad penal, no cabe hacer ningún pronunciamiento relativo a la responsabilidad civil (cfr. artículos 109 y 116 C.P, a sensu contrario).

QUINTO.-De conformidad con los artículos 123 del Código Penal y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, procede imponer de oficio el pago de las costas causadas en este procedimiento, al ser el pronunciamiento absolutorio.

No pueden imponerse las costas a la acusación particular al no apreciarse mala fe o temeridad en su actuación.

En cuanto a la imposición de las costas del procedimiento a la acusación particular por temeridad o mala fe, recuerda el Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 306/2021 de 9 Abr. 2021, Rec. 1957/2019 que "El artículo 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal admite la condena en costas en caso de sentencia absolutoria, cuando resulte de las actuaciones que la acusación particular o popular obró con temeridad o mala fe.

Con respecto a las costas , la Ley de Enjuiciamiento Criminal no proclama en sede de juicio oral ni de apelación el principio de vencimiento objetivo en costas, como sucede, por ejemplo, en este recurso de casación, sino que la regla general será la no imposición, aun cuando la Sentencia haya sido absolutoria y contraria a las pretensiones de la acusación. Sólo en caso de temeridad o mala fe, debidamente argumentadas por el órgano judicial sentenciador, procederá la condena a su pago.

El art. 240.3º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal determina que el querellante particular o el actor civil podrán ser condenados en costas, "cuando resultare de las actuaciones que han obrado con temeridad o mala fe".

La ley distingue, pues, entre mala fe y temeridad.

La mala fe significa que la parte, a sabiendas de que la pretensión es insostenible, mantiene la acusación con objeto de perseguir al acusado, sentándolo en el banquillo, a pesar de que conoce que no ha cometido delito alguno.

La temeridad no requiere, sin embargo, tal componente subjetivo, y concurre cuando la pretensión que se formula ante el Tribunal penal no solamente es insostenible jurídicamente, bajo cualquiera de las fórmulas de interpretación generalmente admitidas en la interpretación del tipo penal que sustente la acusación, sino que es descabellada o ilógica.

En este sentido, la Sentencia del Tribunal Supremo de 10 de junio de 1998 , citada en la posterior de 30 de mayo de 2007, declara lo siguiente: "la imposición de costas puede ser una forma de corregir actuaciones infundadas, caprichosas, e incluso fraudulentas de la acusación, debiendo entenderse que son temerarias o maliciosas cuando la pretensión que se ejercite carezca de toda consistencia y fundamento de tal modo que quien así actúe no haya podido dejar de conocer su sinrazón e injusticia."

Ciertamente, uno de los modos de comprobar tal temeridad es indagar el comportamiento procesal del Ministerio Fiscal y del Juez instructor, pues ambos han actuado previamente irrogados del principio de imparcialidad y de independencia.

CUARTO.- En el caso sometido a nuestra consideración casacional, han sido dos las condenas en costas por temeridad. En un caso, ante la retirada de la acusación en conclusiones definitivas, y en el otro, como consecuencia del dictado de la Sentencia absolutoria, previo mantenimiento de la acusación.

En el primer supuesto, se explica por la Audiencia que para el caso del acusado Evelio, "se retiró sin más y tras la práctica de la prueba en el plenario, que arrojaba en cuanto al mismo idéntica nula participación que se atisbaba en la instrucción, y sin embargo, la acusación particular, única que la sostenía frente a él, lo mantuvo en el banquillo hasta el momento final del juicio".

Este argumento no puede sostenerse esta vía casacional.

Quien, conforme a lo autorizado por el juez de instrucción, además, en estas actuaciones, ratificado por la Audiencia, mantiene la acusación al comienzo del juicio oral, y tras la prueba practicada en el plenario, se llega a la conclusión de que no existen elementos fácticos para sostener la misma, y en su consecuencia, retira la acusación, que es tanto como solicitar su absolución, no puede imputársele temeridad alguna.

La imputación tenía la autorización del juez de instrucción, luego ninguna temeridad puede predicarse de quien la sostiene al comienzo del juicio oral.Si la retira en el transcurso del mismo, actúa conforme al desarrollo del plenario, sin que de tal conducta pueda resultar mala fe o temeridad alguna.

En este sentido, el motivo será estimado.

En el caso del otro acusado, aunque nuestra jurisprudencia expresa ciertamente que "... el hecho de que se haya llegado al juicio oral no es argumento para no apreciar la temeridad, pues caso contrario nunca se aplicaría la doctrina expuesta por el hecho de dictarse sentencia absolutoria..." ( STS 440/2017, de 19 de junio ), es lo cierto que deben distinguirse dos momentos: el acta provisional de acusación y el acta definitiva. En el caso de la primera, y a salvo falsedad expresamente declarada, ordinariamente no habrá condena en costas procesales puesto que la acusación, provisional, habrá pasado el filtro judicial correspondiente, y en cuanto haya sido así, no puede existir temeridad ni mala fe.

Distinto es el caso de la acusación definitiva, formalizada en conclusiones elevadas a definitivas, pues en este caso todavía puede existir temeridad o mala fe, que ha de predicarse no de los elementos indiciarios que se valoraron al principio por el órgano jurisdiccional, sino del resultado de lo acontecido en el plenario. Dicho en otras palabras, si de la prueba practicada en el plenario no puede sostenerse la acusación y ello de forma notoria, todavía cabrá margen de actuación para la condena en costas procesales por temeridad o mala fe.

En el caso, la Audiencia expresa que los hechos que fundamentaban la acusación "se han tergiversado" y, en otros casos, que se ha ocultado la verdad, "como ocurrió con la famosa acta de Mercuri Blau, finalmente encontrada".

Hemos dicho también ( STS 7 de Julio de 2009 ) que: "ante la ausencia de una definición auténtica de lo que haya de entenderse por temeridad o mala fe, ha de reconocerse un margen de valoración subjetiva al Tribunal sentenciador,según las circunstancias concurrentes en cada caso, ponderando a tal fin la consistencia de la correspondiente pretensión acusatoria, teniendo en cuenta, por un lado, la procedencia de mantener una interpretación restrictiva de estos términos legales, pero sin olvidar que el que obliga a otro a soportar una situación procesal debe responder por los gastos que tal situación le ha originado,salvo limitadas excepciones en las que se haya podido considerar que tenía razones para suponer que le asistía el derecho".

En el presente caso, de acuerdo con la doctrina precitada, no se aprecia mala fe en la acusación particular pues no queda acreditado que mantuviese la acusación contra el procesado a pesar de conocer que no hubiese cometido delito alguno.

Tampoco se aprecia temeridad pues la pretensión ejercitada no podía entenderse, una vez terminado el juicio, que fuese descabellada e ilógica.

Por otro lado, la continuación del procedimiento fue avalada por el Juez de Instrucción y luego en esta Audiencia Provincial, donde se acordó la apertura del juicio oral.

En cuanto a la temeridad debe valorarse, de acuerdo con la doctrina precitada, si de la prueba practicada en el plenario no podía sostenerse la acusación y ello de forma notoria, pues en tal caso cabría margen de actuación para la condena en costas procesales por temeridad o mala fe. De lo expuesto en el fundamento de derecho tercero se concluye que existen dudas razonables por lo que el mantenimiento final de la acusación no puede tildarse de notoriamente descabellada, de acuerdo con los cánones previamente expuestos.

En atención a lo expuesto, y vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación del Código Penal y Ley de Enjuiciamiento Criminal,

PRIMERO.-Los hechos declarados probados no son constitutivos, en cuanto a la persona del procesado, de un delito de abusos sexuales a menor de 16 años del art. 183.1, 3, 4 y d ) CP a cuyo tenor "1. El que realizare actos de carácter sexual con un menor de dieciséis años, será castigado como responsable de abuso sexual a un menor con la pena de prisión de dos a seis años.(...) 3. Cuando el ataque consista en acceso carnal por vía vaginal, anal o bucal, o introducción de miembros corporales u objetos por alguna de las dos primeras vías, el responsable será castigado con la pena de prisión de ocho a doce años, en el caso del apartado 1, y con la pena de doce a quince años, en el caso del apartado 2. 4. Las conductas previstas en los tres apartados anteriores serán castigadas con la pena de prisión correspondiente en su mitad superior cuando concurra alguna de las siguientes circunstancias: (...) d) Cuando, para la ejecución del delito, el responsable se haya prevalido de una relación de superioridad o parentesco, por ser ascendiente, o hermano, por naturaleza o adopción, o afines, con la víctima."

SEGUNDO.-Como cuestión previa, la defensa del procesado impugnó la exploración de la menor practicada en sede de instrucción alegando que no se había practicado como prueba preconstituida según la providencia que acordó la práctica de dicha diligencia obrante al folio 140 del rollo de instrucción y que no compareció el procesado.

Como recuerda el Tribunal Supremo en Sentencia núm. 285/2024 de 21 de marzo (Ponente Manuel Marchena Gómez) "La sentencia invocada por la defensa como cobertura de las alegaciones que inspiran el motivo - STS 579/2019, 26 de noviembre - sistematiza la jurisprudencia de esta Sala en orden a definir qué presupuestos hacen legítima que la ausencia física del menor víctima de un delito, acordada durante el desarrollo del plenario, sea reemplazada por su presencia virtual mediante la reproducción del soporte digitalizado en el que se contiene su testimonio prestado durante la fase de investigación. Entre esas premisas se incluye, es cierto, que la ausencia de la víctima menor de edad sea aconsejada por un dictamen de expertos que sugieran evitar la victimización secundaria.

Sin embargo, como recuerda el Fiscal en su dictamen de impugnación, la solicitud de que Camila no reprodujera el relato de su peripecia personal fue expresamente instada por el Equipo EATP en su peritaje psicológico de 11 de junio de 2018 al detectar sintomatología postraumática, con lo que se cumpliría el requisito de necesidad de un informe pericial para acordar la exploración judicial sin presencia de la menor. La defensa en su argumentario aboga por una interpretación excesivamente formalista del significado de la prueba preconstituida y atribuye una importancia desmesurada al hecho de que no se hubiera titulado la declaración de la menor realizada en la fase de instrucción como "prueba preconstituida". De hecho, aun cuando así se hubiera dispuesto de forma expresa, la declaración de la víctima se habría practicado del mismo modo a como efectivamente se practicó.

Es comprensible que el examen del testigo menor de edad se adapte a algunas singularidades que vienen impuestas por la necesidad de preservar su formación integral. Ese mecanismo jurídico de protección adquiere, si cabe, un sentido reforzado cuando el menor es también la víctima de un delito que afecta a su indemnidad sexual.Es incuestionable a necesidad de que el paso de un menor de edad por una sala de justicia no se convierta en el escenario de una lacerante vivencia a evocar durante el resto de su vida. Es esta idea la que justifica que el ordenamiento jurídico arbitre unos mecanismos de protección. De lo que se trata es de impedir que su colaboración con la justicia tenga como contrapartida un daño irreversible para su futuro.

No se trata sólo de consideraciones victimológicas, que por sí mismas serían suficientes. Concurren poderosas razones epistémicas que aconsejan esa práctica: se elude el riesgo de empobrecimiento de los testimonios ocasionado por el transcurso del tiempo o de contaminación a los que se muestran especialmente permeables los testimonios de niños de corta edad. La concurrencia de un profesional experto en la realización de esas entrevistas tiene un valor especial, aunque desde luego resulta irrenunciable la dirección y supervisión judicial y la contradicción asegurada por la presencia de todas las partes( STEDH caso S.N. contra Suecia, de 2 de julio de 2002 ; sentencia del Tribunal de Luxemburgo en el conocido caso Pupino, de 16 de junio de 2005; así como STC 174/2011, de 7 de noviembre , y STS 96/2009, de 10 de marzo ).

2.3.- Está fuera de dudas, sin embargo, que el afán protector del menor no puede ser interpretado como un obstáculo para la vigencia y el ejercicio de los derechos que convergen en el proceso penal. El principio de contradicción y el derecho de defensa son principios estructurales sin cuya concurrencia se quebrantan las bases que legitiman el ejercicio de la función jurisdiccional. Así lo hemos proclamado en numerosos precedentes: "... nuestro sistema procesal no admite el desplazamiento caprichoso del principio de contradicción ni del derecho de defensa por el simple hecho de que la víctima sea un menor de edad. La presencia de un niño en el proceso penal no permite un debilitamiento de las garantías que informan la valoración probatoria (cfr. SSTS 940/2013, 13 de diciembre ; 96/2009, 10 de marzo ; 593/2012, 17 de julio ; 743/2010, 17 de junio y ATS 1594/2011, 13 de octubre ).

Es nuestra tarea encontrar un delicado punto de equilibrio entre los distintos intereses que convergen en el proceso penal, en la idea de que la reforzada protección de uno de ellos no debe conllevar el innecesario sacrificio del otro. Es entendible que la fragilidad de un menor de edad, cuando es obligado a evocar una experiencia lacerante, introduzca importantes modulaciones en el desarrollo de la prueba testifical durante la instrucción. Exigir que las preguntas del Fiscal y de la defensa se formulen por escrito o desde una habitación contigua para que el Juez o un experto las haga inteligibles por el menor es una aceptable fórmula de protección. Lo que resulta inadmisible, sin embargo, es que el Letrado que asume la defensa no sea citado a la exploración. O si lo ha sido, no se le permita anticipar por escrito las principales cuestiones sobre las que quiera interrogar al menor.

La STS 321/2020, 17 de junio , admitió la validez de la prueba anticipada de una menor víctima de delitos sexuales a la que producía temor la presencia de su agresor, porque su exploración "... se practicó (...) bajo la dirección de la autoridad judicial y con intervención de las partes, incluida la del letrado del investigado. hay contradicción y la reproducción de la prueba preconstituida es válida por haberse llevado a cabo con todas las garantías" ( STS 321/2020, 17 de junio ).

La STS 44/2020, 11 de febrero , que absolvió a un acusado de abusos sexuales por falta de motivación de las razones por las que se prescindía del testimonio del menor, enunció unos presupuestos para justificar la anticipación probatoria, con cita y apoyo de la jurisprudencia del TEDH: a) quien sea sospechoso de haber cometido el delito debe ser informado de que se va a oír al menor; b) debe tener una oportunidad de observar dicha exploración, bien en el momento en que se produce o después, a través de su grabación audiovisual; c) debe tener la posibilidad de dirigir preguntas al menor, de forma directa o indirecta a través del experto, bien durante el desarrollo de la primera exploración o en una ocasión posterior, indicando aquellos aspectos adicionales sobre los que la defensa considera deben ser interrogados; d) para la incorporación del resultado probatorio preconstituido al juicio oral la exploración previa habrá de ser grabada, a fin de que el Tribunal del juicio pueda observar su desarrollo en el que se haya preservado el derecho de la defensa a formular a los menores, directa o indirectamente, cuantas preguntas y aclaraciones estimen necesarias; e) exige también que en el mismo se acredite la causa legítima que impida que los menores sean oídos en el plenario y que su declaración vaya a ser sustituida por la prestada en durante la fase de investigación.

La Circular 3/2009, 10 de noviembre, de la Fiscalía General del Estado. indica que "... debe admitirse, especialmente para niños de corta edad, que el interrogatorio lo lleve a cabo un psicólogo infantil previa entrevista con Juez, Fiscal y demás partes a fin de determinar su objeto. De hecho, en supuestos de niños muy pequeños con los que es difícil el diálogo directo, las técnicas de abordaje sólo pueden practicarse por persona experta en la materia y pasar al careo"."

Se desestimó dicha impugnación. De acuerdo con la doctrina precitada, no puede atribuirse una importancia extraordinaria a que no se hubiera denominado a la declaración de la menor realizada en fase de instrucción como "prueba preconstituida", pues aun cuando así se hubiera designado expresamente en la providencia de referencia, la declaración de la víctima se habría practicado del mismo modo a como efectivamente se practicó.

Se practicó dicha prueba, según consta en el acta obrante al folio 180 del rollo de instrucción, con carácter anticipado con todas las garantías previstas en la ley, esto es, bajo control judicial, con presencia del Ministerio fiscal, la acusación particular y la defensa del procesado, habiendo podido todas las partes, incluida la letrada de la defensa, realizar todas las preguntas que estimaron convenientes a la vista de las respuestas de la menor a las psicólogas que llevaron a cabo la entrevista bajo el control judicial. Además el procesado debía tener conocimiento de la prueba practicada a través de su defensa, la cual no manifestó protesta alguna en el acta de la exploración, momento oportuno para hacerlo, lo que hace que la prueba practicada sea válida al no haberse causado indefensión, tal y como reconoce, entre otros, el Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 666/2019 de 14 Ene. 2020, Rec. 10238/2019 cuando señala que "En la STS 96/2009, de 10 de marzo , afirmábamos que la doctrina de esta Sala no estima que la ausencia del imputado sea invalidante de la prueba de cargo cuando estando presente su letrado, tiene éste oportunidad de intervenir en la práctica de la diligencia.Por su parte, en la Sentencia de 16 de enero de 2008 declarábamos que "no hay razones objetivas que permitan afirmar que siempre y en todo caso, la ausencia del procesado, hallándose presente su Abogado defensor, implique la quiebra de esa contradicción.No existen argumentos que permitan avalar la tesis de que la presencia del procesado, como impone la corrección procesal, se convierta en un presupuesto de validez de la práctica de esa diligencia. No es eso -añade la Sentencia citada- lo que parece desprenderse por ejemplo del art. 777.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal que, en el ámbito del procedimiento abreviado, en los mismos supuestos, sin mención alguna a esa presencia, impone al Juez de Instrucción el deber de practicar inmediatamente la prueba asegurando en todo caso la posibilidad de contradicción de las partes".

Criterio que ya mantuvo esta Sala incluso antes de la reforma que introdujo la norma del actual art. 777.2 por Ley 38/2002 de 24 de octubre , por ejemplo, en la STS 263/1998, de 5 de octubre , declaró que la no presencia del acusado mismo en el acto de los interrogatorios no es defecto procesal determinante de la nulidad cuando no se omiten los requisitos condicionantes del fin del acto procesal, ni se produce indefensión, si intervino el Abogado del imputado porque pudo preparar los interrogatorios escuchando previamente la versión de su patrocinado.

Por su parte, el Tribunal Constitucional ha sentado la compatibilidad con las exigencias derivadas del derecho a un proceso justo y equitativo -en particular, con el derecho del acusado a interrogar por sí o por representante a los testigos de cargo- de una información testifical obtenida en la fase previa con contradicción y es llevada así al plenario( STS 51/2015, de 29 de enero , SSTC 148/2005 , 12/2002209/2001; o las reiteradamente citadas SSTED1-1, Caso Lucá contra Italia , de 27 de febrero de 2001 ; Caso S.N contra Suecia , de 2 de julio de 2002 )."

Por otro lado, desde el punto de vista material que debe analizarse la cuestión planteada por la defensa, no ha existido ninguna indefensión ni motivo que reste valor probatorio a la prueba practicada con carácter anticipado al juicio oral, prueba que, dada la corta edad de la menor, venía respaldada por la práctica forense, sin necesidad de contar con informe de los psicólogos expertos a fin de evitar una revictimización secundaria.

TERCERO.-Seguidamente, expondremos la prueba que se ha practicado en la vista de juicio oral y que ha sido tomada en consideración, para después establecer el por qué se llega a la anterior conclusión.

El procesado Ruperto explicó que solo contestará al fiscal y a su defensa, en el verano de 2020 estaba trabajando en la academia DIRECCION000 de la DIRECCION001, había estado trabajando durante 5 años, trabajaba durante el año y también en verano a veces, a la menor Adoracion la conoció ese mismo verano, normalmente no trabajaba con niños tan pequeños, no recuerda que día empezaba el curso de verano, era verano de 2020 cuando salían del covid. Esto es de la segunda semana del curso, la primera semana tenía 5 niños y la segunda semana 7 niños, Adoracion era la más pequeña del grupo. La segunda semana cuando ya no estaba trabajando se estaban cortando el pelo cuando recibió un mensaje de Pilar diciendo que tenían que hablar porque era urgente, llamó a Pilar y le conto la historia, le dijo que la madre de Adoracion había llamado preguntando los datos del declarante, le dijo que Adoracion había dicho que alguien le había metido algo en el ano, a la semana siguiente se enteró que tenía una denuncia, los niños pueden ir al lavabo cuando lo necesiten, lo que solían hacer era llevar a todo el grupo al lavabo, en esa semana no había parque, se quedaban en la clase, a mitad del día llevaban a todo el grupo al lavabo para que se lavasen las manos, era un local comercial pequeñito, estaba dividido en pequeños salones, era con paredes de vidrio, los lavabos están en el medio de todo, también había una cocina almacén, no entraba al lavabo, se quedaba fuera. No podía dejar al grupo solo, es falso todo lo que refiere Adoracion, este tipo de contacto entre alumno y profesor no tiene cabida, en el contexto del covid había la máxima separación, tenían que respetar la distancia, el máximo contacto era con el codo en lugar de chocar la mano, no recuerda ningún comentario de la menor de tipo sexual durante esos días, en ese momento había otro grupo de 5 niños, Pilar estaba en coordinación, también estaban Rita y Gregoria. En alguna ocasión Adoracion lloraba, era un poco más pequeña que el resto del grupo, había un niño en la clase que se llamaba Santiago, había una Milagros, a la 1 juntaban a dos grupos y les ponían una película, la madre de Adoracion no pidió hablar con el declarante, no vino a hablar con él, se quería mudar con su pareja pero le cogió el covid, Gregoria le llamó para decirle que le habían puesto una denuncia, se presentó voluntariamente en comisaría, declaró en comisaría voluntariamente, ahora está desempleado, antes se dedicaba a una plataforma virtual de enseñanza, ha dejado la educación.

En la exploración de la menor Adoracion practicada como prueba preconstituida la menor explicó que un profesor de inglés le había puesto unas cosas en el culo y le hacía daño, le había dicho un secreto y le había dado un beso, el secreto era que el culo era bonito y que había que comer cosas pequeñitas. El profesor se llama Ruperto, lo conoce de cuando tenía 4 años, las clases eran cerca de su casa, se llamaba DIRECCION000 el sitio, señala donde está el culo, dice que cuando hacia pipi el le ponía una cosa en el culo, dice que el pipi y la caca salen por el mismo sitio. Cuando le puso eso en el culo estaba en el baño, dice que estaba haciendo sola el pipi y su profesor lo esperaba dentro. Cuando se iba a subir el pantalón el profesor le puso una cosita. El profesor estaba al lado, no vio la cosa que le puso, el secreto es que era frágil y bonito y que había que poner cosas bonitas, dice que se lo dijo su profesor, dice que le había dado besos en la boca, dice que no se pueden dar. Lo de poner coses en el culo solo pasó una vez. Ese día le dijo a su mama que su profesor le había hecho coses malas, no sabía que quería hacer pipí en ese momento, eran 6 niños en la clase con ella incluida, el Ruperto entró con ella al lavabo. Dice que había puerta en el lavabo, cuando estaba en el lavabo la puerta estaba abierta, el profe estaba al lado del baño y los niños estaban en la clase. El profe estaba detrás, el Ruperto es alto, dice que tiene los ojos verdes y el pelo de color marrón, el color de la piel es un poco marrón, Ruperto siempre llevaba la mascarilla. Dice que no lo ha hablado con sus padres, al salir de casa no ha preguntado a donde iba ese día de la exploración, se lo había explicado a una profesora, nadie del cole le había hecho nada, Ruperto no les dejaba jugar con los niños.

La testigo Adela explicó que su hija empezó a ir a la academia de inglés, ya había ido durante el curso, empezó a ir el 29 de junio, durante la semana le sorprendió que no saliese hablando inglés, decía que a Ángela la mandaban a pensar porque quería ver una peli, le llamaba la atención, decía que los niños tenían pichula y las niñas no, el martes día 7 se dio cuenta de que no había bebido de la botella de agua, decía que no podía abrirla, al día siguiente fue a la academia , habló con Pilar y le comentó lo de la botella de agua, le dijo que insistiese en que bebiesen, al irla a buscar fueron a casa, se dedicaba a cuidar a sus hijas, tenía una niña de 5 meses, vino su marido, ella dijo que le habían hecho daño en el culo pero que ya no le dolía, Camilo le dijo que le dejase ver, la niña decía que no le dolía, al final la exploró su marido y vio una dilatación anal, pensó que las heces eran más duras de lo habitual, el día 9 la llevó a la academia, la niña le decía que si la podía recoger un poco antes, el día 9 cuando la fue a buscar se dio cuenta de que la niña tenía el pantalón meado, decía que tenía más pis, desde los dos año no había tenido escapes de pis, le dijo que al lavabo no quería ir sino que quería ir al árbol, le dijo a Pilar que estaba el pantalón mojado, Pilar le dijo que los niños iban al baño, le dijo que no había pipi en el suelo. Fueron al árbol a hacer pipí, la fue a duchar en casa, le dijo que no quería entrar a casa a hacer pipí porque alguien le había metido un juguete o algo en el culo, le dijo que había sido el profesor Ruperto, llamó a su marido, se fue al CAP, estaba muy nerviosa, habló con la pediatra y le envió a DIRECCION002, fueron a DIRECCION002, les atendió un residente, le hizo una exploración muy superficial, dijo que se podían ir a casa, se fueron los 4 a casa, llamó a la ufam, hablo con una asistente social y le dijo que ya la llamarían, durante el fin de semana empezó a expresar coses en sus juegos, sus juegos eran normales de 4 años y luego empezó a hacer conductas bizarras y extrañas, la denuncia fue el día 14, ella empezó a besar a su hermana y a la declarante en los labios cuando no lo hacían en casa. La niña decía que tenían un secreto, al gravar dejó de hablar, en los vídeos y los audios recogieron lo que podían, llamaba cada día a la ufam, el día 14 fue a los mossos, el mosso le dijo que fuese al hospital y se activase el protocolo, el día 8 solo dijo que le habían hecho daño en el culo y que ya no le hacía daño, al día siguiente dijo que quien le había metido algo en el culo, llamó a la academia, no conocía al profesor, preguntó los datos a Pilar del profesor con el que estaba Adoracion. Gregoria le dijo que si quería podían tener una reunión. Su hija no se quejó físicamente de nada esos días. La exploración fue totalmente superficial, luego llevaron a su hija a una psicóloga particular, desde que fueron a la psicóloga no volvieron a hablar de nada con ella, cree que la niña menciono a otros niños en los audios. De los besos en la boca dijo que nadie se los daba. Su hija iba desde que tenía un año a DIRECCION000. Se ratifica en lo que dijo la denuncia, los términos que decía no los decía en casa antes. No se había caído la niña estando la declarante, Adoracion no ha presenciado comportamientos sexuales en casa, que fue el profesor fue una respuesta espontánea de la niña. Jugaba en casa con las niñas, siempre fue contenta a la escuela, no tenía celos de la hermana, del 9 al 15 no fue al DIRECCION000. A su padre le tocaba el culo cuando antes no lo hacía.

La testigo Pilar explicó que era la directora del centro y coordinadora académica, conocía al procesado como profesor, lo conocía de hacía dos años, llevaba el tema administrativo y académico, ese verano hacía de directora y atendía a los padres, Adoracion iba al casal de verano, Adoracion no explicó nada, la madre de Adoracion le llamó después de las dos, estaba muy nerviosa le pedía los datos de Ruperto, decía que no le podía dar esos datos, Adoracion dijo que alguien le había introducido un juguete en el baño, le preguntó si había sido Ruperto, pero no le dio mucha información, al día siguiente llamó a la madre y que la había llevado al cap, la niña estaba bien, la vino a buscar su madre, la niña salió corriendo, le dijo que se había hecho pipi encima, la madre estaba enfadada, la niña estaba seca, no había restos en la clase, tenían ropa de recambio , donde estaban viendo la peli no había restos de pipi, no le tocó el pantalón de Adoracion, no podía ver lo que pasaba en el lavabo, estaban Ruperto y Filomena en ese momento, los padres de Adoracion ni Adoracion habían tenido problemas anteriores con el profesor, cree que no conocían al profesor. No recuerda si sacó a Ángela al pasillo, Adoracion siempre se portaba bien. Todo el centro era de colores, Ruperto los llevaba al baño cuando eran más de uno los que quería ir. Iban entrando uno a uno siempre con la puerta abierta, iban todos juntos al lavabo. Todos iban con mascarilla.

El testigo Eusebio explicó que es el padre de Adoracion, es oftalmólogo, en esa época no se relacionaban con nadie. Iba al trabajo y volver y su mujer estaba de baja maternal. No hablaba en inglés, al llegar a casa Adela le dijo que le habían hecho daño en el culo a Adoracion, Adoracion decía que no quería bajarse los pantalones, al final vio una dilatación de unos 3 cm, la mucosa estaba brillante, retiene la imagen muy intensamente, le pareció extraño, pensó que podía ser de ir al baño, al día siguiente el jueves estaba en consulta y le llamó su mujer, le dijo que fuese para casa, dejó todo y fue para casa, fueron a DIRECCION003 de dios, explicó lo ocurrido su mujer, la niña dijo que le habían metido algo en el culo y que había sido el profesor de inglés, al salir de DIRECCION003 de dios dijeron que ya los llamarían, hicieron unas grabaciones a la niña, antes de las grabaciones a la niña la niña le dijo que tenía un secreto, decía que no se lo podía contar a sus padres, decía que solo se lo podía contar a su madre, en voz baja dijo que el culo era frágil y bonito y que se podían meter cosas pequeñitas, esto lo dijo antes de las grabaciones, el viernes les dijo que el profesor de inglés le había metido algo en el culo. Empezó a decir que quería ver una peli de Harry Potter y que a Ángela la llevaban pensar, al declarante le pegaba en el culo, decía que el culo era lindo, luego empezó a decir sangre sangre. También dijo lo de que si tocaba el botón salía filadelfia, lo de coñito, que los hombres tenían pichula, decía la palabra coño, en casa no había visto comportamientos sexuales, dormía en otra habitación el declarante. No le consta que se cayese la niña. Besaba en la boca a su hermana. Le metía la cabeza entre las piernas. Ha sido muy duro para la familia, le ha cambiado como persona, padre y marido, y como médico. Se ha roto el matrimonio, la cambiaron de colegio, se cambiaron de casa, todo ello para cambiar el entorno y el contexto. Su mujer estaba muy cuerda, le ayudaba a hacer investigación sobre el covid que hacia el declarante. Se limitaron a denunciar lo que decía su hija. La niña estaba más seria, ella notaba los cambios, su mujer intentó documentar lo que habían escuchado de su hija con los vídeos y audios. Los vídeos y audio son de ese fin de semana. No vio que tuviese celos de su hermana Adoracion, la madre dormía con las niñas. Adoracion no tenía acceso a la tablet o el móvil, con la tablet hablaba con la familia. En los días previos a ir a la ciudad de la justicia prácticamente no habló con la niña, lo que le dijeron era que iba a ver a una doctora como la dra Josefina.

La testigo Gregoria explicó que Ruperto trabajó en el DIRECCION000 durante 6 años mientras la declarante fue propietaria del 2010 al 2020, no había tenido quejas de Ruperto nunca, ni problemas con él, era un profesor muy correcto, habló con la madre de Adoracion, el mismo día que pasó le llamó Pilar, habló con la madre de Adoracion, le dijo que la llevase al pediatra enseguida. Pilar decía que no había restos de pipi, llamo a la madre, cree que le dijo que le habían metido un juguete, le dijo que le llevaba al pediatra. En el covid estaban todas las puertas abiertas. No recuerda si le ofrecieron a la madre hablar con Ruperto. En enero avisó a Ruperto que se iba a Suiza. Desde la recepción no se podía ver lo que pasaba en las clases o en el lavabo.

La testigo Miriam explicó que no tiene relación con las partes. No le consta que el acusado haya trabajado para los centros de los que es titular.

Los peritos médico forenses Gracia y Andrés explicaron que se ratifican en sus informes, la sra Gracia reconoció a la menor en DIRECCION002, en la exploracion ginecológica solo había un eritema alrededor de la zona anal, pero nada destacable , era inespecífico, no objetiva ningún tipo de lesión de tipo traumático. Puede ser por sudoración, irritación de la piel, por la limpieza, por la deposición. Tiene múltiples causas y es frecuente en los menores. Dependerá del tipo de objeto, la zona, la forma del objeto para saber si debe dejar marca o no. El dr Andrés refiere que no exploró a la menor, en los informes de DIRECCION003 de dios previos no había nada relevante, por ello los hematomas no se puede concluir que tengan relación con un abuso sexual. La dra explica que el eritema no está en la zona de entrada y salida del ano. No había fisura ni cambio de coloración en el ano. El informe lo hicieron el día 16 y los hechos relatados eran del día 8. Los hematomas son contusiones simples, inespecíficas y frecuentes en menores. En ambas piernas pueden ser habituales. Los hematomas podrían ser de más de 48 horas antes. Entiende que los hematomas se desarrollaron entre el 9 y el 16 de julio.

La perito Josefina explicó que los padres estaban preocupados por cambios en la conducta de la menor y querían saber si podía deberse a haber sufrido un abuso, le dijeron que ya habían puesto la denuncia, vio a la niña el 30 de julio y el 6 de agosto, los vídeos y los audios no podían ser analizados, no recuerda si lo vieron, no habían sido obtenidos con las garantías habituales, eran de contexto familiar, se desconocía el momento y garantías con que se había acordado. El discurso de la niña era muy limitado, es frecuente en esa edad, las exploraciones no recuerda cuanto duraron, podían ser unos 45 minutos, en la página 6 recoge lo que dice la menor, identifica a una adulto, profesor de inglés, lo sitúa en el baño, dice que le baja los pantalones y le mete un objeto en el culo y que le había dado un besito en la boca. Se ratifica en su informe, los padres explicaron con detalle lo que le había relatado la menor. No se podía aplicar el test del sva por el limitado discurso de la menor por su edad. Le hacía preguntas no sugestivas a la menor. Luego la menor hacia conductas evitativas. No realizó más manifestaciones que las recogidas en el informe, no puede determinar si había algún elemento aprendido, no parecía que hubiese alguno elemento de adulto, en niños hay muchos casos asintomáticos en este tipo de casos, ha visto a prueba preconstituida, lo relatado por la menor tiene persistencia, en lo fundamental coincidía. No hay elementos añadidos al discurso que lo hayan contaminado. Supone que le dio alguna golosina a la menor, siempre que viene un menor se le ofrece. No recuerda las conclusiones de la perito sra Azucena, no está conforme con ellas, tiene un enfoque poco sustentado y erróneo, a veces concluye sobre coses que no eran objeto del informe. No le pidió que describiese a Ruperto físicamente. Una niña de esa edad es incapaz de describir físicamente a un adulto. Los niños de 4 años tienden a perder los detalles de las situaciones vividas, deben coincidir en el nucleó básico. Aunque se hubiese grabado la conversación con la menor el resultado habría sido el mismo.

La perito Azucena explicó que empieza la memoria episódica a los 4 años, la memoria semántica puede convertirse en un falso relato, si fuese algo que ha sucedido tendría un trauma, lo normal es que hubiese perdido memoria salvo que sea algo aprendido , cree que deberían haberse examinado los vídeos y grabaciones, debe tenerse en cuenta el contexto de la revelación de los hechos, hay una serie de preguntes sugestivas de los padres a la niña hasta que contestan en la línea de lo que ellos preguntan, hay que descartar las hipótesis alternativas, es esperable que diga lo del pichula por tener 4 años. Los elementos de la denuncia los incorpora del discurso de los padres. Insisten 6 veces tras decirles que no ha pasado nada. Hay una contaminación del relato de la menor, si dice que hay contaminación del relato no puede decir luego que es compatible con algo vivido, es sugestivo lo del secreto, si se quedó sola en el baño, si tenía miedo o no. Los niños pequeños quieren agradar a los adultos, si se le preguntan más veces lo mismo el niño va buscando la respuesta que parece correcta para seguir jugando con lo suyo. No recuerda si los peritos del eatp hicieron preguntes sugestivas, si no lo dice es que no había. Respecto a lo del culo frágil el padre le va preguntando y dirigiendo la conversación a ese punto.

De la documentalobrante en autos cabe destacar el informe de urgencias de DIRECCION002 de 9 de julio de 2020 (folio 24 del rollo de instrucción), el informe de urgencias de DIRECCION002 de 15 de julio de 2020 (folio 26 del rollo de instrucción), el informe médico forense de examen a la menor para detectar agresión sexual (folios 81 a 83 del rollo de instrucción), el informe del forense Andrés (folio 99 del rollo de instrucción), el informe pericial de la dra Josefina (folios 157 a 161), el informe sobre restos biológicos en la menor (folios 187 a 189) y el informe pericial de Azucena (folios 186 a 200 del rollo de Sala).

En el presente caso, una vez valorada racionalmente y en conciencia la prueba practicada, no se ha enervado la presunción de inocencia que amparaba al procesado. Nos hallamos como única prueba de cargo directa con la declaración de la víctima practicada en el plenario a través de la reproducción de la exploración a la menor practicada como prueba preconstituida en sede de instrucción, pues el resto de testificales practicadas de los trabajadores del centro o de los padres no constituyen testificales directas del momento en que se habrían producido los hechos según el relato de la acusación.

Respecto a la valoración de la declaración de la víctima como única prueba de cargo, conviene recordar como hace la STS de 23 de julio de 2015 "Por otra parte, la declaración de la víctima, según ha reconocido en numerosas ocasiones la jurisprudencia de este Tribunal Supremo y la del Tribunal Constitucional (vd. STS 210/2014, de 14 de marzo , cuya estructura y fundamentación seguimos, y las que allí se citan), puede ser considerada prueba de cargo suficiente para enervar la presunción de inocencia, incluso aunque fuese la única prueba disponible, lo que es frecuente que suceda en casos de delitos contra la libertad sexual, porque al producirse generalmente los hechos delictivos en un lugar oculto, se dificulta la concurrencia de otra prueba diferenciada.

Así lo ha declarado tanto el Tribunal Constitucional ( SSTC. 229/1.991, de 28 de noviembre , 64/1.994, de 28 de febrero y 195/2.002, de 28 de octubre ), como esta misma Sala (SSTS núm. 339/2007, de 30 de abril , núm. 187/2012, de 20 de marzo , núm. 688/2012, de 27 de septiembre , núm. 788/2012, de 24 de octubre , núm. 469/2013, de 5 de junio , etc.).

Estos parámetros consisten en el análisis del testimonio desde la perspectiva de su credibilidad subjetiva, de su credibilidad objetiva y de la persistencia en la incriminación. Es claro que estos parámetros de valoración constituyen una garantía del derecho constitucional a la presunción de inocencia, en el sentido de que frente a una prueba única, que procede además de la parte denunciante, dicha presunción esencial solo puede quedar desvirtuada cuando la referida declaración supera los criterios racionales de valoración que le otorguen la consistencia necesaria para proporcionar, desde el punto de vista objetivo, una convicción ausente de toda duda racional sobre la responsabilidad del acusado.

La deficiencia en uno de los parámetros no invalida la declaración, y puede compensarse con un reforzamiento en otro, pero cuando la declaración constituye la única prueba de cargo, una deficiente superación de los tres parámetros de contraste impide que la declaración inculpatoria pueda ser apta por sí misma para desvirtuar la presunción de inocencia, como sucede con la declaración de un coimputado cuando carece de elementos de corroboración, pues se trata de una declaración que carece de la aptitud necesaria para generar certidumbre.

3.- El primer parámetro de valoración es la credibilidad subjetiva del testimonio (o ausencia de incredibilidad subjetiva, en la terminología tradicional de esta Sala). La falta de credibilidad subjetiva de la víctima puede derivar de las características físicas o psíquicas del testigo (minusvalías sensoriales o síquicas, ceguera, sordera, trastorno o debilidad mental, edad infantil), que sin anular el testimonio lo debilitan. O de la existencia de móviles espurios, en función de las relaciones anteriores con el sujeto activo (odio, resentimiento, venganza o enemistad), o de otras razones (ánimo de proteger a un tercero o interés de cualquier índole que limite la aptitud de la declaración para generar certidumbre). (...)

La comprobación de la credibilidad subjetiva, desde la perspectiva del análisis de posibles motivaciones espurias, exige un examen del entorno personal y social que constituye el contexto en el que se han desarrollado las relaciones entre el acusado y la víctima, cuyo testimonio es el principal basamento de la acusación, para constatar si la declaración inculpatoria se ha podido prestar por móviles de resentimiento, venganza o enemistad u otra intención espuria que pueda enturbiar su credibilidad.(...) Como ha señalado reiteradamente esta Sala (STS 609/2013, de 10 de julio , entre otras), es obvio que el deseo de justicia derivado del sufrimiento generado por el propio hecho delictivo no puede calificarse en ningún caso de motivación espuria que pueda viciar la declaración de la víctima.(...)

4.- El segundo parámetro de valoración de la declaración de la víctima consiste en el análisis de su credibilidad objetiva, o verosimilitud del testimonio, que según las pautas jurisprudenciales debe estar basada en la lógica de la declaración (coherencia interna) y en el suplementario apoyo de datos objetivos de corroboración de carácter periférico (coherencia externa).(...)

5.- El tercer parámetro de valoración de la declaración de la víctima consiste en el análisis de la persistencia en la incriminación, lo que conforme a las referidas pautas jurisprudenciales supone:

a) Ausencia de modificaciones esenciales en las sucesivas declaraciones prestadas por la víctima. Se trata de una persistencia material en la incriminación, valorable «no en un aspecto meramente formal de repetición de un disco o lección aprendida, sino en la constancia sustancial de las diversas declaraciones».

b) Concreción en la declaración. La declaración ha de hacerse sin ambigüedades, generalidades o vaguedades. Es valorable que la víctima especifique y concrete con precisión los hechos narrándolos con las particularidades y detalles que cualquier persona en sus mismas circunstancias sería capaz de relatar.

c) Ausencia de contradicciones, manteniendo el relato la necesaria conexión lógica entre las diversas versiones narradas en momentos diferentes. (...)

Reitera esta Sala Segunda, ante la frecuencia de alegatos con similar argumentario (vd por todas STS núm. 61/2014, de 3 de febrero ) que como puede fácilmente comprenderse, resulta totalmente inevitable que al comparar las declaraciones que presta un testigo en la fase de instrucción con las que hace después en la vista oral del juicio afloren algunas diferencias, omisiones y contradicciones.

En primer lugar, porque el sujeto que declara no retiene en la memoria las mismas imágenes, datos concretos y palabras en un primer momento, a las pocas fechas de haber sucedido los hechos, que cuando ha ya transcurrido cierto tiempo.

En segundo lugar, un mismo hecho no es nunca relatado o expuesto con las mismas palabras en dos ocasiones distintas por una misma persona, incluso aunque transcurra escaso margen de tiempo entre la primera y la segunda declaración.

Y por último, también resulta obvio que la persona que transcribe la declaración en el acta no plasma literalmente todo su contenido, sino que trastoca, modifica y varía de forma involuntaria e inconsciente los vocablos, las expresiones y los propios giros lingüísticos utilizados por el testigo, alteración muy difícil de evitar en muchos supuestos, pero que acaba afectando ineluctablemente al contenido del testimonio prestado.

Partiendo, pues, de esa premisa empírica incuestionable, no cabe desvirtuar de plano un testimonio por la circunstancia de que no coincida literalmente con otro anterior prestado por el mismo sujeto en la causa o con el de otro testigo, ya que de ser así parece claro que la eficacia de la prueba de cargo se volatilizaría en la mayoría de los casos. Debe, por el contrario, el juzgador ponderar si las discrepancias entre los dos testimonios compulsados afectan a hechos o datos nucleares o si solo conciernen a circunstancias fácticas periféricas o secundarias, pues en este último caso no puede considerarse que la prueba testifical quede mermada en su virtualidad verificadora."

En el presente caso, de conformidad con la jurisprudencia precitada, no concurren los requisitos necesarios para otorgar la validez necesaria a dicha declaración como prueba de cargo suficiente para enervar la presunción de inocencia del procesado, y ello en base a los motivos que se exponen a continuación.

No existe en ninguno de los informes médicos obrantes en la causa lesión física que pudiese corroborar periféricamente el relato de la menor.

Así en el informe de urgencias del Hospital de DIRECCION002 del 9 de julio de 2020, día siguiente al de los hechos denunciados, se objetiva que no presentaba lesiones perianales

En el informe del mismo hospital de 15 de julio de 2020 únicamente se objetiva un perianal inespecífico y ninguna lesión genital ni perianal aguda. La misma doctora que reconoció a la menor refiere en el juicio oral que puede deberse a múltiples causas que nada tienen que ver con una agresión como la denunciada. Así la dra Gracia refiere que no objetivó ningún tipo de lesión de tipo traumático y que el eritema perianal podía deberse a sudoración, irritación de la piel, por la limpieza o por la deposición, que tenía múltiples causas y que era frecuente en los menores. A la misma conclusión llega sobre la presencia el día 15 de julio de los hematomas en las piernas dada su coloración y localización.

El propio padre de la menor refiere que el día que la menor relató los hechos en casa habría explorado a la menor y vio que tenía el ano dilatado, si bien ello no se objetiva en el informe de DIRECCION002 antes mencionado del día 9 de julio de 2020.

En el informe del forense dr Andrés se concluye que no se podía deducir la existencia de lesiones debidas a un abuso sexual.

Aun asumiendo que el tipo de agresión que se denuncia pudiese no dejar marcas, tampoco existe una persistencia en la incriminación en el relato de la menor. Debe atenderse a los videos y grabaciones reproducidos en el plenario que se toman por los padres de la menor a la menor en el domicilio familiar al cabo de apenas dos días después de los hechos.

Si bien ello no constituye ninguna exploración judicial de la menor, como resulta evidente, debe atribuírsele valor probatorio por cuanto tiene lugar al cabo de muy poco tiempo en el que el relato de la menor es más fresco y pierde pocos detalles dado el poco tiempo transcurrido, teniendo lugar en un entorno conocido y cómodo para la menor como puede ser el de su domicilio y acompañado de sus padres.

Así en el primer vídeo reproducido el padre dice que el profe hace culo culo, la menor dice que con el profe no juega a culo culo culo, con la caca, nadie le dice que el culo es divertido, dice que es muy bonito el culo y es muy chulo, cuando la menor dice culo se ríe, dice que no le intentan meter coses en el culo.

En el siguiente audio reproducido la menor dice que los secretos no se dicen y la niña dice algo en voz baja pero no se oye.

En el siguiente vídeo la niña habla de tapar a un juguete, que en la escuela no dejan a nadie en sitio oscuro, que a la Ángela la mandaban a fuera de la clase y cerraban la puerta, que la Ángela no lloró por quedarse fuera. Luego el padre le pregunta si le han pedido que guarde un secreto, ella no contesta, luego dice que el secreto era solo para ella, dice que nada y que no da detalles.

En el siguiente vídeo la menor juega con gatitos de peluche, dice que juegan con los malos (los juguetes), dice que lo atrapan, dice que sus amigos lo han convertido en malo, dice que ha sido jugando, dice que estaba jugando al bingo, dice que estaban poniendo cosas, dice que no le han hecho daño, le estira el pelo a los gatitos, die que los supermalos estiraban de los pelos, el padre pregunta si les había dicho a los gatitos que fuesen al lavabo, ella no explica más y se observa como la nula juega tranquila.

En el siguiente vídeo la menor dice que Buzz le hace toc toc con la mano a los gatitos malos para que le pidan perdón, dice que está la profesora mala de los gatitos y juega con los gatitos.

En el siguiente vídeo el padre habla de que no se pueden tener secretos, le dice que no hay que tener secretos al papi, dice que hay que contar todo, dice que el secreto era de la pepita, dice que el secreto es para pepita no para ellos, dice que solo lo puede saber pepita y sus padres, dice que a la victoria sí que se lo puede contar, pero es un bebé de un año o mas pequeña.

De dichos vídeos se observa como en algunos de ellos la menor no se da cuenta de que la están grabando, dado que o está alejado el aparato de la menor o el padre lo coloca en un lugar donde la menor no lo puede ver.

Del relato de lo visionado o audicionado se destaca que la menor no hace referencia alguna al procesado, que con el profe no juega a culo culo culo y que nadie le intenta meter coses en el culo y respecto al secreto que refieren que el procesado le habría contado (relativo a que el culo es bonito y que había que meter cosas pequeñas) tampoco lo vincula con él.

En dichos audios se observa como el padre va preguntando varias veces a la menor dirigiendo el discurso hacia el profesor de la academia, el ahora procesado, pese a lo cual la menor no refiere que le haya hecho nada.

Choca ello frontalmente con lo relatado por la menor en la prueba anticipada donde refiere que el procesado le metió algo por el culo, que no sabía lo que era, que le hizo daño y que le dio un beso en la boca.

Sin embargo, del relato de la menor en la prueba preconstituida se observa que parte del relato parece poco verosímil como sucede con la parte del relato en el que la menor refiere que cuando hacía pipi el procesado le ponía una cosa en el culo, refiriendo que el pipi y la caca salen por el mismo sitio y que cuando el procesado le puso eso en el culo estaba en el baño, dice que estaba haciendo sola el pipi y su profesor lo esperaba dentro.

Parece inverosímil que si la voluntad del procesado hubiese sido la de introducir algún objeto en el ano de la menor hubiese aprovechado cuando la menor se encontraba haciendo pipi en le lavabo y encima con la puerta abierta, según relata la propia menor.

No puede considerarse como corroboración periférica del relato de la menor los cambios producidos en el comportamiento de la menor, por poder deberse los mismos a muchas otras cosas como el entorno, las edades de los niños con los que compartía grupo o el cambio de hábitos durante el verano. Así que la menor no hubiese bebido agua, que se hubiese orinado encima (cosa que la testigo Pilar no objetiva pese a haber examinado el lugar donde había estado la menor y su ropa) o que cambiase el vocabulario podían deberse también a que la menor era la más pequeña de su grupo, a un olvido o a que iba con niñas mayor que ellas en ese grupo.

No puede considerarse como corroboración periférica de la tesis acusatoria el informe pericial de la dra Josefina obrante a los folio 157 a 161 del rollo de instrucción pues el propio informe concluye que la edad de la menor, con las limitaciones y particularidades que ello conlleva en la evaluación ASI, condicionan de forma significativa la posibilidad de alcanzar en la evaluación psicológica una conclusión valorativa inequívoca y que las consultas de la menor por parte del entorno familiar y la exploración física por varios profesionales impide la obtención de un discurso que resulte valorable desde los protocolos evaluativos diseñados a tal fin. Parece que ello ya introduce serias dudas sobre las conclusiones que luego alcanza que se limitan a evidenciar las manifestaciones de la menor, que no se recogen en los videos y audios de sus padres, sino que chocan frontalmente con ellas, dudas que solo pueden operar a favor del procesado, conforme al principio in dubio pro reo.

Viene a señalarse en suma que, dada la edad de la menor y la intervención de la familia, el discurso de la menor no resultaría valorable a efectos de obtener un resultado inequívoco sobre su credibilidad.

Por todo ello, no existe corroboración periférica del relato de la menor ni tampoco persistencia en la incriminación por los motivos acabados de exponer, por lo que existen dudas razonables de que los hechos sucediesen tal y como relatan las acusaciones, no siendo suficiente, dado todo lo expuesto, que la menor no tuviese ninguna animadversión previa respecto del procesado por no conocerlo ni haberlo tenido como profesor.

En consecuencia, conforme al principio in dubio pro reo, procede el dictado de una sentencia absolutoria con todos los pronunciamientos favorables para el procesado.

CUARTO.-Al no existir responsabilidad penal, no cabe hacer ningún pronunciamiento relativo a la responsabilidad civil (cfr. artículos 109 y 116 C.P, a sensu contrario).

QUINTO.-De conformidad con los artículos 123 del Código Penal y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, procede imponer de oficio el pago de las costas causadas en este procedimiento, al ser el pronunciamiento absolutorio.

No pueden imponerse las costas a la acusación particular al no apreciarse mala fe o temeridad en su actuación.

En cuanto a la imposición de las costas del procedimiento a la acusación particular por temeridad o mala fe, recuerda el Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 306/2021 de 9 Abr. 2021, Rec. 1957/2019 que "El artículo 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal admite la condena en costas en caso de sentencia absolutoria, cuando resulte de las actuaciones que la acusación particular o popular obró con temeridad o mala fe.

Con respecto a las costas , la Ley de Enjuiciamiento Criminal no proclama en sede de juicio oral ni de apelación el principio de vencimiento objetivo en costas, como sucede, por ejemplo, en este recurso de casación, sino que la regla general será la no imposición, aun cuando la Sentencia haya sido absolutoria y contraria a las pretensiones de la acusación. Sólo en caso de temeridad o mala fe, debidamente argumentadas por el órgano judicial sentenciador, procederá la condena a su pago.

El art. 240.3º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal determina que el querellante particular o el actor civil podrán ser condenados en costas, "cuando resultare de las actuaciones que han obrado con temeridad o mala fe".

La ley distingue, pues, entre mala fe y temeridad.

La mala fe significa que la parte, a sabiendas de que la pretensión es insostenible, mantiene la acusación con objeto de perseguir al acusado, sentándolo en el banquillo, a pesar de que conoce que no ha cometido delito alguno.

La temeridad no requiere, sin embargo, tal componente subjetivo, y concurre cuando la pretensión que se formula ante el Tribunal penal no solamente es insostenible jurídicamente, bajo cualquiera de las fórmulas de interpretación generalmente admitidas en la interpretación del tipo penal que sustente la acusación, sino que es descabellada o ilógica.

En este sentido, la Sentencia del Tribunal Supremo de 10 de junio de 1998 , citada en la posterior de 30 de mayo de 2007, declara lo siguiente: "la imposición de costas puede ser una forma de corregir actuaciones infundadas, caprichosas, e incluso fraudulentas de la acusación, debiendo entenderse que son temerarias o maliciosas cuando la pretensión que se ejercite carezca de toda consistencia y fundamento de tal modo que quien así actúe no haya podido dejar de conocer su sinrazón e injusticia."

Ciertamente, uno de los modos de comprobar tal temeridad es indagar el comportamiento procesal del Ministerio Fiscal y del Juez instructor, pues ambos han actuado previamente irrogados del principio de imparcialidad y de independencia.

CUARTO.- En el caso sometido a nuestra consideración casacional, han sido dos las condenas en costas por temeridad. En un caso, ante la retirada de la acusación en conclusiones definitivas, y en el otro, como consecuencia del dictado de la Sentencia absolutoria, previo mantenimiento de la acusación.

En el primer supuesto, se explica por la Audiencia que para el caso del acusado Evelio, "se retiró sin más y tras la práctica de la prueba en el plenario, que arrojaba en cuanto al mismo idéntica nula participación que se atisbaba en la instrucción, y sin embargo, la acusación particular, única que la sostenía frente a él, lo mantuvo en el banquillo hasta el momento final del juicio".

Este argumento no puede sostenerse esta vía casacional.

Quien, conforme a lo autorizado por el juez de instrucción, además, en estas actuaciones, ratificado por la Audiencia, mantiene la acusación al comienzo del juicio oral, y tras la prueba practicada en el plenario, se llega a la conclusión de que no existen elementos fácticos para sostener la misma, y en su consecuencia, retira la acusación, que es tanto como solicitar su absolución, no puede imputársele temeridad alguna.

La imputación tenía la autorización del juez de instrucción, luego ninguna temeridad puede predicarse de quien la sostiene al comienzo del juicio oral.Si la retira en el transcurso del mismo, actúa conforme al desarrollo del plenario, sin que de tal conducta pueda resultar mala fe o temeridad alguna.

En este sentido, el motivo será estimado.

En el caso del otro acusado, aunque nuestra jurisprudencia expresa ciertamente que "... el hecho de que se haya llegado al juicio oral no es argumento para no apreciar la temeridad, pues caso contrario nunca se aplicaría la doctrina expuesta por el hecho de dictarse sentencia absolutoria..." ( STS 440/2017, de 19 de junio ), es lo cierto que deben distinguirse dos momentos: el acta provisional de acusación y el acta definitiva. En el caso de la primera, y a salvo falsedad expresamente declarada, ordinariamente no habrá condena en costas procesales puesto que la acusación, provisional, habrá pasado el filtro judicial correspondiente, y en cuanto haya sido así, no puede existir temeridad ni mala fe.

Distinto es el caso de la acusación definitiva, formalizada en conclusiones elevadas a definitivas, pues en este caso todavía puede existir temeridad o mala fe, que ha de predicarse no de los elementos indiciarios que se valoraron al principio por el órgano jurisdiccional, sino del resultado de lo acontecido en el plenario. Dicho en otras palabras, si de la prueba practicada en el plenario no puede sostenerse la acusación y ello de forma notoria, todavía cabrá margen de actuación para la condena en costas procesales por temeridad o mala fe.

En el caso, la Audiencia expresa que los hechos que fundamentaban la acusación "se han tergiversado" y, en otros casos, que se ha ocultado la verdad, "como ocurrió con la famosa acta de Mercuri Blau, finalmente encontrada".

Hemos dicho también ( STS 7 de Julio de 2009 ) que: "ante la ausencia de una definición auténtica de lo que haya de entenderse por temeridad o mala fe, ha de reconocerse un margen de valoración subjetiva al Tribunal sentenciador,según las circunstancias concurrentes en cada caso, ponderando a tal fin la consistencia de la correspondiente pretensión acusatoria, teniendo en cuenta, por un lado, la procedencia de mantener una interpretación restrictiva de estos términos legales, pero sin olvidar que el que obliga a otro a soportar una situación procesal debe responder por los gastos que tal situación le ha originado,salvo limitadas excepciones en las que se haya podido considerar que tenía razones para suponer que le asistía el derecho".

En el presente caso, de acuerdo con la doctrina precitada, no se aprecia mala fe en la acusación particular pues no queda acreditado que mantuviese la acusación contra el procesado a pesar de conocer que no hubiese cometido delito alguno.

Tampoco se aprecia temeridad pues la pretensión ejercitada no podía entenderse, una vez terminado el juicio, que fuese descabellada e ilógica.

Por otro lado, la continuación del procedimiento fue avalada por el Juez de Instrucción y luego en esta Audiencia Provincial, donde se acordó la apertura del juicio oral.

En cuanto a la temeridad debe valorarse, de acuerdo con la doctrina precitada, si de la prueba practicada en el plenario no podía sostenerse la acusación y ello de forma notoria, pues en tal caso cabría margen de actuación para la condena en costas procesales por temeridad o mala fe. De lo expuesto en el fundamento de derecho tercero se concluye que existen dudas razonables por lo que el mantenimiento final de la acusación no puede tildarse de notoriamente descabellada, de acuerdo con los cánones previamente expuestos.

En atención a lo expuesto, y vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación del Código Penal y Ley de Enjuiciamiento Criminal,

PRIMERO.-Los hechos declarados probados no son constitutivos, en cuanto a la persona del procesado, de un delito de abusos sexuales a menor de 16 años del art. 183.1, 3, 4 y d ) CP a cuyo tenor "1. El que realizare actos de carácter sexual con un menor de dieciséis años, será castigado como responsable de abuso sexual a un menor con la pena de prisión de dos a seis años.(...) 3. Cuando el ataque consista en acceso carnal por vía vaginal, anal o bucal, o introducción de miembros corporales u objetos por alguna de las dos primeras vías, el responsable será castigado con la pena de prisión de ocho a doce años, en el caso del apartado 1, y con la pena de doce a quince años, en el caso del apartado 2. 4. Las conductas previstas en los tres apartados anteriores serán castigadas con la pena de prisión correspondiente en su mitad superior cuando concurra alguna de las siguientes circunstancias: (...) d) Cuando, para la ejecución del delito, el responsable se haya prevalido de una relación de superioridad o parentesco, por ser ascendiente, o hermano, por naturaleza o adopción, o afines, con la víctima."

SEGUNDO.-Como cuestión previa, la defensa del procesado impugnó la exploración de la menor practicada en sede de instrucción alegando que no se había practicado como prueba preconstituida según la providencia que acordó la práctica de dicha diligencia obrante al folio 140 del rollo de instrucción y que no compareció el procesado.

Como recuerda el Tribunal Supremo en Sentencia núm. 285/2024 de 21 de marzo (Ponente Manuel Marchena Gómez) "La sentencia invocada por la defensa como cobertura de las alegaciones que inspiran el motivo - STS 579/2019, 26 de noviembre - sistematiza la jurisprudencia de esta Sala en orden a definir qué presupuestos hacen legítima que la ausencia física del menor víctima de un delito, acordada durante el desarrollo del plenario, sea reemplazada por su presencia virtual mediante la reproducción del soporte digitalizado en el que se contiene su testimonio prestado durante la fase de investigación. Entre esas premisas se incluye, es cierto, que la ausencia de la víctima menor de edad sea aconsejada por un dictamen de expertos que sugieran evitar la victimización secundaria.

Sin embargo, como recuerda el Fiscal en su dictamen de impugnación, la solicitud de que Camila no reprodujera el relato de su peripecia personal fue expresamente instada por el Equipo EATP en su peritaje psicológico de 11 de junio de 2018 al detectar sintomatología postraumática, con lo que se cumpliría el requisito de necesidad de un informe pericial para acordar la exploración judicial sin presencia de la menor. La defensa en su argumentario aboga por una interpretación excesivamente formalista del significado de la prueba preconstituida y atribuye una importancia desmesurada al hecho de que no se hubiera titulado la declaración de la menor realizada en la fase de instrucción como "prueba preconstituida". De hecho, aun cuando así se hubiera dispuesto de forma expresa, la declaración de la víctima se habría practicado del mismo modo a como efectivamente se practicó.

Es comprensible que el examen del testigo menor de edad se adapte a algunas singularidades que vienen impuestas por la necesidad de preservar su formación integral. Ese mecanismo jurídico de protección adquiere, si cabe, un sentido reforzado cuando el menor es también la víctima de un delito que afecta a su indemnidad sexual.Es incuestionable a necesidad de que el paso de un menor de edad por una sala de justicia no se convierta en el escenario de una lacerante vivencia a evocar durante el resto de su vida. Es esta idea la que justifica que el ordenamiento jurídico arbitre unos mecanismos de protección. De lo que se trata es de impedir que su colaboración con la justicia tenga como contrapartida un daño irreversible para su futuro.

No se trata sólo de consideraciones victimológicas, que por sí mismas serían suficientes. Concurren poderosas razones epistémicas que aconsejan esa práctica: se elude el riesgo de empobrecimiento de los testimonios ocasionado por el transcurso del tiempo o de contaminación a los que se muestran especialmente permeables los testimonios de niños de corta edad. La concurrencia de un profesional experto en la realización de esas entrevistas tiene un valor especial, aunque desde luego resulta irrenunciable la dirección y supervisión judicial y la contradicción asegurada por la presencia de todas las partes( STEDH caso S.N. contra Suecia, de 2 de julio de 2002 ; sentencia del Tribunal de Luxemburgo en el conocido caso Pupino, de 16 de junio de 2005; así como STC 174/2011, de 7 de noviembre , y STS 96/2009, de 10 de marzo ).

2.3.- Está fuera de dudas, sin embargo, que el afán protector del menor no puede ser interpretado como un obstáculo para la vigencia y el ejercicio de los derechos que convergen en el proceso penal. El principio de contradicción y el derecho de defensa son principios estructurales sin cuya concurrencia se quebrantan las bases que legitiman el ejercicio de la función jurisdiccional. Así lo hemos proclamado en numerosos precedentes: "... nuestro sistema procesal no admite el desplazamiento caprichoso del principio de contradicción ni del derecho de defensa por el simple hecho de que la víctima sea un menor de edad. La presencia de un niño en el proceso penal no permite un debilitamiento de las garantías que informan la valoración probatoria (cfr. SSTS 940/2013, 13 de diciembre ; 96/2009, 10 de marzo ; 593/2012, 17 de julio ; 743/2010, 17 de junio y ATS 1594/2011, 13 de octubre ).

Es nuestra tarea encontrar un delicado punto de equilibrio entre los distintos intereses que convergen en el proceso penal, en la idea de que la reforzada protección de uno de ellos no debe conllevar el innecesario sacrificio del otro. Es entendible que la fragilidad de un menor de edad, cuando es obligado a evocar una experiencia lacerante, introduzca importantes modulaciones en el desarrollo de la prueba testifical durante la instrucción. Exigir que las preguntas del Fiscal y de la defensa se formulen por escrito o desde una habitación contigua para que el Juez o un experto las haga inteligibles por el menor es una aceptable fórmula de protección. Lo que resulta inadmisible, sin embargo, es que el Letrado que asume la defensa no sea citado a la exploración. O si lo ha sido, no se le permita anticipar por escrito las principales cuestiones sobre las que quiera interrogar al menor.

La STS 321/2020, 17 de junio , admitió la validez de la prueba anticipada de una menor víctima de delitos sexuales a la que producía temor la presencia de su agresor, porque su exploración "... se practicó (...) bajo la dirección de la autoridad judicial y con intervención de las partes, incluida la del letrado del investigado. hay contradicción y la reproducción de la prueba preconstituida es válida por haberse llevado a cabo con todas las garantías" ( STS 321/2020, 17 de junio ).

La STS 44/2020, 11 de febrero , que absolvió a un acusado de abusos sexuales por falta de motivación de las razones por las que se prescindía del testimonio del menor, enunció unos presupuestos para justificar la anticipación probatoria, con cita y apoyo de la jurisprudencia del TEDH: a) quien sea sospechoso de haber cometido el delito debe ser informado de que se va a oír al menor; b) debe tener una oportunidad de observar dicha exploración, bien en el momento en que se produce o después, a través de su grabación audiovisual; c) debe tener la posibilidad de dirigir preguntas al menor, de forma directa o indirecta a través del experto, bien durante el desarrollo de la primera exploración o en una ocasión posterior, indicando aquellos aspectos adicionales sobre los que la defensa considera deben ser interrogados; d) para la incorporación del resultado probatorio preconstituido al juicio oral la exploración previa habrá de ser grabada, a fin de que el Tribunal del juicio pueda observar su desarrollo en el que se haya preservado el derecho de la defensa a formular a los menores, directa o indirectamente, cuantas preguntas y aclaraciones estimen necesarias; e) exige también que en el mismo se acredite la causa legítima que impida que los menores sean oídos en el plenario y que su declaración vaya a ser sustituida por la prestada en durante la fase de investigación.

La Circular 3/2009, 10 de noviembre, de la Fiscalía General del Estado. indica que "... debe admitirse, especialmente para niños de corta edad, que el interrogatorio lo lleve a cabo un psicólogo infantil previa entrevista con Juez, Fiscal y demás partes a fin de determinar su objeto. De hecho, en supuestos de niños muy pequeños con los que es difícil el diálogo directo, las técnicas de abordaje sólo pueden practicarse por persona experta en la materia y pasar al careo"."

Se desestimó dicha impugnación. De acuerdo con la doctrina precitada, no puede atribuirse una importancia extraordinaria a que no se hubiera denominado a la declaración de la menor realizada en fase de instrucción como "prueba preconstituida", pues aun cuando así se hubiera designado expresamente en la providencia de referencia, la declaración de la víctima se habría practicado del mismo modo a como efectivamente se practicó.

Se practicó dicha prueba, según consta en el acta obrante al folio 180 del rollo de instrucción, con carácter anticipado con todas las garantías previstas en la ley, esto es, bajo control judicial, con presencia del Ministerio fiscal, la acusación particular y la defensa del procesado, habiendo podido todas las partes, incluida la letrada de la defensa, realizar todas las preguntas que estimaron convenientes a la vista de las respuestas de la menor a las psicólogas que llevaron a cabo la entrevista bajo el control judicial. Además el procesado debía tener conocimiento de la prueba practicada a través de su defensa, la cual no manifestó protesta alguna en el acta de la exploración, momento oportuno para hacerlo, lo que hace que la prueba practicada sea válida al no haberse causado indefensión, tal y como reconoce, entre otros, el Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 666/2019 de 14 Ene. 2020, Rec. 10238/2019 cuando señala que "En la STS 96/2009, de 10 de marzo , afirmábamos que la doctrina de esta Sala no estima que la ausencia del imputado sea invalidante de la prueba de cargo cuando estando presente su letrado, tiene éste oportunidad de intervenir en la práctica de la diligencia.Por su parte, en la Sentencia de 16 de enero de 2008 declarábamos que "no hay razones objetivas que permitan afirmar que siempre y en todo caso, la ausencia del procesado, hallándose presente su Abogado defensor, implique la quiebra de esa contradicción.No existen argumentos que permitan avalar la tesis de que la presencia del procesado, como impone la corrección procesal, se convierta en un presupuesto de validez de la práctica de esa diligencia. No es eso -añade la Sentencia citada- lo que parece desprenderse por ejemplo del art. 777.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal que, en el ámbito del procedimiento abreviado, en los mismos supuestos, sin mención alguna a esa presencia, impone al Juez de Instrucción el deber de practicar inmediatamente la prueba asegurando en todo caso la posibilidad de contradicción de las partes".

Criterio que ya mantuvo esta Sala incluso antes de la reforma que introdujo la norma del actual art. 777.2 por Ley 38/2002 de 24 de octubre , por ejemplo, en la STS 263/1998, de 5 de octubre , declaró que la no presencia del acusado mismo en el acto de los interrogatorios no es defecto procesal determinante de la nulidad cuando no se omiten los requisitos condicionantes del fin del acto procesal, ni se produce indefensión, si intervino el Abogado del imputado porque pudo preparar los interrogatorios escuchando previamente la versión de su patrocinado.

Por su parte, el Tribunal Constitucional ha sentado la compatibilidad con las exigencias derivadas del derecho a un proceso justo y equitativo -en particular, con el derecho del acusado a interrogar por sí o por representante a los testigos de cargo- de una información testifical obtenida en la fase previa con contradicción y es llevada así al plenario( STS 51/2015, de 29 de enero , SSTC 148/2005 , 12/2002209/2001; o las reiteradamente citadas SSTED1-1, Caso Lucá contra Italia , de 27 de febrero de 2001 ; Caso S.N contra Suecia , de 2 de julio de 2002 )."

Por otro lado, desde el punto de vista material que debe analizarse la cuestión planteada por la defensa, no ha existido ninguna indefensión ni motivo que reste valor probatorio a la prueba practicada con carácter anticipado al juicio oral, prueba que, dada la corta edad de la menor, venía respaldada por la práctica forense, sin necesidad de contar con informe de los psicólogos expertos a fin de evitar una revictimización secundaria.

TERCERO.-Seguidamente, expondremos la prueba que se ha practicado en la vista de juicio oral y que ha sido tomada en consideración, para después establecer el por qué se llega a la anterior conclusión.

El procesado Ruperto explicó que solo contestará al fiscal y a su defensa, en el verano de 2020 estaba trabajando en la academia DIRECCION000 de la DIRECCION001, había estado trabajando durante 5 años, trabajaba durante el año y también en verano a veces, a la menor Adoracion la conoció ese mismo verano, normalmente no trabajaba con niños tan pequeños, no recuerda que día empezaba el curso de verano, era verano de 2020 cuando salían del covid. Esto es de la segunda semana del curso, la primera semana tenía 5 niños y la segunda semana 7 niños, Adoracion era la más pequeña del grupo. La segunda semana cuando ya no estaba trabajando se estaban cortando el pelo cuando recibió un mensaje de Pilar diciendo que tenían que hablar porque era urgente, llamó a Pilar y le conto la historia, le dijo que la madre de Adoracion había llamado preguntando los datos del declarante, le dijo que Adoracion había dicho que alguien le había metido algo en el ano, a la semana siguiente se enteró que tenía una denuncia, los niños pueden ir al lavabo cuando lo necesiten, lo que solían hacer era llevar a todo el grupo al lavabo, en esa semana no había parque, se quedaban en la clase, a mitad del día llevaban a todo el grupo al lavabo para que se lavasen las manos, era un local comercial pequeñito, estaba dividido en pequeños salones, era con paredes de vidrio, los lavabos están en el medio de todo, también había una cocina almacén, no entraba al lavabo, se quedaba fuera. No podía dejar al grupo solo, es falso todo lo que refiere Adoracion, este tipo de contacto entre alumno y profesor no tiene cabida, en el contexto del covid había la máxima separación, tenían que respetar la distancia, el máximo contacto era con el codo en lugar de chocar la mano, no recuerda ningún comentario de la menor de tipo sexual durante esos días, en ese momento había otro grupo de 5 niños, Pilar estaba en coordinación, también estaban Rita y Gregoria. En alguna ocasión Adoracion lloraba, era un poco más pequeña que el resto del grupo, había un niño en la clase que se llamaba Santiago, había una Milagros, a la 1 juntaban a dos grupos y les ponían una película, la madre de Adoracion no pidió hablar con el declarante, no vino a hablar con él, se quería mudar con su pareja pero le cogió el covid, Gregoria le llamó para decirle que le habían puesto una denuncia, se presentó voluntariamente en comisaría, declaró en comisaría voluntariamente, ahora está desempleado, antes se dedicaba a una plataforma virtual de enseñanza, ha dejado la educación.

En la exploración de la menor Adoracion practicada como prueba preconstituida la menor explicó que un profesor de inglés le había puesto unas cosas en el culo y le hacía daño, le había dicho un secreto y le había dado un beso, el secreto era que el culo era bonito y que había que comer cosas pequeñitas. El profesor se llama Ruperto, lo conoce de cuando tenía 4 años, las clases eran cerca de su casa, se llamaba DIRECCION000 el sitio, señala donde está el culo, dice que cuando hacia pipi el le ponía una cosa en el culo, dice que el pipi y la caca salen por el mismo sitio. Cuando le puso eso en el culo estaba en el baño, dice que estaba haciendo sola el pipi y su profesor lo esperaba dentro. Cuando se iba a subir el pantalón el profesor le puso una cosita. El profesor estaba al lado, no vio la cosa que le puso, el secreto es que era frágil y bonito y que había que poner cosas bonitas, dice que se lo dijo su profesor, dice que le había dado besos en la boca, dice que no se pueden dar. Lo de poner coses en el culo solo pasó una vez. Ese día le dijo a su mama que su profesor le había hecho coses malas, no sabía que quería hacer pipí en ese momento, eran 6 niños en la clase con ella incluida, el Ruperto entró con ella al lavabo. Dice que había puerta en el lavabo, cuando estaba en el lavabo la puerta estaba abierta, el profe estaba al lado del baño y los niños estaban en la clase. El profe estaba detrás, el Ruperto es alto, dice que tiene los ojos verdes y el pelo de color marrón, el color de la piel es un poco marrón, Ruperto siempre llevaba la mascarilla. Dice que no lo ha hablado con sus padres, al salir de casa no ha preguntado a donde iba ese día de la exploración, se lo había explicado a una profesora, nadie del cole le había hecho nada, Ruperto no les dejaba jugar con los niños.

La testigo Adela explicó que su hija empezó a ir a la academia de inglés, ya había ido durante el curso, empezó a ir el 29 de junio, durante la semana le sorprendió que no saliese hablando inglés, decía que a Ángela la mandaban a pensar porque quería ver una peli, le llamaba la atención, decía que los niños tenían pichula y las niñas no, el martes día 7 se dio cuenta de que no había bebido de la botella de agua, decía que no podía abrirla, al día siguiente fue a la academia , habló con Pilar y le comentó lo de la botella de agua, le dijo que insistiese en que bebiesen, al irla a buscar fueron a casa, se dedicaba a cuidar a sus hijas, tenía una niña de 5 meses, vino su marido, ella dijo que le habían hecho daño en el culo pero que ya no le dolía, Camilo le dijo que le dejase ver, la niña decía que no le dolía, al final la exploró su marido y vio una dilatación anal, pensó que las heces eran más duras de lo habitual, el día 9 la llevó a la academia, la niña le decía que si la podía recoger un poco antes, el día 9 cuando la fue a buscar se dio cuenta de que la niña tenía el pantalón meado, decía que tenía más pis, desde los dos año no había tenido escapes de pis, le dijo que al lavabo no quería ir sino que quería ir al árbol, le dijo a Pilar que estaba el pantalón mojado, Pilar le dijo que los niños iban al baño, le dijo que no había pipi en el suelo. Fueron al árbol a hacer pipí, la fue a duchar en casa, le dijo que no quería entrar a casa a hacer pipí porque alguien le había metido un juguete o algo en el culo, le dijo que había sido el profesor Ruperto, llamó a su marido, se fue al CAP, estaba muy nerviosa, habló con la pediatra y le envió a DIRECCION002, fueron a DIRECCION002, les atendió un residente, le hizo una exploración muy superficial, dijo que se podían ir a casa, se fueron los 4 a casa, llamó a la ufam, hablo con una asistente social y le dijo que ya la llamarían, durante el fin de semana empezó a expresar coses en sus juegos, sus juegos eran normales de 4 años y luego empezó a hacer conductas bizarras y extrañas, la denuncia fue el día 14, ella empezó a besar a su hermana y a la declarante en los labios cuando no lo hacían en casa. La niña decía que tenían un secreto, al gravar dejó de hablar, en los vídeos y los audios recogieron lo que podían, llamaba cada día a la ufam, el día 14 fue a los mossos, el mosso le dijo que fuese al hospital y se activase el protocolo, el día 8 solo dijo que le habían hecho daño en el culo y que ya no le hacía daño, al día siguiente dijo que quien le había metido algo en el culo, llamó a la academia, no conocía al profesor, preguntó los datos a Pilar del profesor con el que estaba Adoracion. Gregoria le dijo que si quería podían tener una reunión. Su hija no se quejó físicamente de nada esos días. La exploración fue totalmente superficial, luego llevaron a su hija a una psicóloga particular, desde que fueron a la psicóloga no volvieron a hablar de nada con ella, cree que la niña menciono a otros niños en los audios. De los besos en la boca dijo que nadie se los daba. Su hija iba desde que tenía un año a DIRECCION000. Se ratifica en lo que dijo la denuncia, los términos que decía no los decía en casa antes. No se había caído la niña estando la declarante, Adoracion no ha presenciado comportamientos sexuales en casa, que fue el profesor fue una respuesta espontánea de la niña. Jugaba en casa con las niñas, siempre fue contenta a la escuela, no tenía celos de la hermana, del 9 al 15 no fue al DIRECCION000. A su padre le tocaba el culo cuando antes no lo hacía.

La testigo Pilar explicó que era la directora del centro y coordinadora académica, conocía al procesado como profesor, lo conocía de hacía dos años, llevaba el tema administrativo y académico, ese verano hacía de directora y atendía a los padres, Adoracion iba al casal de verano, Adoracion no explicó nada, la madre de Adoracion le llamó después de las dos, estaba muy nerviosa le pedía los datos de Ruperto, decía que no le podía dar esos datos, Adoracion dijo que alguien le había introducido un juguete en el baño, le preguntó si había sido Ruperto, pero no le dio mucha información, al día siguiente llamó a la madre y que la había llevado al cap, la niña estaba bien, la vino a buscar su madre, la niña salió corriendo, le dijo que se había hecho pipi encima, la madre estaba enfadada, la niña estaba seca, no había restos en la clase, tenían ropa de recambio , donde estaban viendo la peli no había restos de pipi, no le tocó el pantalón de Adoracion, no podía ver lo que pasaba en el lavabo, estaban Ruperto y Filomena en ese momento, los padres de Adoracion ni Adoracion habían tenido problemas anteriores con el profesor, cree que no conocían al profesor. No recuerda si sacó a Ángela al pasillo, Adoracion siempre se portaba bien. Todo el centro era de colores, Ruperto los llevaba al baño cuando eran más de uno los que quería ir. Iban entrando uno a uno siempre con la puerta abierta, iban todos juntos al lavabo. Todos iban con mascarilla.

El testigo Eusebio explicó que es el padre de Adoracion, es oftalmólogo, en esa época no se relacionaban con nadie. Iba al trabajo y volver y su mujer estaba de baja maternal. No hablaba en inglés, al llegar a casa Adela le dijo que le habían hecho daño en el culo a Adoracion, Adoracion decía que no quería bajarse los pantalones, al final vio una dilatación de unos 3 cm, la mucosa estaba brillante, retiene la imagen muy intensamente, le pareció extraño, pensó que podía ser de ir al baño, al día siguiente el jueves estaba en consulta y le llamó su mujer, le dijo que fuese para casa, dejó todo y fue para casa, fueron a DIRECCION003 de dios, explicó lo ocurrido su mujer, la niña dijo que le habían metido algo en el culo y que había sido el profesor de inglés, al salir de DIRECCION003 de dios dijeron que ya los llamarían, hicieron unas grabaciones a la niña, antes de las grabaciones a la niña la niña le dijo que tenía un secreto, decía que no se lo podía contar a sus padres, decía que solo se lo podía contar a su madre, en voz baja dijo que el culo era frágil y bonito y que se podían meter cosas pequeñitas, esto lo dijo antes de las grabaciones, el viernes les dijo que el profesor de inglés le había metido algo en el culo. Empezó a decir que quería ver una peli de Harry Potter y que a Ángela la llevaban pensar, al declarante le pegaba en el culo, decía que el culo era lindo, luego empezó a decir sangre sangre. También dijo lo de que si tocaba el botón salía filadelfia, lo de coñito, que los hombres tenían pichula, decía la palabra coño, en casa no había visto comportamientos sexuales, dormía en otra habitación el declarante. No le consta que se cayese la niña. Besaba en la boca a su hermana. Le metía la cabeza entre las piernas. Ha sido muy duro para la familia, le ha cambiado como persona, padre y marido, y como médico. Se ha roto el matrimonio, la cambiaron de colegio, se cambiaron de casa, todo ello para cambiar el entorno y el contexto. Su mujer estaba muy cuerda, le ayudaba a hacer investigación sobre el covid que hacia el declarante. Se limitaron a denunciar lo que decía su hija. La niña estaba más seria, ella notaba los cambios, su mujer intentó documentar lo que habían escuchado de su hija con los vídeos y audios. Los vídeos y audio son de ese fin de semana. No vio que tuviese celos de su hermana Adoracion, la madre dormía con las niñas. Adoracion no tenía acceso a la tablet o el móvil, con la tablet hablaba con la familia. En los días previos a ir a la ciudad de la justicia prácticamente no habló con la niña, lo que le dijeron era que iba a ver a una doctora como la dra Josefina.

La testigo Gregoria explicó que Ruperto trabajó en el DIRECCION000 durante 6 años mientras la declarante fue propietaria del 2010 al 2020, no había tenido quejas de Ruperto nunca, ni problemas con él, era un profesor muy correcto, habló con la madre de Adoracion, el mismo día que pasó le llamó Pilar, habló con la madre de Adoracion, le dijo que la llevase al pediatra enseguida. Pilar decía que no había restos de pipi, llamo a la madre, cree que le dijo que le habían metido un juguete, le dijo que le llevaba al pediatra. En el covid estaban todas las puertas abiertas. No recuerda si le ofrecieron a la madre hablar con Ruperto. En enero avisó a Ruperto que se iba a Suiza. Desde la recepción no se podía ver lo que pasaba en las clases o en el lavabo.

La testigo Miriam explicó que no tiene relación con las partes. No le consta que el acusado haya trabajado para los centros de los que es titular.

Los peritos médico forenses Gracia y Andrés explicaron que se ratifican en sus informes, la sra Gracia reconoció a la menor en DIRECCION002, en la exploracion ginecológica solo había un eritema alrededor de la zona anal, pero nada destacable , era inespecífico, no objetiva ningún tipo de lesión de tipo traumático. Puede ser por sudoración, irritación de la piel, por la limpieza, por la deposición. Tiene múltiples causas y es frecuente en los menores. Dependerá del tipo de objeto, la zona, la forma del objeto para saber si debe dejar marca o no. El dr Andrés refiere que no exploró a la menor, en los informes de DIRECCION003 de dios previos no había nada relevante, por ello los hematomas no se puede concluir que tengan relación con un abuso sexual. La dra explica que el eritema no está en la zona de entrada y salida del ano. No había fisura ni cambio de coloración en el ano. El informe lo hicieron el día 16 y los hechos relatados eran del día 8. Los hematomas son contusiones simples, inespecíficas y frecuentes en menores. En ambas piernas pueden ser habituales. Los hematomas podrían ser de más de 48 horas antes. Entiende que los hematomas se desarrollaron entre el 9 y el 16 de julio.

La perito Josefina explicó que los padres estaban preocupados por cambios en la conducta de la menor y querían saber si podía deberse a haber sufrido un abuso, le dijeron que ya habían puesto la denuncia, vio a la niña el 30 de julio y el 6 de agosto, los vídeos y los audios no podían ser analizados, no recuerda si lo vieron, no habían sido obtenidos con las garantías habituales, eran de contexto familiar, se desconocía el momento y garantías con que se había acordado. El discurso de la niña era muy limitado, es frecuente en esa edad, las exploraciones no recuerda cuanto duraron, podían ser unos 45 minutos, en la página 6 recoge lo que dice la menor, identifica a una adulto, profesor de inglés, lo sitúa en el baño, dice que le baja los pantalones y le mete un objeto en el culo y que le había dado un besito en la boca. Se ratifica en su informe, los padres explicaron con detalle lo que le había relatado la menor. No se podía aplicar el test del sva por el limitado discurso de la menor por su edad. Le hacía preguntas no sugestivas a la menor. Luego la menor hacia conductas evitativas. No realizó más manifestaciones que las recogidas en el informe, no puede determinar si había algún elemento aprendido, no parecía que hubiese alguno elemento de adulto, en niños hay muchos casos asintomáticos en este tipo de casos, ha visto a prueba preconstituida, lo relatado por la menor tiene persistencia, en lo fundamental coincidía. No hay elementos añadidos al discurso que lo hayan contaminado. Supone que le dio alguna golosina a la menor, siempre que viene un menor se le ofrece. No recuerda las conclusiones de la perito sra Azucena, no está conforme con ellas, tiene un enfoque poco sustentado y erróneo, a veces concluye sobre coses que no eran objeto del informe. No le pidió que describiese a Ruperto físicamente. Una niña de esa edad es incapaz de describir físicamente a un adulto. Los niños de 4 años tienden a perder los detalles de las situaciones vividas, deben coincidir en el nucleó básico. Aunque se hubiese grabado la conversación con la menor el resultado habría sido el mismo.

La perito Azucena explicó que empieza la memoria episódica a los 4 años, la memoria semántica puede convertirse en un falso relato, si fuese algo que ha sucedido tendría un trauma, lo normal es que hubiese perdido memoria salvo que sea algo aprendido , cree que deberían haberse examinado los vídeos y grabaciones, debe tenerse en cuenta el contexto de la revelación de los hechos, hay una serie de preguntes sugestivas de los padres a la niña hasta que contestan en la línea de lo que ellos preguntan, hay que descartar las hipótesis alternativas, es esperable que diga lo del pichula por tener 4 años. Los elementos de la denuncia los incorpora del discurso de los padres. Insisten 6 veces tras decirles que no ha pasado nada. Hay una contaminación del relato de la menor, si dice que hay contaminación del relato no puede decir luego que es compatible con algo vivido, es sugestivo lo del secreto, si se quedó sola en el baño, si tenía miedo o no. Los niños pequeños quieren agradar a los adultos, si se le preguntan más veces lo mismo el niño va buscando la respuesta que parece correcta para seguir jugando con lo suyo. No recuerda si los peritos del eatp hicieron preguntes sugestivas, si no lo dice es que no había. Respecto a lo del culo frágil el padre le va preguntando y dirigiendo la conversación a ese punto.

De la documentalobrante en autos cabe destacar el informe de urgencias de DIRECCION002 de 9 de julio de 2020 (folio 24 del rollo de instrucción), el informe de urgencias de DIRECCION002 de 15 de julio de 2020 (folio 26 del rollo de instrucción), el informe médico forense de examen a la menor para detectar agresión sexual (folios 81 a 83 del rollo de instrucción), el informe del forense Andrés (folio 99 del rollo de instrucción), el informe pericial de la dra Josefina (folios 157 a 161), el informe sobre restos biológicos en la menor (folios 187 a 189) y el informe pericial de Azucena (folios 186 a 200 del rollo de Sala).

En el presente caso, una vez valorada racionalmente y en conciencia la prueba practicada, no se ha enervado la presunción de inocencia que amparaba al procesado. Nos hallamos como única prueba de cargo directa con la declaración de la víctima practicada en el plenario a través de la reproducción de la exploración a la menor practicada como prueba preconstituida en sede de instrucción, pues el resto de testificales practicadas de los trabajadores del centro o de los padres no constituyen testificales directas del momento en que se habrían producido los hechos según el relato de la acusación.

Respecto a la valoración de la declaración de la víctima como única prueba de cargo, conviene recordar como hace la STS de 23 de julio de 2015 "Por otra parte, la declaración de la víctima, según ha reconocido en numerosas ocasiones la jurisprudencia de este Tribunal Supremo y la del Tribunal Constitucional (vd. STS 210/2014, de 14 de marzo , cuya estructura y fundamentación seguimos, y las que allí se citan), puede ser considerada prueba de cargo suficiente para enervar la presunción de inocencia, incluso aunque fuese la única prueba disponible, lo que es frecuente que suceda en casos de delitos contra la libertad sexual, porque al producirse generalmente los hechos delictivos en un lugar oculto, se dificulta la concurrencia de otra prueba diferenciada.

Así lo ha declarado tanto el Tribunal Constitucional ( SSTC. 229/1.991, de 28 de noviembre , 64/1.994, de 28 de febrero y 195/2.002, de 28 de octubre ), como esta misma Sala (SSTS núm. 339/2007, de 30 de abril , núm. 187/2012, de 20 de marzo , núm. 688/2012, de 27 de septiembre , núm. 788/2012, de 24 de octubre , núm. 469/2013, de 5 de junio , etc.).

Estos parámetros consisten en el análisis del testimonio desde la perspectiva de su credibilidad subjetiva, de su credibilidad objetiva y de la persistencia en la incriminación. Es claro que estos parámetros de valoración constituyen una garantía del derecho constitucional a la presunción de inocencia, en el sentido de que frente a una prueba única, que procede además de la parte denunciante, dicha presunción esencial solo puede quedar desvirtuada cuando la referida declaración supera los criterios racionales de valoración que le otorguen la consistencia necesaria para proporcionar, desde el punto de vista objetivo, una convicción ausente de toda duda racional sobre la responsabilidad del acusado.

La deficiencia en uno de los parámetros no invalida la declaración, y puede compensarse con un reforzamiento en otro, pero cuando la declaración constituye la única prueba de cargo, una deficiente superación de los tres parámetros de contraste impide que la declaración inculpatoria pueda ser apta por sí misma para desvirtuar la presunción de inocencia, como sucede con la declaración de un coimputado cuando carece de elementos de corroboración, pues se trata de una declaración que carece de la aptitud necesaria para generar certidumbre.

3.- El primer parámetro de valoración es la credibilidad subjetiva del testimonio (o ausencia de incredibilidad subjetiva, en la terminología tradicional de esta Sala). La falta de credibilidad subjetiva de la víctima puede derivar de las características físicas o psíquicas del testigo (minusvalías sensoriales o síquicas, ceguera, sordera, trastorno o debilidad mental, edad infantil), que sin anular el testimonio lo debilitan. O de la existencia de móviles espurios, en función de las relaciones anteriores con el sujeto activo (odio, resentimiento, venganza o enemistad), o de otras razones (ánimo de proteger a un tercero o interés de cualquier índole que limite la aptitud de la declaración para generar certidumbre). (...)

La comprobación de la credibilidad subjetiva, desde la perspectiva del análisis de posibles motivaciones espurias, exige un examen del entorno personal y social que constituye el contexto en el que se han desarrollado las relaciones entre el acusado y la víctima, cuyo testimonio es el principal basamento de la acusación, para constatar si la declaración inculpatoria se ha podido prestar por móviles de resentimiento, venganza o enemistad u otra intención espuria que pueda enturbiar su credibilidad.(...) Como ha señalado reiteradamente esta Sala (STS 609/2013, de 10 de julio , entre otras), es obvio que el deseo de justicia derivado del sufrimiento generado por el propio hecho delictivo no puede calificarse en ningún caso de motivación espuria que pueda viciar la declaración de la víctima.(...)

4.- El segundo parámetro de valoración de la declaración de la víctima consiste en el análisis de su credibilidad objetiva, o verosimilitud del testimonio, que según las pautas jurisprudenciales debe estar basada en la lógica de la declaración (coherencia interna) y en el suplementario apoyo de datos objetivos de corroboración de carácter periférico (coherencia externa).(...)

5.- El tercer parámetro de valoración de la declaración de la víctima consiste en el análisis de la persistencia en la incriminación, lo que conforme a las referidas pautas jurisprudenciales supone:

a) Ausencia de modificaciones esenciales en las sucesivas declaraciones prestadas por la víctima. Se trata de una persistencia material en la incriminación, valorable «no en un aspecto meramente formal de repetición de un disco o lección aprendida, sino en la constancia sustancial de las diversas declaraciones».

b) Concreción en la declaración. La declaración ha de hacerse sin ambigüedades, generalidades o vaguedades. Es valorable que la víctima especifique y concrete con precisión los hechos narrándolos con las particularidades y detalles que cualquier persona en sus mismas circunstancias sería capaz de relatar.

c) Ausencia de contradicciones, manteniendo el relato la necesaria conexión lógica entre las diversas versiones narradas en momentos diferentes. (...)

Reitera esta Sala Segunda, ante la frecuencia de alegatos con similar argumentario (vd por todas STS núm. 61/2014, de 3 de febrero ) que como puede fácilmente comprenderse, resulta totalmente inevitable que al comparar las declaraciones que presta un testigo en la fase de instrucción con las que hace después en la vista oral del juicio afloren algunas diferencias, omisiones y contradicciones.

En primer lugar, porque el sujeto que declara no retiene en la memoria las mismas imágenes, datos concretos y palabras en un primer momento, a las pocas fechas de haber sucedido los hechos, que cuando ha ya transcurrido cierto tiempo.

En segundo lugar, un mismo hecho no es nunca relatado o expuesto con las mismas palabras en dos ocasiones distintas por una misma persona, incluso aunque transcurra escaso margen de tiempo entre la primera y la segunda declaración.

Y por último, también resulta obvio que la persona que transcribe la declaración en el acta no plasma literalmente todo su contenido, sino que trastoca, modifica y varía de forma involuntaria e inconsciente los vocablos, las expresiones y los propios giros lingüísticos utilizados por el testigo, alteración muy difícil de evitar en muchos supuestos, pero que acaba afectando ineluctablemente al contenido del testimonio prestado.

Partiendo, pues, de esa premisa empírica incuestionable, no cabe desvirtuar de plano un testimonio por la circunstancia de que no coincida literalmente con otro anterior prestado por el mismo sujeto en la causa o con el de otro testigo, ya que de ser así parece claro que la eficacia de la prueba de cargo se volatilizaría en la mayoría de los casos. Debe, por el contrario, el juzgador ponderar si las discrepancias entre los dos testimonios compulsados afectan a hechos o datos nucleares o si solo conciernen a circunstancias fácticas periféricas o secundarias, pues en este último caso no puede considerarse que la prueba testifical quede mermada en su virtualidad verificadora."

En el presente caso, de conformidad con la jurisprudencia precitada, no concurren los requisitos necesarios para otorgar la validez necesaria a dicha declaración como prueba de cargo suficiente para enervar la presunción de inocencia del procesado, y ello en base a los motivos que se exponen a continuación.

No existe en ninguno de los informes médicos obrantes en la causa lesión física que pudiese corroborar periféricamente el relato de la menor.

Así en el informe de urgencias del Hospital de DIRECCION002 del 9 de julio de 2020, día siguiente al de los hechos denunciados, se objetiva que no presentaba lesiones perianales

En el informe del mismo hospital de 15 de julio de 2020 únicamente se objetiva un perianal inespecífico y ninguna lesión genital ni perianal aguda. La misma doctora que reconoció a la menor refiere en el juicio oral que puede deberse a múltiples causas que nada tienen que ver con una agresión como la denunciada. Así la dra Gracia refiere que no objetivó ningún tipo de lesión de tipo traumático y que el eritema perianal podía deberse a sudoración, irritación de la piel, por la limpieza o por la deposición, que tenía múltiples causas y que era frecuente en los menores. A la misma conclusión llega sobre la presencia el día 15 de julio de los hematomas en las piernas dada su coloración y localización.

El propio padre de la menor refiere que el día que la menor relató los hechos en casa habría explorado a la menor y vio que tenía el ano dilatado, si bien ello no se objetiva en el informe de DIRECCION002 antes mencionado del día 9 de julio de 2020.

En el informe del forense dr Andrés se concluye que no se podía deducir la existencia de lesiones debidas a un abuso sexual.

Aun asumiendo que el tipo de agresión que se denuncia pudiese no dejar marcas, tampoco existe una persistencia en la incriminación en el relato de la menor. Debe atenderse a los videos y grabaciones reproducidos en el plenario que se toman por los padres de la menor a la menor en el domicilio familiar al cabo de apenas dos días después de los hechos.

Si bien ello no constituye ninguna exploración judicial de la menor, como resulta evidente, debe atribuírsele valor probatorio por cuanto tiene lugar al cabo de muy poco tiempo en el que el relato de la menor es más fresco y pierde pocos detalles dado el poco tiempo transcurrido, teniendo lugar en un entorno conocido y cómodo para la menor como puede ser el de su domicilio y acompañado de sus padres.

Así en el primer vídeo reproducido el padre dice que el profe hace culo culo, la menor dice que con el profe no juega a culo culo culo, con la caca, nadie le dice que el culo es divertido, dice que es muy bonito el culo y es muy chulo, cuando la menor dice culo se ríe, dice que no le intentan meter coses en el culo.

En el siguiente audio reproducido la menor dice que los secretos no se dicen y la niña dice algo en voz baja pero no se oye.

En el siguiente vídeo la niña habla de tapar a un juguete, que en la escuela no dejan a nadie en sitio oscuro, que a la Ángela la mandaban a fuera de la clase y cerraban la puerta, que la Ángela no lloró por quedarse fuera. Luego el padre le pregunta si le han pedido que guarde un secreto, ella no contesta, luego dice que el secreto era solo para ella, dice que nada y que no da detalles.

En el siguiente vídeo la menor juega con gatitos de peluche, dice que juegan con los malos (los juguetes), dice que lo atrapan, dice que sus amigos lo han convertido en malo, dice que ha sido jugando, dice que estaba jugando al bingo, dice que estaban poniendo cosas, dice que no le han hecho daño, le estira el pelo a los gatitos, die que los supermalos estiraban de los pelos, el padre pregunta si les había dicho a los gatitos que fuesen al lavabo, ella no explica más y se observa como la nula juega tranquila.

En el siguiente vídeo la menor dice que Buzz le hace toc toc con la mano a los gatitos malos para que le pidan perdón, dice que está la profesora mala de los gatitos y juega con los gatitos.

En el siguiente vídeo el padre habla de que no se pueden tener secretos, le dice que no hay que tener secretos al papi, dice que hay que contar todo, dice que el secreto era de la pepita, dice que el secreto es para pepita no para ellos, dice que solo lo puede saber pepita y sus padres, dice que a la victoria sí que se lo puede contar, pero es un bebé de un año o mas pequeña.

De dichos vídeos se observa como en algunos de ellos la menor no se da cuenta de que la están grabando, dado que o está alejado el aparato de la menor o el padre lo coloca en un lugar donde la menor no lo puede ver.

Del relato de lo visionado o audicionado se destaca que la menor no hace referencia alguna al procesado, que con el profe no juega a culo culo culo y que nadie le intenta meter coses en el culo y respecto al secreto que refieren que el procesado le habría contado (relativo a que el culo es bonito y que había que meter cosas pequeñas) tampoco lo vincula con él.

En dichos audios se observa como el padre va preguntando varias veces a la menor dirigiendo el discurso hacia el profesor de la academia, el ahora procesado, pese a lo cual la menor no refiere que le haya hecho nada.

Choca ello frontalmente con lo relatado por la menor en la prueba anticipada donde refiere que el procesado le metió algo por el culo, que no sabía lo que era, que le hizo daño y que le dio un beso en la boca.

Sin embargo, del relato de la menor en la prueba preconstituida se observa que parte del relato parece poco verosímil como sucede con la parte del relato en el que la menor refiere que cuando hacía pipi el procesado le ponía una cosa en el culo, refiriendo que el pipi y la caca salen por el mismo sitio y que cuando el procesado le puso eso en el culo estaba en el baño, dice que estaba haciendo sola el pipi y su profesor lo esperaba dentro.

Parece inverosímil que si la voluntad del procesado hubiese sido la de introducir algún objeto en el ano de la menor hubiese aprovechado cuando la menor se encontraba haciendo pipi en le lavabo y encima con la puerta abierta, según relata la propia menor.

No puede considerarse como corroboración periférica del relato de la menor los cambios producidos en el comportamiento de la menor, por poder deberse los mismos a muchas otras cosas como el entorno, las edades de los niños con los que compartía grupo o el cambio de hábitos durante el verano. Así que la menor no hubiese bebido agua, que se hubiese orinado encima (cosa que la testigo Pilar no objetiva pese a haber examinado el lugar donde había estado la menor y su ropa) o que cambiase el vocabulario podían deberse también a que la menor era la más pequeña de su grupo, a un olvido o a que iba con niñas mayor que ellas en ese grupo.

No puede considerarse como corroboración periférica de la tesis acusatoria el informe pericial de la dra Josefina obrante a los folio 157 a 161 del rollo de instrucción pues el propio informe concluye que la edad de la menor, con las limitaciones y particularidades que ello conlleva en la evaluación ASI, condicionan de forma significativa la posibilidad de alcanzar en la evaluación psicológica una conclusión valorativa inequívoca y que las consultas de la menor por parte del entorno familiar y la exploración física por varios profesionales impide la obtención de un discurso que resulte valorable desde los protocolos evaluativos diseñados a tal fin. Parece que ello ya introduce serias dudas sobre las conclusiones que luego alcanza que se limitan a evidenciar las manifestaciones de la menor, que no se recogen en los videos y audios de sus padres, sino que chocan frontalmente con ellas, dudas que solo pueden operar a favor del procesado, conforme al principio in dubio pro reo.

Viene a señalarse en suma que, dada la edad de la menor y la intervención de la familia, el discurso de la menor no resultaría valorable a efectos de obtener un resultado inequívoco sobre su credibilidad.

Por todo ello, no existe corroboración periférica del relato de la menor ni tampoco persistencia en la incriminación por los motivos acabados de exponer, por lo que existen dudas razonables de que los hechos sucediesen tal y como relatan las acusaciones, no siendo suficiente, dado todo lo expuesto, que la menor no tuviese ninguna animadversión previa respecto del procesado por no conocerlo ni haberlo tenido como profesor.

En consecuencia, conforme al principio in dubio pro reo, procede el dictado de una sentencia absolutoria con todos los pronunciamientos favorables para el procesado.

CUARTO.-Al no existir responsabilidad penal, no cabe hacer ningún pronunciamiento relativo a la responsabilidad civil (cfr. artículos 109 y 116 C.P, a sensu contrario).

QUINTO.-De conformidad con los artículos 123 del Código Penal y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, procede imponer de oficio el pago de las costas causadas en este procedimiento, al ser el pronunciamiento absolutorio.

No pueden imponerse las costas a la acusación particular al no apreciarse mala fe o temeridad en su actuación.

En cuanto a la imposición de las costas del procedimiento a la acusación particular por temeridad o mala fe, recuerda el Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 306/2021 de 9 Abr. 2021, Rec. 1957/2019 que "El artículo 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal admite la condena en costas en caso de sentencia absolutoria, cuando resulte de las actuaciones que la acusación particular o popular obró con temeridad o mala fe.

Con respecto a las costas , la Ley de Enjuiciamiento Criminal no proclama en sede de juicio oral ni de apelación el principio de vencimiento objetivo en costas, como sucede, por ejemplo, en este recurso de casación, sino que la regla general será la no imposición, aun cuando la Sentencia haya sido absolutoria y contraria a las pretensiones de la acusación. Sólo en caso de temeridad o mala fe, debidamente argumentadas por el órgano judicial sentenciador, procederá la condena a su pago.

El art. 240.3º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal determina que el querellante particular o el actor civil podrán ser condenados en costas, "cuando resultare de las actuaciones que han obrado con temeridad o mala fe".

La ley distingue, pues, entre mala fe y temeridad.

La mala fe significa que la parte, a sabiendas de que la pretensión es insostenible, mantiene la acusación con objeto de perseguir al acusado, sentándolo en el banquillo, a pesar de que conoce que no ha cometido delito alguno.

La temeridad no requiere, sin embargo, tal componente subjetivo, y concurre cuando la pretensión que se formula ante el Tribunal penal no solamente es insostenible jurídicamente, bajo cualquiera de las fórmulas de interpretación generalmente admitidas en la interpretación del tipo penal que sustente la acusación, sino que es descabellada o ilógica.

En este sentido, la Sentencia del Tribunal Supremo de 10 de junio de 1998 , citada en la posterior de 30 de mayo de 2007, declara lo siguiente: "la imposición de costas puede ser una forma de corregir actuaciones infundadas, caprichosas, e incluso fraudulentas de la acusación, debiendo entenderse que son temerarias o maliciosas cuando la pretensión que se ejercite carezca de toda consistencia y fundamento de tal modo que quien así actúe no haya podido dejar de conocer su sinrazón e injusticia."

Ciertamente, uno de los modos de comprobar tal temeridad es indagar el comportamiento procesal del Ministerio Fiscal y del Juez instructor, pues ambos han actuado previamente irrogados del principio de imparcialidad y de independencia.

CUARTO.- En el caso sometido a nuestra consideración casacional, han sido dos las condenas en costas por temeridad. En un caso, ante la retirada de la acusación en conclusiones definitivas, y en el otro, como consecuencia del dictado de la Sentencia absolutoria, previo mantenimiento de la acusación.

En el primer supuesto, se explica por la Audiencia que para el caso del acusado Evelio, "se retiró sin más y tras la práctica de la prueba en el plenario, que arrojaba en cuanto al mismo idéntica nula participación que se atisbaba en la instrucción, y sin embargo, la acusación particular, única que la sostenía frente a él, lo mantuvo en el banquillo hasta el momento final del juicio".

Este argumento no puede sostenerse esta vía casacional.

Quien, conforme a lo autorizado por el juez de instrucción, además, en estas actuaciones, ratificado por la Audiencia, mantiene la acusación al comienzo del juicio oral, y tras la prueba practicada en el plenario, se llega a la conclusión de que no existen elementos fácticos para sostener la misma, y en su consecuencia, retira la acusación, que es tanto como solicitar su absolución, no puede imputársele temeridad alguna.

La imputación tenía la autorización del juez de instrucción, luego ninguna temeridad puede predicarse de quien la sostiene al comienzo del juicio oral.Si la retira en el transcurso del mismo, actúa conforme al desarrollo del plenario, sin que de tal conducta pueda resultar mala fe o temeridad alguna.

En este sentido, el motivo será estimado.

En el caso del otro acusado, aunque nuestra jurisprudencia expresa ciertamente que "... el hecho de que se haya llegado al juicio oral no es argumento para no apreciar la temeridad, pues caso contrario nunca se aplicaría la doctrina expuesta por el hecho de dictarse sentencia absolutoria..." ( STS 440/2017, de 19 de junio ), es lo cierto que deben distinguirse dos momentos: el acta provisional de acusación y el acta definitiva. En el caso de la primera, y a salvo falsedad expresamente declarada, ordinariamente no habrá condena en costas procesales puesto que la acusación, provisional, habrá pasado el filtro judicial correspondiente, y en cuanto haya sido así, no puede existir temeridad ni mala fe.

Distinto es el caso de la acusación definitiva, formalizada en conclusiones elevadas a definitivas, pues en este caso todavía puede existir temeridad o mala fe, que ha de predicarse no de los elementos indiciarios que se valoraron al principio por el órgano jurisdiccional, sino del resultado de lo acontecido en el plenario. Dicho en otras palabras, si de la prueba practicada en el plenario no puede sostenerse la acusación y ello de forma notoria, todavía cabrá margen de actuación para la condena en costas procesales por temeridad o mala fe.

En el caso, la Audiencia expresa que los hechos que fundamentaban la acusación "se han tergiversado" y, en otros casos, que se ha ocultado la verdad, "como ocurrió con la famosa acta de Mercuri Blau, finalmente encontrada".

Hemos dicho también ( STS 7 de Julio de 2009 ) que: "ante la ausencia de una definición auténtica de lo que haya de entenderse por temeridad o mala fe, ha de reconocerse un margen de valoración subjetiva al Tribunal sentenciador,según las circunstancias concurrentes en cada caso, ponderando a tal fin la consistencia de la correspondiente pretensión acusatoria, teniendo en cuenta, por un lado, la procedencia de mantener una interpretación restrictiva de estos términos legales, pero sin olvidar que el que obliga a otro a soportar una situación procesal debe responder por los gastos que tal situación le ha originado,salvo limitadas excepciones en las que se haya podido considerar que tenía razones para suponer que le asistía el derecho".

En el presente caso, de acuerdo con la doctrina precitada, no se aprecia mala fe en la acusación particular pues no queda acreditado que mantuviese la acusación contra el procesado a pesar de conocer que no hubiese cometido delito alguno.

Tampoco se aprecia temeridad pues la pretensión ejercitada no podía entenderse, una vez terminado el juicio, que fuese descabellada e ilógica.

Por otro lado, la continuación del procedimiento fue avalada por el Juez de Instrucción y luego en esta Audiencia Provincial, donde se acordó la apertura del juicio oral.

En cuanto a la temeridad debe valorarse, de acuerdo con la doctrina precitada, si de la prueba practicada en el plenario no podía sostenerse la acusación y ello de forma notoria, pues en tal caso cabría margen de actuación para la condena en costas procesales por temeridad o mala fe. De lo expuesto en el fundamento de derecho tercero se concluye que existen dudas razonables por lo que el mantenimiento final de la acusación no puede tildarse de notoriamente descabellada, de acuerdo con los cánones previamente expuestos.

En atención a lo expuesto, y vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación del Código Penal y Ley de Enjuiciamiento Criminal,