Sentencia Penal 461/2024 Audiencia Provincial Penal de Santa Cruz de Tenerife nº 5, Rec. 96/2021 de 20 de diciembre del 2024

PRIMERO.- Cuestiones previas.-

a) Falta de competencia de la Audiencia Provincial:

La defensa plantea la falta de competencia de esta Audiencia Provincial porque considera que se acusa por el delito contra la Seguridad Social previsto en el artículo 307 del Código Penal vigente hasta la reforma operada por la Ley 7/2012, de 27 de diciembre, que llevaba aparejada una pena en abstracto de hasta 4 años de prisión, ya que a tal delito se refiere tanto el auto de procedimiento abreviado de 21 de marzo de 2023 (folio 4.189 a 4.197, tomo IX) como el escrito de calificación del Ministerio Fiscal (folio 4.286 a 4.291, tomo IX). Añade que, aunque las conclusiones provisionales de la acusación particular (folios 4.212 a 4.234, tomo IX) aluden al delito contra la Seguridad Social previsto y penado en el artículo 307 bis a) y c) del Código Penal tras la reforma operada por la mencionada ley, tal calificación es errónea porque ese precepto entró en vigor el 17 de enero de 2013 y, por ende, no es de aplicación a los hechos que se refieren a los ejercicios 2010, 2011 y 2012.

Como ya se adelantó en la vista oral al abordar esta cuestión previa, es preciso incidir en su tardío planteamiento, ya que tras incoarse la causa en el año 2014, se dictó un inicial auto de procedimiento abreviado el 21 de marzo de 2021, que fue recurrido en reforma y apelación. Mientras se daba trámite a tales recursos, se presentaron los escritos de acusación y se acordó la apertura del juicio oral ante la Audiencia Provincial por auto de 27 de septiembre de 2021 (folio 4.135 y 4.136, tomo IX). La defensa del encausado presentó su escrito de defensa (folios 4.165 a 4.177, tomo IX) y, no sólo no planteó cuestión de competencia alguna, sino que pidió expresamente la apertura del juicio oral ante la Audiencia Provincial. La causa fue remitida a esta Sección Quinta de la Audiencia Provincial. Sin embargo, la Sección Sexta dictó un auto de 21 de febrero de 2022, en el rollo de apelación 864/2021 (folios 4.181 a 4.184, tomo IX), estimando los recursos de apelación interpuestos y acordando dejar sin efecto el auto de procedimiento abreviado y que se dictara uno nuevo en el que se diera cumplimiento a lo especificado en su fundamentación jurídica. Ello dio lugar a la devolución de la causa al Juzgado de Instrucción nº 1 de La Laguna, que dictó un nuevo auto de procedimiento abreviado el 21 de marzo de 2023 (folios 4.189 a 4.197, tomo IX) y otro auto de apertura de juicio oral determinando como órgano competente a la Audiencia Provincial (folios 4.290 y 4.291, tomo IX). La defensa presentó escrito y no cuestionó la competencia de esa Audiencia. Tampoco lo hizo ante esta Sala, ni cuando se recibió la causa en noviembre de 2021 ni cuando fue nuevamente elevada en septiembre de 2023.

Se ha de partir de que la calificación jurídica del auto de procedimiento abreviado no es relevante a estos efectos, sino la que contienen los escritos de acusación. Dicho esto, la cuestión de competencia planteada se basa, por otro lado, en la ley penal aplicable, cuestión netamente jurídica que sólo puede resolverse a través de una sentencia y después de analizar y valorar toda la prueba practicada que es ingente y requiere un estudio pormenorizado, sobre todo, la documental, por lo que es precisa la celebración del juicio. No obstante, incluso en el supuesto de que tras realizar ese estudio, llegue el tribunal a la conclusión de que debe aplicarse la regulación anterior a la reforma operada por la Ley 7/2012, ello no supondría la incompetencia de esta Sala. En apoyo de esa conclusión debemos traer a colación la STS 594/2013, de 4 de julio, pues señala lo siguiente: "...No es obstáculo a esa afirmación el hecho de que la falta de competencia objetiva deba ser apreciada de oficio ( arts. 25, párrafo 2º, LECrim y 238.1 LOPJ) . En el presente caso no existía una quiebra de ese presupuesto y, consiguientemente una potencial vulneración del derecho al juez predeterminado por la ley. "... No cabe cuestionar la competencia de la audiencia - decíamos en la STS 413/2013, de 10 de mayo - que, en su calidad de órgano colegiado, confiere una mayor garantía a la defensa, sin que pueda producirse por este hecho indefensión alguna. (.) No falta apoyo a esa idea en la jurisprudencia de esta Sala. En efecto, en la STS 1084/2010, 9 de diciembre, recordábamos que, si bien "... el juez de lo penal, por imperativo del artículo 788.5º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal (EDL 1882/1), está obligado a dar por terminado el juicio y remitirlo a la audiencia provincial cuando todas las acusaciones califiquen los hechos como delitos castigados con pena que exceda de su competencia, como es lógico, no está prevista la decisión inversa que suponga el envío de la causa, hacia el órgano inferior, renunciando a juzgar un caso para el que ya ha declarado su competencia, que no puede verse afectada por incidencias, vicisitudes, cambios de calificación y penas, cuando es obvio que incluso tiene competencia para conocer de las faltas incidentales que se deriven en la tramitación de la causa y del juicio oral". En la misma línea, la STS 25 septiembre 1997 (rec. 2835/1996), precisaba que "... tampoco puede servir de referencia para solucionar la cuestión procesal aquí planteada, como pretende el recurrente, lo dispuesto en el art. 793.8 de la misma Ley Procesal, pues tal norma se refiere al caso inverso: cuando un juez de lo penal conoce de un hecho calificado inicialmente como delito de su competencia y después se modifica esa calificación de modo tal que llega a acusarse por delito castigado con pena que excede de dicha competencia. Evidentemente nunca un juzgado de lo penal puede conocer de un delito de los reservados a la audiencia. Pero, en el caso contrario, cabe que la audiencia conozca de infracción propia de los juzgados de lo penal, e incluso de las faltas que ahora están atribuidas en primera instancia a los juzgados de Instrucción, en base a la regla de que quien puede lo más puede lo menos".

b) Nulidad por vulneración de los plazos previstos en el artículo 324 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y prescripción del delito como consecuencia de lo anterior:

Asevera que no se dio cumplimiento por el órgano instructor a las previsiones del artículo 324 de la LECr en su redacción anterior a la reforma operada por la Ley 41/2015, de 5 de octubre. Tal precepto era del siguiente tenor literal: "Cuando al mes de haberse incoado un sumario no se hubiere terminado, el secretario judicial dará parte cada semana a los mismos a quienes lo haya dado al principiarse aquél, de las causas que hubiesen impedido su conclusión.

Con vista de cada uno de estos partes, los presidentes a quienes se hubiesen remitido y el tribunal competente acordarán, según sus respectivas atribuciones, lo que consideren oportuno para la más pronta terminación del sumario.

Sin perjuicio de lo dispuesto en este artículo, los jueces de instrucción están obligados a dar a los fiscales de las audiencias cuantas noticias les pidieren, fuera de estos términos, sobre el estado y adelantos de los sumarios".

Tales partes cayeron en desuso y perdieron su sentido hace muchos años al ser suplidos por los actuales sistemas informáticos con los que cuenta la Administración de Justicia (en Canarias, el Sistema Atlante) y que permiten tener acceso a los procedimientos en los casos en los que es procedente, por ejemplo, la Audiencia Provincial cuando tiene que conocer de un recurso de apelación frente a una resolución de un órgano de instancia.

Además, la parte no dijo en que forma esta omisión, que como hemos dicho, no es realmente tal, afectó a sus derechos causándole indefensión, por lo que incluso admitiendo que fuera una irregularidad, lo cierto es que fue inocua. Dado que la nulidad tiene una perspectiva formal y otra material, es decir, incumplimiento de normas procesales, por un lado, y que ello haya provocado indefensión, por otro lado, hemos de concluir que no se verifica este aspecto material y, por tanto, no hay nulidad.

Respecto a la vulneración de los plazos previstos en el artículo 324 de la LECr, en su redacción posterior a la mencionada reforma del año 2015, la Ley 41/2015, de 5 de octubre, de modificación de la Ley de Enjuiciamiento Criminal para la agilización de la justicia penal y el fortalecimiento de las garantías procesales, se publicó en el BOE de 6 de octubre de 2015 y entró en vigor a los 2 meses de su publicación. La disposición transitoria única, en su apartado 3, disponía que: "El artículo 324 se aplicará a los procedimientos que se hallen en tramitación a la entrada en vigor de esta ley. A tales efectos, se considerará el día de entrada en vigor como día inicial para el cómputo de los plazos máximos de instrucción que se fijan en la presente", es decir, el 6 de diciembre de 2015. Examinada la causa se comprueba que el 2 de mayo de 2016 el Ministerio Fiscal presentó un informe pidiendo que se declarara compleja, por lo que su plazo de duración sería de 18 meses (folio 2.046, tomo V). Se dio traslado a las partes para alegaciones y se resolvió declarando la causa compleja por auto de 2 de junio de 2016 (folio 2.070 a 2.072), lo que amplió el plazo de instrucción hasta el el 2 de diciembre de 2018. Este auto no se recurrió, así que no cabe poner en tela de juicio ahora la fundamentación que recoge para justificar la declaración de la causa como compleja y la consiguiente ampliación del plazo de investigación, ya que tales argumentos debieron articularse a través de los correspondientes recursos de reforma y/o apelación en los plazos previstos en la ley procesal (3 ó 5 días siguientes a su notificación). La defensa se aquietó a esa resolución y asumió como válido su contenido, por lo que cuestionarla en la vista oral es improcedente y extemporáneo. Pero es que además, los argumentos que recoge la resolución no adolecen de los defectos puestos de manifiesto por la defensa, sino que aquélla motiva suficientemente la decisión adoptada. Debe destacarse la complejidad del delito investigado y que, como allí se señala, se precisaba determinar la cuantía de la defraudación a la Seguridad Social y la instrucción se complicaba por los indicios de la existencia de trasvase de trabajadores entre las empresas DIRECCION000, Distribuciones Ciudad Aguere SL y Limpiezas Laguna SL, lo que derivó en tomar declaración a más de 70 testigos y en analizar ingente y compleja documentación (no hay más que ver el volumen alcanzado por la causa con documentación que obra en papel y en formato digital). Incluso el auto apunta a la posibilidad de practicar diligencias más complejas, como periciales, para concretar la defraudación.

Es necesario traer a colación la jurisprudencia del Tribunal Supremo sobre la naturaleza de los plazos de investigacón previstos en el artículo 324 de la LECr y las consecuencias de la práctica intempestiva de diligencias instructoras. La STS nº 836/2021, de 3 de noviembre dice al respecto: "La reforma operada por la Ley 41/2015 introdujo un elemento de temporalidad en el desarrollo de la fase previa -mantenido en la reforma operada por la Ley 2/2020, de 27 de julio- partiendo de un plazo general prorrogable mediante resoluciones motivadas que justifiquen la necesidad o no de prolongar la instrucción para la obtención de los fines propios de dicha fase. Dicha temporalización incorporó -.e incorpora en la regulación vigente- consecuencias relevantes, algunas de nítido alcance preclusivo, en los propios términos contemplados en el artículo 324.6º, texto de 2015, o en el vigente artículo 324.4, ambos de la LECr. La principal, la finalización de la fase previa y, con ella, la oportunidad de práctica de nuevas diligencias indagatorias. El tiempo de producción se convierte en condición normativa de adquisición. En consecuencia, el transcurso del término o su prórroga extemporánea priva de título competencial al juez de instrucción para ordenar diligencias de investigación novedosas. Finalizada la fase de instrucción, el juez no puede seguir investigando el hecho punible practicando diligencias. Esta vinculación del término de instrucción con el propio presupuesto subjetivo de ordenación de actuaciones investigadoras convierte al primero, sin duda, en un término propio esencial y, por ello, en condición de validez. De ahí que su traspaso deba considerarse, ya desde la regulación de 2015, causa de anulación y pérdida de eficacia de la diligencia instructora intempestiva, de conformidad con lo previsto en el artículo 242 de la LOPJ. Sanción procesal, la anulación, que se ha incorporado expresamente a la regulación de la temporalidad de la fase previa en el hoy vigente artículo 324.3 de la LECr.

Al abordar las consecuencias generales de la práctica intempestiva de diligencias instructoras continúa la resolución señalando lo siguiente: "...El juez de instrucción no podrá tomar en cuenta los datos irregularmente incorporados al proceso para fundar la decisión inculpatoria. De hacerlo, la parte agraviada podrá formular el correspondiente recurso pretendiendo, de un lado, la anulación ex artículo 242 de la LOPJ y consiguiente exclusión de las diligencias intempestivas y, por otro, una nueva valoración de los datos procesalmente utilizables para sostener el efecto inculpatorio ordenado.

Ahora bien, en el caso de que se decida la prosecución del proceso por disponerse de otros datos indiciarios utilizables, resulta imprescindible destacar que la infracción del principio de adquisición por transcurso del término esencial no es un supuesto de ilicitud constitucional por vulneración de derechos fundamentales sustantivos. Por lo que no procede anudarle el efecto de inutilizabilidad absoluta tanto objetiva - con relación a cualquier decisión a adoptar en el proceso - como subjetiva -respecto a cualquier persona concernida por la violación de derechos - de la información así obtenida, previsto en el artículo 11 de la LOPJ.

Lejos de este escenario de nulidad absoluta por ilicitud constitucional, la intempestividad convierte a la diligencia, como genuina fuente de prueba, en irregular, debiéndose entender como tal la obtenida, propuesta o practicada con infracción de la normativa procesal que regula el procedimiento probatorio, pero sin afectación nuclear de derechos fundamentales.

La consecuencia más destacada es que la prohibición de utilización se convierte en relativa, circunscrita, por tanto, al momento y a los efectos fijados por la norma y sin efectos reflejos. La intempestividad de las diligencias no contamina de ilicitud constitucional a las informaciones sumariales reportadas irregularmente al proceso. Reiteramos: el vicio tempo-procesal de producción no reclama en este caso que dicha información quede definitivamente excluida de todo aprovechamiento posible, como acontece con la prueba constitucionalmente ilícita cuya exclusión resulta una exigencia para la protección de la integridad del proceso.

El incumplimiento de la regla de prohibición de adquisición de información sumarial más allá del término establecido en la ley, además de neutralizar su aprovechamiento para fundar la inculpación, afectará al potencial valor probatorio anticipado o preconstituido de la diligencia intempestiva. Pero no impide, insistimos, que su contenido informativo, en el caso de que se considera que hay razones indiciarias suficientes, obtenidas de diligencias regularmente practicadas, para proseguir el proceso inculpatorio, pueda ser introducido en el acto del juicio como dato probatorio de la mano de otros medios de prueba propuestos por las partes"

Después del 2 de diciembre de 2018, sólo consta acordada y practicada la declaración como investigado del representante legal de las entidades mercantiles Distribuciones Ciudad Aguere SL y Limpiezas Laguna SL (folio 2.864 del tomo VII) y documental aportada por las partes, así como la copia de un acta de la junta ordinaria universal de Distribuciones Ciudad Aguere SL y Limpiezas Laguna SL obrantes en los expedientes de derivación de responsabilidad nº 112 y nº 115, pedidas por el órgano judicial a la Inspección de Trabajo y Seguridad Social a solicitud previa de la representación procesal de don Eulogio (folios 2.773 -escrito- y 2.809 -providencia-). Respecto a las declaraciones, esas diligencias carecen de toda relevancia y no fueron tenidas en cuenta por el juez de instrucción como base de la imputación porque, tras el auto de la Sección Sexta de la Audiencia Provincial dejando sin efecto el primer auto de procedimiento abreviado, se dictó un segundo auto de procedimiento abreviado de fecha 21 de marzo de 2023 (folios 4.289 y siguientes) en el que se acordó el sobreseimiento respecto de Eulogio, Camila SL y las entidades Limpiezas Laguna SL y Distribuciones Ciudad Aguere SL. En cuanto a la documental, salvo el acta de la junta, el resto unido tras el 2 de diciembre de 2018 fue aportado por las partes. Pero lo más importante es que el escrito de defensa de la representación procesal del encausado, en su solicitud de prueba documental que fue admitida en su totalidad, dice literalmente: "Por lectura de todos los folios del procedimiento", además de pedir que se recaben otros expedientes y hacer suyas las pruebas propuestas por las otras partes, aún en el caso de que fueran renunciadas, por lo que debe entenderse que, a través de esta petición de prueba, está incorporando toda la documental obrante en el procedimiento y, por ende, introduciéndola en el juicio como dato probatorio, incluida la ingente documental aportada por la Administración de la Seguridad Social con su escrito de acusación (folios 4.247 y siguientes).

Consecuentemente, debe rechazarse la solicitud de la defensa de nulidad de todo lo instruido y también la prescripción del delito que anuda a la anterior. Primero porque, como hemos dicho, las únicas diligencias practicadas fuera del plazo fueron las dos declaraciones como investigado del respresentante legal de Limpiezas Laguna SL y Distribuciones Ciudad Aguere, respecto de las cuales se acordó posteriormente el sobreseimiento, por lo que ninguna relevancia tienen. Y segundo porque incluso en el caso de que se hubiera entendido que determinadas diligencias se practicaron fuera de plazo, ello no hubiera tenido como efecto la declaración del prescripción, ya que el procedimiento existe y el simple transcurso del plazo de investigación ni siquiera determina el archivo de las actuaciones como una suerte de caducidad automática de la acción penal, sino únicamente y de estimarse insuficiente para dotar de sostén indiciario a la imputación, el sobreseimiento en fase de instrucción ex artículo 641 LECr. Es más, el Tribunal Supremo "viene declarando de forma reiterada que la declaración de nulidad de actuaciones (incluso aunque ésta lo fuera de carácter absoluto y total con relación a un determinado periodo de actuaciones con la consiguiente retroacción del procedimiento al momento en que se cometió la falta) no sirve para privar de eficacia a las actuaciones de contenido sustancial o relevante, a estos efectos de la interrupción de la prescripción, practicadas durante ese periodo anulado, porque tal nulidad no puede determinar la inexistencia de algo que realmente existió ( STS 263/2005, de 1 marzo, con cita de otras anteriores -14.4.97, 18.7.97, 31.7.97, 20.12.2000 y 27.3.2003, entre otras-)" ( STS 486/2023, de 21 de junio).

SEGUNDO.- El Ministerio Fiscal considera que los hechos son constitutivos de tres delitos de fraude a la Seguridad Social del artículo 307.1 del Código Penal anterior a la reforma operada por la LO 7/2012 de 27 de diciembre. La acusación particular acusa por un delito contra la Seguridad Social, en su modalidad agravada, previsto y penado en el artículo 307 bis 1 del Código Penal tras la reforma operada por la mencionada ley orgánica.

TERCERO.- El análisis de las pruebas practicadas, consistentes en la declaración del encausado, testifical, periciales y documental, no permite concluir que los hechos, en los términos expuestos por las acusaciones, hayan resultado acreditados y que, por tanto, concurran los elementos típicos del delito contra la Seguridad Social.

A) En el artículo 307.1 del Código Penal se castiga "al que, por acción u omisión, defraude a la Seguridad Social eludiendo el pago de las cuotas de ésta y conceptos de recaudación conjunta, obteniendo indebidamente devoluciones de las mismas o disfrutando de deducciones por cualquier concepto asimismo de forma indebida, siempre que la cuantía de las cuotas defraudadas o de las devoluciones o deducciones indebidas exceda de ciento veinte mil euros.".

La conducta típica, en cuanto a sus elementos objetivos, consiste en "defraudar" a la Seguridad Social mediante alguno de los mecanismos descritos en el tipo penal ("eludiendo" el pago de cuotas, "obteniendo indebidamente" devoluciones de las mismas o "disfrutando indebidamente" de deducciones por cualquier concepto) y además en cuantía superior a 120.000 euros. En cuanto al elemento subjetivo debe proyectarse sobre el conocimiento de la existencia de dicha conducta y de su significado y consecuencias.

La STS, Sala 2ª n.º 564/2019, de 19 de noviembre, indica que el delito de defraudación a la Seguridad Social es un delito especial de infracción de deber, que atenta contra los intereses económicos de la Seguridad Social, institución que tiene reconocimiento constitucional en el artículo 41 de la CE , que obliga "a los poderes públicos a mantener un régimen de seguridad social para todos los ciudadanos que garantice la asistencia y prestaciones suficientes ante situaciones de necesidad". La protección penal va encaminada a la tutela singular de la actividad recaudatoria de esta institución. Además de un delito de omisión, patrimonial y de resultado, es una norma penal en blanco que ha de completarse con las leyes administrativas correspondientes, que regulan el pago el pago de cuotas, la obtención de devoluciones o el disfrute de subvenciones.

El deber cuya elusión constituye la defraudación a la que se refiere el precepto penal, está contemplado en la respectiva ley administrativa que establece el sistema de cotizaciones y que obliga al sujeto pasivo a poner en conocimiento de la Administración, con corrección, en forma completa y sin falsedad, los respectivos hechos imponibles ocurridos dentro del ejercicio fiscal correspondiente ( arts. 248 y concordantes del Real Decreto Legislativo 8/2015, de 30 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social) , y en igual sentido la STS 13/2006, de 20 de enero .

Efectivamente es un tipo penal que no sanciona la mera omisión de la declaración, ni el simple impago, entendido éste como omisión del ingreso material del dinero, cuando se ha hecho la declaración veraz. El tipo exige una conducta defraudatoria, mendaz, de ocultación de las bases de cotización o de ficción sobre devoluciones o gastos deducibles. Tanto el incumplimiento del pago de cotizaciones como la conducta defraudatoria son los requisitos típicos para la concurrencia del tipo de elusión del pago de las cuotas de la Seguridad Social, siendo una de las modalidades de fraude aceptadas por el Tribunal Supremo la sucesión de empresas, como fórmula para eludir el pago de cuotas a la Seguridad Social.

Y como también recuerda la STS 374/2017, de 24 de mayo, referida a un delito contra la Hacienda Pública pero que, mutatis mutandis, es aplicable al delito contra la Seguridad Social, "el desvalor de la acción exige el despliegue de "una cierta conducta o artificio engañoso", que lleva a incluir este delito dentro de la categoría de los de "medios determinados" funcionales para mantener oculta a la Hacienda la existencia del hecho imponible".

Por tanto, el concepto de defraudación está vinculado a actuaciones de ocultación o alteración de datos de obligatoria comunicación. En ese mismo sentido el artículo 1º del Acuerdo del Consejo de 26/07/1995, que aprobó el Convenio relativo a la protección de los intereses financieros de las Comunidades Europeas, establece que en materia de ingresos, será constitutivo de fraude "cualquier acción u omisión intencionada relativa a la utilización o a la presentación de declaraciones o de documentos falsos, inexactos o incompletos, que tengan por efecto la disminución ilegal de los recursos del presupuesto general de las Comunidades Europeas o de los presupuestos administrados por las Comunidades Europeas o por su cuenta".

La sentencia de la Sala 2º nº 518/2021, 14 de junio, recuerda que "... la conducta defraudatoria que exige el tipo no equivale a cualquier conducta irregular, ni tan siquiera a la utilización de mecanismos de fraude de ley que busquen eludir o reducir el alcance de la obligación amparándose en una norma que, sin embargo, no resulta ajustada a dicha realidad. Sobre esta cuestión, resulta obligado partir de la STC 120/2005 en la que el Tribunal traza una nítida frontera entre el mecanismo del fraude de ley y el fraude típico exigido por el artículo 305 CP, figura hermanada con la que hoy nos ocupa. La acción fraudulenta, como ha sido definida de manera reiterada por esta Sala de Casación, exige una conducta mendaz de ocultación de la realidad sobre la que se conforman las bases de la cotización. El despliegue de un artificio engañoso, afirmamos en la sentencia 374/2017, que pueda resultar idóneo para ocultar la obligación o desfigurar su contenido objetivo o subjetivo. Con expresa invocación a la Convención relativa a la protección de los intereses financieros de las Comunidades Europeas de 1995, hemos asumido como concepto de defraudación, mutatis mutandi trasladable al espacio de tipicidad regulado en el artículo 307 CP , el que se define en el artículo primero de dicho convenio, "como cualquier acción u omisión intencionada relativa a la utilización y presentación de declaraciones de documentos falsos o actos completos que tengan por efecto la disminución ilegal de los recursos del presupuesto general de la Unión".

De tal modo que si no existe ocultación proyectada en algunos de estos elementos que integren la obligación, no cabe hablar de fraude penalmente significativo, y ello sin perjuicio de las responsabilidades administrativas que puedan haberse contraído a la luz de los tipos sancionatorios previstos en legislación sectorial -vid. Decreto Legislativo 5/2000, de 4 de agosto, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley sobre Infracciones y Sanciones en el Orden Social y Real Decreto Legislativo 8/2015, de 30 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social-.

El defraudar eludiendo, como afirma la sentencia 1046/2009 de 27 de octubre, implica una infracción del deber mediante una conducta de ocultación de una realidad en la que aquél se basa u origina. Se castiga a quien, ocultando la realidad, no declarándola correctamente o simplemente no declarándola, además, no paga. Si bien ello no significa de forma necesaria que sólo resulten relevantes los actos defraudatorios en la fase de pago.

Cabe también identificar conducta típica en comportamientos previos que respondan a un plan destinado, precisamente, a eludir el pago aun cuando los datos liquidatarios que se presenten a la administración de la Seguridad Social, reflejen de manera adecuada las bases de cotización. Como sería, por ejemplo, situarse de manera ficticia e intencional en una situación de insolvencia, el fraccionamiento de la actividad en varias empresas o la interposición como responsables de empresas ficticias.

B) En el supuesto que nos ocupa, la existencia de la deuda, por otro lado no negada por Porfirio, está perfectamente constatada a través de la documental, y muy concretamente por las certificaciones de deuda aportadas por la Tesorería de la Seguridad Social (folios 544 a 575 y extracto de la certificación de la deuda a fecha 24 de abril de 2024 de DCA y LL aportado por la acusación particular en las cuestiones previas y unido al rollo) y el informe de la Inspección de Trabajo (folios 56 y siguientes).

El encausado reconoció, y figura documentado, que la entidad SB se constituyó en el año 1987. Su capital social era de 156.263,15 euros y su objeto la preparación y distribución de todo tipo de comidas en cocina centralizada o no para colectivos; escuela de hostelería con enseñanzas regladas o no regladas de formación y perfeccionamiento profesional superior y no superior (información registral, folio 373). El presidente y administrador único era don Plácido, padre de Porfirio (información del Registro Mercantil de los folios 373 y siguientes). Tras el fallecimiento en diciembre de 2007 de don Plácido, se celebró una reunión del consejo de administración, el 3 de enero de 2008, que se elevó a pública mediante escritura notarial de 15 de enero de 2008, en la que se designó a Porfirio presidente del consejo de administración de SB (escritura de consignación de acuerdos sociales de los folios 584 a 593 que incluye certificación del libro de actas de SB), siendo, además, consejero delegado (información del Registro Mercantil, folios 373 y siguientes).

La entidad LL se constituyó en octubre de 1991, con un capital social de 3.005,06 euros y su objeto social era la limpieza de todo tipo de oficinas, locales, bungalows, apartamentos, hoteles, colegios, así como la compra de productos propios para la limpieza (información registral, folio 499).

La entidad DCA se constituyó en noviembre de 1991, con un capital de 3.005,06 euros, siendo su objeto social la distribución y reparto de comida preparada (información registral, folio 411).

Porfirio admitió que, a partir de 2008, él asumió las funciones de dirección de las tres sociedades mencionadas.

Respecto de la deuda, doña Africa, subdirectora provincial de Recaudación Ejecutiva y Procedimientos Especiales de la Seguridad Social, se afirmó y ratificó en los certificados de deuda por cuotas y otros conceptos de recaudación conjunta de los folios 543 a 575. Explicó la perito que en los certificados se recoge deuda propia de SB (folio 548) y deuda reclamada a SB por las de LL y DCA, en virtud del procedimiento de derivación de deuda. Concretó que la codificación que se recoge en los listados de deuda indica si se trata de deuda solidaria ("10") o de deuda propia ("03", "02", "01"). Consta en los autos que la propuesta de derivación de responsabilidad se realizó el 25 de enero de 2011 (folio 156) y en el expediente se dio el trámite de audiencia al encausado (folios 165 y siguientes) para, finalmente, dictar tres resoluciones, dos en septiembre de 2012 y una en enero de 2013, por las que se le declaró responsable solidario por las deudas de las tres entidades y se declaró a SB SL responsable solidaria de la deuda de LL y DCA (certificado de firmeza del acto administrativo de derivación de responsabilidad a los folios 84 y 85 y resolución de 10 de junio de 2013 de derivación de responsabilidad a SB SL a los folios 782 y siguientes del CD aportado por la acusación particular con el segundo escrito de acusación). Por otra parte, al ser preguntada la perito sobre los códigos que contiene el documento nº 2 aportado por la defensa en el trámite de cuestiones previas y que figura en el rollo, en el que la Subdirección de Recaudación responde a una solicitud de información de SB SL sobre los ingresos que constan aplicados en el expediente de apremio en los años 2011, 2012, 2013 y 2014, dijo que los ingresos tipo "CDM" son realizados en el seno de un aplazamiento, por lo que siempre se consideran voluntarios y los tipo "URE" son ingresos en la cuenta restrigida de la Unidad de Recaudación Ejecutiva porcedentes de embargos o de ingresos voluntarios, sin que la perito identificara ninguna codificación que le permitiera distinguir si se trataba de ingresos voluntarios o no, por lo que no pudo excluir esa posibilidad.

La primera cuestión que debe abordarse es si estas tres sociedades mercantiles constituían o no un grupo de empresas en el que SB era la única sociedad que funcionaba realmente y LL y DCA eran sociedades pantalla. Entendemos que es indudable a la luz de la prueba practicada. Debemos partir del informe de la Inspección de Trabajo (folios 56 y siguientes) en el que se afirmó y ratificó la perito doña Angelina, inspectora de Trabajo y Seguridad Social en la Unidad de Seguridad Social y Lucha contra el Fraude, quien emitió el mencionado informe, de fecha 20 de marzo de 2012, tras recibir una solicitud de la TGSS sobre la viabilidad de derivar la deuda de LL y DCA a SB.

Explicó la perito que para realizar el informe giró visita a la sede de las sociedades en DIRECCION001 y también hubo comparecencias de la directora de recursos humanos, que era la misma para las tres empresas, doña Mónica. Explica el informe que DCA y LL estaban participadas por SB y que tenían como resto de socios al encausado y a su hermana doña Camila, que también lo eran de SB, siendo Porfirio quien ostentaba el mayor porcentaje de participación social en cada una de ellas. Como hemos mencionado, el encausado reconoció que desde el año 2008 asumió las funciones de dirección de las tres entidades. El domicilio social y de actividad tanto de SB, como de LL y DCA era el mismo: DIRECCION001, La Laguna, propiedad de SB y sin que existiera contrato de arrendamiento de local con las otras dos sociedades. Señaló la perito, y así consta en su informe, que DCA y LL eran sociedades vacías de contenido, pues carecían de una organización productiva propia y sólo contaba con ella SB que tenía la dirección comercial, la producción, los recursos humanos y demás infraestructura. Las oficinas eran únicas para las tres sociedades; en el domicilio social y de actividad la identificación que figuraba era la de SB; no existía logotipo ni letrero de LL ni de DCA, incluso los vehículos de transporte tenían la identificación de SB; en la documentación que se presentó por las tres entidades figuraba como logotipo una "S" con el nombre de DIRECCION000 en su parte inferior; todas las empresas contaban con el mismo autorizado para el Sistema Red de la Seguridad Social: DIRECCION000 (folios 226, 386 y 419 en los que aparece que el número de autorizado es el NUM000, siendo el representante autorizado SB SL y constando en el folio 82 del CD aportado con el segundo escrito de acusación de la acusación particular que la usuaria principal de ese número de autorizado RED en los años 2010, 2011 y 2012 era Camila). La organización en materia de prevención de riesgos laborales se prestaba a través del "Servicio de Prevención Ajeno Fremap", concertado exclusivamente con SB a quien se le facturaba; así en las facturas entre 2011 y febrero de 2012 el cliente es SB y en la relación de centro se trabajo se incluye a esta entidad y a LL y DCA con el mismo centro de trabajo que SB, esto es, DIRECCION001, La Laguna. Cuando la perito requirió a las entidades para que aportaran los contratos suscritos entre ellas se entregaron sólo dos de prestación de servicios en los que en realidad se contrataba mano de obra. El examen del modelo 347 de la Agencia Tributaria (2009 y 2010) permitió comprobar que la única entidad que contrataba con terceros era SB, mientras que LL y DCA sólo facturaban con SB y en la relación de clientes que no superaban los 3.000 euros (que, por tanto, no figuran en el modelo 347) sólo había clientes que pertenecían a SB porque DCA y LL sólo facturaban con SB. La entidad SB tenía un capital social de 156.263,15 euros, mientras que el de LL y DCA era de 3.005,06 euros, es decir, el mínimo legal. La única sociedad que tenía un activo no corriente con inmovilizado material era SB; LL no contaba con activo no corriente en los ejercicios 2008-2010 y en el que presentaba en el 2011 con un mobiliario de 48.054,36 y elementos de transporte de 21.115,54 no alcanzaba el importe de 938.751,23 euros de deuda con la Seguridad Social; DCA tenía, como activo no corriente, las partidas del activo de instrumentos de patrimonio (participaciones o acciones en otras entidades) por importe de 70.951,64 y resto por importe de 156, en los ejercicios 2008-2009 y en los ejercicios 2010-20111 quedaban reducidos a 156 de resto. La actividad del DIRECCION000 era la preparación y distribución de comidas para colectividades y en ella confluían las tres entidades como un todo. LL y DCA no realizaban prestación de servicios para otras entidades, sino que sólo prestaban servicios para SB y, por consiguiente, eran totalmente dependientes de SB al estar incluidas en su círculo productivo, careciendo de actividad propia, y SB necesitaba siempre la distribución de comida y el cuidado de comedores, además de servir y limpiar cuando se contrataba este servicio.

Por todo ello, la perito concluyó que:

1) Se trataba de un grupo de empresas dedicadas a las actividades de preparación y distribución de comida en cocina centralizada o no para colectivos y eventos. Las actividades desarrolladas por las entidades participadas, DCA y LL, eran complementarias del objeto principal, ya que la primera se dedicaba a su transporte y distribución y la segunda a servir la comida, cuidar los comedores colectivos y limpiar, sin que pueda sostenerse que la creación de las empresas DCA y LL se debiera exclusivamente a la dinámica que debía realizar en este tipo de actividad, pues la misma podría haber sido desarrollada por SB sin necesidad de crear otras empresas. DCA y LL no hubieran tenido actividad sin SB.

2) Las tres entidades eran familiares y los órganos de dirección eran ocupados por las mismas personas, asumiendo desde el año 2008 el encausado la gestión y dirección de las tres.

3) Todas tenían el mismo domicilio social y de actividad, propiedad de SB, y no existía contrato de arrendamiento del local con las otras dos ni consta el pago de renta alguna.

4) El equipo directivo estaba en SB y todas las empresas tenían el mismo personal administrativo adscrito a SB. DCA y LL carecían de los medios personales necesarios para el desarrollo de la actividad, pues no había distintos grupos profesionales ni personal directivo. Todo el personal de DCA era conductor y un responsable de salida y el de LL estaba constituido por limpiadores o auxiliares de comedor. Lo que lleva a concluir que la plantilla de las tres entidades era única.

5) DCA y LL carecían de estructura productiva, organización y dirección propia.

6) La prestación de trabajo por parte de los trabajadores era común, sucesiva a favor de varias de las empresas. Y en muchos casos de forma indiferenciada, al pasar los trabajadores de prestar servicios, sin solución de continuidad, de una empresa a otra, en muchos casos rotando por todas las empresas del grupo e incluso con retornos. Y, en otros supuestos, tras la extinción de un contrato de trabajo con una de las empresas del grupo, se sucedía una nueva contratación con otra empresa del grupo. Además, la prestación de servicios por los trabajadores se realizaba simultáneamente en los mismos centros de trabajo aún cuando estaban adscritos a una de ellas. La única entidad propietaria de un centro de trabajo era SB y cuando los centros eran externos era como consecuencia de las relaciones contractuales de SB con terceros.

7) Todas las empresas tenían el mismo autorizado para el Sistema Red de la Seguridad Social: DIRECCION000.

8) La apariencia externa de las sociedades era de un grupo, con el logotipo de SB, que era la sociedad que contrataba siempre con terceros y la que figuraba en el tráfico mercantil. SB era la única que contrataba con DCA y LL. Por tanto, estamos ante un supuesto de contratas entre empresas ya confundidas, por lo que las contratas son ficticias.

9) La única que tenía patrimonio con el que pudiera responder frente a terceros acreedores era SB y las otras carecían de patrimonio o su importe era insuficiente para atender las deudas. SB tenía un capital social de 156.263,15 euros, mientras que el de las otras dos era el mínimo legal, 3.005,06 euros.

10) Con cargo a la cuenta de SB se pagaron cuotas de la Seguridad Social de LL por importe de 65.000 euros.

11) El contrato con el servicio de prevención ajeno (FREMAP) lo hizo SB, mientras que DCA y LL figuraban como centros de trabajo en calidad de adenda del primero y carecían de contrato propio.

El funcionario del CNP con carné profesional NUM006 de la Sección de Investigación de la Seguridad Social, pertenenciene a UDEV, se afirmó y ratificó en el atestado NUM007 de fecha 14 de junio de 2014, en el que también se recoge la deuda y se razona sobre la existencia de un grupo de empresas por los mismos motivos expuestos de forma más detallada en el informe de la inspectora de Trabajo y Seguridad Social.

Eulogio, hermano del encausado, dijo que fue su padre, ya fallecido, quien decidió constituir DCA y LL y aunque no contestó de forma precisa a la pregunta de si SB, DCA y LL constituían un grupo empresarial, tal conclusión se infiere claramente de sus explicaciones, pues incluso llegó a decir que para él la empresa importante era SB, la matriz, y que las otras dos no eran nada.

Las testificales de los empleados nos conducen a idéntica conclusión sobre la existencia de un grupo de empresas. En concreto, declararon Luz, Jesús Manuel, Evangelina, Norberto, Ismael, Manuela, Marcial, Agustina Esther (hijo del encausado), Enma, Eusebio, Virginia, Candida, Adela, Catalina, Martina, Maite, Concepción, Tarsila, Dulce, Lucía, Marcelina, Adoracion, Graciela, Mercedes, Julio, Sabina, Salome, Adelaida, Ernesto, Mariola, Alejo, Florencio, Mariana, Jacinto, Carolina, Penélope, Noelia, Custodia, Antonia, Lourdes, Macarena, Victoria, Constanza, Rosana, Flora, Petra, Sacramento, Andrea, Florencia, Tatiana Estefanía, Santiaga, Loreto, Adelina, Diana y Abilio.

En síntesis se colige de estas testificales que no había una clara diferenciación por actividades entre las tres empresas. Muchos de los empleados, incluso constando contratados en DCA o LL, no eran conscientes de la existencia de esas sociedades, sino que sólo conocían a SB, siendo el jefe siempre el encausado. Tampoco existía diferencia física entre las sociedades por cuanto las instalaciones, las oficinas y los compañeros eran los mismos. El único lógotipo que existía era el de SB y los furgones de reparto de comida, pese a afirmar el encausado que la empresa que se dedicaba al reparto de la comida era DCA, eran de SB y llevaban su logo.

No obstante, hemos de traer a colación en este punto la reciente STS nº 1050/2024, de 20 de noviembre, relativa a un delito de defraudación a la Seguridad Social en un supuesto de sucesión simulada de empresas. Dice la resolución: "Como recuerda nuestra sentencia nº 957/2023 de 21 de diciembre, con cita de otras anteriores, es pacífica la estimación de que los meros impagos no rellenan las tipidicidades manejadas. Se hace indispensable identificar unos mecanismos fraudulentos, normalmente asociados a la ocultación de la deuda. La creación de empresas ficticias, entramados empresariales con complicadas estructuras que permitan tapar a los reales responsables, la fraudulenta sucesión de empresas para romper los hilos con deudas preexistentes., son algunos de los mecanismos habituales aptos para generar un engaño y colmar el elemento de fraude que requieren estas tipicidades. Cuando se usan esos artificios para ocultar deudas o para fingir la desaparición de la deudora, e imposibilitar el cobro, estaremos ante modadidades de fraude.

Ciertamente, en el caso, no se describe en el relato de hechos que se consideran probados ninguna clase de ardid o conducta engañosa orientada a falsear o disimular la deuda contraída por las empresas del grupo inicial con la Seguridad Social. Al contrario, el importe de esta deuda, deducido de las propias y preceptivas declaraciones empresariales, siempre fue conocido por la TGSS y, a la postre, es el aquí reclamado"

Tras describir los concretos hechos de sucesión empresarial de aquel asunto, continúa diciendo la resolución: "En este contexto podemos sin dificultad asumir las consideraciones de los recurrentes respecto a que no se identifica en el relato de hechos probados ardid o actividad engaños alguna, activa u omisiva, que se encuentre en el origen de la deuda generada por las empresas con la Seguridad Social." "Ello, sin embargo, no resuelve la cuestión de manera definitiva, sino que la desplaza hacia un nuevo aspecto problemático. Se trata de determinar si la sucesión de empresas, ya tan reiteradamente descrita, en la medida en que ocultaba la participación de las mismas del propio Epifanio, comportó un engaño apto, si no para la generación de la deuda con la Seguridad Social, sí para eludir el pago de la previamente generada. En este sentido, procede nuevamente traer a colación lo que se deja dicho en nuestra reciente sentencia número 957/2023, de 21 de diciembre: "Ese enfoque nos hace recalar en la problemática de las relaciones entre las insolvencias punibles y los delitos contra la Seguridad Social. No se trata ahora de dilucidar si cabe concurso de delitos entre ambas figuras. Lo que interesa es plantearnos si la presencia en el Código Penal de 2015 de unas infracciones específicas de insolvencia en que están inequívocamente contempladas las deudas contra la Seguridad Social, acarrea como consecuencia exegética insoslayable el desplazamiento de los mecanismos defraudatorios ligados al pago (se ocultan o se distraen bienes para eludir embargos, pero no se ocultan las deudas) del ámbito del artículo 307 a los delitos de insolvencia punible". En la misma resolución se explica que, en particular en relación con los delitos contra la Hacienda Pública, se ha teorizado mucho acerca de si las conductas mendaces orientadas a impedir o dificultar seriamente el cobro, integran también la conducta típica del delito fiscal (argumentos igualmente extensibles a los fraudes contra la Seguridad Social)".

"...No se trata aquí de determinar si, con carácter general, la fraudulenta sucesión de empresas puede ser o no, que indudablemente puede ser, mecanismo apto para integrar el delito de defraudación a la Seguridad Social. Lo relevante es analizar si, en el caso, dicha disimulada sucesión de la actividad empresarial se alcanza para proclamar el pleno concurso de los elementos típicos de esta figura delictiva".

Por tanto, debemos analizar si esa pluralidad de empresas, claramente ligadas entre sí, sirvió para ocultar deudas o para dificultar de una forma relevante el cobro. En este supuesto, la deuda era conocida por la Seguridad Social y figura certificada por ejercicios respecto de cada una de las entidades. Nada se dice en los escritos de acusación de que la deuda tuviera un origen fraudulento ni de una conducta engañosa destinada a falsear o disimularla, constando que su existencia y cuantificación se deduce de las propias declaraciones empresariales (por ejemplo, modelos 347 folios 6 y siguientes del CD aportado por la acusación particular con el segundo escrito de acusación), así como que doña Africa realizó las certificaciones de deuda con la información obtenida de la propias bases de datos de la TGSS.

La circunstancia de que las reuniones del encausado con don Camilo y doña Africa y la solicitud de aplazamiento con fecha de entrada en la TGSS 28 de octubre de 2011 (folio 765 del CD) fuera sólo respecto de SB SL tampoco puede indentificarse con un ánimo defraudatorio y destinado a eludir o dificultar el pago de la deuda. El testigo mencionado y la perito afirmaron que se concedieron 2 aplazamientos que resultaron incumplidos por no constituir las garantías debidas y por impago, resultando que la resolución estimatoria de uno de los aplazamientos es de fecha 13 de febrero de 2012 (folio 124). Sin embargo, también consta en la información de la aplicación de ingresos de la Subdirección de Recaudación Ejecutiva de los folios 3.926 y siguientes que, por autorización expresa de SB SL de fecha 4 de abril de 2011 (folio 763 del CD), en los expedientes de apremio frente a SB, LL y DCA de los ejercicios 2010, 2011, 2012, 2013 y 2014 podía haber ingresos de cualquiera de ellas aplicados al expediente de apremio de las otras. En la nota interior de fecha 26 de agosto de 2011 del folio 158 del recaudador ejecutivo, ya jubilado, don Donato, quien reconoció su firma en el documento, figura que SB autorizó a que cuando se trabaran facturaciones por los servicios prestados por SB se pudieran aplicar los ingresos a LL, aunque en el escrito de fecha de entrada 4 de abril de 2011 del folio 763 (CD) Porfirio, en nombre de las tres empresas, se compromete al abono de 25.000 euros mensuales y autoriza a que ese importe se aplique al expediente que designe el recaudador ejecutivo don Donato, por lo que lo hace extensivo no sólo a LL, sino también a DCA. Por otro lado, hay un escrito de SB de fecha 23 de enero de 2012 con pegatina de entrada en la TGSS el 31 de enero de 2012 que, según aseveró doña Africa, no es una solicitud de aplazamiento porque ésta tiene que hacerse en un formulario específico que da lugar a que se incoe un procedimiento administrativo, pero lo cierto es que en ese escrito se presenta una propuesta de aplazamiento de deuda según sociedades e importes (folio 3.869 y siguientes). Además, como expusimos anteriormente, figura en las actuaciones y lo refirió doña Africa que no sólo hubo ingresos procedentes de embargos, sino que SB realizó ingresos voluntarios para el pago de las deudas, ingresos que, como hemos visto, se aplicaron indistintamente al abono de las 3 sociedades tras solicitarlo la propia entidad. Por ende, el hecho de que DCA y LL no tuvieran patrimonio, como así indicó la inspectora de Trabajo, no puede conceptuarse como un medio para dificultar el pago de la deuda porque se hicieron ingresos voluntarios y porque se autorizó que los ingresos de SB se aplicaran al pago de las deudas de las otras dos. De hecho, consta en la documental que se hicieron pagos de la deuda de LL con embargos de clientes de SB y así lo constató la inspectora de Trabajo y Seguridad Social, como ya expusimos anteriormente.

Las acusaciones aluden al trasvase de trabajadores como mecanismo defraudatorio, una vez que se acepta el aplazamiento de la deuda. No obstante, es preciso tener en cuenta que la perito doña Angelina respondió que en el momento en que realizó el informe de la Inspección de Trabajo detectó que de los 305 trabajadores que tenía LL, 14 de ellos pasaban de una a otra empresa del grupo, incluso sin solución de continuidad y con retorno, en algunos casos, lo que, según dijo, es una prestación sucesiva común en el grupo de empresas, aunque también respondió que se trata de un sector donde hay mucha movilidad de personal. Al respecto debe concluirse que, como hemos indicado, la mera existencia del grupo de empresas es insuficiente para entender la concurrencia de los elementos del delito, por lo que la existencia de un trasvase de los trabajadores, reflejo o consecuencia del grupo de empresas, tampoco es un dato que puede permitir verificar el ánimo defraudatorio o constituir una maniobra engañosa, más cuando este grupo no era un entramado empresarial con complicadas estructuras, sino que había elementos evidentes como el mismo administrador, el mismo autorizado RED o la misma sede social de los que podía inferirse el vínculo entre ellas, hasta el punto de que don Camilo, director provincial de la TGSS entre los años 2001 y 2022, detalló que, aunque en la primera reunión con Porfirio no sabían que era un grupo de empresas, le constaba que tenían el mismo administrador, por lo que tuvo la iniciativa de preguntarle al encausado sobre LL y DCA. Es importante también que los VILES de los empleados (que constan en el CD aportado por la acusación particular con su segundo escrito de acusación) reflejan que esos trasvases de los trabajadores no se produjeron sólo en los ejercicios en los que se devengó deuda, sino que también los había en los años anteriores, por lo que no se trató de un ardid, sino un modo de funcionar desde que DCA y LL fueron constituidas.

Las vicisitudes y alegaciones realizadas por la representación procesal de SB SL en los diversos procedimientos contenciosos administrativos derivados de demandas interpuestas contra decisiones de la TGSS no pueden tener otra interpretación que la del legítimo derecho de la parte de ejercitar las acciones que la ley le otorga y su derecho de defensa. De hecho, algunas de esas pretensiones fueron estimadas; así ocurrió con la tercería de dominio instada tras el embargo de un bien inmueble que tenía carácter ganancial. Asimismo, se acordó por la Sala de lo Contencioso Administrativo de TSJ de Canarias la nulidad de la resolución de derivación de responsabilidad de 2013 por no especificar debidamente las cuotas, por lo que se dictó una segunda resolución de derivación de responsabilidad en el año 2015 que alcanzó firmeza al cumplir los requisitos exigidos por la Sala, de forma que no puede entenderse que tales circunstancias, que realmente determinaron que las actuaciones de recaudación de la TGSS se postergaran, sean achacables al acusado ni pueden ser conceptuadas como ardides para evitar el pago. Lo mismo cabe decir del procedimiento concursal en el Juzgado de lo Mercantil, debiendo incidirse en que la lectura de la sentencia dictada por la Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Santa Cruz de Tenerife, en el recurso de apelación 323/20216 intepuesto por la TGSS contra la sentencia aprobando el convenio presentado por SB, indica que los créditos por derivación de responsabilidad de las empresas DCA y LL fueron comunicados extemporáneamente por la recurrente - la TGSS-, siendo ése el motivo de que inicialmente no se incluyeran en el convenio, si bien al final fueron incluidos como concursales no concurrentes.

Por todo lo expuesto, existen dudas razonables que impiden a este tribunal alcanzar una certeza sobre los hechos objeto de acusación, dudas que deben operar en favor del encausado determinando su absolución.

CUARTO.- Costas.- Conforme se deriva del artículo 123 del Código Penal, interpretado a sensu contrario, y del segundo párrafo del artículo 240.2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, los absueltos no deberán ser condenados en costas, por lo que procede declararlas de oficio de acuerdo con lo preceptuado en el artículo 240.1º de la citada Ley de Enjuiciamiento Criminal, con las prevenciones dispuestas en el artículo 242 de la misma Ley procesal.

En atención a todo lo que antecede, así como por lo dispuesto en las demás normas de general y pertinente aplicación y por la autoridad conferida por el pueblo español a través de la Constitución y las leyes,