Sentencia Penal 219/2025 Audiencia Provincial Penal de Bizkaia nº 6, Rec. 892/2024 de 24 de abril del 2025

PRIMERO.-La presunción de inocencia establecida en el artículo 24.2 de la Constitución es un Derecho Fundamental de los ciudadanos que vincula a todos los poderes, conteniendo una presunción " iuris tantum" de ausencia de culpabilidad hasta la emisión de una sentencia condenatoria que ponga fin al proceso penal. Lo que significa que nadie puede ser considerado culpable hasta que así lo declare una sentencia condenatoria. La sentencia del Tribunal Constitucional núm. 31/81 entre otras, establece los presupuestos necesarios para desvirtuar dicha presunción: a) La existencia de una mínima actividad probatoria. b) Que se produzca con todas las garantías fundamentales del proceso. c) Que de ella se pueda deducir la culpabilidad del acusado, es decir, que sea una prueba de cargo. d) Que se practique en el acto del juicio oral (salvo excepciones). Corresponde la aportación de estas pruebas a la parte que sostenga o mantenga la acusación, pues es ésta la obligada a lograr el convencimiento del tribunal acerca de la existencia de los hechos enjuiciados y su atribución al acusado, sin que sea lícito invertir la carga o peso de la prueba pretender que sea el acusado quien muestre su inocencia.

Más en concreto, la STS núm. 750/2021 de 6 octubre, dispone que " el derecho a la presunción de inocencia reconocido en el artículo 24 CE implica, en el marco del proceso penal, que toda persona acusada de un delito debe ser considerada inocente hasta que se demuestre su culpabilidad con arreglo a la Ley, y, por lo tanto, después de un proceso con todas las garantías. Como regla de tratamiento, la presunción de inocencia impide tener por culpable a quien no ha sido así declarado tras un previo juicio justo y, como regla de juicio en el ámbito de la jurisdicción ordinaria, se configura como derecho del acusado a no sufrir una condena a menos que la culpabilidad haya quedado establecida más allá de toda duda razonable. Todo ello supone que se haya desarrollado una actividad probatoria de cargo con arreglo a las previsiones constitucionales y legales, y por lo tanto válida, cuyo contenido incriminatorio, racionalmente valorado de acuerdo con las reglas de la lógica, las máximas de experiencia y los conocimientos científicos, sea suficiente para desvirtuar aquella presunción inicial, permitiendo al Tribunal alcanzar una certeza que pueda considerarse objetiva, en tanto que asumible por la generalidad, sobre la realidad de los hechos ocurridos y la participación del acusado, tanto en los aspectos objetivos como en los subjetivos, de manera que con base en la misma pueda declararlos probados, excluyendo sobre los mismos la existencia de dudas que puedan calificarse como razonables. A través de la prueba deben quedar acreditados todos los elementos fácticos, objetivos y subjetivos, que sean necesarios para la subsunción."

Conforme a reiterada doctrina del Tribunal Constitucional, la presunción de inocencia, se asienta sobre dos pilares esenciales: de un lado, el principio de libre valoración de la prueba en el proceso penal, que corresponde efectuar a los Jueces y Tribunales por imperativo del art. 117.3 de la Constitución Española, y, de otro, que la sentencia condenatoria se fundamente en auténticos actos de prueba y que la actividad probatoria sea suficiente para desvirtuar esa presunción de inocencia, para lo cual se hace necesario que la evidencia que origine su resultado lo sea tanto con respecto a la existencia del hecho punible como en todo lo atinente a la participación que en él tuvo el acusado. La presunción de inocencia comporta, en el orden penal, al menos, las cuatro siguientes exigencias: 1) la carga de la prueba sobre los hechos constitutivos de la pretensión penal corresponde exclusivamente a la acusación, sin que sea exigible a la defensa una probatio diabólica de los hechos negativos; 2) sólo puede entenderse como prueba la practicada en el juicio oral bajo la inmediación del órgano judicial decisor y con observancia de los principios de contradicción y publicidad; 3) de dicha regla sólo pueden exceptuarse los supuestos de prueba preconstituida y anticipada, cuya reproducción en el juicio oral sea o se prevea imposible y siempre que se garantice el ejercicio del derecho de defensa o la posibilidad de contradicción;

4) la valoración conjunta de la prueba practicada es una potestad exclusiva del juzgador, que éste ejercerá libremente, con la sola obligación de razonar el resultado de dicha valoración.

SEGUNDO. -Los hechos declarados probados, se han fijado en función de las pruebas practicadas en el acto de juicio oral, regularmente traídas al mismo, y que se practicaron con estricta observancia de los principios de inmediación, oralidad, contradicción efectiva y publicidad y valoradas conforme al art 741 de la LECR.

Así en el acto de juicio declaró la acusada, Milagrosa, que indicó que fue pareja de Jesús María desde 2016. Explicó que en Leizuri fue trabajadora por cuenta ajena, y tuvo contrato durante unos meses. Ella trabajó como administrativa. La actividad de Leizuri era hacer obras. Fue a finales de 2018 cuando compró las participaciones de Leizuri al hermano de Jesús María. Asumió el cargo de administradora de la mercantil porque se lo pidió Jesús María. No cambiaron sus funciones en la empresa después de ser nombrada administradora. Ella hacía, entre otros, los presupuestos, las facturas y se relacionaba con la asesoría para el tema de los trabajadores. Era conocedora del autorizado RED. No se enteró en el momento de la deuda con la Seguridad Social, se enteró más tarde. Jesús María le dijo que se encargaría él de solventar lo de la deuda, ya que todo había sido un error suyo. La declarante manifestó que sus cuotas de autónomos las pagaba la empresa, aunque no sabía que no se habían pagado, y las está abonando en este momento. No hubo liquidación de la empresa Leizuri, y desconoce los motivos, cree que pudo ser por un tema relacionado con la separación de Jesús María y su anterior pareja. Después se creó Zurilei, que se dedicaba a lo mismo que Leizuri. Los trabajadores eran los mismos, el material y la maquinaria que se utilizaba era propiedad del padre de Jesús María, y se guardaban en un pabellón que tenía éste. Tiene conocimiento de que Zurilei generó deudas por impago de las cuotas a la seguridad social. Ella no contrató con la asesoría el autorizado RED. Ella trataba temas de IVA; altas y bajas de los obreros, IRPF. Jesús María le daba la documentación y ella la llevaba. No sabe si se presentaron las cuentas anuales, aunque cree que sí lo hicieron. Tenía relación con las empresas Balugasa SL y Laumora SL porque eran amigos de la familia, y subcontrataban los servicios. Ella hacía las modificaciones de los presupuestos, y enviaba las facturas. Las empresas que les subcontrataban les pedían certificados de estar al corriente del pago de las cuotas a la seguridad social para evitar derivaciones de deuda. Es cierto que hay un certificado de fecha 8-10-19, en el que se afirma que Zurilei está al corriente del pago de las cuotas de la seguridad social, y ya en esa fecha tenía una deuda, pero ella desconoce de dónde salió ese certificado. Consta su firma digital, pero ella no lo firmó, su firma electrónica la tenía su asesora, y constaba en el ordenador. No se hizo liquidación de la empresa Zurilei, y se creó GE Construction SL. Se creó porque Jesús María quería empezar de cero. Antes de cerrar Zurilei, se enteró de que Jesús María había vuelto a tener problemas con el juego. Era ludópata, y ella le conoció cuando estaba en un centro de rehabilitación. La creación de la empresa es anterior a la sentencia de divorcio de Jesús María y su anterior pareja. Ella creía que se estaban pagando las cuotas a la seguridad social. En la nueva empresa ella tampoco tenía muchas funciones. La empresa desde su creación debía las cuotas a la Seguridad Social, y cuando se enteró solicitó un aplazamiento, y no sabe por qué no se pagó. Esta nueva empresa se cerró y tampoco se liquidó. Sabe que Jesús María creó Aukera, pero ella no tuvo ningún tipo de participación porque estaba embarazada. Ella desconocía que estaba dada de alta en autónomos y que no se pagaban las cuotas. Se enteró en el año 2021 de que había sido derivada la deuda de Leizuri a los administradores. El padre de Jesús María creó otra empresa con los mismos trabajadores que Leizuri y Zurilei. No sabía, cuando adquirió las participaciones de Leizuri, que tenía una deuda de 18.000 euros por el impago de las cuotas a la Seguridad Social. Jesús María fue el que generó todo el problema y no supo salir. Jesús María conocía las claves de su firma. Falleció el 24 de diciembre de 2021. Se enteró de la creación de Aukera, cuando falleció Jesús María. El padre de Jesús María le dijo que había que terminar las obras que habían sido encargadas a Aukera.

El testigo Melchor, representante legal de la empresa LAUMORA SL, declaró que ha tenido relación comercial con las empresas relacionadas en el presente y conoce a la acusada. Manifestó que era ella quien gestionaba las empresas. Los temas técnicos los trataba con Jesús María, pero todas las cuestiones relacionadas con temas económicos, relacionados con "papeleo", facturas y pagos lo hacía con la acusada. Se han solicitado certificados de estar al corriente del pago de las cuotas a la Seguridad Social, ya que si no era así podían acabar con la deuda derivada. Era la acusada a quien se los pedía, y ella los facilitaba por correo electrónico normalmente. Reconoce que su empresa le hizo un préstamo a Luis Miguel, padre de Jesús María, con garantía hipotecaria. Para hacer frente al pago de este se le retenía un 40% de lo que le tenían que pagar por sus trabajos, aunque en la práctica no llegaba a tanto. Es cierto, que las empresas van cambiando de nombre y sabe por los trabajadores que tiene problemas. No sabe quiénes son los administradores y socios de las diferentes mercantiles.

El testigo Teofilo, representante de la empresa BALUGASA SL, declaró que ha contratado a las empresas relacionadas en el presente, Zurilei y GE Construction SL. Manifestó que trataba indistintamente con la acusada y con su pareja Jesús María. Para pedir las certificaciones trataba con la acusada y cree que era ella la que se las enviaba. En una ocasión que hubo un problema con una certificación le dijeron que habían sido los trabajadores los que la habían firmado utilizando el ratón del ordenador, y que cuando volvió a pedir explicaciones le dijeron lo mismo, y les indicó que no le trataran como tonto. En las empresas se hacía lo que decía la acusada. Hubo varias reuniones con la acusada y su pareja en sus oficinas, por supuestos impagos de su empresa, pero eran reuniones absurdas porque no había demora en los pagos. No recuerda si las certificaciones tenían firma digital. A su juicio todas eran sospechosas de estar manipuladas. No podía creerse que estuvieran al día del pago de las cuotas. Hubo varios desencuentros, y la acusada les llamaba en un todo que no era adecuado, y Jesús María en alguna ocasión de malas formas.

La testigo Pura, de la Unidad Antifraude, declaró que elaboró un informe de las empresas relacionada en el presente. Se afirma y ratifica en el informe y en las conclusiones de este que consta en los folios 82 y siguientes de las actuaciones. Para llegar a esas conclusiones contó con las resoluciones de derivación de deuda llevadas a cabo por la Inspección Provincial, y se realizaron otra serie de consultas a Tesorería, DFB, entre otras, y se concluyó que había indicios de la comisión de un delito El impago era generalizado, se había producido una sucesión de empresas, en el que se había producido un trasvase de trabajadores de una empresa a otra, las empresas tenían el mismo autorizado RED, era imposible contactar con los administradores, no contestaban a las llamadas, mantenían el mismo domicilio fiscal. No presentaba cuentas en el Registro Mercantil. La deuda que mantenían con la Seguridad Social era bastante elevada, ascendiendo a unos 130.000 euros. La Unidad de Recaudación Ejecutiva intentó llevar a cabo varias actuaciones para cobrar la deuda, pero sin éxito. Desconoce si se llegó a embargar un piso, ni si se subastó un vehículo. Ella no puede decir nada al respecto porque no está en dicha Unidad.

La testigo Tamara declaró que es funcionaria de la Inspección Provincial de Trabajo y Seguridad Social de Bizkaia en el momento en el que realizó los informes. Hizo dos informes de derivación de responsabilidad de Leizuri y Zurilei, y derivación a los administradores de Leizuri por las deudas de ésta. Posteriormente una posible sucesión entre Zurilei y GE Construction SL. Se afirma y ratifica en los informes que obran en las actuaciones. Habló personalmente con Jesús María y con la acusada, comparecieron en la inspección a requerimiento de la inspección, tras ser citados en sus domicilios particulares, porque en los sociales no recogieron las citaciones. Lo que hablaron se remite a lo que constan en los informes. Los datos para elaborar el informe fueron consultados en bases de datos oficiales, porque los administradores no presentaron documentación económica ya que incumplían sus obligaciones de presentar cuentas. El informe de derivación de responsabilidad entre administradores se basa en los datos contables el impuesto de sociedades que sí habían presentado en el año 2017. El resto son obtenidos de bases oficiales. Respecto Aukera solo reseña un trasvase de trabajadores e identidad de administradores.

El testigo Humberto declaró que en Leizuri fue socio fundador con su hermano Jesús María. Antes habían trabajado en otra empresa con su padre. Él vendió sus participaciones a la acusada, y salió de la empresa. No sabe por qué fue la acusada y no su hermano quien le compró las participaciones. No se las vendió por ningún motivo. No sabía que en ese momento Leizuri era deudora de cuotas a la Seguridad Social. Se enteró después. No sabe si la acusada era trabajadora de Leizuri, antes de venderle las participaciones. El desconoce todo lo relativo a la gestión porque él se dedicaba a la obra. Las gestiones de la empresa las llevaba su hermano y la acusada. A él le pagaban el salario. Tuvo una deuda de autónomos que pagó él. La acusada estaba al corriente del funcionamiento de la empresa, en las obras se presentaban los dos, los presupuestos los hacían los dos, estaban juntos en la oficina. El siguió trabajando con ellos, y se enteró después de que estaba dado de alta en Zurilei, sin saberlo porque no le hicieron contrato, ni le entregaban nóminas. Solo cuando decidió irse, la acusada le entregó unos papeles, diciendo que se le descontaba un dinero por haberse ido de la empresa. Tenía relación de idas y venidas con su hermano, y cuando falleció no se hablaba. Con la acusada nunca se ha llevado bien. No le pagaban regularmente el salario. Las empresas tenían obras, nunca ha faltado trabajo, y estaban varios trabajadores que tenían trabajo. Su hermano tenía alguna deuda cuando decidieron fundar Zurilei. El tema administrativo lo iban a llevar su hermano y la acusada, él solo iba a trabajar en la empresa. En un momento quiso marcharse y se lo comentó a su hermano. No le quiso presentar cuentas, y decidió que quería irse. En ese momento le generaron una deuda con la Seguridad Social. Su hermano tenía un problema de obesidad mórbida, y se quedaba dormido. También tuvo problemas de adicciones al juego. No cree que todas estas deudas tuvieran su origen en el juego, se rehabilitó. No sabe por qué se han generado todas estas deudas, y se lo tendría que preguntar a su hermano. Se lo preguntó a la acusada y no quiso contestarle. Desde la muerte de su hermano no ha mantenido ninguna relación con la acusada.

El testigo Luis Miguel declaró que el tenía empresa antes de constituir Zurilei. Sus hijos trabajaban con él. No participó en la constitución de Zurilei. No sabe cómo se repartieron los roles sus hijos en la empresa. Él trabajaba en la empresa. La acusada fue parte de la empresa, porque era compañera de su hijo. La acusada estaba a diario en la oficina de la empresa. Era la acusada la que le pagaba el salario. La acusaba no era una simple empleada, ella también "mandaba". La acusada acudió a alguna obra para llevar algún papel. Hoy en día tiene mala relación con la acusada por lo que ha vivido con su hijo y cómo se ha comportado después de la muerte de su hijo. Jesús María dirigía las obras, les decía lo que había que hacer, pero tema de administración siempre lo ha llevado la acusada. Estaba en la oficina de Zamudio y en Bilbao, allí estaba ella. Ha trabajado para todas las empresas que han tenido. Los clientes eran los mismos. La maquinaria eran de la empresa que tenía él, y se las cedía a su hijo para las obras. Todas las maquinarias pasaban de una empresa a otra. Con los vehículos también pasaba lo mismo, salvo que se comprara alguno nuevo. Normalmente había trabajo para todas las empresas. Es posible que dijera en instrucción que la acusada no se encargaba de nada, y lo pudo decir porque todavía se llevaba bien con ella, pero después de la muerte se ha enterado de muchas cosas que le han enfadado mucho. A su otro hijo no le facilitaban la documentación que reclamaba y decidió irse y vender las participaciones en Zurilei. No estuvo en la reunión de constitución de Leizuri, que él recuerde. Las deudas de la mercantil no son porque tuviera un problema de adicción al juego. Esto fue anterior cuando se divorció de su primera mujer. No sabe si tuvo recaídas. La acusada le ha hecho mucho daño a su hijo. Las deudas son porque han vivido por encima de sus posibilidades.

El testigo Esteban declaró que ha sido trabajador en las cuatro empresas. Le contrató Jesús María. Era albañil. En todas realizaba el mismo trabajo. Coincidía con algunos trabajadores en todas las empresas. La maquinaria y herramienta las guardaban en el mismo almacén. Jesús María solía ir a las obras, algunas veces le acompañaba la acusada. No sabe si las empresas tenían una oficina. Él cobraba y firmaba en las obras. Le pagaba Jesús María. Le realizaron alguna transferencia y en algunas ocasiones en el concepto ponía Milagrosa. No le liquidaban, ni le pagaban el finiquito cuando pasaba de una empresa a otras. Había retrasos en el cobro del salario. Siempre le pedía explicaciones a Jesús María, no a la acusada. El contratador cree que era Jesús María. La acusada decía que era su "jefa", pero cuando tenía algún problema para cobrar iba donde Jesús María. La acusada era una chica que se venía arriba, se pensaba que era la "jefa", y él solo quería relacionarse con Jesús María. No fue nunca a las oficinas. No sabe quién realizaba las tareas de administración la oficina. Está desempleado de otra empresa que no tiene relación con estas empresas. La acusada era un poco "chulita".

El testigo Alexander declaró que era albañil. Trabajó en todas las empresas. Él tenía el contacto con Jesús María. Le decían que se iba a hacer un cambio de empresa. Le pagaron el finiquito en todas menos en la última. La acusada acudió a la obra y se presentó como su jeja, y fue a ella la que le dio todos los datos de la cuenta bancaria y firmó el contrato. Se presentó como su jefa. Tuvo algún contacto con ella, pero solo cuando iba a la obra. Iba a acompañar a Jesús María y cuando había que firmar algún papel como la nómina. Estuvo en la oficina de la empresa GE Construction SL y allí estaba la acusada. La finalización del contrato la trató con la acusada. Las empresas tenían trabajo. Él ha trabajado de continuo en las obras. Los contratos para trabajar en las tres empresas se las llevó Jesús María y la acusada. Desconoce los motivos por los que se sucedían las empresas.

El testigo Eusebio ha trabajado en GRC Irairte, era el autorizado RED de la empresa Leizuri. La persona con las que se ponía en contacto para recabar la documentación era con Jesús María y Humberto, pero luego con la acusada que es con la que gestiona todo el tema de trabajadores: altas, bajas, nómina, impuestos, etc. No sabe exactamente cuando dejó de pagar las cuotas, aunque sabe qué genero deudas. No sabe si la acusada era consciente de la generación de deuda, pero cree que sí porque le mandaban todos los boletines de cotización, le mandaban regularmente los visados de contabilidad. No recuerda él si recibían las notificaciones de la tesorería sobre los expedientes de apremio, lo haría algún compañero. Lo notificarían al cliente. Todo lo gestionaban con la acusada: seguridad social, boletines de cotización, altas, bajas. La acusada era una gestora, todo lo que es facturación, remisión de documentación, y el trato lo tenían con ella. No sabe quién pagaba los impuestos. Estuvo trabajando hasta abril de 2019 con la empresa.

La testigo Ángela declaró que es asesora y autorizada RED, en Zurilei, GE Construction SL, y Aukera, y le contrató la acusada. Para llevar los trámites con la Seguridad Social. Para dar de alta y baja a trabajadores, y cotizaciones de seguros sociales trataba con la acusada. Ella con Jesús María trató muy poco. No le dieron explicaciones de por qué cambiaban de empresas. No le justificaban nada, solo que había que cambiar los trabajadores de una empresa a otra y ella lo hacía. Sabe que hubo deudas con la Seguridad Social, pero no sabe cuándo se enteraron. Las notificaciones de las deudas le llegaban a ella, y se la enviaba a la acusada. Una vez fueron a la oficina a hablar de una deuda con la Tesorería y cree que se solicitó un aplazamiento. En esa reunión acudieron Jesús María y la acusada. Jesús María sabía que existía esa deuda, y que le dio dinero a la acusada para pagarla, y que no se había pagado con ese dinero. Esa es la sensación de que le dio a ella. La acusada no era una simple administrativa, hacia labores de gerencia, tomaba decisiones. También ocurría en la sociedad Aukera, a pesar de que Jesús María fuera el administrador. Ella considera que la acusada era la gestora de esta empresa también. Ella trataba siempre con la acusada, salvo en un par de ocasiones que lo hizo con Jesús María. Respecto a los impuestos, también trataba con la acusada. Los modelos 110 se presentaban, pero no se presentaron algunos IVAS. Tampoco se han presentado cuentas anuales, porque no le llevaban la documentación. Le pedía a la acusada que le llevara la documentación, pero no se la llevaba. Le han dejado dinero a deber, unos 1.000 euros. No ha tenido mala relación con la acusada. Lo normal es que no le llevara las facturas. La gestión de las mercantil en el ámbito fiscal y laboral era nefasta. La contabilidad no la pudo hacer porque no le llevaban la documentación. La acusada le decía que había que dar de alta a un trabajador y también si había que despedirle. Era la acusada la que se lo comunicaba. En cuanto a los trabajadores de las empresas se cotizaba por ellos, pero no se pagaba la cotización. Los certificados de deudas con la Seguridad Social, no recuerda que le solicitaran hacerlos, pero y no sería positivo porque había un montón de deudas, las notificaciones que le llegaban eran negativas. La acusada no le preguntó si se podían falsificar esos certificados.

Respecto al informe de la UDEF- Central declararon los siguientes testigos:

Agente de la Guardia Civil NUM002, que se ratificó en el informe obrante en las actuaciones. La deuda contraída con las Seguridad Social estaba vigente en el momento de elaborar el informe. En el acto de juicio explicó que, comprobaron la veracidad de los hechos denunciados por la Tesorería General de la Seguridad Social. Se realizan las comprobaciones pertinentes, recabándose toda la documentación necesaria de diversos organismos, como el servicio de prevención de delitos económicos, Registro Mercantil, Agencia Tributaria, Tesorería General de la Seguridad Social, como consta en el informe. De todas esas comprobaciones se llega a la conclusión de que hay una sucesión de empresas. Se da de baja una empresa y de alta la siguientes, con trasvase de algunos trabajadores. Tomaron declaración a alguno de esos trabajadores, y les indicaron que eran siempre dirigidos por las mismas personas, Jesús María y Milagrosa. En dos o tres años se crea una empresa nueva que no tiene deuda, para seguir trabajando y ser subcontratados. Esa era la operativa. En la empresa Leizuri, antes de generar una importante deuda, vendieron las participaciones a Milagrosa. La deuda en ese momento era muy simbólica, ya que no superaba los 50.000 euros. La persona que vendió las participaciones a Milagrosa no tenía intención de defraudar. Es posible que Milagrosa no conociera la deuda, ya que se trataba de una deuda generada en uno o dos meses, a la que se podía hacer frente. Sin embargo, se fue generando más deuda hasta ser considerable. Aukera fue otra de las empresas investigadas. En ella el único socio era Jesús María. La deuda se generó en algo más de 10 meses. Llegaron a la conclusión de que la intención de regularizar la deuda era nula y no se pagaban las cuotas a la Seguridad Social. Milagrosa intentó regularizar la deuda de G.E. Construction WORK SL, y solicitó un aplazamiento, pero lo incumplió, porque pagó la cuota inaplazable, que se debe pagar al principio. No hubo ninguna intención de regularizar.

El agente NUM003 declaró en el mismo sentido que su compañero, ratificándose en los informes.

A) En cuanto a la documental practicada en el juicio,en el folio 3 y siguientes de las actuaciones consta el informe de la Unidad Central de Delincuencia Económica y Fiscal, Brigada Central de Delincuencia Económica y Fiscal, Sección de Investigación de la Seguridad Social (UDEF). La investigación se inicia como consecuencia del requerimiento del Servicio de Prevención de los delitos Económicos de la Dirección General de la Tesorería de la Seguridad Social (TGSS), en fecha 10-10-21.

A.1)En el informe de la UDEF-Central, se analiza en primer lugar los datos correspondientes a cada una de las empresas investigadas.

1.- CONSTRUCCIONES Y REFORMAS LEIZURI:La empresa se constituyó en escritura pública el día 19-09-17, se inscribió en el RM el día 19-09-17, y fue dada de alta el día 4-10-17. La baja efectiva se produjo el día 2-04-2019. El domicilio social y de actividad consta en la Av. De ferrocarril, 7, bjº de Bilbao, y el objeto social es la ejecución completa o por tramos, de toda clase de obras de construcción y reparación. Autorizado RED durante toda su actividad. Los administradores solidarios son Jesús María y Humberto. En fecha 19-11-18 cesó Humberto, y fue nombrada en su lugar Milagrosa, cambiando el domicilio social a la calle Txorierriko Etorbidea, 6, Zamudio.

La deuda con la SS es de 61.093,11 euros.

2.- DECORACIONES Y REFORMAS ZURILEI:La empresa se constituyó en escritura pública el día 28-02-19, se inscribió en el RM el día 18-03-19, y fue dada de alta el día 2-04-19. La baja efectiva se produjo el día 31-01-2020. El domicilio social y de actividad consta en la calle Txantxangorri, 4 de Zamudio, y el objeto social son los servicios técnicos de ingeniería y otras actividades relacionadas con el asesoramiento técnico (INFORMASA), y otro que consta es "acabado de edificios" (BORME). Autorizado RED durante toda su actividad. Los administradores solidarios son Jesús María y Milagrosa. El socio único era Milagrosa.

La deuda con la SS es de 33.314,04 euros.

3.- G.E. CONSTRUCCIONES WORK SL:La empresa se constituyó en escritura pública el día 20-12-19, se inscribió en el RM el día 17-01-20, y fue dada de alta el día 27-01-20. La baja efectiva se produjo el día 31-01-2020. El domicilio social y de actividad consta en el barrio Aretxalde 154 de Lezama. El objeto social de la empresa era construcción de edificios residenciales (INFORMASA), y otro que consta es "la realización de todo tipo de obras, reformas, rehabilitaciones y coordinación de gremio, así como servicios de decoración, bien por ejecución directa o por contrata (BORME). Autorizado RED durante toda su actividad. La socia y administradora única era Milagrosa.

La deuda con la SS es de 39.365,40 euros. El 1-10-20 se solicitó por Milagrosa el aplazamiento, que fue declarado por sin efecto por incumplimiento (Resolución 28-12-20, Unidad de Recaudación Ejecutiva)

4.- CONSTRUCCIONES Y REFORMAS AUKERA:La sociedad se constituyó en escritura pública el día 22-12-20, se inscribió en el RM el día 13-01-21, y fue dada de alta en fecha 11-02-21. No consta dada de baja. EL domicilio social es calle Gorbea 7, bj de Zamudio. El objeto social es la construcción de bienes inmuebles y obras civiles. Albañilería y pequeños trabajos de construcción. Promoción inmobiliaria (BORME). Autorizado RED durante su actividad. El socio y administrador único era Jesús María.

La deuda con la SS es de 11.838,93 euros.

A.2) En dicho informe se analiza en segundo lugar los datos sobre los administradores.

1.- Milagrosa: De alta en RETA con efectos desde 24-05-2019. Con domicilio particular en calle Txantxangorri, 4 de Zamudio. Administradora solidaria y socia de DECORACIONES y REFORMAS ZURILEI; Administradora solidaria de CONSTRUCIONES Y REFORMAS LEIZURI, y Administradora única de G.E CONSTRUCTION WORK SL; y administradora solidaria en LA DEHESA DEL TRIGO SL. Le figura una deuda en RETA a su cargo por importe de 36.782,66 euros.

2.- Jesús María: De alta en RETA con efectos desde 12-02-2021. Con domicilio particular en Barrio de Altamira 9, 3º izquierda Bilbao. Administrador solidario de DECORACIONES y REFORMAS ZURILEI; Administrador solidario de CONSTRUCIONES Y REFORMAS LEIZURI, y Administradora única de CONSTRUCCIONES Y REFORMAS AUKERA. Le figura una deuda en RETA a su cargo por importe de 36.782,66 euros.

A.3) En tercer lugar, se analizan los datos sobre los trabajadores de las empresas.

1.- CONSTRUCCIONES Y REFORMAS LEIZURI, contó con 9 trabajadores.

2.- DECORACIONES Y REFORMAS ZURILEI, contó con 11 trabajadores, de los cuales 5 fueron traspasados directamente desde CONSTRUCCIONES Y REFORMAS LEIZURI.

3.- G.E. CONSTRUCCIONES WORK SL, contó con 10 trabajadores de los cuales 8 fueron traspasados directamente desde DECORACIONES Y REFORMAS ZURILEI.

4.- CONSTRUCCIONES Y REFORMAS AUKERA, contó con 5 trabajadores de los cuales 2 fueron traspasados directamente desde G.E. CONSTRUCCIONES WORK SL.

Los trabajadores Esteban y Luis Miguel han trabajado en todas las empresas.

A.4) En cuarto lugar, se analizan las actuaciones ejecutivasllevadas a cabo por la Inspección de Trabajo:

Consta que se ha procedido a realizar derivación de deuda de CONSTRUCCIONES Y REFORMAS LEIZURI a DECORACIONES Y REFORMAS ZURILEI; de ésta a los administradores societarios de las mismas y a G.E CONSTRUCTION WORK SL. No han sido satisfechas debido a la ausencia de bienes por parte de los deudores.

A.5) En quinto lugar, se analiza la información fiscaldel periodo referido a los ejercicios 2016 a 2020:

1.- CONSTRUCCIONES Y REFORMAS LEIZURI:Continúa dada de alta en el IAE desde el 19-09-17, únicamente consta presentado Modelo 347, operaciones con terceros, ventas en el ejercicio 2017, con las siguientes empresas: AIDAGAN SL, CONSTRUCCIONES LAUMORA SL, GARANTIZMAOS CALIDAD PLZAO Y COSTE SL, y OPTIMI ROOMS SL.

2.- DECORACIONES Y REFORMAS ZURILEI:Continúa dada de alta en el IAE desde el 1-04-19, sin que conste presentados los Modelos 190, 390, 347. La Inspección Provincial de Trabajo le imputa ingresos derivados de operaciones con CONSTRUCCIONES LAUMORA SL, y con INTEGRALES BALUGASA SL.

3.- G.E. CONSTRUCCIONES WORK SL:Continúa dada de alta en el IAE desde el 2-01-20, sin que conste presentados los Modelos 190, 390, 347. La Inspección Provincial de Trabajo le imputa ingresos derivados de operaciones con CONSTRUCCIONES LAUMORA SL, y con INTEGRALES BALUGASA SL.

4.- CONSTRUCCIONES Y REFORMAS AUKERA:Continúa dada de alta en el IAE desde el 12-02-21. No constan datos en la AEAT en el periodo que realiza la actividad.

B) En relación a la documental obrante en las actuaciones constan los siguientes:

B.1) Consta como documental el informe de circunstancias o conductas susceptibles de ser tipificadas como posible delito según lo establecido en el art. 307 y 307 bis del C. Penal elaborado por la Dirección Provincial de la Tesorería General de la Seguridad Social de Bizkaia, Unidad de Lucha contra el Fraude de Bizkaia (f. 82 a 94). Elaborado por la Jefa del Servicio de la Unidad de Lucha contra el Fraude Dña. Pura, que lo ratificó en el acto de juicio.

B.2)Consta asimismo como documental el acuerdo de inicio del expediente de derivación de la responsabilidad y trámite de audiencia (sucesión de empresas), de fecha 15-04-21, emitido por la Subdirección Provincial de Recaudación Ejecutiva-Derivaciones y delito contra la Seguridad Social, y dirigido a la empresa DECORACIONES Y REFORMAS ZURILEI, al existir indicios de que pudiera haber incurrido en un supuesto de responsabilidad solidaria por las deudas mantenidas por CONSTRUCCIONES Y REFORMAS LEIZURI con la SS (f. 95 y 96). Elaborado por la Subdirectora Provincial de Recaudación Ejecutiva Dña. Lorenza y el Subdirector Provincial de Procedimientos Especiales D. Evaristo.

B.3) Junto a este se acompañan los siguientes informes, efectuados por la Inspectora de Trabajo y Seguridad Social, Dña. Tamara, que los ratificó en el acto de jucio:

.-el informe de la Inspección Provincial de Trabajo y Seguridad Social de Bizkaia de fecha 17-03-20, (f. 97 a 103), dirigido a la Subdirección Provincial de Recaudación Ejecutiva-Derivaciones, en el cumplimiento de la Orden de Servicio NUM004, por el que se inician actuaciones al objeto de determinar la responsabilidad solidaria de los administradores de CONSTRUCCIONES Y REFORMAS LEIZURI, al concurrir los requisitos que exigían la disolución de la empresa, sin que tal obligación haya sido cumplida por los administradores. La empresa estaba incursa en causa de disolución desde enero del año 2018. Las deudas contraídas entre julio de 2018 y abril de 2019, ascienden a la cantidad de 46.479,37 euros.

.-el informe de la Inspección Provincial de Trabajo y Seguridad Social de Bizkaia de fecha 23-03-20, (f.104 a 115), dirigido a la Subdirección Provincial de Recaudación Ejecutiva-Derivaciones, referente a la posible existencia de sucesión empresarial entre la mercantil CONSTRUCCIONES Y REFORMAS LEIZURI y la mercantil DECORACIONES Y REFORMAS ZURILEI.

.- el informe de la Inspección Provincial de Trabajo y Seguridad Social de Bizkaia de fecha 5-05-21, (f. 116 a 126), dirigido a la Subdirección Provincial de Recaudación Ejecutiva-Derivaciones, referente a la posible existencia de sucesión empresarial entre la mercantil DECORACIONES Y REFORMAS ZURILEI y la mercantil G.E. CONSTRUCCIONES WORK SL.

B.4) Consta informe nº 1/110/21 del Servicio Jurídico Delegado Provincial de la TGSS de Bizkaia, (f.127 a 129), elaborado por el Letrado Jefe.

B.5) Constan también unidos como documental los datos obtenidos del Servicio de Prevención de Delincuencia Económica de la TGSS, datos de gestión e identificación, certificado de estar al corriente de las obligaciones de la Seguridad Social, autorizado RED, modelo 347 de la AEAT e informe de vida laboral de las empresas CONSTRUCCIONES Y REFORMAS LEIZURI, ZURILEI, G.E CONSTRUCTION WORK SL y CONSTRUCCIONES AUKERA, así como los datos de gestión e identificación, informes de vida laboral y certificados de estar al corriente de las obligaciones de Seguridad Social de los administradores de las mismas Milagrosa, Humberto, y Jesús María. (f. 131 a 315)

B.6) Constan también unidos como documental los índices de Actividad Notarial de las mercantiles investigadas, así como de sus administradores. En concreto constan los siguientes protocolos: Protocolo ordinario nº 1620, de fecha 19-09-2017 de constitución de Leizuri y el nombramiento del órgano de administración; Protocolos ordinarios nº 1981 y 1982, de fecha 26-10-208, relativo a la compraventa de participaciones por parte de Milagrosa a Humberto, y su nombramiento como miembro del órgano de administración, y el cese en su cargo de Humberto; Protocolo ordinario nº 479, de fecha 28-02-2019, constitución de la sociedad Zurilei, y nombramiento de los administradores; Protocolo ordinario nº 1365, de fecha 20-12-19, de constitución de G.E CONTRUCCIONES WORK, por parte de Milagrosa, nombramiento como miembro del órgano de administración de la sociedad; y Protocolo nº 2159, de fecha 22-12-20, de constitución de CONSTRUCCIONES Y REFORMAS AUKERA, por Jesús María, nombramiento como miembro del órgano de administración de la sociedad. (f. 316 a 329)

B.7) Consta copia de los certificados desglosados por meses y conceptos (principal, recargos, e intereses), de las cuotas debidas a la Seguridad Social por parte de las cuatro empresas, y certificado desglosado por meses y conceptos (principal, recargos, intereses) de las cuotas debidas al RETA por parte de Milagrosa.(f. 433 y siguientes)

Además, se ha practicado como prueba la documental la que consta en los folios 1 a 171, 180, 390 a 672, 694 a 699, 728 a 771, 780 a 784 y 817 a 841 de las actuaciones.

TERCERO.-El artículo 307 establece que: " 1. El que, por acción u omisión, defraude a la Seguridad Social eludiendo el pago de las cuotas de ésta y conceptos de recaudación conjunta, obteniendo indebidamente devoluciones de las mismas o disfrutando de deducciones por cualquier concepto asimismo de forma indebida, siempre que la cuantía de las cuotas defraudadas o de las devoluciones o deducciones indebidas exceda de cincuenta mil euros será castigado con la pena de prisión de uno a cinco años y multa del tanto al séxtuplo de la citada cuantía salvo que hubiere regularizado su situación ante la Seguridad Social en los términos del apartado 3 del presente artículo.

La mera presentación de los documentos de cotización no excluye la defraudación, cuando ésta se acredite por otros hechos.

Además de las penas señaladas, se impondrá al responsable la pérdida de la posibilidad de obtener subvenciones o ayudas públicas y del derecho a gozar de los beneficios o incentivos fiscales o de la Seguridad Social durante el período de tres a seis años.

2. A los efectos de determinar la cuantía mencionada en el apartado anterior se estará al importe total defraudado durante cuatro años naturales.

3. Se considerará regularizada la situación ante la Seguridad Social cuando se haya procedido por el obligado frente a la Seguridad Social al completo reconocimiento y pago de la deuda antes de que se le haya notificado la iniciación de actuaciones inspectoras dirigidas a la determinación de dichas deudas o, en caso de que tales actuaciones no se hubieran producido, antes de que el Ministerio Fiscal o el Letrado de la Seguridad Social interponga querella o denuncia contra aquél dirigida o antes de que el Ministerio Fiscal o el Juez de Instrucción realicen actuaciones que le permitan tener conocimiento formal de la iniciación de diligencias.

Asimismo, los efectos de la regularización prevista en el párrafo anterior, resultarán aplicables cuando se satisfagan deudas ante la Seguridad Social una vez prescrito el derecho de la Administración a su determinación en vía administrativa.

La regularización de la situación ante la Seguridad Social impedirá que a dicho sujeto se le persiga por las posibles irregularidades contables u otras falsedades instrumentales que, exclusivamente en relación a la deuda objeto de regularización, el mismo pudiera haber cometido con carácter previo a la regularización de su situación.

4. La existencia de un procedimiento penal por delito contra la Seguridad Social no paralizará el procedimiento administrativo para la liquidación y cobro de la deuda contraída con la Seguridad Social, salvo que el Juez lo acuerde previa prestación de garantía. En el caso de que no se pudiese prestar garantía en todo o en parte, el Juez, con carácter excepcional, podrá acordar la suspensión con dispensa total o parcial de las garantías, en el caso de que apreciara que la ejecución pudiera ocasionar daños irreparables o de muy difícil reparación. La liquidación administrativa se ajustará finalmente a lo que se decida en el proceso penal.

5. Los Jueces y Tribunales podrán imponer al obligado frente a la Seguridad Social o al autor del delito la pena inferior en uno o dos grados, siempre que, antes de que transcurran dos meses desde la citación judicial como imputado, satisfaga la deuda con la Seguridad Social y reconozca judicialmente los hechos. Lo anterior será igualmente aplicable respecto de otros partícipes en el delito distintos del deudor a la Seguridad Social o del autor del delito, cuando colaboren activamente para la obtención de pruebas decisivas para la identificación o captura de otros responsables, para el completo esclarecimiento de los hechos delictivos o para la averiguación del patrimonio del obligado frente a la Seguridad Social o de otros responsables del delito.

6. En los procedimientos por el delito contemplado en este artículo, para la ejecución de la pena de multa y la responsabilidad civil, que comprenderá el importe de la deuda frente a la Seguridad Social que la Administración no haya liquidado por prescripción u otra causa legal, incluidos sus intereses de demora, los Jueces y Tribunales recabarán el auxilio de los servicios de la Administración de la Seguridad Social que las exigirá por el procedimiento administrativo de apremio."

Y el art. 307 bis del C.Penal establece que: "1. El delito contra la Seguridad Social será castigado con la pena de prisión de dos a seis años y multa del doble al séxtuplo de la cuantía cuando en la comisión del delito concurriera alguna de las siguientes circunstancias:

a) Que la cuantía de las cuotas defraudadas o de las devoluciones o deducciones indebidas exceda de ciento veinte mil euros.

b) Que la defraudación se haya cometido en el seno de una organización o de un grupo criminal.

c) Que la utilización de personas físicas o jurídicas o entes sin personalidad jurídica interpuestos, negocios o instrumentos fiduciarios o paraísos fiscales o territorios de nula tributación oculte o dificulte la determinación de la identidad del obligado frente a la Seguridad Social o del responsable del delito, la determinación de la cuantía defraudada o del patrimonio del obligado frente a la Seguridad Social o del responsable del delito.

2. A los supuestos descritos en el presente artículo le serán de aplicación todas las restantes previsiones contenidas en el artículo 307.

3. En estos casos, además de las penas señaladas, se impondrá al responsable la pérdida de la posibilidad de obtener subvenciones o ayudas públicas y del derecho a gozar de los beneficios o incentivos fiscales o de la Seguridad Social durante el período de cuatro a ocho años."

Respecto a este delito la STS, Penal sección 1 del 22 de noviembre de 2018, establece cuál es la conducta defraudatoria exigida por el tipo penal, indicando que:

"Cuando se trata de la conducta consistente en defraudar eludiendo el pago del tributo o, en el caso presente, eludiendo el pago de las cuotas y conceptos de recaudación conjunta a la Seguridad Social, es claro que el tipo objetivo no exige un engaño consistente en una maquinación de contenido bastante para conseguir un acto de disposición del engañado en su perjuicio o en el de un tercero. No es preciso, por lo tanto, un engaño de la clase del exigido en la estafa.

Pero en ambos supuestos, ha de partirse de que la ley impone al obligado una conducta, un deber, consistente en declarar correctamente los hechos relevantes tributariamente o los hechos de los que nace la obligación de pago de las cuotas, y seguidamente, el deber de pagar o de ingresar el importe pertinente. Al exigir no solo la elusión del pago, sino que ello se haga mediante defraudación, no puede entenderse que se persigue penalmente a quien no puede, temporal o definitivamente, pagar lo que corresponde, o a quien, simplemente ha decidido no pagar, aun cuando deba luego hacer frente a las correspondientes sanciones administrativas a causa del impago. Ni tampoco a quien, no declarando correctamente, sin embargo, paga lo que procede, si ello fuera posible.

Por el contrario, la sanción penal está prevista para quien defrauda eludiendo, es decir, para quien ocultando la realidad no declara correcta o simplemente no declara y, además, no paga. Es decir, que, a los efectos de estos delitos, la defraudación consiste en ocultar la deuda o los hechos que la generan, impidiendo así a la Hacienda Pública o a la Seguridad Social conocer su existencia y su alcance, y evitando que pueda poner en funcionamiento las prerrogativas que el ordenamiento jurídico pone a su disposición para hacer efectivos el cobro de aquello que corresponde.

Desde el punto de vista del significado de las palabras, según el RAE, defraudar significa en su tercera acepción "eludir o burlar el pago de los impuestos o contribuciones", entendimiento que debe ser rechazado para evitar la reiteración de dos términos con el mismo significado. Pero también significa, en su primera acepción "privar a alguien con abuso de su confianza o con infidelidad a las obligaciones propias, de lo que le toca de derecho", lo cual coincide con el sentido que se propone, en cuanto que las obligaciones del contribuyente o de quien debe ingresar las cuotas a la Seguridad Social vienen precedidas del deber de declarar, que es, precisamente, el primero que se incumple, dando lugar a la elusión del pago de la cantidad debida.

En conclusión, partiendo del deber de declarar y pagar o ingresar lo procedente, la conducta típica "defraudar eludiendo" exige el desarrollo de acciones u omisiones que provoquen la ocultación de los hechos relevantes, tributariamente o con relación al ingreso de las cuotas y conceptos de recaudación conjunta a la Seguridad Social. Lo cual puede producirse mediante la mera omisión de la declaración o bien mediante una declaración incompleta, pues tanto una como otra ocultan la realidad y en ese sentido suponen una defraudación.

En igual dirección SSTS 1505/2005, 801/2008, 625/2015, de 22 de diciembre y 1057/2017, de 5 de octubre, esta última en un caso en que el acusado en su condición de propietario, único o mayoritario de una serie de empresas y administrador de la mayoría de ellas, era conocedor de las deudas con la Seguridad Social y conscientemente dejó de abonarlas, organizando para ello una sucesión de empresas y una confusión patrimonial."

CUARTO.-Partiendo de lo anterior y de la prueba practicada apreciada de forma conjunta y valorada conforme al artículo 741 de la ley de enjuiciamiento criminal han quedado acreditados los hechos en la forma expuesta en los ordinales de la presente sentencia.

4.1 En relación con los hechos, ha quedado suficientemente acreditado de la prueba practicada que se produjo una sucesión de empresas con ánimo de defraudatorio.

As ha quedado acreditado por la prueba practicada que la empresa CONSTRUCCIONES y REFORMAS LEIZURI, estaba constituida inicialmente por los hermanos Jesús María y Humberto, siendo que cuando cesó este último, fue la acusada quien adquirió sus participaciones en fecha 19-11-18.

En el momento en el que se dio de baja esta empresa fue dada de alta la empresa DECORACIONES y REFORMAS ZURILEI. Lo que ocurrió el mismo día 2-04-2019. Ha quedado acreditado que en esta última empresa fue constituida por Jesús María y la acusada.

Esta sociedad fue dada de baja en fecha 31-01-20, y el día 27-01-20 fue dada de alta G.E. CONSTRUCTION WORK SL, esto es, cuatro días antes de que la anterior fuera dada de baja. En este fue socia y administradora única Milagrosa.

La empresa G.E. CONSTRUCTION WORL SL, fue dada de baja el día 1-01-21, siendo dada de alta la empresa CONTRUCCIONES y REFORMAS AUKERA, el día 11-02-21. En este fue socio y administrador único Jesús María.

Por su parte, Leizuri tenía autorizado en RED, asesoría GRC-IRIARTE SL, y número de autorizado RED 2896. Zurilei, G. E. CONSTRUCTION SL tenían como autorizado en RED, la asesoría Ángela, y número de autorizado RED 282623. Lo que han afirmado los testigos Eusebio y Ángela, representantes de dichas asesorías.

Ha quedado asimismo acreditado que se produjo un trasvase de trabajadores y elementos productivos que permitían la continuidad de la actividad empresarial, y el paso de un titular a otro sin solución de continuidad, entre las distintas empresas. Este hecho queda acreditado por la documental, y porque así fue reconocido por propia acusada, la cual puso de manifiesto que algunos trabajadores trabajaron en todas las empresas que se fueron constituyendo cuando se daba de baja la anterior, e incluso se utilizaban el mismo material y maquinaria. Ella misma trabajó y estaba dada de alta como autónoma en las distintas empresas, lo que llegó a genera una importante deuda por falta de pago de las cuotas de autónomos. Acreditado igualmente por la declaración que prestaron en el acto de juicio el testigo Luis Miguel, y los trabajadores Sr. Esteban y Sr. Alexander, que indicaron que fueron trasvasados de una empresa a otra, en ocasiones sin haberse procedido a la liquidación y pago del finiquito. La testigo Ángela, como autorizada RED en las empresas Zurilei, GE Construction y Aukera, declaró no solo que se sucedieron las empresas, sino que también se trasvasaba trabajadores de una empresa a otra.

Además, ha quedado acreditado por la documental que el grupo de cotización de los trabajadores, que eran trasvasados de una empresa a otra era el mismo, disponían del mismo tipo de contrato y en los concertados a tiempo parcial idéntico coeficiente. Los trabajadores trasvasados eran dados de baja e inmediatamente dados de alta en la Seguridad Social en la nueva empresa.

Según la documental que obra en las actuaciones de la Hacienda Foral, modelo 347, las mercantiles referidas tenían los mismos clientes, entre otras, la empresa CONSTRUCCIONES LAUMORA SL, y la empresa INTEGRALES BAUGASA SL. Así lo pusieron de manifiesto los testigos Melchor, representante legal de la empresa LAUMORA SL, y Teofilo, representante legal de la empresa BALUGASA SL, que manifestaron que las empresas se iban sucediendo, y ellos contrataban con las distintas mercantiles.

Por último, indicar que ha quedado acreditado que hay coincidencia de los números de contacto de DECORACIONES y REFORMAS ZURILEI, G.E. CONSTRUCTION WORK SL ( NUM005) y las direcciones de correo electrónico de la acusada y su marido ( DIRECCION000), que a su vez aparece como correo corporativo de CONTRUCCIONES y REFORMAS AUKERA SL, en las bases de datos de la Seguridad Social.

Es así que en el propio informe de la UDEF señala que, atendiendo al informe de Actuación para la detección de conductas delictivas de fecha 20/07/2021, que a su vez se nutre de la información extraída por parte de la Unidad de Recaudación Ejecutiva 48/07, de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social de Bizkaia, NUM006 - f.104 a 115- , NUM007 - f. 97 a 103- y NUM008 - f.116 a 126, los administradores de dichas empresas, entre los que se encuentra la acusada, se encargaban de la constitución sucesivas de sociedades dedicadas a la misma actividad para su posterior desaparición cuando se procedía a exigir los conceptos adeudados. Dichos informes fueron ratificados por los agentes de la UDEF que declararon en el acto de juicio, y por la Inspectora de Trabajo y Seguridad Social Dña. Tamara.

En este sentido, obra un informe de circunstancias o conductas susceptibles de ser tipificadas como posible delito según lo establecido en el art. 307 y 307 bis del C. Penal elaborado por la Dirección Provincial de la Tesorería General de la Seguridad Social de Bizkaia, Unidad de Lucha contra el Fraude de Bizkaia, en el que se consideró, tras el estudio de los datos de las empresas (periodo de actividad, objeto social, domicilio social y de actividad, deuda pendiente con la seguridad social), datos sobre administradores, trabajadores, actuación en vía ejecutiva, información fiscal, que "no nos encontramos ante un caso de simple impago de cotizaciones, sino que los administradores que se encargan de la constitución de sociedades dedicadas a la misma actividad, para su posterior desaparición del tráfico mercantil cuando se procede a exigir los conceptos adeudados".Folios 82 a 94, informe ratificado por la jefa del Servicio de la Unidad de Lucha contra el Fraude Dña. Pura.

Este, y el resto de los datos manifestados en el presente informe, inclusive la demostración por parte de la Inspección de Trabajo de la existencia de sucesión de empresas del grupo, ponen de manifiesto la voluntad consciente, sistemática y continuada de la deudora de incumplir la obligación de cotizar a la Seguridad Social.

La testigo Dña. Pura declaró en el acto de juicio que se constató con todos los datos obtenidos de la investigación llevada a cabo por el Servicio de la Unidad de lucra contra el Fraude que se había producido una sucesión de empresas, un trasvase de trabajadores entre las empresas, tenían el mismo autorizado RED, mantenían el mismo domicilio fiscal, no presentaban cuentas en el Registro Mercantil, siendo el impago de las cuotas a las cuotas a la Seguridad Social "generalizado".

Por tanto, no cabe duda de que se produjo una sucesión de empresas ya que éstas mantenían la misma identidad, continuaron con la misma actividad mercantil, existiendo un conjunto organizado de forma estable, de personas y elementos que permitían el ejercicio de la explotación económica, todo ello sin solución de continuidad. En cuanto a los trabajadores acreditado el trasvase, y en cuanto a los elementos, el uso de la misma maquinaria y herramientas como indicaron la propia acusada, el testigo, Sr. Jesús María, el Sr. Humberto, y los trabajadores que declararon en el acto de juicio.

En definitiva, esta sucesión de empresas tuvo como finalidad obstaculizar y eludir el pago de las cuotas a la seguridad social, como indicó la testigo Ángela, cuando dijo que no se pagaba la cotización de los trabajadores, pese a que se cotizaba por ellos. Incidiendo en que la gestión de las mercantiles en el ámbito fiscal y laboral era "nefasta".

La labor de obstaculización, efectuada con la sucesión de empresas, se completaba con el hecho de que en ninguna de las empresas depositaron cuentas anuales en el plazo establecido, como consta acreditado documentalmente, y por las testificales de Dña. Pura, y los testigos Eusebio y Ángela, asesores de las empresas y autorizados RED.

4.2.- No se puede negar que la acusada conocía está operativa y que tenía como finalidad eludir el pago de las cuotas de la seguridad social, incluidas sus propias cuotas de autónomo.

En este sentido de la información obtenida de las bases de datos de la TGSS, certificado de deuda de fecha 2-03-20, se indica que Leizuri mantiene una deuda de 58.807,31 euros. Consta que de dicha deuda un total de 12.327,94 euros traen causa de un acta de infracción con número de documento NUM009 extendida en octubre de 2018. Dicha acta fue extendida cuando la acusada había adquirido las participaciones de Leizuri, y había sido nombrada administradora solidaria de la empresa. Además, pese a que en el momento en el que se dio de baja concurrían los requisitos que exigía el Real Decreto Legislativo 1/2010, de 2 de julio por el que se aprobaba el Texto Refundido de la Ley de Sociedades de Capital, para la disolución de la empresa, no se cumplió por los entonces administradores de la sociedad, esto es, la acusada y su pareja.

Por su parte, conforme al certificado de deuda emitido por la TGSS en fecha 2-03-20, que Zurilei tenía una deuda con la Seguridad Social de 25.869,88 euros. Se efectuó una actuación inspectora, emitieron Ordenes de Servicio NUM010 y NUM007, relativas a la petición de informe relativo a Responsabilidad solidaria por Derivación a Administradores NS0002, acuses de recibo de fecha 4 y 6 de febrero recogidos en los domicilios particulares de los Administradores, y queda acreditado que por la unidad inspectora se les pidieron aclaraciones sobre la razón de la constitución de Zurilei, siendo que como consta al folio 109, la acusada y su pareja, indicaron a los inspectores que este último se encontraba incurso en un proceso de divorcio, en el que a los efectos de blindar los escasos beneficios obtenidos la actividad empresarial de Leizuri frente a las reclamaciones económicas de su exmujer. Por ello, decidieron constituir una nueva mercantil, DECORACIONES Y REFORMAS ZURILEI, valiéndose de los mismos trabajadores a los que trasvasa una vez constituida y de los mismos medios materiales de los que disponía en aquélla.

Con relación a G.E CONSTRUCTION SL, consta que por parte de la unidad inspectora se emito una citación por correo certificado con acuse de recibo al domicilio de las sociedades Zurilei y G. E. CONSTRUCTION SL, para que los administradores comparecieran personalmente en las oficinas de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social de Bizkaia el día 21 de abril de 2021, para que aportaran documentación. Las notificaciones remitidas fueron objeto de devolución por correos tras dos intentos de entrega en fecha 23-03-21y 25-03-21, así como al no retirarlos en la oficina.

Por tanto, ha quedado acreditado, pese a los que en el acto de juicio la acusada negó tener conocimiento del impago de las cuotas a la Seguridad Social y de que estaba dada de alta en el régimen de autónomos, no podemos obviar que era administradora de las sociedades que se iban sucediendo, y que ya se había levantado acta de infracción por impago de las cuotas a la Seguridad Social en octubre de 2018, y que se llevó a cabo una actuación inspectora en Zurilei para la derivación de deuda a los administradores por, precisamente, falta de pago de las cuotas a la Seguridad Social. Y, además, no puede alegar desconocimiento de este hecho por cuanto que en su declaración en sede judicial manifestó que era conocedora de dicha circunstancia, pero que su pareja le explicó que todo se debía a un error suyo y que él mismo se iba a encargar de arreglarlo. Lo que no solo no ocurrió, sino que la acusada, como administradora de las sociedades que se fueron sucediendo, permitió que se produjera esta situación, siendo que con su inactividad también contribuyó a que se siguiera generando deuda con la Seguridad Social por las cuotas de los trabajadores y las suyas propias como autónoma, con cada una de las empresas que se fueron constituyendo. Es más, el impago de las cuotas se produjo varios meses después de haber adquirido las participaciones en Leizuri, siendo que antes de adquirir las participaciones ya trabajaba como administrativa, en la empresa Leizuri, por lo que no se puede negar desconocimiento. Esto es lo que la testigo Dña. Pura, jefa de la Unidad de Lucha contra el Fraude, calificó como un impago "generalizado" de cuotas a la seguridad social.

La acusada no puede negar desconocimiento de esta realidad porque así lo pusieron de manifiesto los testigos Eusebio y Ángela, cuando indicaron, que todo el tema de las cotizaciones a la Seguridad Social, altas y bajas de los trabajadores, y autónomos lo gestionaba la acusada. Y porque como, incluso se razonará posteriormente, la acusada falsificó algún certificado de estar al corriente del pago de las cuotas de la Seguridad Social, en la empresa Zurilei y GE Construction Work. Para todos estos temas, ellos se ponían en contacto con la acusada, incluso, aseguró la Sra. Ángela, en la empresa Aukera.

Todo ello, permite acreditar que, en este entramado societarios se ha producido una sucesión de empresas con la única finalidad de eludir el pago de las cuotas a la seguridad social. En todas las empresas, en las que la acusada y su pareja han figurado como administradores únicos o solidarios, incluida la última Aukera, se ha venido produciendo un impago sistemático de las cuotas de la seguridad social, que conocían y que trataban de eludir sucediéndose en las distintas empresas que constituían para tal fin.

Ha quedado acreditado que la deuda por impago de cuotas a la seguridad social, en conjunto de las cuatro empresas asciende a la cantidad de 145.611,48 euros. Desglosada, según la documentación remitida por la Tesorería General de la Seguridad Social (f. 433 a 442), es la siguiente:

La deuda que mantiene Leizuri con la Seguridad Social por impago de las cuotas entre julio 2018 y abril de 2019 asciende a la cantidad total de 50.778,15 euros, correspondiendo 36.936,27 euros al principal, 7.387,25 euros al recargo, 6.213,84 euros a intereses y 240,79 euros a costas. Folio 439 de las actuaciones.

La deuda que mantiene Zurilei con la Seguridad Social por impago de las cuotas entre julio de 2019 y enero de 2020, asciende a la cantidad total de 31.820,10 euros, correspondiendo 24.044,35 euros al principal, 4.808,86 al recargo, 2.966,89 a intereses. Folio 438 de las actuaciones,donde aparecen desglosados por meses.

La deuda que mantiene G.E. Construction Work por impago de las cuotas a la Seguridad Social entre febrero de 2020 y enero de 2021, asciende total de 41.525,08 euros, correspondiendo 31.908,54 euros al principal, 6.381,70 euros al recargo y 3.234,84 a intereses, Folio 437 de las actuaciones,donde aparecen desglosados por meses.

La deuda que mantiene Aukera con la Seguridad Social por impago de las cuotas entre febrero y enero de 2022 es de un importe total de 32.668,77 euros, correspondiendo 25.661,32 euros al principal, 5.532,10 euros al recargo, 1.475,35 euros a intereses. Folio 440 de las actuaciones,donde aparecen desglosados por meses.

La acusada ha quedado acreditada que mantiene también una deuda en el RETA de 14.808,85 euros entre los meses de abril de 2019 y enero de 2022. Folio 441 y siguientes de las actuaciones,donde aparecen desglosados por meses.

3.- Por último, y en cuanto al elemento defraudatorio en la actuación de la acusada, ha quedado acreditada la concurrencia de este elemento fundamental del delito, se considere incluido en la parte objetiva o en la subjetiva del tipo.

La acusada participó activamente en la creación y sucesión de empresas, incluida la de Aukera SL, a pesar de que en ella no aparece como administradora, y sí su pareja. Dejando morir unas sociedades y constituyendo otra en su lugar. La creación y sucesión de las cuatro empresas se produjo un periodo de menos de cuatro años, estando dedicadas a la misma actividad de construcción. Las empresas cesan en la misma tras acumular deudas con la Seguridad social, siendo el impago sistemático, sin que en ningún momento hayan intentado su regularización, aplazamiento o fraccionamiento de la deuda, salvo una solicitud por parte de la acusada respecto a G.E. Construction Work que no acredita una voluntad seria y real de hacer frente a la misma por cuanto que no se pagó ni la primera cuota inaplazable. El impago no se explica por dificultades económicas, ya que las distintas empresas seguían funcionando sin interrupción, y generando ingresos suficientes para hacer frente al pago de dichas cuotas. Como declaró el testigo Luis Miguel, los representantes legales de las empresas Balugasa y Laumora, que llevaron a cabo su actividad mercantil con las sucesivas empresas que se iban constituyendo, o los propios trabajadores que declararon que había trabajo suficiente. Asimismo, la acusada omitió todas las declaraciones tributarias (modelos 347, etc.), e incluso el depósito de las cuentas en el Registro Mercantil. Consta en los informes de la UDEF, y en los certificados expedidos por el Registro Mercantil, y la propia declaración de Ángela que declaró que no se presentaban las cuentas en el Registro Mercantil porque la acusada no le presentaba la documentación para ello.

Incluso, consideramos que el hecho de que en GE WORK SL, solo fuera administradora la acusada, y en REFORMAS AUKERA, solo fuera administrador su marido, tenía como finalidad eludir esta responsabilidad con la Seguridad Social, ya que consta acreditado que ambos participaban activamente de la gestión de cada una de ellas en las que no figuraban formalmente como administradores de derecho, ya que en la práctica lo eran de hecho. Como lo acreditaron todos los testigos, incluidos el testigo Eusebio y Ángela, quien indicó que en la sociedad Aukera también la acusada era la "gestora" aunque Jesús María fuera el administrador.

Todo ello evidencia, y permiten concluir, sin ningún género de duda, la existencia del elemento subjetivo del delito, esto es la deliberada y fraudulenta elusión del pago de las cuotas a la seguridad social y autónomos, manteniéndose en el constate impago de las cuotas en las distintas sociedades y seguir apareciendo en el mercado como empresas al corriente del pago de las deudas para poder seguir desarrollando su actividad mercantil. La acusada era consciente de que debía estar al corriente del pago de las cuotas de la seguridad social, puesto que en caso contrario no podría continuar con su actividad mercantil, y a pesar de ello, y con el fin de continuar con dicha actividad dejó que las sociedades murieran, sin ni siquiera liquidarlas, dejando de abonar las cuotas a la seguridad social y creando nuevas sociedades, para generar la ficción de estar al corriente de su abono, y poder continuar de este modo con su actividad.

Esta sucesión de empresas se llevó a cabo de manera consciente y voluntaria, siendo plenamente consciente de que la deuda generada con la Tesorería de la Seguridad Social se iba incrementando a medida que se sucedían las empresas, con la finalidad de dificultar y eludir todas las responsabilidades tributarias, puesto que en caso contrario de no haber urdido este entramado empresarial no habría podido continuar con la actividad mercantil.

Así pues, concurren en la acusada todos los requisitos del tipo del que venía siendo acusado, esto es, un delito contra la seguridad social de los art. 307 y 307 bis 1 a), 2 y 3. Ninguna duda se le presenta ni ofrece a este Tribunal en cuanto a la autoría de la acusada en la realización de los hechos que conforman los ilícitos penales referidos, siendo responsable criminalmente de dichos delitos en calidad de autora, por su participación personal, material y directa en la realización de los hechos.

Por consiguiente, la presunción de inocencia que amparaba a la acusada ha quedado enervada por la prueba incriminatoria desarrollada en el plenario, con estricta y rigurosa observancia de los principios de oralidad, publicidad, inmediación y contradicción y debe dictarse una sentencia condenatoria.

QUINTO.-En relación al delito de falsedad documental que se le imputa a la acusada, previsto y penado en el artículo 392.1, 390.1 .2ª del C.Penal, en cuanto a la falsificación de un certificado emitido por la empresa Zurilei y GE Construction Work en fecha 8-10-2019 y 15-02-21 para que pudiera ser contratada la empresa BALUGASA.

Respecto a este delito la STS, Penal sección 1 del 29 de marzo de 2016, señala que:

"En conclusión en relación a la falsificación de certificados, hemos de distinguir dos etapas :

a) Con anterioridad a la vigencia de la L.O. 7/2012, en la que cualquier clase de falsificación de certificados, incluidos los relativos a la Seguridad Social y a la Hacienda Pública, efectuada por particular , serán castigados con la pena prevista en los artículos concernidos, es decir, multade tres a seis meses.

b) Tras la vigencia de la L.O. 7/2012 , la falsificación de certificaciones de la Seguridad Social o Hacienda Pública debe ser sancionada cuando sea cometida por particular como constitutiva de un delito de falsedad en documento oficial, y por tanto con aplicación de los arts. 390.1-2º en relación con el art. 392 C penal que prevé penas más graves y proporcionadas a la gravedad y trascendencia de tales falsificaciones. En concreto el art. 392 prevé las penas de seis meses a tres años de prisión y multa de seis a doce meses.

Como recuerda la STS de 27 de Diciembre de 2010 , certificar, desde un punto de vista jurídico, es declarar cierta una costa por un funcionario con autoridad para ello, en un documento oficial. En definitiva, el certificado garantiza la autenticidad de una cosa por la que el funcionario que certifica compromete su responsabilidad asegurando que el certificado responde a una realidad que él conoce y que se refleja en el certificado.

Por ello, dada la trascendencia de los certificados, el actual art. 398 C penal solo reserva la penalidad privilegiada para aquellos certificados de escasa trascendencia y relevancia como se dice en el artículo.

Obviamente dentro de los certificados de "escasa trascendencia" no pueden incluirse los certificados de Hacienda o de la Seguridad Social, solo que en el presente caso, al tratarse de una modificación --la de la L.O. 7/2012-- posterior y más perjudicial para el recurrente, no le puede ser aplicada.

Finalmente, en relación a que no cabe falsificación en fotocopias, la doctrina de esta Sala tiene declarado que las fotocopias puedan ser objeto del delito de falsedad, son documentos pero al no estar autenticados, su calificación no excede el ámbito del documento privado -- SSTS 627/2007 ; 193/2011 ó 195/2015 --.

Ya entrando en las concretas falsificaciones efectuadas por el recurrente se trató, sin duda de unos certificados oficiales de la Seguridad Social que partiendo del modelo original, fueron confeccionados ex novo y totalmente con la finalidad de hacerlos pasar como si del certificado auténtico se tratase. No se está ante una fotocopia, sino ante un documento íntegramente falso que se pretende hacerlo pasar como auténtico. En tal caso, se está ante una falsificación de documento oficial que, vista la época en la que se efectuó debe ser sancionado como constitutivo del delito del art. 399 C penal en la redacción anterior a la L.O. 7/2012, como así ha sido, siendo por lo demás correcta la pena que se le impuso de acuerdo con la legalidad anterior y teniendo en cuenta la continuidad delictiva, dicha pena fue de cuatro meses y dieciséis días de multa con cuota diaria de seis euros."

En el presente, de la prueba practicada, pese a que la acusada lo niega, ha quedado acreditado que los certificados fueron emitidos por ella, y en el se hacía constar que estaban al corriente del pago de las cuotas de la seguridad social cuando no era cierto, con el único propósito de poder ser subcontratada por la empresa BALUGASA. En las fechas en las que se expidieron los certificados consta que la empresa Zurilei y GE Construction tenían una deuda con la Seguridad Social, lo que se acredita por las certificaciones de deuda que constan desglosadas en los folios 438 y 437. En concreto respecto a la primera tenía una deuda total correspondiente al periodo julio y septiembre de 4.361,84 euros y 4.106,37 euros; y respecto a la segunda la deuda total de 41.525,08 euros. Incluso en febrero de 2021, GE Construction había sido dada de baja al carecer de trabajadores.

Los certificados si bien la denunciada niega por tanto que fuera ella quien los confeccionaba, lo cierto es que el propio testigo representante de Balugasa declaró que para el tema de las certificaciones trataba con la acusada. Y que si bien es cierto que en una ocasión tuvieron problema con un certificado y lo que les manifestaron es que habían sido los trabajadores quienes lo habían firmado utilizando el ratón del ordenador, no creyó lo que le estaba diciendo. Esta excusa que fue la que también puso la acusada, no se sostiene por cuanto que no es un único certificado, sino por lo menos dos certificados, que constan a los folios 434 y siguientes de las actuaciones. Cuesta creer que, si era ella la persona que se encargaba emitirlos, y la que tenía que firmarlos, fueran los trabajadores y utilizando sus claves quienes finalmente firmaran uso certificados que contenían una falsedad como era el hecho de que estaban al corriente de los pagos de las cuotas a la Seguridad Social. La acusada, como ha quedado acreditado sabía que existía la deuda, y con la finalidad de que pudieran seguir trabajando, y evitar derivaciones de deuda a las empresas que les contrataban, en este caso, Balugasa, confeccionó dichos certificados para poder continuar con la actividad empresarial, ya que en caso contrario no podrían haberlo hecho.

Por tanto, concurren en la acusada todos los requisitos del tipo del que venía siendo acusada, esto es, un delito falsedad documental previsto y penado en el artículo 392.1, 390.1 .2ª del C.Penal.

Ninguna duda se le presenta ni ofrece a este Tribunal en cuanto a la autoría de la acusada en la realización de los hechos que conforman los ilícitos penales referidos, siendo responsable criminalmente de dichos delitos en calidad de autora, por su participación personal, material y directa en la realización de los hechos.

SEXTO.-En la conducta de la acusada no concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal

SÉPTIMO.-Responde la acusada en concepto de autora ( art. 27, 28 y 31 C.P.)

OCTAVO.-Individualización de la pena.

Procede imponer a la acusada:

Por el delito contra la seguridad social del art. 307 y 307 bis 1 a), 2 y 3 y 56.1. 2º del C.Penal, la pena de DOS AÑOS y SEIS MESES DE PRISIÓN, INHABILITACIÓN ESPECIAL PARA EL DERECHO DE SUFRAGIO PASIVO DURANTE EL TIEMPO DE LA CONDENA y MULTA DE 260.000 EUROS, con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de 6 meses de privación de libertad, y la pérdida de la posibilidad de obtener subvenciones o ayudas públicas y del derecho a gozar de los beneficios o incentivos fiscales o de la Seguridad Social durante un periodo de CUATRO AÑOS.

Por el segundo delito de falsedad documental del art. 392.1, 390.1 y 2 y 56 .1. 2º del C.Penal, la pena de SEIS MESES DE PRISION, INHABILITACIÓN ESPECIAL PARA EL DERECHO DE SUFRAGIO PASIVO DURANTE EL TIEMPO DE LA CONDENA, y MULTA DE CUATRO MESES con una cuota diaria de 10 euros, con aplicación de lo dispuesto en el art. 53 del C.Penal en caso de impago.

Las penas en ambos casos se imponen en dicha extensión al ser proporcional a los hechos cometidos, que con relación al primer de los delitos supera el umbral de los 120.000 euros previsto para la agravación de la condena. Asimismo, la cuota de la multa se impone al estar dentro del mínimo legamente previsto en el Código Penal, que tiene una horquilla de entre 2 y 400 euros, y no haberse justificado que no puede hacer frente a dicha cuota con los ingresos que pudiera percibir o con los que cuente en la actualidad.

NOVENO.-La encausada, como responsable civil directa, deberá indemnizar a la TGSS en la cantidad de 171.600,95 euros por las cuotas impagadas, recargos e intereses correspondientes al Régimen general (50.778,15 + 31.820,10 + 41.525,08 + 32.668,77) y al RETA (14.808,85), todo ello con aplicación de lo dispuesto en el artículo 576 de la LEC y 307.6 del CP.

De conformidad con lo dispuesto en el artículo 120.4 CP serán responsables civiles subsidiarias con respecto a las citadas cantidades las mercantiles CONSTRUCCIONES Y REFORMAS LEIZURI, DECORACIONES Y REFORMAS ZURILEI, G.E. CONSTRUCTION WORK SL y CONSTRUCCIONES Y REFORMAS AUKERA".

DÉCIMO.-De conformidad con lo establecido en el artículo 123 del Código Penal, y en los artículos 239 y concordantes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, las costas procesales se entienden impuestas por la Ley a los criminalmente responsables de todo delito.

Por lo que en el presente caso procede imponer al acusado el pago de las costas causadas.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación