Sentencia Penal 292/2024 Audiencia Provincial Penal de Sevilla nº 7, Rec. 6665/2022 de 11 de julio del 2024

PRELIMINAR.- CUESTIONES PREVIAS. 1. Declaración de los acusados con posterioridad a la práctica de la prueba de las acusaciones.Se formaliza por las defensas al inicio del juicio oral la petición de que el interrogatorio de los acusados se realice con posterioridad a la práctica del resto de la prueba propuesta por las acusaciones. Aún cuando éstas no se oponen formalmente a la petición, mantienen su carácter innecesario. Al respecto la Sala admite la petición formulada sobre la base del claro posicionamiento que ha tenido el Tribunal Supremo, por ejemplo, en Sentencia núm. 714/2023, de 28 de Septiembre de 2023, en la que en relación a esta cuestión manifiesta con claridad lo siguiente: "Esta Sala del Tribunal Supremo en Sentencia 750/2021 de 6 Oct. 2021, Rec. 21019/2019 ya ha admitido que el acusado declare en último lugar tras la práctica del resto de la prueba al solicitarlo en juicio oral de aforado la letrada, lo que fue admitido por el Presidente del tribunal al suponer un mejor ejercicio del derecho de defensa.

Hay que señalar a este respecto que no es posible desdeñar las indudables ventajas que le suponen al acusado declarar tras finalizar la práctica de la prueba en relación a lo que declararon los testigos, sobre todo, o los documentos que se han elevado al plenario como "utilizables" a la hora de que el juez o Tribunal dicte sentencia, el informe pericial ratificado y explicado en el plenario. Su declaración puede quedar más "matizada" si conoce lo que declararon los testigos y en algún dato técnico del informe de los peritos, como decimos.

Sin embargo, no es posible comparar la declaración del acusado con el derecho de última palabra para que en este punto añada el acusado lo que le interese de las declaraciones efectuadas en la práctica de la prueba, ya que en el derecho de última palabra no hay "interrogatorio" por las partes, sino una explicación del acusado a modo de resumen. No se entiende protegido el "mejor derecho de defensa" por la circunstancia de que exista el derecho de última palabra. La defensa podrá en trámite de cuestiones previas, o bien antes en su escrito de calificación provisional instar que el acusado declare en último lugar, porque no hay precepto de la LECRIM que obligue a que lo haga en primer lugar.

Además, el Código procesal penal (art. 567) pendiente de aprobación ya apostó cuando fue redactado por los técnicos que lo elaboraron porque el acusado declare en último lugar al apostar por un mejor ejercicio del derecho de defensa señalando en su Exposición de motivos que el sistema actual de declaración inicial del acusado distorsiona el juego efectivo del principio de presunción de inocencia y genera una práctica procesal puramente dialéctica en la que el juez parece encaminado a elegir la tesis más verosímil entre dos opciones de igual valor, cuando en realidad quien ha de demostrar plenamente su tesis es la parte acusadora. La defensa ha de poder limitarse a generar una duda razonable sobre la misma. A esta idea responde la variación de la posición de la declaración del acusado en la estructura del juicio oral.

A mayor abundamiento, el art. 701 LECRIM señala en sus párrafos 4, 5 y 6 que: Acto continuo se pasará a la práctica de las diligencias de prueba y al examen de los testigos, empezando por la que hubiere ofrecido el Ministerio Fiscal, continuando con la propuesta por los demás actores, y por último con la de los procesados. Las pruebas de cada parte se practicarán según el orden con que hayan sido propuestas en el escrito correspondiente. Los testigos serán examinados también por el orden conque figuren sus nombres en las listas. El Presidente, sin embargo, podrá alterar este orden a instancia de parte y aun de oficio cuando así lo considere conveniente para el mayor esclarecimiento de los hechos o para el más seguro descubrimiento de la verdad.

La LECRIM no exige, por ello, que el acusado declare en primer lugar, y debemos circunscribirnos al orden que propongan las partes, y si lo interesa la defensa conforme exponemos, no hay razón para negar ese derecho.

Con ello, cabe que la defensa exponga en su escrito de calificación provisional, en escrito posterior, o en el trámite de cuestiones previas, tanto en sumario como en procedimiento abreviado, que el acusado declare en último lugar, lo que, obviamente, garantiza mejor el derecho de defensa, y debería ser admitido, porque, obviamente, no se ejerce igual el derecho de defensa con el interrogatorio por el letrado en último lugar que con la "autodefensa" que pueda suponer el ejercicio del derecho de defensa, ya que en base al interrogatorio del juicio oral podrá construir, también, la defensa su alegato en el informe del plenario en resumen de la práctica de la prueba.

Con ello, se puede fijar que:

1.- El letrado del acusado tiene derecho a solicitar del juez o Presidente del Tribunal que éste declare en último lugar tras concluir el resto de la práctica de la prueba admitida.

2.- Esta petición deberá cursarse con sentido preclusivo al comienzo del juicio en el trámite del art. 786.2 LECRIM, tanto en el sumario como en el procedimiento abreviado y resto de procedimientos penales.

3.- Que se curse esta petición no impide que el juez o presidente del Tribunal siga interrogando al acusado al comienzo del juicio sobre si reconoce los hechos y se muestra conforme con la más grave de las acusaciones.

A continuación, comenzará el interrogatorio, salvo que el letrado del acusado le solicite que declare tras la práctica del resto de la prueba.

4.- En el caso de ser varios los acusados y alguno de ellos lo interesara el juez o presidente del Tribunal preguntará al resto y si no lo interesan todos lo acordará con respecto a aquél o aquéllos que lo hubieren solicitado, declarando el resto al principio de la práctica de la prueba.

5.- El derecho a la última palabra se mantiene inalterable aunque el acusado declare tras concluir el resto de la práctica de la prueba. Es el derecho de autodefensa, en el que el acusado expone lo que le interese al concluir el juicio y sin preguntas de las partes.

6.- El acusado tiene derecho a declarar junto a su letrado.

En cualquier caso, todo esto lo es obiter dictum para fijar doctrina sobre este relevante aspecto hoy en día en los juicios orales, y sin que en este caso se haya planteado, ni señalado en qué medida se causó indefensión material con su rechazo".

2.- Cosa Juzgada.La defensa del Sr. Dionisio y Sr. Juan Ignacio, con la adhesión de la del Sr. Jesús Manuel, plantea como cuestión previa la cosa juzgada, sobre la base de la Sentencia que ya dictó esta Sala el 21 de Marzo de 2022, en rollo 6151/2020, procedente del Procedimiento Abreviado 8/2019 del Juzgado de Instrucción número 2 de Sevilla, aportando la parte copia de dicha Sentencia, pero no del Auto de Procedimiento Abreviado y del Auto de Apertura de Juicio Oral.

Efectivamente, tal como recuerda el Tribunal Supremo (Penal) sobre la cosa juzgada, S 16-02-1995, nº 190/1995, rec. 834/1993: "Como dice la sentencia de esta Sala de 24-11-87, se trata de una verdadera causa de impunibilidad semejante a la prescripción, a la amnistía o indulto que, ausente del art. 112 CP (EDL 1973/1704), aparece sin embargo junto a éstos como artículo de previo pronunciamiento en el art. 666 LECr. (EDL 1882/1)...Actualmente, por lo dispuesto en el art. 14.7 del Pacto de Nueva York sobre Derechos Civiles y Políticos de 1.966 y lo mandado en el art. 10.2 CE (EDL 1978/3879) , no puede caber duda del rango constitucional que alcanza el principio de que nadie puede ser juzgado por un delito por el cual haya sido condenado o absuelto por sentencia firme, que constituye el fundamento de la eficacia preclusiva de la cosa juzgada material en el proceso penal.Una doble condena, o un proceso posterior por un hecho ya juzgado, violaría el derecho a un proceso con todas las garantías del art. 24.2 de la CE (EDL 1978/3879) y también el 25.1 de esta misma Ley Fundamental en cuanto que sanciona el principio de legalidad. A los efectos de la presente resolución nos interesa fijarnos en la cuestión que suele suscitar los mayores problemas en este tema, la relativa a los elementos identificadores de la cosa juzgada material que constituyen, a la vez, los límites de su aplicación, que son únicamente el hecho enjuiciado, es decir, el relato histórico por el que se acusó y condenó ( o absolvió) comparándolo con el hecho por el que se acusa o va a acusar en el proceso posterior, y la persona del imputado o sujeto pasivo de la acción penal, que ha de ser el mismo en uno y otro proceso, careciendo de significación al efecto tanto la calificación jurídica como el título por el que se acusó ( o precepto penal en que la acusación se fundó)".

E igualmente, el Tribunal Supremo (Penal), sec. 1ª, más recientemente afirma en Auto 17-07-2015, rec. 20268/2015: "Una vez resuelta una causa criminal por sentencia firme ..., no cabe, decíamos en la STS 309/2015, de 22 de mayo, seguir después otro procedimiento del mismo orden penal sobre el mismo hecho y respecto a la misma persona; pues una de las garantías del acusado es su derecho a no ser enjuiciado penalmente más de una vez por unos mismos hechos. Este derecho es una manifestación del principio non bis in idem y una de las formas en que se concreta el derecho a un proceso con todas las garantías, reconocido en el art. 24.2 CE (EDL 1978/3879), en relación, a su vez, con los arts. 10.2 CE (EDL 1978/3879) y 14.7 PIDCP. Así, la más reciente jurisprudencia de esta Sala en torno a la cosa juzgada, tal y como destacaba la STS 349/2015, de 3 de junio (EDJ 2015/105511), con cita de otras, ha reducido las identidades exigidas por la misma a la identidad del hecho y a la identidad de la persona inculpada , ya que ni el título por el que se acusó o el precepto penal en el que se fundó la acusación resultan relevantes, en la medida que lo fundamental es el objeto del proceso, que debe ser el mismo, y sigue siéndolo aunque se modifique la calificación entre uno y otro proceso; modificación que incluso puede efectuar el propio Tribunal a través del art. 733 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal (EDL 1882/1), o que puede aparecer por la potencial existencia de diversas partes acusadoras que efectúan diversas calificaciones jurídicas de unos mismos hechos".

En el presente caso, en el procedimiento referido por la defensa, rollo 6151/2020 de esta Sala, y a la vista del único documento aportado por la defensa, que es la propia Sentencia absolutoria, se advierte que la acusación particular la ejercía exclusivamente la mercantil DECORTIENDA 2000 SA, en su condición de acreedora presuntamente perjudicada, y los acusados eran exclusivamente don Dionisio, y don Juan Ignacio, interviniendo igualmente como responsable civil subsidiario EASILITY IBERICA S.L., sin aparecer el aquí también acusado Sr. Jesús Manuel. En dicho procedimiento el objeto principal de la acusación quedó sin acreditar, dictándose Sentencia Absolutoria, entendiéndose que en dicho juicio oral no se había practicado prueba del objeto de la acusación, es decir, que la mercantil BETCAT GESTIÓN, S.A.U. se colocara deliberadamente en una situación de insolvencia, con el objeto de ser liquidada para eludir el pago de sus deudas, y que la mercantil EASILITY IBERICA naciera con el propósito de asumir única y exclusivamente el negocio de BETCAT GESTIÓN, S.A.U., provocando la despatrimonializacion de la misma, pero todo ello con la intención de frustrar los legítimos derechos de crédito de sus acreedores, que aquí únicamente se concretaban en la mercantil querellante. Sin embargo, el objeto del presente procedimiento sería mucho más amplio en cuanto que quedaría referido a la presunta actuación de despatrimonialización del grupo Betcat con la intención de perjudicar al aquí querellante, Sr. Isidro, socio mayoritario en el holding. Además, en el presente procedimiento también se dirige contra otro acusado distinto que allí no aparecía, como es el Sr. Jesús Manuel.

Pudiera considerarse, quizás, que el objeto de la presente acusación pudieran ser hechos desarrollados en una supuesta continuidad delictiva con los que fueron objeto de aquél anterior procedimiento. Y en ese sentido aclara el Tribunal Supremo (Penal), sec. 1ª, S 13-12-2022, nº 948/2022, rec. 4721/2020 : "Cuando una sentencia condenatoria contempla varios de los hechos agrupados en la continuidad delictiva y quedan fuera otros que podrían haberse integrado allí pero que, por las razones que sean, dan lugar a un procedimiento posterior no habrá cosa juzgada en ese segundo procedimiento según la jurisprudencia tanto del Tribunal Constitucional ( STC 221/1997, de 4 de diciembre), como ordinaria ( STS 1074/2004, de 18 de octubre)". En cualquier caso, entendiendo que no existe un supuesto de identidad de hechos y de acusados, debemos aclarar que tampoco se va a dar por probado en el presente asunto la relación de hechos probados de esa anterior sentencia. Afirma el Tribunal Supremo (Penal), sec. 1ª, S 11-11-2022, nº 890/2022, rec. 4839/2020: "Así, respecto a la eficacia de las sentencias dictadas por otros órganos jurisdiccionales, la doctrina de esta Sala -por ejemplo STS 46/2014, de 11-2 , con cita s. 180/2004, de 9-2, viene declarando que no vincula el contenido de otra sentencia dictada en el mismo u otro orden jurisdiccional, dejando a salvo los supuestos de cosa juzgada ( STS. 771/2002 de 18.7). Así en la STS. 232/2002 de 15.2 (EDJ 2002/2897), se hace una reseña de la doctrina de esta Sala y se recuerda que ya la sentencia de 16.10.91, estableció que: "los datos fácticos de resoluciones precedentes, aunque lo sean de la jurisdicción penal, carecen de virtualidad suficiente como para que en proceso distinto y por jueces diferentes se haya de estar o pasar por los hechos antes declarados probados, no pudiendo pues sobreponerse éstos a las apreciaciones de los jueces posteriores, a menos que se dieran entre las dos resoluciones la identidad de cosa juzgada " .Y la Sentencia de 12 de marzo de 1992, ya recordó: primero, que los testimonios o certificaciones de tales resoluciones judiciales ajenas, acreditan que se ha dictado determinada sentencia o resolución, pero de ninguna manera hacen fe del acierto de lo resuelto ni de la veracidad de lo en ellas contenido; segundo, que lo resuelto por un Tribunal, excepto en la cosa juzgada material , no vincula ni condiciona a otro, el cual con soberano criterio y plena libertad de decisión puede aceptar como definitivo lo ya resuelto, o por el contrario llegar a conclusiones distintas; tercero, que en tales supuestos no pueden extrapolarse las valoraciones o apreciaciones de los jueces pues de lo contrario se incurriría en una recusable interferencia en la apreciación racional y en conciencia de la prueba". E igualmente, aclara el Tribunal Supremo (Penal), sec. 1ª, S 11-04-2024, nº 314/2024, rec. 11066/2023: "Sin que sea óbice la existencia de pronunciamientos absolutorios previos por este delito, pues aparte lógica y necesariamente de contemplar circunstancias fácticas diferentes, de cronología ulterior y consecuentemente de fuentes de prueba diversas, recuérdese que a diferencia de otras ramas del Derecho en las que puede existir una eficacia de cosa juzgada material de carácter positivo o prejudicialidad que se produce cuando para resolver lo planteado en un determinado proceso haya de partirse de lo ya antes sentenciado con resolución de fondo en otro proceso anterior, ésta eficacia no tiene aplicación en el ámbito del proceso penal, pues cada causa criminal tiene un propio objeto y su propia prueba y conforme a su propio contenido ha de resolverse, sin ninguna posible vinculación prejudicial procedente de otro proceso distinto, todo ello sin perjuicio de que la prueba practicada en el primero pueda ser traída de segundo proceso para ser valorada en unión de las demás existentes ( SSTS 304/2023, de 26 de abril)".

3. Plazo máximo de Instrucción de conformidad al artículo 324 LECr .Finalmente, la defensa del Sr. Jesús Manuel, con adhesión de la del resto de acusados, plantea el efecto invalidatorio que tendría sobre el procedimiento el hecho de que no se han respetado los plazos máximos de instrucción que fijaba el artículo 324 LECr en su redacción de 2015, así como el uso torticero y fraudulento que supuso la interposición de un segunda querella mediante escrito de 15 de marzo de 2018 y que, en esencia venía a denunciar los mismo hechos, y que se presenta, afirma la defensa, con la intención de salvar la situación creada en el procedimiento donde se articulaba la primera de las querellas, y en cuyo seno únicamente se habían acordado, dentro de plazo, las declaraciones de los querellados, pero ni una sola más, por lo que el Auto de Procedimiento Abreviado fue adoptado sobre la base de diligencias de investigación que no se habían acordado dentro de plazo, o, si habiéndose respetado dicho plazo en el segundo de los procedimientos, quedaban invalidadas por el fraude que había supuesto esa repetición de querellas.

Al respecto debe decirse con el Tribunal Supremo (Penal), sec. 1ª, S 13-03-2023, nº 176/2023, rec. 1455/2021: "El artículo 324 de la LECrim, vigente (EDL 1882/1) al tiempo de los hechos, según redacción dada por la Ley 41/2015, de 5 de octubre (EDL 2015/169139), establece un plazo máximo de instrucción de seis meses, que puede ser objeto de prórroga cuando la causa sea declarada "compleja" a instancia del Ministerio Fiscal y previa audiencia de las partes. En tal caso el plazo inicial puede prorrogarse hasta los 18 meses, siendo posible otras prórrogas de igual plazo o inferior, también a instancia del Fiscal. Incluso cabe una prórroga adicional sin plazo preestablecido, previa solicitud de parte, si a juicio del Instructor hay razones que lo justifiquen.

El precepto señala también que los plazos quedan interrumpidos en caso de declaración de secreto y de sobreseimiento provisional, en cuyo caso, cuando se alce el secreto o se proceda a la reapertura de las diligencias continuará la investigación por el tiempo que reste hasta computar los plazos antes indicados.

Y también dispone la norma que "las diligencias acordadas antes del transcurso de los plazos legales serán válidas, sin perjuicio de su recepción tras la expiración de los mismos" (324.7) y que "en ningún caso el mero transcurso de los plazos máximos fijados en este artículo dará lugar al archivo de las actuaciones si no concurren las circunstancias previstas en los artículos 637 o 641" (324.8).

Estos dos últimos apartados del precepto permiten concluir, de un lado, que las diligencias practicadas fuera de plazo no son válidas y, de otro, que finalizada la instrucción, en función de las diligencias que se hayan practicado hasta ese momento y sólo con ellas, se habrá de decidir si el proceso ha de continuar o si, en otro caso, procede acordar su sobreseimiento.

El artículo 324.7 de la LECrim (EDL 1882/1) no dispone de forma expresa que las diligencias practicadas fuera de plazo sean inválidas pero, por razones de lógica elemental, si se fija un plazo para instruir y si precisa que son válidas las diligencias acordadas dentro de ese plazo, la conclusión obligada es que carecen de validez las diligencias acordadas fuera de plazo ya que, de lo contrario, el propio plazo carecería de finalidad alguna.

En esa dirección y como dijimos en la STS 605/2022, de 16 de junio, "[...] el transcurso del término o su prórroga extemporánea priva de título competencial al juez de instrucción para ordenar diligencias de investigación novedosas. Finalizada la fase de instrucción, el juez no puede seguir investigando el hecho punible practicando diligencias. Esta vinculación del término de instrucción con el propio presupuesto subjetivo de ordenación de actuaciones investigadoras convierte al primero, sin duda, en un término propio esencial y, por ello, en condición de validez. De ahí que su traspaso deba considerarse, ya desde la regulación de 2015, causa de anulación y pérdida de eficacia de la diligencia instructora intempestiva, de conformidad a lo previsto en el artículo 242 LOPJ (EDL 1985/8754) . Sanción procesal, la anulación, que se ha incorporado expresamente a la regulación de la temporalidad de la fase previa en el hoy vigente artículo 324.3 LECrim (EDL 1882/1) (-vid. STS 455/2021, de 27 de mayo ) [...] ".

En ese mismo sentido, en la STS 455/2021, de 27 de mayo , dijimos que, al margen de que se pueda o no compartir la opción del Legislador de establecer un plazo para la instrucción de las causas penales, lo cierto es que el plazo ha sido establecido y su incumplimiento ha de tener consecuencias jurídicas. La fijación de un plazo, que puede ser objeto de distintas prórrogas a instancias del Ministerio Fiscal o de las partes, potencia la función del primero en su función de fiscalización de la agilización de las diligencias y de controlar que no transcurra el plazo establecido en la ley. Y la consecuencia de la práctica de diligencias fuera de plazo es la invalidez de las mismas, sin que la ley prevea mecanismo alguno de subsanación. Señala la sentencia que "(...) s i se tolerara pedir diligencias y practicarlas, o acordar reabrir la investigación, como aquí ha ocurrido cuando no se acordó la prórroga dentro del plazo de seis meses, se llevarían a cabo de forma no válida por su carácter extemporáneo, y ello produciría un desequilibrio de la reciprocidad entre las partes en el proceso (...)".

En la STS 48/2022, de 20 de enero, se siguió el mismo criterio señalando algunos argumentos adicionales en pro de la idea de que el plazo de instrucción es un límite infranqueable para la práctica de diligencias, a salvo de las acordadas antes del plazo y practicas o recibidas después.

Se citaba en dicha sentencia la Exposición de Motivos de la Ley 41/2015, de 5 de octubre (EDL 2015/169139), de modificación de la Ley de Enjuiciamiento Criminal para la agilización de la justicia penal y el fortalecimiento de las garantías procesales, que dio redacción al artículo 324 de la LECrim (EDL 1882/1) aplicable al caso, en la que se justificaba la fijación de un plazo máximo con la siguiente argumentación: "Por otro lado, siguiendo la propuesta de la Comisión Institucional antes mencionada, para la finalización de la instrucción, se sustituye el exiguo e inoperante plazo de un mes del artículo 324 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal (EDL 1882/1) por plazos máximos realistas cuyo transcurso sí provoca consecuencias procesales. Se distinguen los asuntos sencillos de los complejos, correspondiendo su calificación inicial al órgano instructor. Se prevé la posibilidad de la prórroga de estos últimos a instancia del Ministerio Fiscal, como garante de la legalidad ex artículo 124 de la Constitución (EDL 1978/3879) , y en todo caso, oídas las partes personadas, y, para todos los supuestos, de una prórroga excepcional a instancia de cualquiera de las partes personadas y oídas las demás, con mucha flexibilidad, pero de forma que finalmente exista un límite temporal infranqueable en el que el sumario o las diligencias previas hayan de concluir y haya de adoptarse la decisión que proceda, bien la continuación del procedimiento ya en fase intermedia, bien el sobreseimiento de las actuaciones".

Se indicaba también que la invalidez de las diligencias extemporáneas es coincidente con lo dispuesto en el artículo 197 de la LECrim (EDL 1882/1) en el que se dispone que "las resoluciones de Jueces, Tribunales y Letrados de la Administración de Justicia, y las diligencias judiciales, se dictarán y practicarán dentro de los términos señalados para cada una de ellas" y con el artículo 202 del mismo texto legal en el que se preceptúa que "serán improrrogables los términos judiciales cuando la ley no disponga expresamente lo contrario ".

No obstante, la invalidez de las diligencias tiene alguna excepción. Así, en la STS 605/2022, de 16 de junio, hemos declarado que pueden practicarse fuera de plazo las diligencias de instrucción que se deriven inescindiblemente de otras diligencias ya admitidas dentro de plazo....Por otra parte y en relación con la naturaleza de la invalidez de una diligencia de investigación practicada fuera de plazo, alguna de nuestras sentencias se ha inclinado por la nulidad (STS 455/2021, de 27 de mayo ), pero la línea mayoritaria se inclina por considerar "irregulares" esa clase de diligencias.

Se trata de diligencias que no contienen ningún tipo de ilicitud constitucional por vulneración de derechos fundamentales sino que contravienen lo dispuesto en la leyes procesales sobre la temporalidad de su práctica y esa contravención no determina la nulidad radical sino la invalidez limitada exclusivamente al momento procesal que impide su aportación, de forma que esas diligencias no pueden servir para fundar el juicio de acusación, pero nada impide que la información que se derive de las mismas pueda aportarse a juicio.

En la STS 836/2021, de 3 de noviembre , se proclamó que "(...) lejos de este escenario de nulidad absoluta por ilicitud constitucional, la intempestividad convierte a la diligencia, como genuina fuente de prueba, en irregular, debiéndose entender como tal la obtenida, propuesta o practicada con infracción de la normativa procesal que regula el procedimiento probatorio, pero sin afectación nuclear de derechos fundamentales -vid. SSTS 1328/2009, de 30 de diciembre ( EDJ 2009/327308) , 115/2015, de 5 de marzo -. La consecuencia más destacada es que la prohibición de utilización se convierte en relativa, circunscrita, por tanto, al momento y a los efectos fijados por la norma y sin efectos reflejos. La intempestividad de las diligencias no contamina de ilicitud constitucional a las informaciones sumariales reportadas irregularmente al proceso. Reiteramos: el vicio tempo-procesal de producción no reclama en este caso que dicha información quede definitivamente excluida de todo aprovechamiento posible, como acontece con la prueba constitucionalmente ilícita cuya exclusión resulta una exigencia para la protección de la integridad del proceso -vid. STC 97/2019 (EDJ 2019/663812) -(...)".

Se señalaba, a título de ejemplo, que la aportación extemporánea de un documento impide la valoración de ese documento para decidir sobre la procedencia de la continuación del proceso conforme a lo que preceptúa el artículo 779.1.4 LECrim (EDL 1882/1) pero, de existir otros indicios suficientes para la prosecución del proceso, ningún obstáculo procesal había para aportar ese documento en el juicio, bien con el escrito de conclusiones bien en su trámite inicial. Decíamos en la sentencia citada que no había razón legal que impidiera que el contenido informativo de la diligencia practicada fuera de plazo pudiera "(...) ser introducido en el acto del juicio como dato probatorio de la mano de otros medios de prueba propuestos por las partes -vid. SSTC 303/93 ( EDJ 1993/9480) , 171/99 ( EDJ 1999/27091) , 259/2005 ( EDJ 2005/171607) , 216/2006 , 197/2009 - (...)".

Por lo tanto, la prohibición de incorporar diligencias de investigación una vez agotado el plazo de instrucción no conlleva que la información de las pruebas intempestivas no pueda ser aportada a juicio bien mediante la proposición de pruebas en los escritos de calificación, bien mediante su proposición en el acto del juicio".

En el presente caso, habiendo reconocido las propias defensas que, tal como consta en los autos, en el seno del procedimiento de la primera querella sí se acordó dentro de plazo la declaración como investigados de los querellados, que sería la única diligencia cuya inexistencia dentro del plazo del artículo 324 LECr obligaría a dictar una Sentencia Absolutoria, de conformidad con la más reciente jurisprudencia del Tribunal Supremo, sí puede entenderse legítima y fundadamente dictado el Auto de Procedimiento Abreviado pues a la querella ya se acompañaron diversa documentación (relativa a la constitución de las diversas sociedades, a comunicaciones a los empleados de Betcat respecto a los presupuestos y facturas, así como las comunicaciones a proveedores) que iremos desgranando seguidamente, que, junto con la referida declaración de los investigados, permitían acordar la prosecución del procedimiento. En cualquier caso, el Auto no fue recurrido en su momento con los argumentos ahora expuestos y no sería admisible, por tanto, que se pretendiera ahora proceder a su invalidación. El hecho es que con el planteamiento de la prueba en los respectivos escritos de calificación provisional la totalidad del material instructorio, incorporado o no en plazo, ha quedado agregado válidamente al juicio, tal como razona el Tribunal Supremo.

PRIMERO.- De la Administración Desleal y de la Apropiación Indebida.En primer lugar, y como punto de partida ha de tenerse por probado el denunciado entramado empresarial y societario, así como la posición que querellante y acusados ostentaban en el mismo, partiendo de que todas las partes admiten y reconocen que el holding funcionaba teniendo las oficinas en Bollullos de la Mitación, y que se dedicaban a hacer obras para grandes marcas (MANGO, DESIGUAL, BURBERRY, CAMPER, FOOT LOCKER, SWAROSKI, CHANEL, NIKE, etc).

Así, debe atenderse a que el grupo empresarial BETCAT, efectivamente, tenía una estructura societaria constituida por una empresa matriz denominada BETCAT SHOPFITTERS HOLDING, S.L., cuyos socios al 50% y administradores solidarios eran el querellante y el acusado Sr. Dionisio, tal como consta al documento número 4 de la pirmera querella, consistente en certificación emitida por el Registro Mercantil de Sevilla número 1.

A su vez, la citada matriz BETCAT SHOPFITTERS HOLDING, S.L. ostentaba el 100% del capital social de la mercantil BETCAT GESTION S.A.U., que tenía igualmente como administradores solidarios al Sr. Isidro y el Sr. Dionisio, pasando éste último en el mes de octubre de 2014 a ser administrador único, tal como consta al documento número 5 de la primera querella, consistente en certificación emitida por el Registro Mercantil de Sevilla. El Querellante mantiene en su declaración que Betcat Gestión era la que prestaba servicios en las obras a las filiales y luego les facturaba.

A su vez, la citada matriz BETCAT SHOPFITTERS HOLDING, S.L. ostentaba el 100% del capital social de la mercantil BETCAT FRANCE S.A.R.L, que tenía igualmente como administradores solidarios al Sr. Isidro y el Sr. Dionisio, pasando éste en el mes de octubre de 2014 a ser administrador único, tal como lo acredita el documento número 6 de la primera querella, consistente en certificación emitida por el correspondiente Registro Mercantil en Francia, acompañado de su traducción jurada.

A su vez, el acusado Sr. Dionisio era socio único y administrador de la mercantil BETCAT SHOPFITTERS PORTUGAL LDA, pasando a ser socio único y administrador en el mes de noviembre de 2014 el acusado Sr. Jesús Manuel, tal como se acredita en el documento número 7 de la primera querella, consistente en certificación emitida por el correspondiente Registro Mercantil en Portugal, acompañado de su traducción jurada.

A su vez, la matriz BETCAT SHOPFITTERS HOLDING S.L. era dueña del 50% del capital social de la mercantil BETCAT INTERNACIONAL LTD, perteneciendo el 50% restante a la mercantil Hundred and Sisty Nine LTD, y tenía como administrador único al acusado Sr. Juan Ignacio, tal como acredita el documento número 8 de la primera querella, consistente en certificación emitida por el correspondiente Registro Mercantil en Inglaterra, acompañado de su traducción jurada. Consta como documento número 9 de la citada querella copia del acta de la Junta de BETCAT INTERNACIONAL LTD, celebrada 15 de septiembre del año 2014, en la que aparecen como representantes de la mercantil Hundred and Sisty Nine LTD, socios únicos el acusado Sr. Jesús Manuel y Don Avelino, y como representantes de BETCAT SHOPFITTERS HOLDING el querellante y el Sr. Dionisio.

A su vez, la mercantil filial BETCAT INTERNACIONAL LTD era dueña del 100% del capital social de BETCAT ITALIA SRL, que tenía como administrador único a Don Belarmino, tal como acredita el documento número 10 de la primera querella, consistente en certificación emitida por el correspondiente Registro Mercantil en Italia, acompañado de su traducción jurada.

E igualmente, la filial BETCAT INTERNACIONAL LTD era dueña del capital social de la mercantil BETCAT GESTAO DE PROJETOS E CONSTRUÇOES (BRASIL), tal como acredita el documento número 11 de la primera querella, consistente en copia de los estatutos sociales de la referida mercantil, acompañada de su traducción jurada.

Por otro lado, consta al documento 17 de la primera querella, certificación emitida por el correspondiente Registro Mercantil en Inglaterra, acompañado de su traducción jurada de las mercantiles, que acredita la constitución en Inglaterra por parte de la mercantil TH3 LIMITED, que a su vez pertenecía al acusado Sr. Jesús Manuel y Avelino (documento número 18 de la primera querella), de la mercantil matriz EASILITY LIMITED, con domicilio social en Londres, calle King William Street, número 68.

A su vez, la matriz EASILITY LIMITED constituye en Italia la mercantil EASILITY S.R.L., siendo el administrador el querellado Sr. Jesús Manuel, tal como acredita el documento número 19 de la primera querella, consistente en certificación emitida por el correspondiente Registro Mercantil en Italia, acompañado de su traducción jurada.

Igualmente, se constituye en España por parte del acusado Sr. Juan Ignacio, como socio y administrador único, la mercantil EASILITY IBERICA SL, hasta que el 17 de noviembre de 2014 se vende a la mercantil EASILITY LIMITED , quedando como administrador el acusado Sr. Jesús Manuel, quien apodera ampliamente al Sr. Juan Ignacio, tal como consta al documento número 20 de la primera querella, consistente en certificación emitida por el correspondiente Registro Mercantil de Sevilla.

Igualmente, la matriz EASILITY LIMITED constituye en Francia la mercantil EASILITY FRANCE SARL, tal como consta a los documentos números 21 y 22 de la primera querella, consistentes en certificación emitida por el correspondiente Registro Mercantil de Francia y su traducción jurada.

Tal como antes se dijo, el acusado Sr. Dionisio vendió sus participaciones de BETCAT SHOPFITTERS PORTUGAL LDA a favor del acusado Sr. Jesús Manuel en el mes de noviembre de 2014, tal como se acredita en el documento número 7 de la primera querella, y es éste quien cambia su denominación social en EASILITY PORTUGAL, UNIPESSOAL, LDA, tal como se acredita por el documento de la querella obrante a los folios 300 y siguientes.

Finalmente, el documento número 14 de la primera querella se refiere a la certificación emitida por el correspondiente Registro Mercantil en Holanda, acompañado de su traducción jurada, referida a la constitución de la sociedad holandesa EASILITY B.V. siendo el accionista único el acusado Sr. Juan Ignacio. El propio querellante reconoce que esta sociedad que se constituye en Ámsterdam en 2014 se hizo porque Nike iba a traerles muchos negocios de construcción y de gestión de las tiendas y había que crear dicha mercantil, de la que él no formó parte de la administración, pero estando al tanto de todo el proceso creativo, tal como se deduce del correo enviado por Pura a los hoy acusados y al propio Sr. Isidro, folios 176 y ss del tomo 1º, y en donde se habla del proyecto Easility con la nueva línea de negocio, que era precisamente la que no tenían antes, la del mantenimiento, tal como expresa el propio querellante en su querella, admitiendo así que Betcat inicialmente a lo que se dedicaba era solo a la construcción, con independencia de las funciones de reparación que tuvieran que hacer por mera garantía de las obras. En fecha 5 de diciembre de 2014, las participaciones que ostentaba este socio único son vendidas a la mercantil inglesa EASILITY LIMITED, nombrándose como administrador único al acusado Sr. Jesús Manuel y dejando como apoderado general en la referida sociedad holandesa al acusado Sr. Juan Ignacio, tal como se deduce del documento número 24 de la primera querella.

SEGUNDO.-Comenzando el análisis de la prueba respecto de los delitos objeto de la acusación, en primer lugar, en relación a la acusación por delito de apropiación indebida, que el Ministerio Fiscal concreta en el antiguo artículo 252 CP vigente al tiempo de los hechos, y que la Acusación particular extiende, además, en un relación de concurso real, con el delito de administración desleal del antiguo artículo 295 (que hoy correspondería al actual 252), ha de recordarse con el Tribunal Supremo (Penal), sec. 1ª, Sentencia de 07-06-2023, nº 436/2023, rec. 1699/2021, que, a su vez cita la Sentencia de la sec. 1ª, de 09-09-2021, nº 669/2021, rec. 3565/2019, que dice: "Para aplicar el delito del artículo 295 del Código Penal, se exige que el administrador desleal, al que este artículo se refiere, actúe en todo momento como tal administrador, y que lo haga dentro de los límites que procedimentalmente se señalan a sus funciones. "El exceso que comete es intensivo, en el sentido de que su actuación se mantiene dentro de sus facultades, aunque indebidamente ejercidas. Por el contrario, la apropiación indebida, conducta posible también en los sujetos activos del delito de administración desleal del artículo 295, supone una disposición de los bienes cuya administración ha sido encomendada que supera las facultades del administrador" ( STS 915/2005, de 11 julio), suponiendo, en consecuencia, un exceso extensivo.

Los requisitos que la jurisprudencia viene exigiendo para la comisión del tipo penal del artículo 295 vigente en el momento de los hechos:

1º En cuanto al sujeto activo ha de ser los administradores de hecho o de derecho de cualquier sociedad constituida o en formación - conforme la definición legal del artículo 297 CP que incluye a las cooperativas-.

2º La acción nuclear es doble: o bien la disposición fraudulenta de los bienes o también, la contracción de obligaciones a cargo de la sociedad. De tal forma que el legislador ha previsto dos modalidades alternativas de la acción en las que deben plasmarse la administración desleal, siendo válida cualquiera de ellas para cometer el delito, sin que sea preciso que ambas aparezcan simultáneamente en el caso concreto (tipo mixto alternativo).

En el primer caso, el tipo de infidelidad del administrador se refiere a los perjuicios patrimoniales causados a la sociedad mediante una administración incompatible con los principios básicos de la recta utilización de los bienes de la sociedad. En el tipo de infidelidad no es necesario que la conducta punible se manifieste mediante la celebración de negocios jurídicos en los que la sociedad sea perjudicada mediante obligaciones abusivas ( SSTS 949/2004, del 26 julio, 402/2005, de 10 marzo).

La segunda modalidad típica consiste en contraer obligaciones con cargo a los bienes de la sociedad, supone hacerla aparecer como titular de cargas que no responden a los objetivos sociales, sino van en beneficio del sujeto activo o de un tercero.

3º Un elemento normativo del tipo constituido por obrar con abuso de funciones propias de su cargo, lo que da entrada a la legislación mercantil de sociedad (o cooperativas) para su interpretación.

El abuso significa -dice la STS 91/2010, de 15 febrero- una actuación que sobrepasa los deberes de lealtad del administrador para con la sociedad representada y los socios. El abuso ha de ponerse en contacto con la lealtad propia de todo administrador con sus socios y con los intereses sociales.

4º El resultado es un perjuicio económicamente evaluable a sus socios, depositarios, cuenta partícipes o titulares de los bienes, valores o capital que administren.

...

5º Se ha de originar un beneficio propio del sujeto activo o de un tercero, incluyéndose jurisprudencialmente la simple desaparición de bienes, sin que se acredite a dónde se han dirigido: basta la despatrimonialización de la sociedad, no siendo necesario que se pruebe que el beneficio ha quedado incorporado al patrimonio del acusado, sino únicamente acreditar el perjuicio patrimonial de lo administrado como consecuencia de la gestión desleal infractora de los deberes de fidelidad inherentes a su función.

La doctrina entiende que "en beneficio propio o de un tercero" representa un elemento subjetivo del injusto y que, por tanto, su función consiste en configurar la antijuridicidad de la conducta desde el ángulo del autor, calificando este supuesto como delito de intención o tendencial ( STS 374/2008, de 24 junio)."

En cuanto a la aplicación del párrafo 4º del artículo 8 CP, que alternativamente solicita la acusación particular, recuerda la Sentencia del Tribunal Supremo (Penal), sec. 1ª, de 26-09-2012, nº 696/2012, rec. 2012/2011: "Ciertamente, como expone el Tribunal, la jurisprudencia ha venido a señalar ante las dificultades surgidas a partir de la Ley Orgánica 10/1995 , por la ampliación del tipo de la apropiación indebida -actual art. 252 - y la instauración del tipo de delito societario que describe el art. 295, que los tipos suponen dos círculos secantes; pues en el primero se incluyen conductas de apropiación ajenas al ámbito de la administración societaria, mientras que por su parte el segundo abarca otros comportamientos -como es el caso de la asunción abusiva de obligaciones- ajenos al ámbito típico de la apropiación indebida . Existe así una zona común, en la que el comportamiento delictivo cubre ambas hipótesis típicas, hasta el punto de poder constituir simultáneamente delito de apropiación indebida y, además, delito societario, a resolver con arreglo a las normas concursales contenidas en el art. 8 C.P . ( SS. 7-12-2000, 11-7-2005 EDJ 2005/116858 , 27-9-2006). Pero también es posible hablar de un delito societario de administración desleal propio o puro, desligado del anterior y plenamente diferenciable del mismo, pues mientras que en el art. 252 se tutela el patrimonio de las personas físicas o jurídicas frente a maniobras de apropiación o distracción en beneficio propio, en el 295 se reprueba la conducta societaria de quien rompe los vínculos de fidelidad y lealtad que le unen con la sociedad, en su condición de socio o administrador, de ahí que el tipo no conlleva necesariamente el "animus rem sibi habendi", sino que solo precisa el dolo genérico que equivale al conocimiento y consentimiento del perjuicio que se ocasiona al principal, y que hemos expuesto en numerosas sentencias (por todas 867/2002 Caso Banesto EDJ 2002/28164 y 71/2004 Caso Wardbase- Torras EDJ 2004/8293 ) que el delito del art. 295 del C.P. tipifica la gestión desleal que comete el administrador, de hecho o de derecho, o el socio de cualquier sociedad, constituida o en formación, cuando perjudica patrimonialmente a su principal distrayendo el dinero o bienes de la sociedad cuya disposición tiene a su alcance, no siendo necesario que se pruebe que dichos efectos han quedado incorporados a su particular patrimonio, bastando la simple desaparición de bienes, sin que se acredite a donde se han dirigido, esto es la despatrimonialización de la sociedad, que existió un perjuicio para el patrimonio social como consecuencia de la gestión de la mercantil con infracción, consciente y consentida, de los deberes de fidelidad inherentes a la función administradora desempeñada por el sujeto activo.

Por ello doctrina autorizada entiende que la única forma clara de diferenciar ambos tipos delictivos radica en el apoderamiento. Si éste existe, hay una apropiación indebida, en caso contrario, administración desleal, o si se quiere llamarlo así, fraudulenta.".

En las calificaciones de las acusaciones pudieran entenderse incluidos tanto uno como otro delito dentro del relato de hechos que se incorporan en los escritos de calificación provisional, pues se habla de que los acusados realizan actos desleales en sus obligaciones administrativas que, aunque manteniéndose dentro de sus facultades, las ejercen indebidamente y ello supone el caos económico del grupo empresarial, lo que constituiría el delito de administración desleal, (como dice el Tribunal Supremo (Penal), sec. 1ª, en la Sentencia 13-01-2023, nº 1014/2022, rec. 4912/2020) y al mismo tiempo se habla de que sustraen créditos de los que sería titular el grupo Betcat, y se los atribuyen a Easility hasta el punto de que es ésta, mediante el engaño, la que llega a cobrarlos, produciéndose entonces, no solo una defraudación de la confianza, sino una actuación fuera de lo que el título de recepción permite, propio del delito de apropiación indebida, según expone igualmente la referida Sentencia del Alto Tribunal.

Es muy clara al respecto la Sentencia del Tribunal Supremo (Penal), sec. 1ª, de 21-10-2020, nº 528/2020, rec. 2965/2018: " En el art. 295 del CP (EDL 1995/16398) (administración desleal ), las conductas descritas reflejan actos dispositivos de carácter abusivo de los bienes sociales, pero que no implican apropiación, es decir, ejecutados sin incumplimiento definitivo de la obligación de entregar o devolver, de ahí que, tanto si se ejecutan en beneficio propio como si se hacen a favor de un tercero, no son actos apropiativos sino actos de administración desleal y, por tanto, menos graves -de ahí la diferencia de pena- con los contemplados en el art. 252 del CP (EDL 1995/16398); b.- En el art. 252 del CP (EDL 1995/16398) (apropiación indebida), el acto dispositivo supone una actuación puramente fáctica, de hecho, que desborda los límites jurídicos del título posesorio que se concede, en el delito societario del art. 295 quien obliga a la sociedad o dispone de sus bienes, lo hace en el ejercicio de una verdadera facultad jurídica, una capacidad de decisión que le está jurídicamente reconocida...La única forma clara de diferenciar ambos tipos delictivos radica en el apoderamiento. Si éste existe, hay una apropiación indebida, en caso contrario, administración desleal, o si se quiere llamarlo así, fraudulenta.".

Pero, en cualquier caso, la cuestión esencial en uno y otro supuesto delictivo es la prueba de la potencial deslealtad, debiendo partir de cuál era la situación económica del grupo Betcat cuando los acusados deciden iniciar otra andadura empresarial, que, recordemos, el propio querellante también inicia en solitario, con su empresa ARTRETAIL, tal como él mismo reconoce en su propio escrito de acusación, y a la que él mismo califica como una pequeña Betcat, con menor facturación pero igualmente dedicada al mismo negocio, llegando a afirmar incluso que él tiene clientes en su nueva empresa que antes eran de Betcat Gestión. Igualmente, en su declaración mantiene que él comunicó que quería vender parte del holding de Betcat en abril o mayo de 2014 y los socios no le hacen oferta (no entiende la Sala que tuvieran obligación de hacérsela), y que no puso sus acciones en el mercado, y a principios de julio de 2014 comunica que quiere salir totalmente. Afirma que cuando se enteró del proceso de liquidación de Betcat Gestión él no intentó frenarlo.

Consta acta de la Junta General de socios de la empresa BETCAT SHOPFITTERS HOLDING, S.L. celebrada con carácter extraordinario el 5 de septiembre de 2014, documento número 16 de la querella, folios 1107, del tomo 3º. Se trata de la junta que convocó mismo querellante, y así lo manifiesta en su declaración, porque dice que había recibido una convocatoria para Betcat International y quería ponerse de acuerdo con el Sr. Dionisio para fijar posiciones, manifestando que allí el Sr. Dionisio planteó que había que dejar de hacer obras en Europa, aunque dice que allí no se acordó nada de la venta de la filial holandesa, ni se acuerda liquidar Betcat.

Así pues, estamos en una Junta que se celebra entre querellante y Sr. Dionisio, y en la que, al contrario de lo que dice el Sr. Isidro, ocurre lo siguiente: Se hace referencia a la voluntad ya planteada por el Sr. Isidro de abandonar el grupo empresarial. En concreto, se dice a los folios 246 y ss del tomo 1º, ..."Se informa de que el administrador D. Juan Ignacio (directivo de Betcat Gestión, S.A.U.) ha manifestado su voluntad de dimitir irrevocablemente como administrador de Betcat International Ltd debido a la situación actual del grupo de sociedades, en el que los socios tienen visiones diferentes sobre el futuro de la sociedad, no existe un proyecto común y, como consecuencia de ello, se está negociando la desinversión de D. Isidro". Es decir, es patente entre los hoy querellante y querellados que el Sr. Isidro quiere abandonar en medio de un evidente enfrentamiento y bloqueo entre los socios capitalistas.

Continúa el acta diciendo que en relación a la creación de sociedades filiales o de establecimientos permanentes en Holanda, Bélgica, Alemania y, en su caso, aumento del capital social con la finalidad de dotarlos de la financiación necesaria para el desarrollo de su actividad, en las reuniones mantenidas los días 20 y 21 de marzo de 2014 ya se decidió crear sociedades filiales o establecimientos permanentes en estos países dadas las buenas perspectivas comerciales y la necesidad de contar con un marco legal y fiscal exento de riesgos según las recomendaciones de los asesores de la sociedad. Se aclara que esta decisión exigía crear esas sociedades o establecimientos permanentes y dotarlos de los recursos necesarios y que la aportación de dichos recursos no llegó a formalizarse porque Betcat Shopffiters no realizó los depósitos de fondos necesarios por no existir consenso entre los socios de esta sociedad, es decir, Isidro y Dionisio; pero que sí lo hizo el otro socio de Betcat International y se le reintegraron pasado un tiempo (dato por tanto conocido y sabido por el Sr. Isidro).

De manera expresa se dice en esa Junta preparatoria que el administrador recomienda no operar en esos países si no es a través de los vehículos societarios correspondientes por los riesgos tributarios que supone y la imposibilidad de deducirse el IVA, estimando el importe de los fondos necesarios en 130.000 euros en Holanda, 55.400 euros en Alemania y 119.800 euros en Bélgica. La postura del Sr. Dionisio va a ser no crear nuevas estructuras y acudir a las aportaciones de recursos propuestas por el administrador de Betcat International en estos momentos por las siguientes razones:- Las circunstancias han variado significativamente desde el mes de marzo. - Las discrepancias entre los socios hacen que estos hayan manifestado ya su convencimiento de que no existe un proyecto común, su voluntad de continuar por separado y de negociar la separación del Sr. Isidro o iniciar un proceso de liquidación si no se llega a un acuerdo de desinversión. - No tiene sentido iniciar nuevos proyectos y dotarlos de recursos económicos cuando se está negociando el cese de la convivencia societaria a través de abogados. Sólo tendría sentido si se acordase finalmente la desinversión del Sr. Isidro.- A esto se une que el Sr. Dionisio entiende que el socio titular del 50 por 100 restante de Betcat International no estará dispuesto a asumir un bloqueo societario como consecuencia de las diferencias entre los señores Isidro y Dionisio. Expresamente el Sr. Isidro se adhiere a la decisión de no contratar nuevos proyectos mientras no exista una estructura que evite los riesgos legales y fiscales señalados por los asesores de la sociedad y dice que comparte las argumentaciones esgrimidas por el Sr. Dionisio para no llevar a cabo de momento la creación de nuevas sociedades o establecimientos en los referidos países. Por tanto, desestiman la creación de una sociedad filial o establecimiento permanente en Holanda con un aumento del capital social para el desarrollo de su actividad en la cantidad de 130.000 Euros, en Alemania con un aumento del capital social para el desarrollo de su actividad en la cantidad de 55.400 Euros, y en Bélgica con un aumento del capital social para el desarrollo de su actividad en la cantidad de 119.800 Euros.

En cualquier caso, queda claro el conocimiento por parte del Sr. Isidro de que no existe un proyecto común, de que hay voluntad por su parte y por el Sr. Dionisio de continuar por separado y de negociar su separación o iniciar un proceso de liquidación, que es el que definitivamente se toma, a la vista de lo que va a ser la inexistencia de oferta por su paquete accionarial y del empeoramiento continuado de la situación económica del grupo.

Consta igualmente el acta de la Junta de Betcat International de 15 de Septiembre de 2014, a los folios 2077 a 2080 del tomo 9, y para cuya preparación se había celebrado la Junta antes referida. En ella están los cuatro socios, los dos que representan a Betcat Shopffiters Holding (Sres. Isidro y Dionisio) y los dos que representan a Hundred and Sisty Nine Ltd (Sres. Jesús Manuel y Avelino). En primer lugar lo que hacen es oponerse a la dimisión del Sr. Juan Ignacio que a pesar de que quería irse por no existir un proyecto común y, como consecuencia de ello, estar negociándose la desinversión de D. Isidro, todos le manifiestan que siga, incluido el Sr. Isidro, que en ningún momento niega que no quisiera buscar por su parte una forma de llevar adelante el proyecto. Posteriormente, tal como ya habían acordado el Sr. Isidro y el Sr. Dionisio, no llegan a acuerdo respecto al aumento de capital para abrir filiales en Alemania, Bélgica y Luxemburgo, ni siquiera autorizando a los italianos a que pusieran ellos el capital por completo. Finalmente lo que acuerdan es terminar con los trabajos que se estaban realizando en el extranjero para evitar sanciones y pérdidas en términos de reputación y clientela, no aceptar ningún trabajo en otro país que no fuera el Reino Unido o Italia, donde se encuentra establecida la sucursal de Betcat International, acordar nueva fecha para discutir el futuro de la compañía en una reunión organizada por el Director de la compañía en noviembre de 2014. Ante todo ello, D. Jesús Manuel y D. Avelino expresaron su decepción y manifestaron que el fracaso en esa decisión de apoyar a la compañía para lograr su objetivo inicial indica que no existe un futuro adecuado para seguir adelante. Ante esta afirmación, los representantes de Betcat Shopfitters Holding S.L. (incluido el hoy querellante) expresan que entre ellos no existe un pacto común adecuado. Nada consta, como afirma el Sr. Isidro en su declaración que quedaron en no empezar nuevas obras de momento porque él quería aprovechar para asesorarse.

TERCERO.-El Sr. Isidro en su declaración afirma que en 2013 había pérdidas, aunque sostiene que había reservas, y que no recuerda requerimientos del Sr. Dionisio por la situación de pérdidas, y no recuerda que el Sr. Juan Ignacio le comunicara igualmente pérdidas, afirmando que en verano de 2014 no había pérdidas.

Frente a ello, puede observarse que en la propia solicitud de concurso, folios 575 y ss, Tomo 2º, de las actuaciones, se acompañaba una memoria explicativa de las causas que habían conducido a la insolvencia de la empresa, folios 587 y ss, Tomo 2º. En concreto consta al folio 594: "Si analizamos el activo de la compañía a fecha del presente informe, el activo fijo se encuentra compuesto principalmente por deudas a largo plazo y por inversiones mobiliarias escaso valor en el mercado. La empresa no cuenta con inversiones inmobiliarias que pudieran servir de garantía de cara a renegociar posiciones de deuda con entidades financieras y otros acreedores".

Así, como circunstancias que han colocado a la empresa en la difícil situación económica y financiera que se encuentra se citan las siguientes:

"1) Reducción Volumen contratación. 2) Aumento de la competencia, baja la rentabilidad de las obras, ya que el cliente no solo aumenta los estándares de calidad sino que mantiene los precios de ventas. 3) Betcat Gestión se había planteado su viabilidad, consolidando en 2014 su actividad como empresa prestadora de servicios a las otras compañías del grupo. El estancamiento en los planes de expansión en Europa de los clientes en el segundo semestre 2014 más la irrupción de otros competidores españoles en dicho mercado afecta a las cifras de negocio y contratación de las empresas del grupo orientadas al mercado internacional y por tanto indirectamente afectan a Betcat Gestión como prestadora de servicios a dichas compañias. A estas circunstancias se añade la generada como consecuencia de los acuerdos tomados en Junta General de Accionistas de fecha 15 de septiembre de 2014, de Betcat International, Ltd, con sede en Londres y que afectaba directamente también a Betcat Italia (por ser socio único de esta última), en los cuales se decidió no continuar con el proceso de expansión internacional de la compañía y por tanto iniciándose por parte de uno de los socios su proceso de separación y paralización de nuevas contrataciones y suspensión de los acuerdos de prestación de servicios intracompañías (tal como hemos visto que el Sr. Isidro reconoce).

Al folio 601 consta también en dicho Informe económico que: "Habida cuenta de la situación jurídica, económica y fiscal de la sociedad, BETCAT GESTIÓN SA, no tiene propuestas de viabilidad, toda vez que la misma se encuentra sin actividad social, sin plantilla, y en liquidación, habiéndose visto obligada a la presentación del concurso ante el estado de insolvencia que presenta para atender sus obligaciones de pago, dado los activos con que cuenta para que sean realizados. Por todo lo anterior, la sociedad solicitará la apertura de la fase de liquidación con la solicitud de declaración de concurso".

Igualmente comparece Don Prudencio, que es el administrador concursal de Betcat Gestión (Informe de la Administración Concursal del Concurso Ordinario de Betcat Gestión SA, folios 1531 y ss, Tomo 3º) e igualmente de Easility, que se ratifica en la causa fortuita del concurso de Betcat, incidiendo en que hubo un descenso en la facturación por la caída de clientes, como Desigual en 2012, (hecho que reconoce el Querellante) que suponía una parte importante en la misma, y los importantes costes estructurales como sueldos y salarios, finalmente lo que quedaban eran facturas pendientes de cobro pero no había inmovilizado, tal como consta al folio 1569 del tomo 3º, desde el año 2012 la empresa no es rentable, pero no hubo insolvencia punible, tal como consta al folio 1549 del tomo 3º la viabilidad de la empresa era imposible, al folio 1559 del tomo 3º, se refleja la situación patrimonial donde no aparecen inmuebles, y aclara que si Betcat hubiera tenido que despedir a los 30 trabajadores los créditos contra la masa hubieran sido muy importantes, y aclara que al folio 1545 de las actuaciones consta que la empresa del Sr. Isidro le debe 50.000 euros a Betcat y a pesar de que pedía la culpabilidad del concurso no paga su propia deuda.

El Sr. Prudencio, decía en su informe, folios 1569 y ss del tomo 3º, y así lo ratifica en la vista, que desde el punto de vista de esa administración concursal, ya de desde el año 2012, aun a pesar de existir un incremento del volumen de negocios, la empresa no es rentable, dando pérdidas consecutivamente durante el resto de ejercicios. En diciembre de 2013, el auditor de cuentas de Betcat Gestión manifiesta en las cuentas anuales que, aunque la empresa pasa por momentos difíciles, se proyectan para el 2014 una serie de actuaciones que en esa fecha se cree van a mejorar la situación de la empresa, que principalmente son:

La empresa se convertiría en prestadora de servicios de otras del grupo, en la medida que esos servicios fuesen refacturados a otras empresas del grupo a precios de mercado, así, la sociedad tendría garantizado el equilibrio financiero.

Pertenencia a la UE de la mayoría de los países donde se realizaba la actividad empresarial, lo que se estimaba que garantizaría un marco jurídico estable para las relaciones económicas.

Adicionalmente, se apostaría por una nueva actividad de servicios de mantenimiento de obras e instalaciones ya realizadas, lo cual hacía prever una nueva fuente de ingresos. Así los socios de la matriz barajaron varias opciones de nuevos negocios en otros países como Bélgica, Holanda y Alemania, apostando finalmente por Holanda y ordenaron constituir EASILITY Amsterdam, la cual se crea en marzo de 2014. Del Acta de socios de fecha 5 de septiembre de 2014 de la matriz Betcat Shopfitters Holding, S.L., Acta que consta en la querella aportada por los acreedores, desprende la voluntad por parte de uno de ellos, el Sr. Isidro, de desvincularese del grupo al no existir un proyecto en común con el resto y por tener discrepancias sustanciales. Discrepancias que arrancan de marzo de ese mismo año. Además en dicho Acta se fija fecha para el 15 de septiembre de 2014 para la junta de socios de Betcat Internacional. En el Acta de 15 de septiembre Betcat Internacional decide no operar fuera de Londres por lo que deja de necesitar los servicios de la concursada. Esta información se desprende de la escritura de disolución de la empresa Betcat Gestión ya aportada como documento 1. Además en dicho Acta se fija fecha para el 15 de septiembre de 2014 para la junta de socios de Betcat Internacional. A finales de octubre de ese mismo año el Sr. Isidro deja de ser administrador solidario de Betcat Gestión y el Sr. Dionisio, vista la situación tan sumamente delicada de la empresa, decide llevarla a una liquidación ordenada ante el Registro Mercantil (no obstante, reiteradas resoluciones de la Dirección General del Registro y del Notariado impiden extinguir la empresa mientras mantenga deudas vigentes, siendo el cauce adecuado el del concurso de acreedores, procedimiento al que se acogió a la postre Betcat Gestión, S.A.U.). Se intenta disminuir la deuda con acreedores. Afirma que ha podido comprobar esta circunstancia haciendo una comparativa de los balances del periodo analizado que abarca desde el 2012 hasta mayo de 2015, documento 6, en los que el pasivo exigible se va reduciendo paulatinamente, siendo a 31 de diciembre de 2012 de 3.278.522 euros, a 31 de diciembre de 2013 de 2.221.371 euros, a 31 de diciembre de 2014 de 1.547.043 euros y en 2015 de 1.231.320 euros. Además, si la mayoría de los trabajadores de Betcat Gestión solicitaron su baja voluntaria en la empresa, es un hecho que contribuye a disminuir la masa pasiva de la concursada y una mejora en la posición del resto de acreedores al no devengarse salarios, seguridad social e indemnizaciones por despido. En cuanto al Activo Inmaterial afirma que estaba formado por: Un SAP adquirido a IBM por importe de 67.034 euros, el cual se refacturó a las empresas Betcat Francia, Betcat International y Betcat Italia con el objeto de que Betcat Gestión solamente soportara el 25% del total, documento 7.

La programación y personalización del SAP a BETCAT por la empresa MGS SOFT SLU, cuyo coste ascendió a 24.230,25 euros. La empresa decidió depreciarlo a la hora de la liquidación, pues consideró que no era un activo realizable. Con respecto a este hecho, entiende que ese software estaba diseñado únicamente para la operatividad de Betcat sin posibilidad de que fuera utilizado o vendido a un tercero. En cuanto al Activo material afirma que estaba formado principalmente por mobiliario, pequeñas instalaciones y equipos informáticos. A la hora de la liquidación de estos activos, la dirección de la empresa encargó una tasación para valorarlos a precio actual de mercado a la empresa Despaval y Arquitectura, S.L., la cual los tasó con fecha 26 de diciembre de 2014 en 26.390 euros, documento 8. El 30 de diciembre de 2014 se venden a la empresa Lamar 60, S.L. por 26.390 euros, más IVA, lo que suma un total de 31.931,96 euros, documento 9. En cuanto al Activo financiero derivados de préstamos a personas, bien jurídicas o físicas vinculadas a la concursada, entiende que tales actuaciones van encaminadas al intento de aportar una inyección económica para la internalización, hecho fundamental en el que los propios auditores basan su informe de diciembre de 2013. En relación con los clientes y demás cuentas a cobrar, la concursada ha seguido facturando las cantidades que podía haber respecto a los contratos vigentes. Se ha de tener en cuenta que Betcat Gestión actuaba mediante la realización de trabajos de obra, no siendo recurrentes, de tal suerte que una vez acabados, no se podían volver a facturar en sucesivas ocasiones, por ello no se ha detectado un traspaso de clientes. Por lo tanto, una vez analizada la querella afirma el administrador concursal que resulta prudente esgrimir que no se han detectado ninguna circunstancia que justifique que la situación de insolvencia de la deudora al tiempo de la presentación del concurso no se debiera a las causas por ella determinadas en su solicitud.

El Análisis patrimonial del Grupo Empresarial Betcat al 31 de Diciembre de 2013, elaborado por el perito Don Leonardo, a solicitud de Don Dionisio, y que consta a los folios 2.186 y ss, Tomo 9º de las actuaciones, versa sobre el análisis de la situación patrimonial del Grupo empresarial Betcat con base en la información disponible, así como de la posible recuperación de los activos de las diferentes sociedades que componen el Grupo. El perito analiza las Cuentas anuales correspondientes a los ejercicios 2012 y 2013 de Betcat Shopfitters Holding, S.L., Betcat Gestión, S.L., Betcat France, S.R.L., así como la Información financiera correspondiente a los ejercicios 2012 y 2013 de Betcat International Ltd, y Betcat Italia, S.R.L. Aclara que el Grupo estaba dispensado de la formulación de cuentas anuales consolidadas por lo que las cuentas que se formularon fueron las individuales de cada sociedad concluye que el patrimonio de la sociedad Holding, Betcat Shopfitters Holding, S.L., habría que ajustarlo negativamente al 31 de diciembre de 2013, previa a cualquier otra consideración, en un importe de 630.007,30 euros, que representa un 33% del patrimonio de la sociedad. Igualmente considera que el patrimonio de la sociedad Betcat Gestión, S.A.U., habría que ajustarlo negativamente al 31 de diciembre de 2013 en un importe de 507.797,40 euros, que representa un 40% del patrimonio de la sociedad. Esta sociedad registró pérdidas en 2012 y 2013 de 584.637 y 440.051 euros, respectivamente con una caída de negocio de un 66%. Eso motivó que el Grupo reorientara su estrategia hacia la diversificación en el exterior y el abandono del mercado nacional (el habitual hasta ese momento junto al mercado francés), por lo que la obtención de efectivo quedaba supeditada al que se pudiera generar por los servicios que la sociedad prestara a las sociedades del Grupo fuera de España. Considera evidente que esta reorientación de negocio dejaba a la Sociedad sin la generación de fondos necesaria para cubrir sus gastos de estructura. En el caso de Betcat France, S.R.L. considerando el deterioro de la cuenta a cobrar con Betcat Gestión por importe de 583.068 euros, entiende que el patrimonio neto pasaba a ser negativo. Así, concluye que resultaría necesario un deterioro de las inversiones en empresas del Grupo de 1.154.896,23 euros. Respecto a las empresas representativas de la nueva orientación estratégica, la británica y la italiana, entiende que presentaban resultados positivos pero muy pequeños con márgenes muy estrechos que hacía que la recuperación de la inversión fuese a largo plazo. Finalmente, los acontecimientos que se ponen de manifiesto posteriores al cierre de 2013 confirman la negativa evolución del Grupo, en la que la reorientación estratégica que se decide en 2012 y 2013 no consigue resultados positivos, por lo que definitivamente el principio de empresa en funcionamiento deja de operar. Si bien es a partir de 2014 cuando se ponen de manifiesto dichas circunstancias, ya en 2013 son conocidas las desavenencias sociales, la necesidad de reorientar los negocios, así como la obtención de resultados pobres, cuando no de pérdidas, en todos los mercados en los que operaba el Grupo.

Frente a ello, no es concluyente el informe de Doña Palmira, perito judicial, y que consta a los folios 1855 y ss de la causa, pues se centra únicamente en el valor que le da a las acciones que tenía el hoy querellante, sacándolo del capital social, sin valorar si el grupo tenía pérdidas, y además referido a diciembre de 2013 cuando aún no se habían iniciado los presuntos comportamientos delictivos objeto de la acusación. Ella afirma que hace su informe exclusivamente con la documentación que se le facilitó por el juzgado, y aclara que ella dice que el grupo Easility se constituye sin conocimiento del Sr. Isidro porque eso es lo que pone la querella pero no tiene pruebas de ello, deja constancia de los resultados negativos de las filiales, lo correcto hubiera sido que las cuentas hubieran estadas auditadas, y finalmente reconoce errores en sus cálculos.

De la misma forma tampoco puede atenderse como base probatoria del relato de hechos de las acusaciones el informe del perito de la acusación particular, Don Abel, aportado al inicio de las sesiones del juicio oral, sin que fuera elaborado durante la instrucción de la causa y antes de los escritos de calificación provisional, privando a las defensas de aportación de otro contradictorio. Comparece y admite ciertos errores en el informe que aporta al inicio de las sesiones del juicio oral. El perito admite que Betcat Gestión en 2013 sufrió una caída muy importante de facturación, pasó de 15 a 6 millones, pero el Grupo compensó esa caída por las obras que se hacían en el exterior, sus costes estructurales aparentan cierta sobredimensión por la caída de productividad, las medidas que se aplicaron fueron un ERE y un ERTE, y así se corrigió la cifra de empleados, admite que la situación de insolvencia de Betcat Gesión se produce a mitad de 2014 porque Betcat empieza a tener más deuda que activo, aunque lo achaca a que la empresa empieza a no facturar los servicios que estaba prestando a las filiales europeas, sin que ello esté acreditado en ningún caso. Admite que en un reparto de mitad y mitad de las acciones entre dos socios si uno de ellos no quiere llegar a acuerdos se produce un bloqueo y por ello lo normal es que siempre alguno tenga por lo menos el 51%. Admite que cuando dice en la página 6 de su informe que para analizar la posible viabilidad del negocio conjunto en 2013 atiende a las cuentas anuales del holding auditadas de dicho ejercicio de 2013 en realidad se trata de cuentas que no habían sido aprobadas sino solo formuladas. A los folios 1269 y ss del tomo 3, admite que consta un correo electrónico del Sr. Juan Ignacio al Sr. Isidro explicando volumen de facturación y el criterio de facturación y en donde se dice que el total de costes no es de Betcat Gestión, se admite que hay varios criterios de refacturación no solo el de volumen de negocio de las empresas del grupo. Admite que en la página 6 de su informe lo que dice es que cuando se analiza un grupo hay que ver las cuentas de todo el grupo en su conjunto, y en el caso del Grupo Betcat esto no se hizo porque por su facturación no estaba obligada a ello, y por eso en sus cálculos no están incluidos los pagos internos que se hacen entre las empresas del grupo, porque estos son solo apuntes contables no es entrada de dinero en caja, pero admite que para la filial que paga a otra filial ello genera un gasto y para ésta un ingreso. Admite error en las cantidades de refacturación entre compañías entre las páginas 6 y 11 de su informe en cuanto a las cuentas de 2012 y 2013 y en relación a las cantidades 2.300.434 euros y 1.843.925 euros. Defiende sus conclusiones diciendo que a pesar del error el resultado respecto al grupo sería el mismo porque se trata solo de facturación interna, pero no cuenta que sin con los datos correctos algunas de las filiales padecen pérdidas importantes en ellas las decisiones de los socios pueden estar influenciadas por dichos resultados negativos. Admite que él no ha visto contratos que vincularan el mantenimiento de las marcas por parte de Betcat (el propio Querellante en su declaración también dice que ni existían contratos permanentes con los clientes que les obligaran a hacer las obras con Betcat, ni ha visto contratos que obligaran al mantenimiento). El perito lo que dice es que ha visto correos electrónicos de proveedores refiriéndose exclusivamente a la empresa de viajes que gestionaba los trasalados y que en determinado momento pregunta qué empresa es la que paga, si Betcat o Easility. Y precisamente al respecto de esta cuestión ha comparecido el testigo Don Federico, titular de la agencia de viajes "Viajes Orinoco", que afirma que trabajó inicialmente para Becat y luego para Easility, que les organizaba los desplazamientos, y que en un momento cambió de una a otra cuando les informan un mes que parte de la facturación ya tenía que ser para Easility, aclarando que cuando le pedían un billete le decían a qué empresa había que facturar.

Continúa el perito de la querellante aclarando que, a pesar de dichos correos, efectivamente no hay contrato que acredite que los trabajos concertados con Betcat los hiciera Easility. Admite respecto al valor supuesto de las acciones del Sr. Isidro, pag 18, admite que el activo de la holding son únicamente las participaciones en las filiales, por lo que si hay pérdidas en éstas hay que dar un valor a la baja en las participaciones de aquélla, y, en cualquier caso el resultado que él da es un rango orientativo pero el precio realmente lo pone el que va a pagarlo, sin que exista lógicamente obligación de compra por parte del otro socio, admite que no ha visto ningún contrato referente a que la tienda que se construyó en Singen (Alemania) haya sido concertada con Betcat, reconociendo que a los folios 2244 del tomo 9, consta el contrato de 6 e octubre de 2014 que relaciona dicha obra de Mango con Easility, y en el folio 2077 del mismo tomo consta acta Junta General de Septiembre de 2014 de Betcat Internacional donde se dice que Jesús Manuel y Avelino expresan su decepción y que no existe futuro expresando los socios de la holding que están de acuerdo que no hay proyecto común, sin que haya respuesta a cómo es posible mantener por su parte que Betcat se ocupó de la obra de Singen cuando ésta se concertó el mes posterior a dicha Junta.

CUARTO.-De hecho, comparece Don Ildefonso, que colaboraba como autónomo con Betcat y luego a finales de 2014 con Easlity, y mantiene que colaboró en esa obra de Alemania, y que facturó a Easility España los trabajos con ella, igual que a Betcat España los trabajos con ella, de la misma forma que a partir de 2016 trabajó también con la empresa ARTRETAIL del Sr. Isidro.

De la misma forma, el testigo Don Inocencio, representante de DIRECCION003, admite que en la obra de Alemania inicialmente el presupuesto lo mandó a Betcat y luego le dijeron que lo cambiara a Easility, finalmente las facturas las giraron a Easility, pero en ningún caso manifiesta que comenzaran los trabajos en esa obra para Betcat, sino para Easility.

Importante es el testimonio de Don Avelino, socio de la compañía Th3 Standard Inc y Hundred and Sisty Nine, dedicadas al mismo negocio, su socio es el Sr. Jesús Manuel, en 2011, que dice que empezaron a trabajar con Betcat, creando Betcat International por medio de Betcat Shopfitters Holding SL y Hundresixty Nine Limited, aclara que la compañía holandesa Easility BV se creó porque Nike exigió que para trabajar en esta actividad de mantenimiento la empresa tenía que estar domiciliada en Holanda, en la creación de esta sociedad estuvo el hoy querellante y el Sr. Dionisio, se apoderó al Sr. Juan Ignacio para que creara la compañía, todos estuvieron de acuerdo, para crear la compañía había que aportar por mitad ellos y mitad los españoles, pero Betcat Shopfitters Holding SL no puso su parte, impidiéndose incluso que Hundresixty Nine Limited pusiera todo el capital, el Sr. Teodosio, que era su asesor en materia de impuestos, y que estaba presente como secretario en la Junta de 15 de Septiembre de 2014 antes referida, folios 2077 y ss del tomo 9º, y así consta, propuso finalizar el trabajo que ya estaba en marcha para no tener problemas con los clientes y aconsejó no proceder con nuevos proyectos fuera de Reino Unido e Italia, y él mismo expuso que el proyecto de Betcat International estaba acabado, que no había ningún futuro común, que al Sr. Isidro se le informó de la creación del Grupo Easility porque todos estuvieron de acuerdo.

Precisamente, en la Junta General de Socios de Betcat Shopfiters Holding SL, ya en 9 de Septiembre de 2015, folios 1477 y ss del tomo 3º, a donde acuden representados los Sres. Dionisio y Isidro, se deja constancia por los asesores de las sociedades participadas de que en Betcat International ya quedó reflejada la voluntad de la mercantil de Jesús Manuel y Avelino, Hundred and Sisty Nine LTD, de no aportar fondos y de iniciar las actuaciones necesarias para el cese de la actividad y la liquidación por el procedimiento más rápido, económico y flexible. Igualmente se dice que era conocido por todos las serias discrepancias entre los Sres. Isidro y Dionisio desde la primavera de 2014, que hacían imposible un proyecto común, habiendo sido la situación cada vez más insostenible, y no se llegaba a un acuerdo de separación, estando todos de acuerdo en que debían ir por separado, y la conveniencia de ir a la liquidación si no se llegaba a un acuerdo, siendo conscientes ambos de que se había llegado a un punto de no retorno. Y el acta recuerda, refiriéndose a las referidas juntas generales de socios de septiembre de 2014: El conflicto societario de la holding afectaba a todas las sociedades participadas, incluida Becat International, Betcat Gestión no tenía negocio propio y el grupo era muy dependiente de la división internacional, y sin la contribución de Betcat International, el grupo no era viable. El socio titular del 50% restante no quería continuar con Bectat Shopfiters en una situación de conflicto que impedía la aportación de nuevos fondos por los socios. El propio Sr. Isidro hizo imposible un aumento de capital previo de Betcal International en la primavera de 2014. Los socios eran conscientes de que el grupo no tenía futuro y de que se iba a la liquidación si fracasaban los negociaciones para la separación de socios que mantenían los abogados de los mismos. Los Sres. Isidro y Dionisio eran conocedores del modelo de negocio del grupo, de sus riesgos y debilidades, y sabían que, en un sector como éste, en el que no existen encargos más allá de dos o tres meses, es crítico cualquier conflicto interno porque se traslada rápidamente al mercado (clientes, proveedores, etc.) y tiene un efecto casi inmediato sobre la cuenta de resultados. Si tienen los encargos y falla la financiación porque se pierde la confianza del mercado y de los bancos la empresa está abocada a la liquidación y en su caso al concurso. Prácticamente, no había margen de error con una estructura tan sobredimensionada, como señalaba el auditor de la sociedad en sus informes sobre las cuentas de 2012 y 2013 (éste último firmado en octubre de 2014). Los socios conocían que este conflicto agravaría definitivamente el estado de Betcat que ya arrastraba una situación económica delicada como se explica a continuación: El grupo tenía problemas económico-financieros desde hacía varios ejercicios. Desde 2012, se sucedieron situaciones comprometedoras para la estabilidad del negocio y se incurrió en pérdidas económicas por diversos causas: finalización de las relaciones comerciales con Desigual (que representaba el 30% del negocio), situación de crisis en España, aumento de la competencia, incremento de los costes de estructura y de la morosidad, descenso significativo de los márgenes, etc. Así se deducían de los informes que soportaron el ERE y de los que fundamentaron diversos despidos. El grupo ya presentaba un futuro incierto por la caída de las ventas y el peso de la estructura empresarial en relación con las mismas, como indicó el auditor de Betcat Gestión; estas incertidumbres sólo podían mitigarse con la contribución de Betcat International y ésta no podía continuar sin fondos adicionales. Por tanto, los socios eran plenamente conscientes de las decisiones que tomaban y de las consecuencias de que fracasaran las negociaciones, porque no habría otra salida que la liquidación y que cada socio continuara su camino por separado. Hasta tal punto eran conscientes que, terminadas las negociaciones sin éxito a finales de octubre de 2014 (como consta en las actas de las juntas generales de 5 noviembre de ese año y de 19 de enero de 2015), el Sr. Isidro dimitió con fecha 30 de octubre como administrador de Ias sociedades operativas, Betcat Gestión y Betcat France, porque sabía lo que acontecería en adelante, para evitar participar en estos procesos de liquidación, eludir posibles responsabilidades, problemas y un seguro desgaste profesional y personal, iniciando una nueva trayectoria por separado. Desde entonces, se ha actuado de acuerdo con las directrices marcadas por los socios. Fracasadas las negociaciones, según se ha explicado, sólo cabía una liquidación ordenada (y en su caso. el concurso de acreedores) como acordaron los socios-administradores. Todos los factores antes expuestos provocaron un rápido deterioro de la situación económico financiera del grupo. El conflicto entre los socios se trasladó a los distintos grupos de interés (el socio de Betcat Internacional, minando el futuro de esta sociedad, trabajadores, proveedores, clientes y entidades financieras, principalmente), todas. Muy sensibles a cualquier incertidumbre sobre la continuidad del negocio. Y en una sociedad sin liquidez y sin activos para afrontar las deudas, se llegó a una situación de insolvencia y, por Ley, sólo cabía el concurso de acreedores o un procedimiento análogo según la jurisdicción.

No es creíble la afirmación que el Sr. Isidro hace en la Junta de la holding el 19 de Enero de 2015, folios 1458 y ss tomo 3º, de que ahora sí quería apoyar el desarrollo y fortalecimiento del proyecto de Betcat Internacional mediante un aumento de capital. Pero ni siquiera se compromete ahí a hacerlo, sino que dice que su concreción futura dependerá de la elaboración de un plan de negocio que deberá partir de una previsión comercial razonable par el año 2015. Tal como admite el perito de la querellante la empresa ARTRETAIL del Sr. Isidro empezó a funcionar en febrero de 2015.

Precisamente Don Teodosio comparece para ratificar que en la Junta de la que fue secretario aconsejó a la empresa sobre la creación de tres filiales internacionales porque así podían tener negocios de manera continuada en estos países y adaptados a la legislación de cada uno de estos países, el importe que había que desembolsar eran 130.000 euros, pero los españoles no quisieron hacer la aportación, entonces los italianos decidieron hacer la aportación mayoritaria, pero los españoles se negaron, y ante esta imposibilidad de crear las filiales se aconsejó finalizar los proyectos en marcha y no empezar más que en Italia y España.

Ha comparecido también la Sra. Doña Isidora, que trabajó en Betcat Gestión en el departamento de contabilidad, y entre sus funciones estaba el pago de nóminas y el pago a proveedores, y contabilizar facturas, y afirma que se empezó a retrasar el pago de las nóminas, empezó a disminuir el número de obras que hacían, y en 2014 empezó a trabajar para Easility Ibérica, desde Betcat le pasaron a la nueva compañía, no todos los trabajadores pasaron, a algunos los indemnizaron, pero nunca le dijeron ya en Easility que dejara de pagar las deudas de Betcat, tanto una como otra se dedicaban a lo mismo que era hacer obras, reformas y mantenimiento, las funciones eran las mismas.

La testigo de la acusación, Doña Salome, que manifiesta que era responsable de prevención de riesgos laborales de Betcat hasta 2014, que llevaba la documentación de obras, de proveedores, y realizaba los seguros de las compañías del grupo, y también los desplazamientos de los trabajadores, tampoco puede afirmar con rotundidad qué obras quedaban a finales de 2014 que estuviera ejecutanto Betcat y cómo y a quién se facturaron dichas obras.

El testigo Don Patricio, trabajador de Betcat desde 2006, que entró como jefe de obras, estuvo en el departamento de mantenimiento y luego en obras menores, tampoco recuerda que hubiera obras que se iniciaran con Betcat y acabaran con Easility, a finales de 2014 supone que había obras pendientes pero desconoce qué empresa es la que las finalizó, afirmando con rotundidad que no recibió órdenes de que las facturas de las obras de Betcat se pasaran para Easility.

Finalmente, Doña Sagrario, quien fue administrativa de Betcat desde 2010 aproximadamente, y estuvo hasta finales de 2014, afirma que había problemas de pago a los acreedores, el volumen de negocios a nivel nacional disminuyó bastante en ese tiempo, y que cuando pasó a Easility les dijeron que había que acabar lo pendiente de Betcat, que no se desviaron los cobros de Betcat a Easility, en 2014 se trabajó siempre para Betcat.

Es cierto que al documento número 31 de la primera querella, folios 415 y ss del tomo 1º, consta el correo masivo remitido el 29 de enero de 2015 por parte de la antigua trabajadora de BETCAT GESTIÓN S.A.U y ahora empleada en EASILITY IBERICA S.L., Doña Santiaga, a todos los proveedores del grupo BETCAT, en la que se les comunicaba literalmente lo siguiente: "Como os habíamos informado, desde el 01 de Enero de 2015 hemos cambiado de razón social. Más abajo os reenvío los datos de esta nueva sociedad. Ya que hemos cerrado la contabilidad de la anterior empresa (Betcat Gestión), todas las facturas que nos enviéis tanto de los trabajos realizados en 2015 así como de los trabajos realizados en 2014 y todavía no habéis enviado estas facturas deberán de ser facturados a Easility Ibéria S.L.". Pero ninguno de los trabajadores comparecientes puede llegar a afirmar que esto se hiciera en la realidad. Es cierto que constan a los Folios 633 y ss, Tomo 6º, incluido penobrante al folio 650 de dicho Tomo, los presupuestos elaborados por Betcat Gestión SA a la mercantil Punto Fa SL, y facturas de ejecución efectuadas por EASILITY IBERICA SL pero en modo alguno ello acredita que las facturas lo sean por trabajos realizados por la antigua mercantil y no por la nueva. Incluso pueden verse facturas a Betcat Gestion de año 2015, folio 635, tomo 6º, cuando ésta no tenía ya ni trabajadores, pero que acredita que no se cobraban por Easility los créditos de Betcat. Lo mismo ocurre con la mercantil Foot Locker, folios 985 y ss, del tomo 8º.

Lo mismo ocurre con los Folios 681 y ss, Tomo 7º, relativos a facturación a la mercantil Compañía General de Zapatería SLU, por parte de Betcat Gestión SA y que a partir de Febrero de 2015 cambia a EASILITY IBERICA SL, dentro de la lógica del cambio empresarial que se había efectuado.

Igualmente con los Folios 1136, Tomo 8º, de las actuaciones, relativos a facturación a la mercantil LŽOccitane España SL por parte de Betcat Gestión SA y que a partir de 30 de Mayo de 2015 cambia a EASILITY IBERICA SL. E igualmente con los Folios 1141, Tomo 8º, de las actuaciones, relativos a facturación a la mercantil Eres Paris SL por parte de Betcat Gestión SA y que a partir de Mayo de 2015 cambia a EASILITY IBERICA SL.

Incluso aparecen respuestas de empresas como la de Vicens Agramunt que afirma que solo ha llegado a tener relación con Easility y nunca con Betcat, folio 483 del tomo 6º.

No se aporta ni un solo contrato con el que se acredite que existiera en 2015 vinculación con Betcat y que los trabajos los realizara o cobrara Easility. Es verdad que el supuesto Contrato con Mango, folios 1882 y ss, Tomo 9º, de las actuaciones, entre Easility y Mango, solo aparece firmado por Easility, pero lo que no consta en modo alguno es un contrato que esté firmado con Betcat.

QUINTO.-No se entiende acreditado que ninguno de los acusados, ya intervinieran como administradores de derecho, o como los que, en la sombra, rigieran verdaderamente los destinos de las distintas mercantiles del grupo Betcat, hayan ejercido sus funciones dirigiéndolas a fines distintos de aquéllos para los que le habían sido concedidas. Al contrario, no se ven signos de que las desempeñaban al margen del principio de responsabilidad personal, sino con intención de mejorar la situación económica que progresivamente se iba deteriorando, no consiguiéndolo precisamente porque, además de los problemas financieros que se van presentando, se encuentran con la gran dificultad que supuso el que uno de los socios capitalistas, el hoy querellante, y de cuya disponibilidad dependía gran parte de la evolución de la empresa, que recordemos pertenecía básicamente a dos personas, decidiera abandonar la administración y situarse en una posición pasiva, a la espera de resultados que debían conseguir otros.

Lo que sí está claro es que, tal como mantiene la propia querellante en su escrito de calificación, la totalidad de las empresas filiales del grupo Betcat actuaban como simples comerciales, prácticamente sin sustrato material ni personal, siendo la holding, participada al 50% por los Sres. Isidro y Dionisio, la verdadera empresa a favor de la cual se ejecutaban las obras. Esto debe quedar íntimamente relacionado con el efecto que originó que el querellante no quisiera seguir al frente de los órganos de administración de las filiales mostrando, además, su voluntad de abandonar el grupo. Los puntos de contacto con los clientes eran, no la empresa holding, sino el querellante y los propios acusados que actuaban como verdaderos comerciales en los distintos países. Y de la misma forma que el querellante buscó alternativas al negocio originario creando su propia sociedad ArtRetail, igual hicieron los otros, fundamentalmente aquéllos que, como el Sr. Jesús Manuel y Juan Ignacio, no eran propiamente socios de las mercantiles filiales del grupo Betcat.

Como recuerda sobre la captación de clientela la Sala 1ª del Tribunal Supremo (Civil), sec. 1ª, en Sentencia de 16-12-2011, nº 822/2011, rec. 1703/2008: "Señala la Sentencia de 3 de julio de 2008, núm. 628, que "la clientela supone para las empresas un importante valor económico, pero nadie puede invocar ningún título respecto de la misma , ni pretender una efectiva fidelización, por lo que nada obsta a su captación por otras empresas cuando ello tiene lugar de modo normal o por medios lícitos". En el mismo sentido manifiesta la Sentencia de 8 de junio de 2009, núm. 383, que, "si bien la clientela supone un importantísimo valor económico, aunque intangible, no existe un derecho de empresario a la misma , por lo que cualquier otro agente u operador en el mercado puede utilizar todos los mecanismos de esfuerzo y eficiencia para arrebatar la clientela al competidor. Y ello tiene pleno apoyo constitucional ( art. 35 y 38 CE ) en la libre iniciativa económica y libertad de empresa, que caracterizan el sistema de economía de mercado ". Sin embargo, el mecanismo por el que se atrae la clientela ajena ha de ser correcto, por medios que no distorsionen los buenos usos y prácticas del mercado ( S. 8 de junio de 2009, núm. 383). La jurisprudencia resalta que la atracción o captación de la clientela ajena no ha de efectuarse de forma incorrecta o irregular, con alteración de la estructura competitiva o el normal funcionamiento del mercado ( SS. 24 de noviembre de 2006, 1169; 8 de octubre de 2007, 1032 EDJ 2007/175174)".

No entendemos que exista conflicto entre el interés personal de los querellados que en el ejercicio de la libertad de empresa procuraban desarrollar una actividad comercial que les reportara beneficios, y el interés social de las distintas entidades de Betcat y sus deberes para con dichas sociedades. En todas ellas ejercieron sus funciones lealmente mientras la situación económica de aquéllas lo permitió. Distinto es que, una vez hundido el barco por la imposibilidad de reflotación, buscaran alternativas personales para seguir en este tipo de negocio, fundamentalmente el Sr. Jesús Manuel, que nada tenía que ver con Betcat más que el intento, frustrado por el Sr. Isidro, de Betcat Internacional. No podemos entender probado aquí que haya existido ese comportamiento propio del tipo penal consistente en infringir los deberes de lealtad impuestos por el cargo administrando mal en perjuicio de su principal, como dice la sentencia del Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 528/2020. Existían filtros de control en las entidades como las Juntas Generales, y la documentación social que se remitía y con los que el querellante pudo en todo momento seguir la evolución del grupo, teniendo capacidad social para poder tomar las riendas, al menos, solidariamente con el otro capitalista, siendo su actitud la contraria, la de abandonar el órgano de administración y comunicar que no quería seguir, pretendiendo vender sus acciones y hacerlo por un precio que no está acreditado que correspondiera a su precio de mercado.

Y lo mismo debe decirse del delito de apropiación indebida en relación a los créditos supuestamente pertenecientes a Betcat y cobrados por Easility, pues no existe prueba alguna de que efectivamente existieran trabajos efectuados por aquélla y cobrados por ésta, ni tan siquiera de que el nuevo grupo se quedara con clientes que tuvieran vínculo contractual con Betcat que les obligara a continuar con ésta en cuanto a las necesidades de mantenimiento o de realización de nuevas obras o instalaciones.

Don Dionisio afirma que cuando el Sr. Isidro comunica que se quiere separar del grupo la situación económica era muy negativa, la previsión era de menos 1.400.000 euros, y por eso acordaron que cada uno tenía que seguir por separado, cuando el Sr. Isidro dimite como administrador lo deja en una situación crítica, decide que tienen que liquidar la empresa porque además la ley le obligaba, no había trabajo ni liquidez, el 5 de septiembre ya se quedó en que se iban a separar y que había que liquidar tanto Betcat Gestión como Betcat Francia, que en este caso era peor porque los clientes de Francia los trajo el Sr. Isidro y cuando él se va los clientes también, que cuando empieza Easility las obras fueron nuevas, todas las que tenía Betcat contratadas las acabó y las cobró Betcat, aunque lo trabajaran los empleados que ya eran de Easility, se decidió asumir esos costes para no dejar sin pagar esas facturas aunque eran de Betcat, a los folios 1023 y 1026 del tomo 2º constan unas facturas correspondientes a trabajos que primero los hizo Betcat y luego se continuó con Easility, pero no es que hubiera un contrato de mantenimiento sino que únicamente se ofrecían a los clientes unos precios si querían ir haciendo el mantenimiento con ellos, pero los clientes podían llamar y acudir a quien quisieran, respecto a los folios 633 y ss, correspondientes a facturas de Punto Fa (Mango) y que están a nombre de Easility ello es porque esas obras las contrató Easility, existiendo un contrato incorporado a los autos a los folios 2244 del tomo 9º, cuando al folio 1180 del tomo 8º consta email de noviembre de 2014 enviado por Fructuoso se puede comprobar cómo se está aclarando precisamente que el trabajo corresponde a Easility y es a ella a quien hay que facturar, a los folios 822 y 825 del tomo 7º constan facturas emitidas por Betcat y otra por Easility a un mismo cliente, a los folios 993 y 994 del mismo tomo constan otras en igual sentido. Insiste en que nada podía salvar a Betcat porque había pérdidas y se había cerrado la financiación, el objetivo de facturación de Betcat en 2014 era de unos 20 millones, cuando el Sr. Isidro dice que quiere vender sus acciones le dice que no quería invertir lo que necesitaba el proceso de internacionalización, él no quiso comprar sus acciones, ni le hizo ninguna oferta por ellas, el Sr. Isidro bloqueaba las decisiones, por ejemplo en la obra de Ibiza, o en el tema de la ampliación de capital, se negó a firmar las cuentas de la holding y de Betcat Gestión de 2013, indica que a los folios 1242 y ss del tomo 3º constan correos de saldos de tesorería remitidos, entre otros, al Sr. Isidro, todos estaban conociendo el saldo de tesorería, a los folios 1249 del tomo 3º constan correos en los que se comunica puntualmente los ingresos que se estaban haciendo en la obra de Ibiza, que acabaron en Francia por decisión del Sr. Isidro, al folio 1509 consta un correo de respuesta al Sr. Isidro donde éste mantiene que es consciente de la situación delicada de Betcat, al folio 1259 y ss del tomo 3º consta un correo del Sr. Juan Ignacio al Sr. Isidro y a él mismo sobre la situación delicada por deudas que había que pagar y comunica la previsión de tesorería con menos 1.400.000, al folio 1264 consta correo del Sr. Isidro al Sr. Juan Ignacio con copia para él donde se comprueba que tenía información semanal sobre la situación económica, al folio 1267 consta respuesta del Sr. Juan Ignacio al Sr. Isidro de las dudas que éste le planteaba, al folio 1269 consta correo del Sr. Juan Ignacio al Sr. Isidro explicando volumen de facturación y el criterio de facturación, al folio 1275 consta correo del asesor legal al Sr. Isidro y a él sobre una reclamación, al folio 1277 consta un correo suyo al Sr. Isidro sobre la reunión de socios diciéndole que ha recibido una comunicación de desconvocatoria de una junta en donde había que hablar del tema de la inversión con los italianos, al folio 1282 consta correo referido a pagos que el Sr. Isidro hacía por su cuenta sin consultar, y le pide lealtad, y se habla del retraso que estaba provocando con la no aprobación de las cuentas anuales porque así no se renovaba la financiación bancaria, ese correo es del 30 de octubre que es cuando el Sr. Isidro renuncia como administrador y a su labor comercial. Finalmente aclara que Easility Ibérica se sitúa en las instalaciones de Betcat porque ésta necesitaba liquidar sus bienes, los locales estaban arrendados y pasó a pagar la nueva sociedad, él colaboraba con Easility pero no tenía sueldo, al folio 1368 del tomo 3 consta un correo del Sr. Isidro al Sr. Juan Ignacio sobre las cuentas de la holding y hablando de la aportación de Easility BV.

Don Juan Ignacio mantiene que fue director financiero de Betcat Gestión, Betcat Internacional y Betcat Francia, llegando a ser administrador de Betcat Internacional de 2022 a 2015, respecto a Easility BV él fue un mandatario del querellante y del Sr. Dionisio para la que no tuvo que aportar ni un euro porque así lo permitía la legislación holandesa, en Easility Ibérica fue mandatario del Sr. Jesús Manuel durante un tiempo en que no tuvo actividad alguna, aportó el mínimo que hacía falta para constituir, fue director financiero de Easility Ibérica, lo que había que invertir para Easility BV eran 80.000 euros, no 400.000 como mantiene el Sr. Isidro y de lo que no aporta prueba alguna, Betcat en 2014 tenía un situación muy delicada porque los volúmenes de pérdidas eran muy grandes, semanalmente enviaba información sobre la tesorería, una vez al mes enviaba las previsiones de tesorería, sabe que el Sr. Isidro quiere abandonar en mayo o junio de 2014, hay un correo del 30 de junio que claramente expone las diferencias, en la obra de Ibiza se pierden 400.000 euros y eso fue definitivo para la viabilidad, él comunica en octubre que tienen una posición negativa de 1.400.000 euros, a partir de ahí no había solución, nunca se facturaron obras de Betcat por Easility, puede haber algunas facturas de pequeñas cantidades en las que se confunde el nombre de la empresa, pero eso es mínimo en relación a la totalidad de facturas que hay, el 8 de abril recibe correo del Sr. Isidro diciéndole que tiene dificultad para conseguir el dinero que se había comprometido, el Sr. Jesús Manuel puso su parte y como los otros no lo pusieron hubo que devolver al Sr. Jesús Manuel, y la sociedad empezó a funcionar sin dinero, al pasar el tiempo la inversión ya tenía que ser no de 80.000 sino de 130.000 euros, y el Sr. Isidro se opone a que los italianos pongan todo el dinero, por eso él tiene que pasar a sociedad al Sr. Jesús Manuel porque ya había 97.000 euros de pérdidas y él solo la tuvo a su nombre porque se le mandó por los poderdantes, incluso en 2015 Betcat cobró facturas por cantidades importantes, por ejemplo al folio 638 del tomo 6º por 100.000 euros, respecto a Betcat Francia él no era apoderado y tenía que coordinarse con una empleada de allí, y todo lo que se decidía se le informaba al Sr Isidro que era el único que tenía capacidad de firmar, Betcat International terminó todas las obras que tenía incluso en 2015, esta compañía tenía una pérdida de más de 600.000 euros, y se tuvo que poner en liquidación, al folio 1368 del tomo 3º consta correo en el que el Sr. Isidro le pide que le mande información de las cuentas de la holding, al folio 1259 del tomo 3º consta el correo que le envía al Sr. Isidro y al Sr. Dionisio informando sobre la delicada situación sobre todo después del problema de Bankinter. Tal como expone en su escrito de defensa, en el acta de la Junta Celebrada en la sociedad matriz el 5 de Septiembre de 2014 (documento número 16 de la querella) se recoge que existían desavenencias de los socios teniendo visiones diferentes sobre el futuro del grupo de sociedades, que no existía proyecto común y el Sr. Isidro plantea su desinversión, quedando claro que no existe acuerdo por parte del Sr. Isidro en crear más sociedades filiales en otros países Europeos, que no tienen sentido crear filiales cuando se está negociando el cese de la convivencia social, existiendo una voluntad de continuar por separado, negociar la separación del Sr. Isidro, o a falta de acuerdo iniciar un proceso de liquidación. Así, en la posterior junta de 15 de Septiembre de 2014 de Betcat Internacional (folios 2077 y ss, Tomo 9º) se recoge literalmente que no existe acuerdo para dotar de fondos a Betcat Internacional por medio de ampliación de capital. El Sr. Jesús Manuel recoge expresamente que ante este escenario es imposible conseguir el objetivo original de la sociedad, es un indicador de que no existe futuro adecuado para avanzar y progresar. En dicha Junta fue imposible consensuar el desarrollo de más actividades fuera de Londres y cualquier proyecto fuera del ámbito territorial del Reino Unido quedó vacío de capital puesto que no hubo acuerdo en la necesidad de dotarlo de fondos (consta efectivamente en la solicitud de concurso, folios 575 y ss, Tomo 2º, de las actuaciones, en la memoria explicativa de las causas que habían conducido a la insolvencia de la empresa, folios 587 y ss, Tomo 2º, en concreto consta al folio 594 y ss: "Junta General de Accionistas de fecha 15 de septiembre de 2014, de Betcat International, Ltd, con sede en Londres y que afectaba directamente también a Betcat Italia (por ser socio único de esta última), en los cuales se decidió no continuar con el proceso de expansión internacional de la compañía y por tanto iniciándose por parte de uno de los socios su proceso de separación y paralización de nuevas contrataciones y suspensión de los acuerdos de prestación de servicios intracompañias". Luego, en la junta celebrada en la sociedad matriz el 19 de Enero de 2015 se recoge expresamente: Que ante la dimisión de Juan Ignacio en la administración de Betcat Internacional el Sr. Isidro exige que sea el Sr. Dionisio Administrador junto con dos representantes nombrados por éste, existiendo sin embargo una negativa del propio Sr. Isidro para ostentar el cargo de administrador en la misma, inciando un proyecto empresarial propio, y constituyendo a finales de 2014 una mercantil con un objeto social idéntico al de las sociedades del Grupo Betcat.

Finalmente, el acusado Don Jesús Manuel declara ante la Sala diciendo que en la holding él no tenía participación alguna, solo participó en Betcat Internacional, con la incidencia que ésta tenía en Betcat Italia, no en el resto del sociedades, en ninguna de ellas actuó como administrador, él era comercial en Betcat Internacional, su relación era laboral. Tal como afirma en su escrito de defensa, a finales del año 2012, Betcat Gestión perdió al que, hasta ese momento, había sido su principal cliente: DESIGUAL, reduciéndose los encargos de proyectos de construcción y acondicionamiento de tiendas en España y por ello los socios se reunieron en diversas ocasiones durante los años 2014 y 2015 y en la Junta General de socios de Betcat International, Ltd. del 15 de septiembre de 2014 (folios 2077, Tomo 9º, de las actuaciones) en la que estuvo presente el propio Sr. Isidro y el Sr. Dionisio, en representación, ambos, de Betcat Shopfitters Holding, S.L., él mismo y D. Avelino en representación de la compañía Hundred and Sixty Nine, Ltd. (titular de un 50% de las participaciones de Betcat International, Ltd. ), D. Juan Ignacio como director de Betcat International Ltd y D. Teodosio como asesor fiscal de la misma. Se propuso crear filiales en los países en los que operaba la compañía, para lo que se precisaba de la inversión de 130.000 €, a lo que D. Isidro votó en contra, quedando el proyecto absolutamente inviable económicamente. Previamente los días 13 y 14 de febrero de 2014, los socios del Grupo Betcat, entre los que estaba el querellante, celebraron una reunión en la que expresamente se incluyó en el orden del día el análisis de creación de EASILITY. En esa reunión él mismo propuso participar en una licitación en Holanda de Nike European Operations Netherlands BV y por ello los socios de Betcat y el Sr. Avelino se reunieron en Ámsterdam el día 19 de marzo de 2014 y acordaron crear Easility BV. Continúa manifestando en su interrogatorio que él mismo propuso el negocio de Holanda de Nike por medio de Easility BV, se lo propuso al Sr. Dionisio que le mostró interés, luego se reunieron también con el Sr. Isidro y todos estuvieron de acuerdo, la empresa la constituyó el Sr. Juan Ignacio siguiendo las órdenes de los socios, ellos pusieron el dinero, pero los españoles no, durante el tiempo que trabajó con Betcat hubo clientes que plantearon problemas en relación a la ejecución de las obras, había problemas económicos, no hubo más opción que acabar con Betcat Internacional por la situación de bloqueo generada por la actitud del Sr. Isidro, él con su socio Sr. Avelino continúan con la actividad por su cuenta, luego en 2015 crearon otra empresa en EEUU y vendió al Sr. Dionisio la sociedad Easility, inicialmente Easility Iberica se creó como una extensión de Easility BV, se contrató a parte de los trabajadores que antes habían sido de Betcat para evitar que perdieran sus trabajos, el Sr. Juan Ignacio seguía órdenes, él no decidía, el objeto de Betcat Internacional era la construcción no el mantenimiento. Tal como afirma en su escrito de defensa, él y D. Avelino eran dueños de la compañía Th3 Standard Inc que se dedicaba al diseño de tiendas de marca como Swarovski, Kiko, Maje, Mango o Sandro, realizando contratos concretos e independientes para la ejecución de un determinado proyecto de diseño de cada tienda, o para la ejecución de la construcción, de forma que a la fecha de finalización del proyecto contratado, la relación contractual que vincula a la compañía con el cliente concluye, por lo que, a partir de ese momento, el cliente es libre de elegir a cualquier otra compañía que se encargue del diseño de una de sus nuevas tiendas. Por tanto, resulta imposible que una sociedad se apropie del cliente de otra compañía puesto que no existen clientes fijos o cartera de clientes perfectamente identificada, solo proyectos puntuales. Continúa diciendo en su interrogatorio que al folio 176 y ss del tomo 1º, se trata de la reunión del 13 de febrero donde explica a los socios cuál era el proyecto de Easility BV, a los folios 192 y ss del tomo 1º, se trata de la imagen corporativa de Easility BV que la hace él, desde que se constituyó Easility hasta septiembre de 2014 no hizo ninguna obra, el 15 de septiembre cambió la situación porque acordaron que Betcat Internacional ya no tenía futuro y él expresó que él sí iba a continuar, de hecho estuvo de acuerdo en poner el dinero que se necesitaba, pero los Sres. Dionisio y Isidro dijeron que no iban a invertir, ni tampoco estuvieron de acuerdo que él con su socio Avelino pusieran todo el capital, además se dejó constancia de que entre el Sr. Isidro y Dionisio no había acuerdo entre ellos, el contrato de Singen, en Alemania, es de octubre de 2014, por lo que es evidente que la decisión ya no venía de Betcat, sino de Easility, la obra no la comenzó Betcat en modo alguno, siempre fue de Easility, el único proveedor español que hubo en esa obra fue el de la carpintería, desde que se crean las filiales de Easility hasta septiembre de 2014 se siguió facilitando obras a Betcat, al folio 638 de tomo 6º, ahí aparecen algunos de esos contratos, por ejemplo el de 10 de julio y de 14 de julio, esas obras no se hicieron con Easility porque eran obras y la intención de este grupo fue la de dedicarse al mantenimiento, únicamente hicieron la obra de Singen. Tal como afirma en su escrito de defensa, en el procedimiento concursal de Betcat Gestión no aparece del análisis realizado por el administrador concursal D. Prudencio (obrante a los f. 1530 y siguientes) la presencia de transmisiones de contratos del Grupo Betcat a las nuevas sociedades del Grupo Easility. Es cierto que la valoración relativa a los trabajos de construcción de una tienda de la marca en Singen, Alemania, fue realizada por Betcat International Ltd. , pero el presupuesto y la ejecución de los mismos los llevó a cabo Easility Ltd, pero ha de tenerse en cuenta que la valoración se realizó en agosto de 2014, tal como demuestra el correo obrante al folio 1172 del tomo 8º, mientras que los trabajos comenzaron en octubre de 2014, pues por ejemplo la cantidad que se da de entrada para que el carpintero ( DIRECCION003) fuera fabricando el material es de finales de octubre, folio 1171 del tomo 8º. Sin embargo, la factura definitiva por el total de los trabajos de Carpintería es de Enero de 2015, folio 1163 del tomo 8º.

Insistimos, finalmente, en que, tal como exige el Tribunal Supremo para la aparición del delito de administración desleal, por ejemplo en Sentencia de 09-09-2021, nº 669/2021, rec. 3565/2019, no se entiende que en el presente caso los acusados haya quebrantado los vínculos de fidelidad y lealtad que le unían con el grupo empresarial creado, deduciéndose que los perjuicios al mismo fueron consecuencia del devenir lógico de las inversiones efectuadas y de los riesgos empresariales que todos, incluido el querellante, quisieron asumir. Los querellados fueron leales y transparentes en relación a las distintas sociedades que representaban existiendo prueba suficiente de que todos conocían el rumbo en el que en todo momento se encontraban las mercantiles, siendo el querellante el primero que quiso abandonar y desentenderse de aquélla aventura empresarial. Tal como exige el actual artículo 227 de la Ley de Sociedades de Capital, se entiende por la Sala que los acusados ejercieron sus cargos con la lealtad de un fiel representante, obrando de buena fe y en el mejor interés de las sociedades, sin abuso alguno de las funciones propias de los cargos que ostentaron, sin alejarse del deber de cuidar del patrimonio social y de administrar fiel y lealmente el mismo; sin desvío de la diligencia de un ordenado empresario y un representante leal, con independencia del mayor o menor acierto empresarial que tuvieran en sus acciones, y que forma parte lógica del ejercicio libre de la actividad económica. De hecho, cuando el acusado Sr. Dionisio se hiciera de hecho con la compañía Easility Ibérica al adquirir las acciones de EASILITY LIMITED el 21 de Diciembre de 2015, recibe una sociedad cuya memoria abreviada correspondiente al Ejercicio Anual Finalizado el 31 de Diciembre de 2015, expone la existencia de pérdidas de 90.554,74 euros (folio 747 del tomo 2º).

SEXTO.- Del delito de Falsedad Documental.Tampoco entendemos concurrente el delito de Falsedad Documental. Debemos recordar , por ejemplo, con la sentencia del Tribunal Supremo Sala 2ª, S 1-2-2017, nº 47/2017, rec. 972/2016: "En cuanto a los elementos integrantes del delito de falsedad, esta Sala tiene establecido en reiteradas resoluciones (SSTS 279/2010, de 22-3 (EDJ 2010/18791); 888/2010, de 27-10 (EDJ 2010/233354); 312/2011, de 29-4 (EDJ 2011/91044); 309/2012, de 12-4 (EDJ 2012/78206); y 476/2016, de 2-6 (EDJ 2016/87467), entre otras) los siguientes:

a) Un elemento objetivo propio de toda falsedad, consistente en la mutación de la verdad por medio de alguna de las conductas tipificadas en la norma penal, esto es, por alguno de los procedimientos o formas enumerados en el art. 390 del C. Penal (EDL 1995/16398).

b) Que dicha "mutatio veritatis" o alteración de la verdad afecte a elementos esenciales del documento y tenga suficiente entidad para afectar a la normal eficacia del mismo en las relaciones jurídicas. De ahí que para parte de la doctrina no pueda apreciarse la existencia de falsedad documental cuando la finalidad perseguida por el agente sea inocua o carezca de toda potencialidad lesiva.

c) Un elemento subjetivo consistente en la concurrencia de un dolo falsario, esto es, la concurrencia de la conciencia y voluntad de alterar la realidad.

También se ha afirmado en las referidas sentencias que para la existencia de la falsedad documental no basta una conducta objetivamente típica, sino que es preciso también que la "mutatio veritatis", en la que consiste el tipo de falsedad en documento público, oficial o mercantil, altere la sustancia o la autenticidad del documento en sus extremos esenciales como medio de prueba, por cuanto constituye presupuesto necesario de este tipo de delitos el daño real, o meramente potencial, en la vida del derecho a la que está destinado el documento, con cambio cierto de la eficacia que estaba llamado a cumplir en el tráfico jurídico. Y la razón de ello no es otra que, junto a la "mutatio veritatis" objetiva, la conducta típica debe afectar a los bienes o intereses a cuya protección están destinados los distintos tipos penales, esto es, el bien jurídico protegido por la norma penal. De tal modo que deberá negarse la existencia del delito de falsedad documental cuando haya constancia de que tales intereses no han sufrido riesgo real o potencial alguno.

A este respecto, y en cuanto al bien jurídico protegido, tiene ya reiterado esta Sala de Casación en ocasiones precedentes que la incriminación de las conductas falsarias encuentra su razón de ser en la necesidad de proteger la fe pública y la seguridad en el trafico jurídico, evitando que tengan acceso a la vida civil y mercantil documentos probatorios falsos que puedan alterar la realidad jurídica de forma perjudicial para las partes afectadas ( SSTS 349/2003, de 3-3 (EDJ 2003/4314); 845/2007, de 31-10 (EDJ 2007/194938); 1028/2007, de 11-12 (EDJ 2007/251612); 377/2009, de 24-2 (EDJ 2009/72828); y 165/2010, de 18-2 (EDJ 2010/19187); y 309/2012, de 12-4 (EDJ 2012/78206), entre otras). Y también se ha establecido, contemplando el bien jurídico desde una perspectiva funcional, que al examinar la modificación, variación o mendacidad del contenido de un documento, han de tenerse presentes las funciones que constituyen su razón de ser, atendiendo sobre todo a la función probatoria, en cuanto el documento se ha creado para acreditar o probar algo, y a la función garantizadora, en cuanto sirve para asegurar que la persona identificada en el documento es la misma que ha realizado las manifestaciones que se le atribuyen en el propio documento ( SSTS 1561/2002, de 24-9 (EDJ 2002/37199); 845/2007, de 31-10 (EDJ 2007/194938); y 165/2010, de 18-2 (EDJ 2010/19187), entre otras).

Por último, y en lo atinente al elemento subjetivo, el delito de falsedad documental requiere la voluntad de alterar conscientemente la verdad por medio de una acción que trastoca la realidad. El dolo falsario se da cuando el autor tiene conocimiento de los elementos del tipo objetivo, esto es, que el documento que se suscribe contiene la constatación de hechos no verdaderos. El aspecto subjetivo viene constituido por la conciencia y voluntad de alterar la verdad, siendo irrelevante que el daño llegue o no a causarse. La voluntad de alteración se manifiesta en el dolo falsario, se logren o no los fines perseguidos en cada caso concreto, implicando el dolo la conciencia y voluntad de trastocar la realidad al convertir en veraz lo que no lo es ( SSTS. 1235/2004, de 25.10 (EDJ 2004/159718); 900/2006, de 22-9 (EDJ 2006/345601); y 1015/2009 de 28-10 (EDJ 2009/245682)).

En el presente caso, se ha comprobado que no existe prueba alguna que los acusados elaboraran o dieran órdenes para elaborar facturas de Easility por conceptos y trabajos que en realidad correspondieran a Betcat y que ello fuera medio para conseguir cobrar créditos que pertenecían a ésta. En todo momento se acredita, por los testigos comparecientes y por la documental obrante anteriormente expuesta, que mientras actuó Betcat la documentación se giró en su nombre y que cuando Easility inició sus trabajos (que en modo alguno eran propiedad de aquélla pues no existen contratos que así lo obligaran) fue este nuevo grupo el que confeccionaba y emitía sus documentos comerciales. Ya se exponía más arriba que a los Folios 633 y ss, Tomo 6º, incluido penobrante al folio 650 constan por un lado presupuestos elaborados por Betcat Gestión SA a la mercantil Punto Fa SL (Mango), y por otro facturas de ejecución de estos trabajos emitidas ya por Easility Ibérica, pero sin que ello acredite que las facturas lo sean por trabajos realizados por la antigua mercantil y no por la nueva, y sin que conste contrato que obligara a la marca a ejecutar las obras con aquélla. Igualmente las facturas de los Folios 681 y ss, Tomo 7º, de Compañía General de Zapatería SLU, que inicialmente se hacía por Betcat Gestión SA y que a partir de 2015 cambia a Easility cuando ya aquélla se había hundido y había empezado el nuevo grupo a funcionar, y al que libremente se une este cliente. Lo mismo ocurre con las facturas de LŽOccitane España SL a los Folios 1136 y ss, Tomo 8º, y que se giraban por Betcat Gestión SA y que a partir de 30 de Mayo de 2015 cambia al nuevo grupo. E igualmente con las facturas a Eres Paris SL, Folios 1141 y ss, Tomo 8º, de las actuaciones, inicialmente emitida por Betcat Gestión SA y que a partir de Mayo de 2015 cambia a Easility. A todo ello se une el hecho de que no se haya encontrado un solo contrato con el que se acredite que existiera vinculación con Betcat y que los trabajos los realizara o cobrara Easility, salvo el supuesto Contrato con Mango, folios 1882 y ss, Tomo 9º, de las actuaciones, pero en el que no hay firma de dicha mercantil.

SÉPTIMO.- Del delito de Falsedad Contable.Ni tampoco se vislumbra la existencia del delito de Falsedad Contable del artículo 290 CP, en el que se castiga a los administradores, de hecho o de derecho, de una sociedad constituida o en formación, que falsearen las cuentas anuales u otros documentos que deban reflejar la situación jurídica o económica de la entidad, de forma idónea para causar un perjuicio económico a la misma, a alguno de sus socios, o a un tercero.

En cuanto a los elementos del tipo, como afirma el Tribunal Supremo Sala 2ª, Sentencia de 24-6-05, EDJ 119226, son: «A) La acción típica consiste en el falseamiento de cuentas anuales u otros documentos que deban reflejar la situación jurídica/económica de la entidad: por cuentas anuales se entiende el balance, la cuenta de resultados (pérdidas y ganancias) y la memoria anual; al referirse el tipo penal a otros documentos, se convierte en un concepto amplio, máxime cuando no se trata estrictamente de documentos económicos, sino aquellos otros que puedan reflejar la situación jurídica; el propio concepto documento ( art. 26 CP) extiende aún más la interpretación; B) Como resultado, la acción típica debe ser idónea para causar ese perjuicio económico: el tipo básico no requiere perjuicio económico alguno, simplemente que sea idóneo para causarlo, pero sin duda las falsedades que puedan incluirse tendrán vocación económica; si llegare a causarse el perjuicio económico, surge el tipo agravado; C) La relación del tipo con las falsedades documentales es compleja: a título interpretativo, la Consulta 15/1997 de la FGE llega a las siguientes conclusiones: 1º) en el delito falsario societario, la conducta típica comprende cualquiera de las modalidades falsarias del art. 390 CP, incluida la ideológica; 2º) si se dieren todos los requisitos de tipicidad de los arts. 290 y 392 CP, el concurso de leyes debe ser resuelto a favor del 290 CP, en virtud del principio de especialidad; 3º) la falta del requisito de procedibilidad o de alguno de los elementos típicos específicos del delito societario determinará la aplicación de la falsedad en documento mercantil del art. 392 CP, siempre que la conducta falsaria tenga encaje en alguna de las modalidades de los tres primeros apartados del art. 390 CP, mas no la ideológica» .

Carece de toda prueba la afirmación de que se falsearon las cuentas anuales, o la documentación que se elabora para la declaración de concurso, obrante a los folios 575 y ss, Tomo 2º, de las actuaciones, donde se incorpora la tan reiterada por el querellante memoria explicativa de las causas provocadoras de la insolvencia de la empresa, folios 587 y ss, Tomo 2º. En la misma se afirmaba que ese momento de insolvencia el activo fijo se encuentra compuesto principalmente por deudas a largo plazo y por inversiones mobiliarias de escaso valor en el mercado, sin inversiones inmobiliarias , y todo ello coloca a la empresa en la difícil situación económica y financiera. Se afirma que existió una reducción en el Volumen contratación, que aumentó la competencia, que bajó la rentabilidad de las obras, y que a todo ellos se une el estancamiento en los planes de expansión en Europa de los clientes en el segundo semestre 2014 más la irrupción de otros competidores españoles en dicho mercado, refiriéndose el informe a los acuerdos tomados en Junta General de Accionistas de fecha 15 de septiembre de 2014, de Betcat International, Ltd, cuando se decidió no continuar con el proceso de expansión internacional de la compañía iniciándose por el hoy querellante su proceso de separación. Se afirma en dicho informe con total claridad que Betcat Gestión no tiene propuestas de viabilidad, porque ya en ese momento se encuentra sin actividad social.

El propio Don Prudencio, administrador concursal de Betcat Gestión (Informe de la Administración Concursal del Concurso Ordinario de Betcat Gestión SA, folios 1531 y ss, Tomo 3º) y también de Easility, ya mantuvo, tal como afirma en su escrito de defensa de 27 de octubre de 2015, el referido escrito de calificación con carácter fortuito que se presentó en los Autos de Concurso 1439/2015 seguidos ante el Juzgado Mercantil número 1 de Sevilla, una vez abierta la sección sexta o fase de calificación de aquel procedimiento, aclarando que cuando el Juzgado Mercantil le requirió para aclarar su postura de calificación fortuita a la vista de la documentación recibida relativa a la existencia de esta causa penal, volvió a ratificar la calificación fortuita del concurso de Betcat Gestión, archivándose la fase de calificación por el Auto de 5 de febrero de 2016, sin que fuera recurrido por ninguna parte, siendo que el hoy querellante no se ha dirigido en ningún momento a las actuaciones concursales salvo únicamente para informar de la querella, a pesar de que el artículo 168.1 de la Ley Concursal, actual artículo 447 del Texto Refundido, permite que cualquier acreedor o persona que acredite interés legítimo pueda personarse y ser parte en la sección de calificación y, en su caso, alegar por escrito cuanto considere relevante para que la administración concursal o el Ministerio Fiscal puedan fundar la calificación del concurso como culpable. Ya se ha visto cómo en el informe del Sr. Leonardo, folios 2.186 y ss, Tomo 9º, de las actuaciones, consta cómo los acontecimientos que se ponen de manifiesto posteriores al cierre de 2013 confirman la negativa evolución del Grupo, en la que la reorientación estratégica que se decide en 2012 y 2013 no consigue resultados positivos, por lo que definitivamente el principio de empresa en funcionamiento deja de operar. Si bien es a partir de 2014 cuando se ponen de manifiesto dichas circunstancias, ya en 2013 son conocidas las desavenencias sociales, la necesidad de reorientar los negocios, así como la obtención de resultados pobres, cuando no de pérdidas, en todos los mercados en los que operaba el Grupo. Frente a ello, nada concluye el informe pericial de la querellante y que anteriormente se analizaba, y en el que su propio autor tuvo que reconocer ciertos errores en la ubicación de cantidades dentro de distintos cuadros y esquemas.

OCTAVO.- Del delito de Estafa Procesal.Lo expuesto nos sirve igualmente para descartar el supuesto delito de Estafa procesal. Afirma el TS, Sala 2ª, por ejemplo en Sentencia 408/2012 - 11/05/2012 - 1379/2011-EDJ2012/105448-: «Como dice la STS 1455/2003, de 8 de noviembre, "el delito de estafa procesal se compone de una serie de elementos que, debidamente fraccionados o aislados, constituirían, por sí solos, diversas modalidades delictivas en cuanto que lesionan diferentes bienes jurídicos. Su dinámica exige la puesta en marcha de una trama, que necesita un complejo desarrollo y que comienza presentando, ante un órgano jurisdiccional, una petición falsa con el objeto de inducirle a que satisfaga sus pretensiones, lo que, correlativamente, podrá causar un perjuicio a la persona contra la que se dirige el proceso, cuya escenificación se consigue con premisas desleales y torticeras". En la estafa procesal, el engaño presenta unas especiales características. El órgano jurisdiccional juega un papel de espectador o persona interpuesta que, en principio, ignora el propósito del actor. Por otro lado, la parte afectada intentará demostrar, de igual manera, que lo pretendido no sólo es indebido, sino que se trata de una petición basada en hechos y datos falsos. Sin entrar en su adecuado encaje sistemático en el contexto de los tipos penales y de los bienes jurídicos protegidos, lo cierto es que nuestro legislador, contempla esta figura entre las modalidades de estafa. La Sentencia de esta Sala Casacional que hemos citado anteriormente, distingue entre estafa procesal, propia e impropia. Se utiliza la denominación de propia cuando el sujeto engañado es el juez. Los ardides, inexactitudes y falsedades, incorporados a los documentos en que se formula la demanda o denuncia están destinados, como es lógico, a defraudar a la parte afectada o lo que es lo mismo, a tratar de conseguir una sentencia injusta a sabiendas de la falsedad de sus pretensiones. Si se dicta la resolución, el engañado realmente o el inducido a error, es el juez, ya que la parte perjudicada conoce la verdadera realidad y es consciente de la falsedad, pero no consigue desmontarla procesalmente, a pesar de sus alegaciones y protestas. En este supuesto se produce lo que se conoce doctrinalmente como estafa triangular en la que el juez ostenta la consideración de protagonista involuntario en virtud de la jurisdicción que ejerce. La estafa procesal impropia, es aquella en la que se trata de inducir a error a la contraparte, llevándola a una vía procesal, en la que el juez se limita a examinar las alegaciones. El que resulta finalmente condenado es el que, en virtud de estas ocultaciones o engaños, se ve perjudicado en su patrimonio de manera efectiva. En algunos supuestos, como aquí ocurre, de estafa propia, en la que el inducido a error es el juez, lo que se utiliza es que no aparezca en el proceso una contraparte, con objeto de que no pueda realizar alegaciones defensivas, y el proceso se resuelva sin contradicción procesal, facilitando de esta manera la inducción al error, pues todas las alegaciones podrán ser dadas por verdaderas ante la falta de oposición de la contraparte. Pero es evidente que la concurrencia del engaño, ha de satisfacer las exigencias dogmáticas del tipo penal aplicado, pues la estafa es, eso, ante todo un engaño que origina un error en otro, destinado a que se produzca un desplazamiento patrimonial, bien en el propio sujeto engañado, en cuyo caso se trata de un delito de autolesión, bien en un tercero, por medio del cual se produce un quebrantamiento patrimonial en el verdadero perjudicado por la infracción. De ahí que esta Sala Casacional haya dibujado en numerosas resoluciones una estructura triangular en la estafa, como aquí en efecto concurre. Con todo, y como ya hemos adelantado, la esencia del engaño reside en el planteamiento de unas pretensiones que no son ni siquiera sostenibles, pues como dice la STS 431/2006, de 9 de marzo, no puede haber engaño cuando lo que se constata es una discusión sobre el alcance jurídico de unos determinados hechos, lo que nunca puede ser tachado de delictivo.»

Sin embargo, en el presente caso, a la falta de pruebas sobre la falsificación de las cuentas que acreditara que la situación económica era otra distinta, muy superior a la que reflejaban los documentos verdaderamente presentados, se une esa actitud pasiva antes expuesta del hoy querellante en el proceso de concurso a fin de acreditar que se falsificaba la documentación contable para alcanzar una calificación fortuita en vez de una culpable, por lo que en modo alguno puede inferirse la existencia del delito objeto de acusación.

NOVENO.- Del delito de Insolvencia Punible.Mucho menos podemos entender concurrente el delito de Insolvencia punible del artículo 259.1 del Código Penal. Según la STS 2ª - 269/2012 - 29/02/2012 - 841/2011-EDJ2012/59986: «Este ilícito consiste en sustraer bienes integrados en el activo de un deudor a la función de garantía que resulta del art. 1911 del Código Civil, pudiendo adoptar la dinámica comisiva muy distintas formas, tales como actos de enajenación, de constitución de gravamen, de destrucción material, de ficción o simulación de actos de disposición o de gravamen, etc. Se trata de un delito especial propio del que el autor es el deudor o la persona que administra una persona jurídica, y admite diversas formas de participación, siendo especialmente frecuente la participación necesaria como contraparte en los actos de disposición o aumento del pasivo, bien la colaboración a la realización de los actos que conforman el alzamiento ( STS núm. 1106/2006, de 10 de noviembre). Cuando, como aquí ocurre y con acierto cita la Audiencia de origen, el deudor es una persona jurídica, la responsabilidad criminal recaerá sobre las personas físicas que desempeñen funciones de dirección o administración, aun cuando no concurran en ellas las condiciones, cualidades o relaciones que constituyen la esencia de la relación jurídica protegida por el tipo penal ( STS núm. 1101/2007, de 27 de diciembre, y las que en ella se mencionan). En este sentido, el antiguo art. 15 bis y el actual art. 31, ambos del CP, han querido extender la responsabilidad penal al que actúe como administrador, de hecho o de derecho, de la persona jurídica y lleve a cabo las acciones típicas que configuran el injusto.»

Respecto a los elementos del tipo en una consolidada doctrina jurisprudencial, se exigen como tales: 1º. Existencia de un derecho de crédito -generalmente vencido, líquido y exigible- en el acreedor (siendo, no obstante, también frecuente que el defraudador se adelante en conseguir una situación de insolvencia ante la conocida inminencia de que los créditos lleguen a su vencimiento, liquidez o exigibilidad), así como de las correlativas obligaciones dinerarias en el deudor (ad exemplum, sentencia de remate procedente de un juicio ejecutivo que se tradujo en diligencias de requerimiento de pago y subsiguiente embargo); 2º. Ocultación o enajenación, real o ficticia, onerosa o gratuita, de los propios bienes, o bien simulación fraudulenta de créditos o cualquier actividad que sustraiga los citados bienes al destino solutorio a que se hallan afectos; 3º. Situación de insolvencia, total o parcial, real o aparente, del deudor como consecuencia de la anterior actividad, en perjuicio del acreedor ejecutante; 4º. Concurrencia, como elemento subjetivo tendencial del injusto, de la intención de ocultar los bienes y perjudicar con ello al acreedor, entendido como un delito de mera actividad, de riesgo o de resultado cortado, de modo que basta con que se lleve a cabo la ocultación (entre otras, STS 2ª - 12/05/2009 - 1469/2008-EDJ2009/134676-; STS 2ª - 05/05/2009 - 1395/2008-EDJ2009/92354-; STS 2ª - 27/12/2007 - 1404/2007-EDJ2007/260281-; STS 2ª - 15/06/2006 - 664/2005-EDJ2006/98767-; STS 2ª - 03/10/2005 - 1962/2004-EDJ2005/152743-; STS 2ª - 24/06/2005 - 2033/2003-EDJ2005/119226-; STS 2ª - 31/01/2003 - 2284/2001-EDJ2003/1581-; STS 2ª - 13/03/2002 - 997/2000-EDJ2002/9853-; STS 2ª - 30/11/2001 - 969/2000-EDJ2001/53882-).

Recuerdan las SSTS 1253/2002, de 5-7; 7/2005, de 17-1; 1564/2005, de 4-1; 386/2007, de 4-5, que uno de los elementos del delito es la producción de "un resultado, no de lesión sino de riesgo, pues es preciso que el deudor, como consecuencia de las maniobras descritas, se coloque en situación de insolvencia total o parcial o, lo que es igual, que experimente una sensible disminución, aunque sea ficticia, de su activo patrimonial, imposibilitando a los acreedores el cobro de sus créditos o dificultándolo en grado sumo" ( STS 446/2007, de 25-5). También ha dicho el TS ( SSTS 440/2002, de 13-3; 389/2003, de 18-3 y 7/2005, de 17-1) que "el delito de alzamiento de bienes es un delito de mera actividad o de riesgo que se consuma desde que se produce una situación de insolvencia, aun parcial de un deudor, provocada con el propósito en el sujeto agente de frustrar legítimas esperanzas de cobro de sus acreedores depositadas en los bienes inmuebles o muebles o derechos de contenido económico del deudor.

En el presente caso, dejando al margen un supuesto delito de insolvencia punible en relación a los acreedores de Betcat que no llegaron a cobrar íntegramente sus créditos en el concurso, y que no ha sido propiamente el objeto de la acusación ni nunca se propuso traer aquí a dichas personas como posibles perjudicados, lo que pretende la acusación particular es que se entienda que el querellante tenía un derecho consolidado a cobrar por sus acciones suponiendo la titularidad de un pretendido derecho a que se le compraran obligatoriamente por los hoy acusados sólo por el hecho de que su deseo era vender y retirarse; e igualmente supone un derecho a cobrar un precio concreto al margen del valor que realmente tuvieran dichos títulos en el mercado, al margen de la verdadera y real situación económica en que se encontraban las empresas del grupo, como si el valor de las acciones estuviera fijado en el momento de mayor expansión de la empresa y no en el momento concreto en el que un interesado quisiera comprar y por el precio que le interesara. En modo alguno el holding era deudor del Sr. Isidro en relación al valor de sus acciones. No se acredita, además, un comportamiento de simulación de insolvencia, cuando hemos concluido, por el contrario, que la situación del grupo empresarial era consecuencia del devenir del mercado y del desarrollo ordinario de sus funciones por parte de los órganos y profesionales de dichas empresas, tal como dedujo el administrador concursal, según lo expuesto anteriormente.

DÉCIMO.- De las Costas.El artículo 123 del Código Penal señala que las costas procesales se entienden impuestas por la Ley a los criminalmente responsables de todo delito, siendo que en el caso de absolución se declararán de oficio.

Las defensas de los Sres. Dionisio y Juan Ignacio reclamaron expresamente en su escrito de defensa la imposición de las costas a la querellante por la temeridad de la acusación. Al respecto ha de recordarse con el TS 2ª 24-2-21, EDJ 507169, que «Con ello, la regla general es que no habrá condena en costas aun cuando la sentencia sea absolutoria y por tanto contraria a la pretensión de quien ha sido acusador particular. Para imponer a la acusación particular las costas del proceso debe ser apreciada y razonada por el Tribunal la existencia de temeridad o mala fe en la actuación llevada a cabo por la Acusación Particular. Para determinarlo es fundamental, como recuerda nuestra sentencia núm. 608/2004, de 17 de mayo, EDJ 44642, confrontar la tesis de la acusación particular con la mantenida por el Fiscal valorando si la actuación de la parte ha sido especialmente perturbadora, generando dilaciones y manteniendo en la llamada "pena de banquillo" a quien a todas luces no debió de sentarse en aquel lugar. Esto no significa que el dato de que el Fiscal no acuse, aunque sí la acusación, y se dicte sentencia absolutoria provoque ineludiblemente la imposición de costas por temeridad. Habrá que ver caso a caso y bajo un criterio interpretativo claramente restrictivo y ello en atención al especialísimo régimen sobre las costas de la acusación particular.»

Igualmente, el TS 2ª decía en Sentencia de 3-3-23, EDJ 519871: «Dos son las características genéricas que cabe extraer: a) que el fundamento es precisamente la evitación de infundadas querellas o a la imputación injustificada de hechos delictivos, y b) que, dadas las consecuencias que cabe ocasionar al derecho constitucionalmente reconocido antes indicado, la línea general de viabilidad de la imposición ha de ser restrictiva.

El punto crucial viene a ser la precisión del criterio de temeridad y mala fe a los que remite el artículo antes citado. Al respecto hemos dicho:

a) Que el concepto de mala fe, por su carácter subjetivo es fácil de definir pero difícil de acreditar, no así el de temeridad. La temeridad y mala fe han de ser notorias y evidentes y se afirma la procedencia de mantener una interpretación restrictiva de estos términos legales, de modo que la regla general será su no imposición.

b) Es necesario que la acusación particular perturbe con su pretensión el normal desarrollo del proceso penal, que sus peticiones sean reflejo de una actuación procesal precipitada, inspirada en el deseo de poner el proceso penal al servicio de fines distintos a aquellos que justifican su existencia.

c) Corresponde su prueba a quien solicita la imposición.

d) No es determinante al efecto que la acusación no oficial haya mantenido posiciones en el proceso diversas, incluso contrapuestas, a la de la acusación oficial.

e) Más cuestionable es la trascendencia de las decisiones jurisdiccionales que, a lo largo del procedimiento, controlan la admisibilidad de la pretensión. Desde la admisión a trámite de la querella, la formalización de la imputación o la apertura del juicio oral. Y es que la apertura del juicio oral y el sometimiento a proceso penal del que luego dice haber sido injustamente acusado, no es fruto de una libérrima decisión de la acusación particular. Se ha dicho que, si tales decisiones fueran necesariamente excluyentes del parámetro de la temeridad o mala fe, el art. 240.3 de la LECr resultaría de aplicación apenas limitada al solo caso de desviación respecto de la acusación pública, ya que la sentencia presupone el juicio oral y éste la admisión de la acusación. Si el órgano jurisdiccional con competencia para resolver la fase intermedia y decidir sobre la fundabilidad de la acusación, decide que ésta reúne los presupuestos precisos para abrir el juicio oral, la sentencia absolutoria no puede convertirse en la prueba ex post para respaldar una temeridad que, sin embargo, ha pasado todos los filtros jurisdiccionales. No obstante la expresión de las razones de aquellas decisiones interlocutorias pueden dar una adecuada perspectiva para la decisión sobre la imposición de las costas.

f) Como factores reveladores de aquella temeridad o mala fe suele indicarse más que la objetiva falta de fundamento o inconsistencia de la acusación, la consciencia de ello por parte de quien, no obstante, acusa. Lo que no empece que sea la evidencia de esa falta de consistencia la que autorice a inferir aquella consciencia. Así se impone la condena cuando se estime que existen "razones para suponer que no le asistía el derecho" o cuando las circunstancias permiten considerar que "no podía dejar de tener conocimiento de la injusticia y sinrazón de su acción". Desde luego se considera temeridad cuando se ejerce la acción penal, mediante querella, a sabiendas de que el querellado no ha cometido el delito que se le imputa.

g) Es factor determinante que el acusador tuviera conocimiento de datos que demostrarían la inexistencia de delito y los oculta o no los aporta, dotando así de una apariencia de consistencia a la acusación que sostiene.

h) Cabe que aparezca a lo largo de tramitación aunque no en momento inicial.

i) El Tribunal a quoha de expresar las razones por las que aprecia la concurrencia de un comportamiento procesal irreflexivo y, por tanto, merecedor de la sanción económica implícita en la condena en costas».

En el caso de autos, no entendemos la concurrencia de la temeridad que justificaría la imposición de las costas a la acusación protagonizada por el Sr. Isidro. En primer lugar, porque la defensa solicitante no la prueba de una manera expresa y concreta. La acusación pública ha coincidido en su base estructural con la que ejerció la particular (con independencia de que, con los mismos hechos se imputaran también otros delitos). E igualmente, porque la supuesta temeridad no ha sido notoria ni evidente durante la totalidad de la tramitación procesal, al encontrarnos con el convencimiento cierto de uno de los socios capitalistas, el querellante, del que dependía la mitad del holding empresarial, de que había sido engañado por su homólogo, y por aquellos otros que ejercieron importantes funciones de dirección y gestión en las distintas filiales, habiéndose acreditado, además que, de hecho, sí se llegó a crear un holding alternativo que coincidía, como en un espejo, con la estructura que inicialmente se había configurado por el querellante y el Sr. Dionisio. De ello se deduce que no ha habido una utilización del proceso penal con fines espúreos, sino al contrario con la intención de hacer justicia frente a lo que se consideraba ilegítimo y abusivo. El retraso en la tramitación se originó, más que en decisiones de la acusación particular, en el acuerdo de la Juez instructora, folio 607 del tomo 2º, de no ampliar la querella inicial y hacer que se incoaran dos procedimientos distintos, que luego hubieron de acumularse, folios 1562 y ss del tomo 8º, siendo ello confirmado por esta Audiencia Provincial de Sevilla, Sección I, en Auto 378/2022, de 18 de marzo de 2022, folios 1768 y ss del tomo 9º, y existiendo igualmente resolución de igual fecha por la misma Sección I, Auto 379/2022, y por la que se tuvo por acreditado a título indiciario la conducta antijurídica imputada, calificando de ineludible la celebración del juicio, folios 1778 y ss del tomo 9º.

Vistos los artículos anteriormente citados y demás de general y pertinente aplicación, en nombre de S. M. EL REY