Sentencia Penal 221/2025 Audiencia Provincial Penal de Sevilla nº 7, Rec. 5316/2021 de 04 de julio del 2025

PRIMERO.- Al inicio de las sesiones del juicio oral se propuso por las partes acusadoras y la defensa la renuncia a una serie de testigos y peritos propuestos inicialmente en sus escritos de calificación provisional, quedando admitido y procediéndose a reestructurar las jornadas que inicialmente habían sido señaladas, al quedar reducido el número de comparecientes.

Igualmente por la defensa se plantearon las siguientes cuestiones:

-Declaración del Acusado una vez practicada el resto de la prueba. Quedó estimada la propuesta pues, en primer lugar, debemos considerar que la reciente Ley Orgánica de 2 de enero, de medidas en materia de eficiencia del Servicio Público de Justicia, ha modificado, para los procedimientos que se incoen con posterioridad a su entrada en vigor, el artículo 701 LECr, permitiendo que "si a propuesta de su defensa el acusado solicitara declarar en último lugar, el Presidente así lo acordará expresamente". Y, en cualquier caso, ha sido claro el posicionamiento que respecto a esta cuestión ha tenido el Tribunal Supremo, por ejemplo, en Sentencia núm. 714/2023, de 28 de Septiembre de 2023, en la que en relación a esta cuestión manifiesta con claridad lo siguiente: "Esta Sala del Tribunal Supremo en Sentencia 750/2021 de 6 Oct. 2021, Rec. 21019/2019 ya ha admitido que el acusado declare en último lugar tras la práctica del resto de la prueba al solicitarlo en juicio oral de aforado la letrada, lo que fue admitido por el Presidente del tribunal al suponer un mejor ejercicio del derecho de defensa. Hay que señalar a este respecto que no es posible desdeñar las indudables ventajas que le suponen al acusado declarar tras finalizar la práctica de la prueba en relación a lo que declararon los testigos, sobre todo, o los documentos que se han elevado al plenario como "utilizables" a la hora de que el juez o Tribunal dicte sentencia, el informe pericial ratificado y explicado en el plenario. Su declaración puede quedar más "matizada" si conoce lo que declararon los testigos y en algún dato técnico del informe de los peritos, como decimos".

-A efectos organizativos, la defensa pide que el acusado asista solamente a las sesiones en las que tenga que declarar, así como a aquélla en donde tenga que hacer uso del derecho a la última palabra, admitiéndose sin oposición por ninguna las partes. Igualmente pide que estén los autos íntegros a su disposición en la Sala, en las sesiones del juicio, circunstancia que está totalmente garantizada.

-Reitera su petición del escrito de 14 de Mayo de 2025, manifestando la necesidad de disponer de los correos emails corporativos correspondientes a D. Benjamín en la etapa que desempeñó el cargo de Presidente de INVERCARIA, Junio 2.005 a Marzo de 2.010, al objeto de acreditar de forma inequívoca las instrucciones intercambiadas principalmente con los técnicos de INVERCARIA, D. Luis Carlos y D. Jesús Luis, así como con otro personal de INVERCARIA, como su Directora General Doña Benita, y con miembros del Consejo de Administración de INVERCARIA y de La Agencia IDEA, correos corporativos referidos al análisis de los Proyectos e Inversiones. Entiende que, de no poder disponer de dichos correos electrónicos, se le estaría causando una clamorosa indefensión, viéndose conminado a que toda su defensa se supedite a la declaración de los Testigos técnicos de INVERCARIA, D. Luis Carlos y D. Jesús Luis y a la documentación que suelen aportar consistentes en sus propios correos emails, declaraciones que en otras Piezas, cuyos juicios han sido celebrados en la Sección 4ª y Sección 7ª de la ILma. Audiencia Provincial, expresamente se describe que dichos testigos han faltado a la verdad de forma reiterada. Incluso mantiene que ha sido la propia Sala 2ª del Tribunal Supremo, quién en las distintas Piezas enjuiciadas, ha llamado expresamente la atención sobre la consideración de aportar los correos emails de D. Benjamín en su etapa de Presidente de INVERCARIA años 2.005 a 2.010, de forma que se evitaría causar Indefensión alguna.

Al respecto la Sala desestima la petición, habida cuenta de que el art.786.2 de la LECr establece como única oportunidad a la proposición de pruebas que no hayan sido pedidas en el escrito de calificación o defensa, aquélla que pudiera practicarse en el acto. Aclara el TS 2ª 12-1-17, EDJ 949 respecto a este apartado que: «El adjetivo nuevas que manejan esos preceptos hay que referirlo a los medios de prueba propuestos anteriormente. La novedad no va referida al conocimiento. Nuevas pruebas son pruebas no propuestas; pero no necesariamente pruebas que fuesen ignoradas con anterioridad. Ninguna limitación de ese tenor cabe deducir del precepto; menos si se pone en relación con la interpretación tradicional de otras normas de contenido semejante (vid. art. 786.2 LECrim) . En ese momento no rige más limitación para proponer nuevas pruebas que las generales (pertinencia, utilidad, necesidad), además de la específica de que se trate de diligencias susceptibles de ser practicadas en el acto para evitar que la norma degenere en una herramienta idónea para provocar la suspensión. Cuando el legislador quiere ceñir la proposición de medios de prueba a aquellos que no hubiesen podido proponerse en otro momento anterior lo dice expresamente con fórmulas claras e inequívocas (vid. art. 790.3 LECrim) .». En el presente caso la defensa no hizo constar la referida prueba en su escrito, no tratándose de documentos que desconociera al tiempo en que lo presentó. En cualquier caso, hubieran sido admitidos si fuera la parte las que los hubiera aportado al inicio de las sesiones, cosa que no podía hacer porque no estaban a su disposición.

-Finalmente, la defensa se opone a que el Ministerio Fiscal no siga el mismo criterio que, afirma, ha mantenido en otras piezas que han sido objeto de enjuiciamiento, siendo que dicha cuestión en modo alguno puede ser admitida, pues las acusaciones ejercen la acción penal en cada asunto en la forma y con los criterios que creen convenientes, siendo carga del Tribunal proceder, con libertad de criterio, a valorar las pruebas que, finalmente, se practiquen en cada caso concreto, en relación a las acusaciones formuladas en dicho supuesto.

SEGUNDO.- El primero de los delitos objeto de acusación es el de prevaricación, respecto del que el Tribunal Supremo (Penal), sec. 1ª, en Sentencia de 22-10-2024, nº 882/2024, rec. 2691/2022, referida a este mismo acusado y respecto de hechos similares, establece: "El delito de prevaricación administrativa del art. 404 CP tutela el correcto ejercicio de la función pública de acuerdo con los parámetros constitucionales que orientan su actuación, que son: El servicio prioritario de los intereses generales; el sometimiento a la ley y al derecho y la objetividad e imparcialidad en el cumplimiento de esos fines, conforme al artículo 108 de la Constitución ( STS 149/2015, de 11 de marzo (EDJ 2015/28163)).

La sanción penal de la prevaricación tiende a garantizar el debido respeto a la imparcialidad y objetividad en el ámbito de la función pública y el principio de legalidad como fundamento básico de un estado social y democrático de derecho, frente a ilegalidades severas y dolosas, respetando coetáneamente el principio de intervención mínima del ordenamiento penal ( SSTS 238/2013, de 23 de marzo; 426/2016, de 19 de mayo (EDJ 2016/68682), 795/2016, de 27 de octubre; 373/2017, de 24 de mayo (EDJ 2017/135139); 477/2018, de 17 de octubre (EDJ 2018/621769)). Con este delito no se pretende controlar la legalidad de la actuación de la Administración Pública, función que corresponde a la jurisdicción contencioso administrativa, sino sancionar los supuestos más groseros en los que la actuación administrativa, además de ilegal, es injusta y arbitraria.

Del texto legal y de su interpretación jurisprudencial se desprende que el delito de prevaricación exige los siguientes presupuestos típicos:

(i) Una resolución dictada por autoridad o funcionario en asunto administrativo. El dictado de una resolución exige, en principio, una acción positiva, una resolución expresa, si bien esta Sala ha admitido la realización del delito en casos de comisión por omisión, cuando sea imperativo realizar la acción y la omisión tenga efectos equivalentes a la acción. Por resolución se ha venido entendiendo, también como regla general, todo acto administrativo consistente en una declaración de voluntad, de contenido decisorio, que afecte a los derechos de los administrados.

(ii) Que sea contraria al Derecho, es decir, ilegal. La contradicción con el derecho o ilegalidad puede manifestarse en la falta absoluta de competencia, en la falta de respeto a las normas esenciales del procedimiento o en el propio contenido sustancial de la resolución por contravenir la legislación vigente o por constituir un supuesto de desviación de poder. La STS. 259/2015, de 30 abril (EDJ 2015/68322), recuerda cómo el Código Penal de 1995 ha clarificado el tipo objetivo del delito, recogiendo lo que ya expresaba la doctrina jurisprudencial, al calificar como "arbitrarias" las resoluciones que integran el delito de prevaricación, es decir aquellos actos contrarios a la Justicia, la razón y las leyes, dictados sólo por la voluntad o el capricho ( Sentencias 61/1998, de 27 de enero, 487/1998, de 6 de abril o 674/1998 de 9 de junio y STS 1590/2003, de 22 de abril de 2004 (EDJ 2004/238787)).

(iii) Se precisa que la resolución ocasione un resultado materialmente injusto.

(iv) Y la resolución debe dictarse con la finalidad de hacer efectiva la voluntad particular de la autoridad o funcionario, y con el conocimiento de actuar en contra del derecho. Por tanto, no es suficiente la mera ilegalidad de la resolución, ya que el control de la legalidad, incluso en supuestos de nulidad corresponde a la jurisdicción contencioso-administrativa. La intervención del derecho penal ha de quedar restringida a los supuestos más graves ( SSTS 755/2007, de 25 de septiembre (EDJ 2007/159300), y más recientemente, STS 871/2021, de 12 de noviembre (EDJ 2021/738544), entre otras).

El delito de prevaricación administrativa se caracteriza, además, por las siguientes notas:

(i) Es un delito de infracción de deber que queda consumado, en la doble modalidad de acción u omisión, cuando la autoridad o el funcionario se apartan claramente de la legalidad, convirtiendo su comportamiento en expresión de su libre voluntad y por tanto, en arbitrariedad.

(ii) Es un delito especial propio en cuanto solamente puede ser cometido a título de autores por los funcionarios públicos ( art. 24 CP (EDL 1995/16398)). Los "extraneus", es decir, quienes no reuniesen las cualidades especiales de autor que predica el tipo, serán, en su caso, partícipes a título de inducción, cooperación necesaria o complicidad y podrá aplicárseles el art. 65.3 del Código Penal (EDL 1995/16398) rebajando en un grado la pena, aunque no sea preceptivo.

(iii) Es norma penal en blanco que exige la remisión y estudio a la legislación administrativa de base.

(iv) Y es un delito de resultado, no de mera actividad, pero en el que la actividad coincide con el resultado. La STS de 8 de mayo de 2014 recuerda que no es preciso, "que la resolución injusta se ejecute y se materialice en actos concretos que determinen un perjuicio tangible para un ciudadano determinado o un ámbito específico de la Administración...

...5.3 En el presente caso la sentencia de instancia afirma la existencia del delito de prevaricación por considerar que se dictó una resolución arbitraria en asunto administrativo por cuanto la concesión del préstamo fue un acto decisorio sobre el fondo del asunto, de carácter ejecutivo y en asunto administrativo, adoptado de forma arbitraria por una persona que ostentaba la cualidad de funcionario público, en el sentido amplio que establece el Código Penal y en un asunto que afectaba a caudales públicos. Condicionado por principios administrativos, como los de publicidad y concurrencia.

(i) En relación con la condición de funcionario público del recurrente y del carácter administrativo de la concesión del préstamo se ha pronunciado recientemente esta Sala en el caso "Aceitunas Tatis", resuelto por STS 815/2022, de 14 de octubre (EDJ 2022/716838) que dio cumplida cuenta de esta cuestión, ya que se refería también al hoy recurrente y a la concesión de un préstamo por parte de INVERCARIA . Reproducimos, a continuación, el extenso fundamento que da respuesta a esta cuestión:

"El acusado tenía la condición de funcionario público. Señalábamos en la sentencia núm. 546/2019, de 31 de octubre , que "La cualidad de autoridad o funcionario público del agente es un concepto suministrado por el Código Penal, bastando a efectos penales con la participación legítima en una función pública. Conforme expresábamos en la sentencia núm. 296/2018, de 8 de febrero , con referencia expresa a la sentencia núm. 166/2014, de 28 de febrero , a efectos penales, "el concepto de funcionario público se asienta en bases materiales y no en la pura apariencia o el ropaje externo jurídico o administrativo. Es un concepto marcadamente funcional. Precisa de dos presupuestos: el nombramiento por autoridad competente y la participación en el desempeño de funciones públicas.

No puede quedar encorsetada esa noción por la reglamentación administrativa. Hay que acudir a la materialidad más que al revestimiento formal del cargo ostentado. Se impone en este punto, más que en otros, un ponderado "levantamiento del velo": estar a la realidad esencial, y no al ropaje formal. La huida del derecho administrativo, fenómeno bien conocido y teorizado por la doctrina especializada, no puede ir acompañada de una "huida del Derecho Penal", sustrayendo de la tutela penal reforzada bienes jurídicos esenciales, por el expediente de dotar de apariencia o morfología privada a lo que son funciones propias de un organismo público desarrolladas por personas que han accedido a su cargo en virtud de la designación realizada por una autoridad pública, aunque la formalidad jurídica externa (contrato laboral de Alta Dirección, elección por el órgano de gobierno de una mercantil) encubra o se superponga de alguna manera a esa realidad material.

Asimismo, es doctrina consolidada de esta Sala que puede presentarse la participación en el ejercicio de funciones públicas tanto en las del Estado, entidades locales y comunidades autónomas, como en las de la llamada administración institucional que existe cuando una entidad pública adopta una forma independiente, incluso con personalidad jurídica propia, en ocasiones de sociedad mercantil, con el fin de conseguir un más ágil y eficaz funcionamiento, de modo que "cualquier actuación de estas entidades donde exista un interés público responde a este concepto amplio de función pública" ( STS de 27 de enero de 2003 ). Y en lo que se refiere al acceso al ejercicio de tales funciones públicas, nada importan en este campo ni los requisitos de selección para el ingreso, ni la categoría por modesta que fuere, ni el sistema de retribución, ni el estatuto legal y reglamentario ni el sistema de previsión, ni aun la estabilidad o temporabilidad ( SSTS de 4 de diciembre de 2001 y 11 de octubre de 1993 ), resultando suficiente un contrato laboral o incluso el acuerdo entre el interesado y la persona investida de facultades para el nombramiento ( STS de 27 de enero de 2003 ). Doctrina reiterada en la STS 166/2014 ." En el mismo sentido decíamos en la sentencia núm. 83/2017, de 14 de febrero que "Esta interpretación amplia del concepto de funcionario público ha sido la tónica seguida por la Jurisprudencia del Tribunal Supremo, rebasando así las líneas definitorias del concepto administrativo de funcionario, en tanto se atiende de forma primordial a la función desempeñada, alcanzando incluso al personal laboral contratado para el ejercicio de funciones en el ámbito de un organismo público".

El hecho probado deja constancia del carácter público de INVERCARIA".

En el caso presente, puede comprobarse que el Instituto de Fomento de Andalucía (IFA), entidad de Derecho público creada por la Ley del Parlamento de Andalucía 3/1987, de 13 de abril, a la que le otorgaba personalidad jurídica y patrimonio propios, pasó a denominarse Agencia de Innovación y Desarrollo de Andalucía (IDEA), en virtud de la Disposición Final Segunda de la Ley del Parlamento de Andalucía 3/2004, de 28 de diciembre, de medidas administrativas, tributarias y financieras. El artículo 3.c) de dicha Ley 3/1987, de 13 de abril, atribuía en su origen al IFA competencia para "Favorecer el desarrollo económico de Andalucía y mejorar su estructura productiva mediante la constitución de sociedades mercantiles o participación en sociedades ya constituidas, la concesión de créditos y avales a empresas y, en general, la realización de todo tipo de operaciones mercantiles que tengan relación con la promoción económica de Andalucía". El art. 6 del citado texto normativo fijaba que los órganos de gobierno y dirección del IFA son el Presidente y el Consejo Rector, que serán nombrados por el Consejo de Gobierno de la Junta de Andalucía, a propuesta del Consejero de Economía y Fomento.

El Consejo Rector acuerda el 8 de noviembre de 2004, autorizar la constitución de una Sociedad Anónima denominada Inversión y Gestión de Capital Riesgo de Andalucía, S.A. (INVERCARIA), cuyo socio único sería el Instituto de Fomento de Andalucía y con un capital social de 3.000.000,00 de euros. En concreto, se hace constar en dicho acuerdo que: "Su objeto social consistirá en la promoción, constitución y participación en Fondos de Capital Riesgo, Sociedades de Capital Riesgo, Entidades Gestoras de Capital Riesgo y otras entidades mercantiles, bien en forma unipersonal, mayoritaria o minoritaria en concurrencia con entidades financieras públicas o privadas y/o con otros organismos públicos y privados. La constitución y gestión de sistemas de garantías para empresas. El fomento y desarrollo de instrumentos financieros para facilitar el acceso al crédito bancario a las empresas andaluzas y, en general, para la mejora de su financiación". Este acuerdo fue ratificado por el Consejo de Gobierno de la Junta de Andalucía el 1 de febrero de 2005 (y así consta publicado en el BOJA n° 33, de 16 de Febrero de 2005, páginas 64 y 65 del mismo).

Para ejecutar dicho Acuerdo se acuerda (según Certificado obrante al folio 20 del Libro 1º del Legajo 1º del CD obrante a folio 222 del Tomo 1º de las presentes actuaciones) otorgar la la escritura pública de constitución de "Inversión y Gestión de Capital Riesgo de Andalucía, S.A.U, INVERCARIA", otorgada el 28 de marzo de 2005, con número de protocolo 1823, (obrante al folio 6 del Libro 1º del Legajo 1º del CD obrante a folio 222 del Tomo 1º de las presentes actuaciones), siendo su único accionista, Agencia de Innovación y Desarrollo de Andalucía, nombrándose los miembros del Consejo de Administración por cinco años, y siendo designado el hoy acusado Don Benjamín presidente y Consejero Delegado. Tras la incoación de las presentes actuaciones, ha cambiado su denominación social por la actual de Venture Invercaria S.A.U., tal como aparece en los escritos que la misma ha presentado, por ejemplo, el que consta al folio 248 del tomo 2º.

A fecha de 2010, su capital social era de 43 millones de euros, ampliándose desde los 3.000.000 de euros con fondos públicos por la Agencia IDEA en:

10.000.000 euros en el ejercicio 2006, 18.000.000 euros en el ejercicio 2007,

11.000.000 euros en el ejercicio 2009, y 1.000.000 euros en el ejercicio 2010

(según comunicación del Director de Administración y Finanzas de IDEA, Don Dionisio, a INVERCARIA, de 28 de marzo de 2011, obrante al folio 282 de la Carpeta Legajo 41, dentro del Libro I, obrante al CD del folio 222 del Libro 1º de las actuaciones)

El objeto social de la entidad creada, según el artículo 2 de sus Estatutos es:

a) La promoción, constitución y participación en Fondos de Capital Riesgo, Sociedades de Capital Riesgo, Entidades Gestoras de Capital Riesgo, y otras entidades mercantiles, bien en forma unipersonal, mayoritaria o minoritaria en concurrencia con entidades financieras públicas o privadas y/o con otros organismos públicos o privados.

b) La constitución y gestión de sistemas de garantías para empresas.

c) El fomento y desarrollo de instrumentos financieros para facilitar el acceso al crédito bancario a las empresas andaluzas y, en general para la mejora de su financiación.

INVERCARIA es una sociedad anónima pública y empresa de la Junta de Andalucía, de conformidad al artículo 6.1.a) de la Ley 5/1983, de 19 de julio, General de Hacienda Pública de Andalucía, sometida a las normas de Derecho Mercantil, Civil o Laboral, salvo en las materias en las que les sea de aplicación dicha Ley.

Debe tenerse en cuenta, en cuanto a la situación actual de INVERCARIA, que el BOJA de 28 de Noviembre de 2024 publicó el Acuerdo de 19 de noviembre de 2024, del Consejo de Gobierno, por el que se autoriza la extinción de la Sociedad Venture Invercaria, S.A.U., denominación que había adquirido cuando pasó a ser sociedad matriz de un grupo de empresas, prestando servicios generales y gestión administrativa a las sociedades del grupo, Innova Venture S.G.E.I.C., S.A.U. (100% participada por Venture Invercaria) e Inversión y Gestión de Capital Semilla de Andalucía S.I.C.C., S.A.-Inverseed (71,71% participada por Venture Invercaria y 7,80% participación por parte de la Agencia IDEA). La extinción se hace a través de la cesión global de activos y pasivos de la citada Sociedad a favor de la Agencia de Innovación y Desarrollo de Andalucía (Agencia IDEA).

Volviendo al momento de los hechos aquí enjuiciados, debe recordarse que, a pesar de la denominación, a INVERCARIA no le era aplicable la Ley 25/2005, de 24 de noviembre, reguladora de las entidades de capital-riesgo y sus sociedades gestoras, (compruébese que en la página 10 del Plan Director 2005-2008 (obrante al folio 169 del Libro 1º del Legajo 1º del CD obrante a folio 222 del Tomo 1º de las presentes actuaciones) se dice expresamente: "INVERCARIA se concibe como una sociedad mercantil anónima, con objeto de iniciar la actividad social de forma inmediata. No obstante, en función de su evolución próxima y de la consideración de factores tales como la fiscalidad o requisitos exigidos por otros participes, se podrá plantear su conversión en Entidad Gestora de Capital Riesgo, registrada en la Comisión Nacional del Mercado de Valores". Por tanto, INVERCARIA incumplía el mandato del artículo 6 de dicho texto normativo que preceptúa: "Las denominaciones «sociedad de capital-riesgo», «fondo de capital-riesgo» y «sociedad gestora de entidades de capital-riesgo», o sus abreviaturas «SCR», «FCR» y «SGECR» quedarán reservadas a las instituciones autorizadas al amparo de esta Ley e inscritas en el registro administrativo que al efecto existe en la Comisión Nacional del Mercado de Valores". En la propia sesión del Consejo de Administración de aprobación del Plan Director 2005-2008, con carácter previo, el acusado Benjamín, como Presidente y Consejero Delegado, informó de modificaciones "sobre aspectos estratégicos del Plan, no de funcionamiento de la sociedad..." introducidas por la Consejería de Innovación, Ciencia y Empresa de la Junta de Andalucía entre las que están las siguientes (folio 169 del Libro 1º del Legajo 1º del CD obrante a folio 222 del Tomo 1º de las presentes actuaciones) : "definición de la Sociedad como una compañía mercantil de forma anónima que no se constituye como una sociedad de capital riesgo en este momento, lo que podría tomarse en consideración en el futuro una vez se evalúe la actividad de la misma en función de distintos factores; especial referencia a la labor de asesoramiento permanente que INVERCARIA prestará a los empresarios." Y: "conceptuación de INVERCARIA como una sociedad operacional de capital riesgo, que siendo independiente de la Orden de 24 de mayo de 2005 para el Fomento de la Innovación y el Desarrollo Empresarial en Andalucía, la complementa y se implica en la gestión de los proyectos en los que participa, asumiendo más riesgo que las entidades financieras y las sociedades de capital riesgo e implementando el concepto de capital riesgo operacional."

Mediante el Decreto 26/2007, de 6 de febrero, se aprueban los Estatutos de la Agencia de Innovación y Desarrollo de Andalucía, que entran en vigor el 21 de febrero de 2007 (obrantes al folio 35 del Libro 1º del Legajo 1º del CD obrante a folio 222 del Tomo 1º de las presentes actuaciones). Su artículo 38 dispone: "Las empresas participadas mayoritariamente por la Agencia se regirán, en todas sus actuaciones, por el ordenamiento jurídico privado, sin perjuicio de las materias en las que les resulten aplicables la Ley 5/1983, de 19 de julio, el Decreto 9/1999, de 19 de enero, sobre régimen presupuestario, financiero, de control y contable, de las empresas de la Junta de Andalucía, por los presentes Estatutos, y demás normativa de general aplicación" (apartado 1) y que: "En materia de contratación, las empresas mayoritariamente participadas por la Agencia regirán su actividad contractual por el Derecho Privado, sin perjuicio de la aplicación a las mismas de las disposiciones del Derecho Comunitario y demás normativa de general aplicación, cuando actúen como poder adjudicador de conformidad con las disposiciones comunitarias y demás normativa de general aplicación" (apartado 2).

La Ley 9/2007, de 22 de noviembre, de la Administración de la Junta de Andalucía, con entrada en vigor el 31 de Enero de 2008 (BOE de 17 de Noviembre de 2007) establece en su artículo 75 que tendrán la consideración de sociedades mercantiles del sector público andaluz las previstas en la Ley General de la Hacienda Pública de la Comunidad Autónoma de Andalucía y en la Ley del Patrimonio de la Comunidad Autónoma de Andalucía.

Así pues, tal como dice la Sentencia del Alto Tribunal que transcribimos, referida a INVERCARIA: "Ello resulta acorde con la normativa europea. De esta forma, la Directiva 80/723/CEE, de 25 de junio (EDL 1980/4742), sobre la transparencia de las relaciones financieras entre los Estados miembros y las empresas con participación pública, las delimita no sólo desde el punto de vista de la forma jurídica, pues otorgada o reconocida por cada Estado conllevaría que estos pudieran desvirtuar las normas comunitarias al no dotar al concepto de uniformidad, sino que se centra en atender a los medios de control sobre la actividad de los poderes públicos. En este sentido el art. 2 de la Directiva establece que se entenderá por Empresa Pública cualquier empresa en la que los poderes públicos puedan ejercer, directa o indirectamente, una influencia dominante en razón de la propiedad, de la participación financiera o de las normas que la rigen. La Directiva, de acuerdo con la delimitación que recoge, entiende que existe "influencia dominante" cuando los poderes públicos se encuentran en alguna de estas circunstancias:

1. Cuando posea la mayoría del capital suscrito.

2. Cuando disponga de la mayoría de los votos inherentes a las acciones emitidas por la empresa.

3. Cuando puedan designar a más de la mitad de los miembros del órgano de administración, dirección o vigilancia de la empresa.

En este sentido, el Tribunal de Justicia de la Comunidad ha interpretado que las circunstancias recogidas en la Directiva mencionada no constituyen una enumeración exhaustiva, sino que son presunciones de cuándo se produce esa influencia. Así, el citado Tribunal ha entendido (SS 30 de abril de 1974 y de 12 de julio de 1984 ) que existe una empresa pública cuando hay una actividad económica, industrial o comercial, que sea desarrollada por los poderes públicos, con independencia de cuál sea la personificación jurídica que adopte, y los poderes públicos tengan una influencia dominante...

...El Derecho Penal -concluye la Sentencia 149/2005 - no se ajusta estrictamente a los conceptos administrativos en este ámbito, como lo acredita el concepto propio de funcionario o autoridad a efectos penales. Concepto que determina precisamente al sujeto activo del delito de prevaricación. Cuando se trata de una actividad de naturaleza pública que se oculta tras el velo de una sociedad puramente instrumental dirigida por quienes ostentan una cualidad pública y que maneja fondos exclusivamente públicos, el valor constitucional de la interdicción de la arbitrariedad debe hacerse respetar en todo caso, y en consecuencia las resoluciones arbitrarias que se adopten en este ámbito pueden ser constitutivas, si concurren los requisitos para ello, del delito de prevaricación".

TERCERO.- Ahora bien, aún cuando quede acreditado el carácter público del organismo en cuyo seno actuaba el hoy acusado, es imprescindible que, en este caso concreto que estamos enjuiciando, conforme a las pruebas que aquí se han practicado, se cumplan también el resto de requisitos imprescindibles para que concurra el tipo penal de la prevaricación, a saber, que las decisiones adoptadas por el Sr. Benjamín hayan sido contrarias al Derecho, bien por falta absoluta de competencia, bien por falta de respeto a las normas esenciales del procedimiento o bien por el propio contenido sustancial de las decisiones, que las mismas hayan ocasionado un resultado materialmente injusto, y que se hayan tomado con la finalidad de hacer efectiva su voluntad particular. El hecho de que el hoy acusado haya sido condenado en otros procedimientos por hechos similares, incluso con la confirmación del propio Tribunal Supremo, en modo alguno supone que, automáticamente, deba serlo en las presentes actuaciones, si de las pruebas en concreto aquí practicadas, no puede inferirse la concurrencia de los citados elementos del tipo penal.

Respecto a la carga de la prueba, afirma el Tribunal Supremo (Penal), sec. 1ª, S 21-03-2024, nº 291/2024, rec. 3837/2022: "Sin embargo, lo más decisivo a los efectos que ahora nos ocupan es destacar que la existencia de cargas formales no se traduce en que las partes acusadoras y acusadas asuman la misma carga material de prueba. Aquí es donde entra en juego la regla de juicio de la mano de la presunción de inocencia. Esta se encarga de determinar cuál debe ser el resultado probatorio exigible a cada una de las partes en atención a sus respectivas cargas formales para considerar acreditadas las respectivas hipótesis.

Y así mientras que la carga material de prueba que pesa sobre la acusación implica que ésta logre acreditar la realidad de los hechos en los que se sustenta su hipótesis más allá de toda duda razonable, a la defensa le basta con generar una duda razonable acerca de la atendibilidad de dicha hipótesis o con acreditar, en términos de suficiente plausibilidad fáctica, la propia hipótesis defensiva.

Si bien ambos supuestos -la duda razonable sobre la hipótesis acusatoria y la plausibilidad de la hipótesis defensiva-, conducen al mismo resultado: la duda razonable sobre la concurrencia de algún hecho relevante que funde la acusación implica que la hipótesis acusatoria no pueda considerarse plenamente acreditada. Por su parte, cuando no se cuestiona el hecho constitutivo, pero sí la afirmada por la acusación plena culpabilidad, la prueba de la plausibilidad del hecho modificativo permite considerarlo acreditado".

Así pues, debemos partir de que en el BOJA 114, de 14 de Junio de 2005, página 98 y ss, se publicó la Orden de 24 de mayo de 2005, por la que se establecen las bases reguladoras de un Programa de Incentivos para el Fomento de la Innovación y el Desarrollo Empresarial en Andalucía y se efectúa su convocatoria para los años 2005 y 2006, y prevee en su art. 7 que se delega en la Agencia de Innovación y Desarrollo de Andalucía, la competencia para la resolución de los incentivos; aunque también habla en su art. 13.1.5 de la posibilidad de Aportaciones al capital social por parte de INVERCARIA, remitiéndose a lo establecido en el Reglamento de Inversiones de dicha entidad, o norma de funcionamiento, de la que no conocemos más que el llamado Plan Director.

Igualmente se publica la Orden de 19 de abril de 2007, por la que se establecen las bases reguladoras de un programa de incentivos para el fomento de la innovación y el desarrollo empresarial en Andalucía y se efectúa su convocatoria para los años 2007 a 2009 (BOJA 91, de 9 de Mayo de 2007, páginas 6 y ss). Por su parte, la Orden de 9 de diciembre de 2008, por la que se establecen las bases reguladoras de un Programa de Incentivos para el Fomento de la Innovación y el Desarrollo

Empresarial en Andalucía y se efectúa su convocatoria para los años 2008 a 2013 (BOJA 249, de 17 de Diciembre de 2008, páginas 5 y ss) dispuso en su artículo 13.2.4 que las "Aportaciones al capital social por INVERCARIA serán minoritarias y se realizará en condiciones de mercado.

INVERCARIA operaba e intervenía en el mercado por dos vías, como puede comprobarse, por ejemplo, en el Convenio de 14 de Julio de 2010, obrante a los folios 761 y ss del Legajo 1 Libro 2º, del CD obrante al folio 222 del Tomo 1º de las actuaciones):

1.- Mediante Fondos Propios, inversiones con dotación presupuestaria de la Consejería de Innovación, Ciencia y Empresa, y ésta a través de la Agencia de Innovación y Desarrollo de Andalucía aporta el capital a INVERCARIA. En este caso es INVERCARIA a través de sus órganos societarios (presidente y consejero delegado y consejo de administración según los casos), la única con potestad decisoria sobre el importe de la financiación otorgada a los proyectos en fase semilla o fase de arranque.

2.- Como intermediario financiero en determinados programas a través de encomiendas de gestión, casos de los programas CAMPUS y ATLANTIS.

CUARTO.- Benjamín ejerció el cargo de presidente y consejero delegado desde 28 de marzo de 2005 (según certificación del Registro Mercantil, según el folio 32 del Libro 1º del Legajo 1º del CD obrante a folio 222 del Tomo 1º de las presentes actuaciones) a 2 de junio de 2010. De conformidad a los estatutos, (folio 25 del Libro 1º del Legajo 1º del CD obrante a folio 222 del Tomo 1º de las presentes actuaciones) se atribuían al presidente facultades propias de contenido económico de hasta 450.000 €.

A Benjamín, se le comunicó expresamente (véase folio 53 del Libro 1º del Legajo 1º del CD obrante a folio 222 del Tomo 1º de las presentes actuaciones) el límite de gasto mediante comunicación del Director General de la Agencia IDEA de 15 de mayo de 2007, que el límite de sus facultades se hallaba en 450.000 €, y que tras la entrada en vigor del Decreto 26/2007, de 6 de febrero, los límites de disposición en el caso concreto de INVERCARIA eran:

-Hasta 450.000 euros: Presidente de INVERCARIA.

-Entre 450.000 y 1.200.000 euros: Consejo de Administración de INVERCARIA y aprobación del gasto por el Consejo Rector de la Agencia IDEA. -A partir de 1.200.000 euros: Consejo de Administración de INVERCARIA, aprobación del gasto por el Consejo Rector de la Agencia IDEA y ratificación por el Consejo de Gobierno de la Junta de Andalucía.

El 26 de octubre de 2005, Benjamín presentó al Consejo de Administración de la mercantil en sesión 2/05, (folio 160 del Libro 1º del Legajo 1º del CD obrante a folio 222 del Tomo 1º de las presentes actuaciones) el Plan Director 2005-2008 (folio 169 del Libro 1º del Legajo 1º del CD obrante a folio 222 del Tomo 1º de las presentes actuaciones), como documento para guiar el funcionamiento interno de la compañía, que se aprobó en la sesión del Consejo de Administración de lnvercaria de 28 de noviembre de 2005 (según acta que consta al folio 165 del Libro 1º del Legajo 1º del CD obrante a folio 222 del Tomo 1º de las presentes actuaciones). En el mismo se establece expresamente que: "El objeto del presente documento es exponer y definir las estrategias de actuación para el período 2005-2008 de Inversión y Gestión de Capital Riesgo S.A.-INVERCARIA.".

En el citado Plan, se concreta que el Proceso de Inversión en INVERCARIA viene determinado por los siguientes pasos: Flujo o captación de proyectos, promoción (evaluación estratégica), análisis de inversiones (evaluación y análisis financiero), aprobación de la inversión, control y seguimiento, y desinversión. Se dice que a Invercaria podrán llegar proyectos empresariales por diferentes vías, a través de distintas instituciones, tal y como se describe en el apartado de desarrollo de las Medidas de Actuación.

Aquí se citan, por un lado, las Medidas para Empresas en Fase de Pre-Semilla y Semilla (Seed), tratándose de Aportación de recursos en una fase anterior al inicio de la producción (definición/diseño del producto, prueba de prototipos, etc.), en los que todavía existe riesgo tecnológico. En definitiva, se trata de apoyar la creación de empresas mediante la puesta en valor de ideas innovadoras, resultados de investigación, patentes, etc. El objetivo de esta medida es identificar, atraer, financiar e incubar ideas que sean susceptibles de convertirse en empresas innovadoras, entendidas como aquéllas que desarrollen proyectos que supongan un avance en la obtención de nuevos productos, procesos o servicios, y que pueden provenir de nuevas investigaciones científicas o de la aplicación del conocimiento

científico y técnico existente. Asimismo, mediante la existencia de este mecanismo de financiación de proyectos en sus primeras fases, se pretende estimular al colectivo de potenciales emprendedores, principalmente en el ámbito de la investigación, a que inicien su proyecto empresarial, soportando desde

INVERCARIA mayor riesgo de lo habitual para promocionar proyectos innovadores. Los proyectos susceptibles de convertirse en empresas pueden tener distintos orígenes y presentar diferentes grado de madurez, ya que se puede tratar de una Idea, del resultado de una investigación o de un concepto de empresa más avanzado. Estos proyectos, debido a la tasa de riesgo que presentan, no encuentran en el mercado la financiación necesaria para su desarrollo, por lo que es preciso que desde el ámbito público se impulse la puesta en marcha de mecanismos que den cobertura a este tipo de proyectos.

El conjunto de instituciones y organismos docentes y de investigación que pueden ser fuentes de proyectos son: Universidades y Centros Tecnológicos y de Investigación / Corporación Tecnológica de Andalucía, Organismos estatales (CSIC, CDTI, ENISA, etc.), Escuelas de Negocio (EOI, Fundación San Telmo, etc.) v Otros centros (IAT, etc.) y emprendedores de sectores diversos. Para la formalización de la correspondiente operación de financiación, el proyecto deberá cumplir, al menos, con los siguientes requisitos: Viabilidad científico-tecnológica, que deberá quedar soportada y acreditada por los expertos en el área de conocimiento del proyecto que en cada caso se determinen; y Viabilidad económico-financiera, que vendrá determinada por el análisis del contenido del Plan de Negocios, que deberá incluir todos los aspectos relevantes que afectan a la actividad a desarrollar (mercado, clientes, competencia, previsiones, financieras, capacidad de gestión, etc.).

Por otra lado, también se citan las Medidas para Empresas en Fase de Arranque. Instrumentos financieros para empresas de reciente creación en fases de desarrollo inicial y primera comercialización del producto o servicio, con potencial de crecimiento. El objetivo de esta línea es identificar y desarrollar en Andalucía empresas innovadoras, nuevas o de reciente creación, pertenecientes a cualquier sector de actividad y con potencial de crecimiento. Las empresas objeto de esta medida pueden tener distintos orígenes, pudiendo proceder tanto del mercado como del ámbito de las instituciones y organismos docentes y de investigación citados anteriormente y en diferentes estados de desarrollo. Estos proyectos, debido a la tasa de riesgo que presentan, no encuentran en el mercado la financiación necesaria para su desarrollo, por lo que es preciso que desde el ámbito público se impulse la puesta en marcha de mecanismos que den cobertura a este tipo de proyectos. Debido al riesgo implícito de estos proyectos, es difícil la concurrencia en la financiación con otros agentes inversores. Por ello, el origen de los recursos será fundamentalmente público, sin que se puedan excluir fuentes de financiación privadas como entidades financieras, Business Angels y otros, a los que se les hará llegar información sobre los proyectos que se estime oportuno para su estudio. Requisitos: Los proyectos empresariales deberán conjugar: La existencia de un mercado potencial con un producto competitivo, con capacidad de penetración en el mercado justificado en el plan de negocio que incluirá el análisis de la tecnología, competidores y clientes, proyecciones económico- financieras, etc.

Los productos o servicios deberán contener un grado de innovación tecnológica y empresarial de su concepto de negocio que supongan una barrera de entrada a nuevos competidores a corto plazo. El equipo promotor debe tener un alto grado de compromiso, capacidad técnica y de gestión, y con experiencia en el sector demostrada por la existencia de un negocio en funcionamiento, aunque sea en sus fases iniciales.

Dentro de la definición de los procesos de las actividades de INVERCARIA el Plan Director explica: En el Área de Promoción se hará la primera evaluación, con un análisis de la oportunidad de negocio, mercado, competencia, DAFO, viabilidad científica y tecnológica y equipos directivos, solicitando, si fuera necesario, el informe de terceros expertos independientes. En la fase de Análisis de inversiones cada proyecto será estudiado y analizado desde dos vertientes: -Perspectiva económico-financiera: realizado, generalmente, por Técnicos-Analistas de INVERCARIA, con una propuesta de la viabilidad financiera del proyecto. Financiación del Proyecto. Esta área, dirigida por el Director General y el Director de Análisis de Inversiones, tendrá como finalidad plantear la propuesta de financiación con Recursos Propios o la búsqueda de inversores y fuentes de financiación necesarias, que contribuyan a potenciar los instrumentos financieros de INVERCARIA en los proyectos en los que participe. Finalizada la fase de Análisis, se evaluará la viabilidad financiera del proyecto. Dicha evaluación estará suficientemente soportada en los documentos que a tal efecto se elaborarán por los técnicos de INVERCARIA. En la Fase de Aprobación de la inversión: Los proyectos, una vez estudiados por el Área de Promoción y por el Área de Análisis de Inversiones, serán evaluados definitivamente por el Comité de Dirección y se presentarán al Comité de Inversiones, que procederá a su valoración, decidiendo sobre la idoneidad de la financiación del proyecto empresarial y, en su caso, de las condiciones de la misma y, si es positiva, se presentará para su aprobación al Consejo de Administración. Los proyectos aprobados se remitirán a las Comisiones de Valoración, recogidas en la Orden de Incentivos, únicamente para su conocimiento, por si los Informes de INVERCARIA son validados por estas Comisiones, y eso en el caso de proyectos que soliciten, además de la financiación de INVERCARIA, los incentivos de la Orden. El comité de inversiones estará compuesto por: personal de INVERCARIA y expertos independientes, que acudirán sin voto. Cuando el comité de dirección lo considere necesario. En la Fase de Control y seguimiento: Toda inversión formalizada por INVERCARIA estará sometida a un posterior control y seguimiento, con especial énfasis en el asesoramiento y apoyo en la gestión, con el objeto de aportar valor a los proyectos. Se establecerán y detallarán para el proyecto en cuestión los hitos y parámetros que, dentro de un horizonte temporal determinado, serán objeto de seguimiento por parte de INVERCARIA. La periodicidad de estas revisiones dependerá de las características de la inversión realizada.

Una vez definida por el plan director las actividades, los procesos y las funciones, se establece un modelo de organización donde se diferencian las siguientes áreas:

Área de promoción: dedicada a la captación de proyectos, crea dos departamentos, uno institucional y otro internacional. Realizará la primera Due Diligence de estrategia y, se dedicará a la tarea, a través del departamento de Control y Seguimiento, de seguir la evolución de las inversiones realizadas, así como las ulteriores desinversiones.

Área de análisis de inversiones: Realizará la Due diligence Financiera con los Técnicos-Analistas de INVERCARIA y emitirá un informe de viabilidad para pasarlo al Comité de Dirección y al Comité de Inversiones. Dividirá su actividad en dos sectores, uno para el análisis de proyectos de Capital Semilla y Arranque y otro para proyectos en Expansión.

Área de Administración y Contabilidad. Responsable de las tareas de gestión administrativa, contabilidad, presupuestos, tesorería y servicios generales de INVERCARIA.

Área de Asesoría Jurídica. Asesoramiento jurídico en las operaciones a formalizar por INVERCARIA, dirección de las due dilligence legales a realizar en los proyectos de inversión, y en general, todas las cuestiones que en este ámbito puedan afectar al funcionamiento de la compañía. Como STAFF dentro de la organización de INVERCARIA, será atendido por colaboradores externos y personal propio.

Comité de dirección y comité de inversiones.

Finalmente, el plan director establece los programas en los que se concretan las tareas de la mercantil: programa de capital riesgo Pre-Semilla y Semilla, programa de Capital riesgo Arranque, programa de Capital riesgo Expansión para proyectos de interés regional, programa de Capital riesgo Expansión para internacionalización de la empresa andaluza, programa de Capital riesgo Expansión para proyectos de mercado y constitución de un Fondo de Garantías.

En 2009 se aprobaron nuevos procedimientos de inversión, sustituidos o complementados con los procedimientos operativos del Fondo Capital Riesgo JEREMIE, aprobados por la Agencia IDEA el 29 de septiembre de 2009 (obrante al folio 256 del Libro 1º del Legajo 1º del CD obrante a folio 222 del Tomo 1º de las presentes actuaciones). El perfil del contratante y las instrucciones internas aparecen publicadas en la web conforme al artículo 6 de la Orden de 16 de junio de 2008 de la Consejería de Economía y Hacienda.

La base de la acusación se centra en el supuesto incumplimiento u omisión de las normas del Plan Director, debiendo considerar, por el contrario, lo siguiente: En primer lugar, debe partirse de la existencia o no de carácter normativo vinculante de dicho Plan. Al respecto ha sido claro en el juicio oral Don Luis Carlos, (Director de Análisis de INVERCARIA, según cuadro de la página 6 del documento Proyecto de Evaluación de Perfiles de Puestos y Personas, del folio 360 del Legajo 1º, Libro 2º incluido en el CD obrante al folio 222 del Tomo 1º de las actuaciones), que aclara que el Plan Director de INVERCARIA era un plan estratégico de carácter orientativo, y que no se consideraba una norma de procedimiento ni una norma administrativa. Reconoce que en dicho plan se recogía la necesidad de que existiera en los proyectos viabilidad financiera y técnica, pero que eso es de sentido común, sin que hiciera falta que lo pusiera el Plan Director. Además de ello, puede comprobarse cómo se hace constar en dicho Plan, tal como hemos transcrito, para las Medidas que podían adoptar para Empresas en Fase de Pre-Semilla y Semilla (Seed), es decir, Aportación de recursos en una fase anterior al inicio de la producción, y también en las medidas financieras para empresas de reciente creación en fases de desarrollo inicial y primera comercialización del producto o servicio, con potencial de crecimiento, que, debido a la tasa de riesgo que presentan estos proyectos es común que no encuentren en el mercado la financiación necesaria para su desarrollo, y que por dicha razón es necesario que desde el ámbito público se impulse la puesta en marcha de mecanismos que den cobertura a este tipo de proyectos. Es evidente, por tanto, que la Administración Pública, por medio de este organismo, está dando mucho más peso en la balanza al empuje económico que necesitan estas empresas, a las que ya originariamente se encasillan como en situación de riesgo en esa fase inicial, cuyo éxito posterior pueden fortalecer el tejido productivo y empresarial andaluz, que al interés de ganar un beneficio económico por la inversión. Se pone claramente de manifiesto que lo que se potencia con esta financiación es atraer ideas que sean susceptibles de convertirse en empresas innovadoras procedentes de investigaciones científicas, como es, literalmente, el caso de Bioaveda SL, objeto del presente enjuiciamiento. Por ello tiene poco valor la declaración de Don Jesús Luis, (Director de Promoción de INVERCARIA, según cuadro en la página 6 del documento Proyecto de Evaluación de Perfiles de Puestos y Personas, obrante al folio 360 del Legajo 1º, Libro 2º incluido en el CD obrante al folio 222 del Tomo 1º de las actuaciones) cuando dice que "él no veía el proyecto porque en realidad se trataba de financiar una investigación científica, donde el promotor admitía que no tenía medios para llegar a fin de mes, cuando las operaciones de capital riesgo consisten precisamente en invertir en empresas con proyección", afirmación absolutamente contraria con lo que eran los objetivos y bases que el Plan Director exponía como motivos de su propia existencia. Y es cierto que que se hace constar como requisito la Viabilidad económico-financiera, pero, desde luego, y con lo que antes se ha expuesto, en modo alguno supone eso que en esos momentos de arranque o de primero años de trabajo la empresa tenga que tener beneficios o desarrollar su actividad en el seno del éxito económico. Además, que esa comprobación de la viabilidad se hace depender del análisis del contenido del Plan de Negocios, que, en realidad, es una exposición preliminar que sirve para examinar la viabilidad técnica, económica y financiera de una futura empresa y en el que se definen las líneas de estrategias que se pretenden seguir. Pero en modo alguno supone que lo que son líneas de futuro vayan a alcanzar el éxito esperado. Existiría carácter delictivo en la presentación de un plan de negocios si se acreditara que es todo una falsificación y que, en realidad, detrás del mismo no existía proyecto alguno, realidad que no es la que hemos visto en las presentes actuaciones, tal como se va a exponer.

QUINTO.- BIOAVEDA SL (véase certificación del Registro Mercantil de Jaén a los folios 258 y ss, Tomo 2º de las actuaciones) con domicilio social en Jaén y un capital social suscrito y desembolsado de 36.000 euros, inició sus operaciones el 19 de julio de 2005 (según escritura de constitución incorporada a los folios 285 y ss, Tomo 2º, de la presente pieza) teniendo como administradores solidarios a los partícipes Efrain y Eliseo (folio 291). Su objeto social, según Articulo 2º de los Estatutos (folios 297 y 298, Tomo 2º de las actuaciones) era la investigación, desarrollo e innovación propia de productos relacionados con la industria química, farmacéutica, alimentaría, incluidos nutricéuticos y cosmética, incluyendo cosmocéuticos en humanos, animales y plantas.

BIOAVEDA SL elabora el llamado proyecto AdOVE/oHo que, según el Informe científico-Técnico elaborado por la Universidad de Córdoba, que obra en autos, folios 305 y ss, Tomo 2º), propone la realización de un estudio para demostrar científicamente los beneficios derivados del consumo de un aceite de oliva virgen extra (AdOVE), sobre una población de pacientes con insuficiencia renal crónica. Se afirma en el estudio que la idea de demostrar los efectos saludables de un aceite de oliva, químicamente normalizado, es excelente, ya que supone vincular los beneficios para la salud a un producto concreto, lo que sin duda supondría un paso adelante hacia la cualificación específica de este alimento. Igualmente se concluye en que la idea debería ser un ejemplo a seguir, en la búsqueda del aceite ideal para inducir efectos positivos sobre la salud. Así, la propia Consejería de Salud, en informe de 21 de Diciembre de 2005, folios 340 y ss, Tomo 2º, de las actuaciones, concluye que el proyecto AdOVE/oHo cumple los requisitos necesarios de Investigación, Desarrollo e innovación precisos para ser presentados a evaluación. La idea de elaborar "coupages" de aceites de oliva vírgenes extra, químicamente funcionales y organolépticamente buenos, es novedosa y muy atractiva. El abordaje del problema inflamatorio es correcto y abre expectativas para desarrollos futuros en I+D+i en el mundo de la ciencia y la salud. La obtención de resultados positivos podría representar una correcta y novedosa alternativa al desarrollo y comercialización del aceite de oliva virgen extra, con la consiguiente repercusión económica sobre el eje social Jaén-Andalucía-España, y la subsiguiente traducción global en el mundo de la salud.

Presenta inicialmente solicitud de Ayuda a IDEA (CD obrante al folio 242 del Tomo 1º de las presentes actuaciones, páginas 1 y ss), aclarándose mediante la carta de 26 de julio de 2005 remitida por Efrain (CD obrante al folio 242 del Tomo 1º de las presentes actuaciones, página 26), que la solicitud la presenta BIOAVEDA SL, y no JELP RESEARCH SL, a quien se había hecho constar inicialmente.

Así pues, en el Informe de Catalogación y Valoración Tecnológica, elaborado por la propia Agencia IDEA, folios 347 y ss, Tomo 2º, y CD obrante al folio 242 del Tomo 1º, páginas 177 y ss, el Técnico Responsable, Don Florencio, y el Jefe del Departamento de Asesoramiento Tecnológico, Don Gerardo, concluyen que, analizada la documentación presentada, y estudiado el contenido tecnológico del proyecto propuesto, se determina que se trata de la creación de una empresa que desarrollará el llamado proyecto AdOVE/oHo, consistente en la obtención de un coupage de aceites, de determinadas características físico-químicas, con fines beneficiosos para la salud. Para ello, se producirá el aceite bajo unas normas específicas, denominadas BIDAO, y se realizará un ensayo clínico, con el que se pretende demostrar las bondades de dichos aceites en humanos. Así, el fin de BIOAVEDA, S.L. es el de explotar nuevos productos a partir de resultados de la investigación científica y tecnológica. Además, pondrá en valor el conocimiento y será transferido a su entorno, a través de los distintos productos resultantes de sus investigaciones y de las publicaciones pertinentes, cuando no sean objeto de patente, en cuyo caso, se transferirán de ese modo. En un futuro próximo, la empresa seguirá basando su actividad en el dominio intensivo del conocimiento científico y tecnológico, para la consecución de sus objetivos. Por lo tanto, el proyecto, se afirma, se adecua totalmente a las características del programa de Creación de Empresas y se puede catalogar como un proyecto en Empresa de Base Tecnológica en la modalidad de CAMPUS. Respecto a la confianza en el promotor se dice que el Doctor Efrain cuenta con numerosas publicaciones -que llegan a la treintena- en revistas de reconocido prestigio, relacionadas con el proyecto y algunas patentes internacionales , habiendo colaborado intensamente en la investigación y desarrollo del Inmunoferón©, un fármaco que multiplica la eficacia de la vacuna de la hepatitis B en sujetos inmunocomprometidos, según quedó demostrado a través de un estudio realizado en pacientes sometidos a hemodiálisis. Enumeran incluso algunos de los artículos desarrollados por el Dr. Efrain, y se dice que con este bagaje, es fácil deducir que las investigaciones que se realicen y sean susceptibles de patente, serán protegidas, mientras que los resultados del estudio observacional serán publicados para su difusión y mayor acogida del producto. Concluye diciendo que, por tanto, para el proyecto que nos ocupa se puede decir que el nivel tecnológico o en conocimientos de sus promotores es alto.

Por todo ello, IDEA propone a la Comisión Autonómica que se conceda como incentivo, (folio 355, Tomo 2º) un préstamo participativo del programa CAMPUS , instrumentado por INVERCARIA, a siete años, con el primero de carencia, por valor de 90.000,00 €, supeditado a la realización de inversión/gasto por importe de 150.770 euros en un plazo de ejecución hasta el 15 de Junio de 2007, valorándose la previsión de ingresos y gastos que propone la solicitante, en los que se ve que a partir del año 2007 se generan beneficios que se incrementan de manera considerable, sobre todo desde el año 2008, hasta superar los 200.000 euros en el cierre de 2012. Se entiende que estos resultados resultan suficientes para afrontar la devolución del préstamo concedido, que se producirá a razón de 15.000 euros anuales a partir de 2007.

Y así, se pronuncia la propia INVERCARIA en informe de 4 de Mayo de 2006, (CD obrante al folio 242 del Tomo 1º, página 198, y folio 368 del Tomo 2º), en el que dice que ha visto y examinado la documentación aportada al Programa Campus por el proyecto BIOAVEDA S.L. de la Provincia de Jaén y que ha recibido el Informe Tecnológico correspondiente al mismo, y que se fija en los siguientes criterios evaluadores: Tecnología/ producto: innovación aportada, valor añadido al cliente, producto atractivo, producto real. Mercado: industria atractiva, tamaño grande y en crecimiento, existencia real de clientes dispuestos a pagar por el producto/ servicio. Equipo: formación adecuada, experiencia relevante, complementariedad, capacitación para lanzar y liderar la empresa. Plan financiero: estructura financiera de la empresa, recursos financieros necesarios para su correcto funcionamiento y crecimiento, fuentes de financiación y rentabilidad esperada. En base a estos indicadores que contribuyen a alcanzar los objetivos prioritarios del Programa Campus y al consenso junto con la Gerencia de Jaén y Servicios Centrales de la Agencia de Innovación, INVERCARIA detecta favorablemente para la empresa BIOAVEDA S.L. una oportunidad de negocio con posibilidades de éxito para lo cual INVERCARIA instrumentará el correspondiente préstamo participativo si la comisión correspondiente, con arreglo a la Orden, resuelve positivamente a favor del proyecto en cuestión.

Definitivamente, el Gerente Provincial de IDEA en Jaén, Don Mario, por delegación del Consejero de Innovación, Ciencia y Empresa, dicta el 16 de Junio de 2005, (folios 116 y ss del Tomo 1º, y folios 369 y ss del Tomo 2º, y CD obrante al folio 242 del Tomo 1º, páginas 202 y ss) la Resolución por la que resuelve conceder el incentivo de Préstamo Participativo de 90.000 euros, supeditado a la realización de inversión/gasto por importe de 150.770 euros en un plazo de ejecución hasta el 15 de Junio 2007 y de acreditación hasta el 15 de Septiembre de 2007 para la investigación y desarrollo de aceites a partir de la denominación de aceitunas Picual y la investigación de beneficios en la aplicación médica. El préstamo se firma el 26 de Julio de 2006, (folios 119 y ss, Tomo 1º, y folios 373 y ss, Tomo 2º, y CD obrante al folio 242 del Tomo 1º, páginas 213 y ss). La parte prestataria queda expresamente obligada a destinar el importe de este Préstamo exclusivamente a la financiación del Proyecto denominado "Creación de diferentes aceites de Oliva que resulten beneficiosos para la salud" perteneciente a la empresa prestataria, según solicitud presentada ante la Agencia de Innovación y Desarrollo de Andalucía, IDEA, dentro del denominado Programa Campus. Se pacta un plazo para la total devolución del préstamo de 7 años, con dos años de carencia respecto al principal, abonándose 9000 € el 26 de Julio de 2009, 13.500 € el 26 de Julio de 2010,18.000 € el 26 de Julio de 2011, 22.500 € el 26 de julio de 2012, y 27.000 € el 26 de julio de 2013. El interés de este préstamo se devengará a partir del día de la fecha de firma y el mismo variable por cuanto se aplicará un porcentaje del EURIBOR a un año, sobre el principal pendiente de amortización, el EURIBOR a aplicar será el publicado a 31 de Diciembre de cada año. Como máximo, el importe resultante de la operación descrita no excederá del 50% de los beneficios antes de impuestos del ejercicio. Consta al folio 382, Tomo 2º, copia del cheque de 90.000 euros a favor de Bioaveda SL.

El préstamo ha de novarse el 4 de noviembre de 2009, folios 125 y ss, Tomo 1º y folios 516 y ss, Tomo 2º, a petición de la prestataria, dejándose constancia expresa de que: teniendo dificultades para atender las amortizaciones pendientes de vencimiento, BIOAVEDA, S.L., solicita a INVERCARIA, S.A. , que acepta la novación del contrato ampliando el vencimiento, de modo que finalizaría el 26 de Julio de 2015, fecha en que vencerá el pago de la última cuota. Se acuerda modificar el anexo-cuadro de amortización del contrato de préstamo, sustituyendo el originariamente concertado por el que se protocoliza e incorpora a ese anexo como parte inseparable del mismo, quedando éste como sigue: el 26 de julio de 2011 se pagarán 9000 €, el 26 de julio de 2012 13.500 €, el 26 de julio de 2013 18.000 €, el 26 de julio de 2014 22.500 € y el 26 de julio de 2015 27.000 €. Es cierto que quien comparece a formalizar la escritura de novación es el D. Benjamín, en nombre y representación de la sociedad "INVERSIÓN Y GESTIÓN DE CAPITAL RIESGO DE ANDALUCÍA, S.A.", cuando se trataba de la modificación del préstamo del programa Campus, competencia de IDEA y no de INVERCARIA, (recuérdese, tal como afirma en su declaración Don Luis Carlos, Director de Análisis de INVERCARIA, según cuadro en la página 6 del documento Proyecto de Evaluación de Perfiles de Puestos y Personas, obrante al folio 360 del Legajo 1º, Libro 2º incluido en el CD obrante al folio 222 del Tomo 1º de las actuaciones, existían dos formas para la concesión de las ayudas: o se concedían directamente con los fondos que le suministraba IDEA; o siendo fondos de IDEA, los gestionaba INVERCARIA en virtud de un convenio, pero resolviendo IDEA y luego INVERCARIA revisando), pero véase cómo el Notario hace constar expresamente que el hoy acusado, se halla legitimado para ese acto en su condición de Presidente y Consejero Delegado de la sociedad, cuyas facultades devienen de la delegación efectuada a su favor por acuerdo expreso el consejo de Administración de la Compañía que ha sido elevado a público en la propia escritura de constitución cuyos datos de otorgamiento e inscripción registral se han referenciado. De la misma manera que cuando se otorga inicialmente el préstamo Campus (Folios 119 y ss del Tomo 1º de las actuaciones), a pesar de ser autorizado por la Agencia IDEA, (según Resolución de la misma obrante a los folios 16 y ss del Tomo 1º de las actuaciones) quien comparece es el Sr. Benjamín, en nombre de "La Prestamista", que es INVERSIÓN Y GESTION DE CAPITAL RIESGO DE ANDALUCÍA, S.A., dejándose constancia expresa de que sus facultades devienen de la delegación efectuada a su favor por acuerdo expreso del Consejo de Administración de la Compañía que ha sido elevado a público en la propia escritura de constitución cuyos datos de otorgamiento e inscripción registral se han referenciado. Es decir, las acusaciones no ponen en duda en ningún momento que el Sr. Benjamín actuó legítimamente en su actuación respecto a la concesión inicial del préstamo Campus, pero insisten en que él ya no tenía competencias para la novación, a pesar de que quien queda expresamente calificado en el documento de préstamo como prestamista era INVERCARIA, y no la Agencia IDEA, tal como consta en el Anexo 1 de la referida Resolución (folio 117 vuelto del Tomo 1º de las actuaciones): "La entidad prestamista será la mercantil INVERSIÓN Y GESTION DE CAPITAL RIESGO DE ANDALUCÍA, S.A.". Como prestamista, no entiende la Sala que no pudiera disponer del préstamo para su modificación, según negociación efectuada con Bioaveda, a la vista de las dificultades que ésta, que no se escondía ni falseaba su situación, le manifestó, acordándose, no una condonación del préstamo, sino un cambio en las fechas de devolución, a los efectos de poder hacer frente al mismo con mayor solvencia. Todo ello se concierta el 4 de noviembre de 2009, no cuando Bioaveda es deudora de la totalidad del préstamo Campus o de una gran parte del mismo, no; sino cuando se ha producido únicamente el incumplimiento del primero de los pagos de 9.000 euros, que tenía que haber sido el 26 de Julio de 2009. Por eso envía el Sr. Efrain a INVERCARIA la carta que consta al folio 694 del Libro 3º del Legajo 25º, respondiendo al requerimiento de dicha cantidad, exponiendo cómo todos sus ingresos han sido invertidos en I+D, que se han llegado a generar hasta cinco productos comercializados algunos desde hacía ya tres años, que el proceso de expansión comercial lo están llevando a cabo sin proceso de marketing, dependiendo únicamente del "boca a boca" para dar a conocer sus productos, que ya había solicitado la moratoria pero que no habían recibido respuesta.

SEXTO.- De nuevo, BIOAVEDA, por medio de Efrain, presentó proyecto a INVERCARIA para obtención de ayuda. Don Luis Carlos, (Director de Análisis de INVERCARIA, según cuadro en la página 6 del documento Proyecto de Evaluación de Perfiles de Puestos y Personas, obrante al folio 360 del Legajo 1º, Libro 2º incluido en el CD obrante al folio 222 del Tomo 1º de las actuaciones) mantiene que trabajó en INVERCARIA al tiempo de los hechos, y que el acusado era su jefe, trabajó en el departamento de Análisis e Inversiones, donde se realizaban los análisis de los proyectos que estaban a su cargo. Analizaban el plan de negocios que aportaba la empresa solicitante, y evaluaban la viabilidad económica y financiera, comprobando las necesidades de tesorería que podía tener la empresa. Una vez hecho esto se pasaba el presidente, que podía decidir por sí solo, o consultar al Consejo de Administración, según si la cuantía superaba los 450.000 €, pues en este caso había que autorizar la ayuda por parte del Consejo Rector de la agencia IDEA. En el caso de Bioaveda SL, hubo dos préstamos participativos, uno en 2006, con novación en 2009, dentro del programa Campus, y por tanto otorgado directamente por IDEA; y otro, con fondos propios de INVERCARIA, en abril de 2009. En el primero de los préstamos, el declarante no tuvo participación ninguna, ni siquiera en la novación que posteriormente se hizo del mismo, porque no era competencia de su departamento. En el segundo de los préstamos sí intervino ellos. Confirma que llega al departamento un correo de 30 de septiembre de 2008, y que él mismo hizo el análisis. Aclara que el Comité de Dirección era una reunión que hacían con el presidente sobre los distintos proyectos en evolución, y que no tenían un carácter formal, sin que se levantaran actas formales, ni existiera una convocatoria formal con un orden del día concreto. Es verdad que algunas veces se dejaba constancia escrita, pero no a modo de acta. Admite que la póliza de Bioaveda SL la elabora él (por medio del técnico Don Victorio, según manifiesta éste en juicio), aclarando que el dinero era para garantizar la propiedad intelectual, y aunque dice que hubiera sido bueno antes de conceder la ayuda haber exigido una aportación de capital como garantía, eso es una opinión personal si hubiera dependido de él la concesión, pero dejando claro que no es una condición expresa que hubiera puesto en un informe que fuera de su competencia o expuesto en una reunión. Aclara que los técnicos de INVERCARIA no tenían como misión dar un informe favorable o desfavorable, sino solo hacer constar los pros y contras.

Consta a los folios 5 y ss del tomo Libro 1º del Legajo 25º, la transcripción de lo hablado en la reunión de 16 de Abril de 2008 entre el propio acusado, como Presidente de INVERCARIA, y los representantes de Bioaveda, Don Casiano, Don Efrain, Doña Mónica y don Cesar, y Don Cirilo, (Técnico Analista de INVERCARIA , según cuadro en la página 6 del documento Proyecto de Evaluación de Perfiles de Puestos y Personas, obrante al folio 360 del Legajo 1º, Libro 2º incluido en el CD obrante al folio 222 del Tomo 1º de las actuaciones). Dicha reunión tiene lugar en las instalaciones de INVERCARIA a propuesta del Presidente para ver las posibilidades de cambios en el planteamiento del proyecto Bioaveda. En dicha reunión se hace una nueva presentación de la compañía como resultado de la resolución adoptada por el Comité de Dirección de INVERCARIA de 5 de marzo de 2008, relativa a la propuesta de los promotores de revalorización del capital que pasaría en dos años a incrementarse 47 veces su valor nominal en función de un acervo sin la debida justificación, y se deja constancia expresa de que eso no es asumible por parte de INVERCARIA. El Dr. Efrain, no esconde la falta de liquidez y las pone expresamente de manifiesto y queda constancia de ello por parte de los asistentes. Se pone de manifiesto el aumento de socios en el proyecto, hasta trece, incluidos siete médicos (entre los que destacan Casiano, Cesar, un asesor de Televisión Española y el Dr. Jacinto del Hospital de la Macarena de Sevilla). Se deja constancia de la totalidad de productos que tiene en estudio. Los promotores muestran los resultados visuales de pruebas concretas realizados por los mismos a pacientes en Jaén. Los promotores presentan los gastos correspondientes al primer ejercicio: desarrollo de productos, investigación de mercado, gastos de promoción (presentaciones, folletos, muestras, consultoría de marketing, incorporación de tres empleados que atiendan los pedidos generados por el Dr. Efrain, materias primas, et. ), costes de ventas, técnico de fabricación, etc., que suman 403.900 euros. (Folios 7 y ss del tomo Libro 1º del Legajo 25º). El Presidente busca soluciones como que la Orden de Incentivos ayudaría con fondos perdidos, para lo cual habría que remitirse al Gerente de la Agencia IDEA en Jaén. En cualquier caso el Presidente de INVERCARIA entiende que, según los datos, la inversión se recuperaría en un año en el mejor de los casos. En cualquier caso, se dice que lo que se pretende es dejar cubiertas las necesidades de tesorería del 2008, para lo cual es necesario el presupuesto de caja mensual. De la misma manera se desprende de los números que se presentan que, en el peor de los casos, se amortizaría la inversión completamente en el segundo año, aunque el Presidente insiste en la necesidad de establecer con mayor rigor los flujos de caja para que se determinen cuales son las necesidades reales de financiación de la compañía, y que aunque se intentaría llegar a la aportación a la compañía de unos 250.000 euros, se desembolsarían a medida que se necesiten, solicitando a los promotores un informe del propio producto a nivel profesional como soporte para presentar en el Comité de Dirección. Todo ello para el proyecto del producto oHo, y respecto a los seis productos restantes, se podría plantear ampliaciones en el futuro, aunque si se excede de los 450.000 euros, habría que presentarlo en el Consejo Rector de la Agencia IDEA. El Presidente igualmente propone que el proyecto sea presentado a la Directora de IFAPA, y que se aprobará como préstamo participativo inicialmente, pero con la condición de que el promotor únicamente disponga de lo que necesite (no del 100% aprobado) a modo de póliza de crédito, pudiéndose capitalizar posteriormente. Si en tres o cuatro años se exceden las previsiones, el Presidente aceptaría un cambio de valoración en función del cumplimiento del plan de negocios, pudiendo así incluso diluir INVERCARIA su participación. Finalmente, ante la consulta de los promotores de qué ocurriría en caso de incumplimiento del Plan de Negocios, el Presidente indica que es Capital Riesgo.

En esta reunión en modo alguno se vislumbra una actitud de connivencia por parte del Acusado con la empresa solicitante (recordemos que ni siquiera se ha probado la amistad o relación de cualquier tipo entre los implicados o entre éstos con políticos del Gobierno andaluz); al contrario, según lo transcrito lo que se advierte es una actitud cautelosa del acusado en la inversión a realizar, que, en cualquier caso, pretende salvar por lo original del proyecto, tal como queda constancia en la documentación científica aportada. Por ello, los representantes de Bioaveda trasladan nueva documentación sobre el proyecto, tal como se deduce del correo electrónico de 23 de Abril de 2008, folios 304 del Libro 2º del Legajo 25º, que remite Cirilo al Presidente, y de la que ya estaba informado Don Jesús Luis, (Director de Promoción de INVERCARIA).

Interesante es también el correo electrónico de 19 de Agosto de 2008, folio 498 del Libro 2º del Legajo 25º, que remite el Técnico Analista Don Cirilo al Sr. Efrain y con copia para el resto de representantes de Bioaveda, en donde, a pesar de decir que necesitarían información de esa otra sociedad que tienen constituida, JED-ADOBE (productora y comercializadora del producto), con la que parece que hay intención de fusionar Bioaveda y que las proyecciones de los cash flow no se encuentran lo suficientemente detalladas y que no existen balances ni cuentas anuales proyectados a cinco años en el plan de negocio que se había facilitado, no facilitando dichas omisiones el trabajo, pero que sin embargo ellos tendrían que "buscar datos en el mar de documentación intercambiada entre BIOAVEDA e INVERCARIA y realizar sus propias suposiciones", pero que estarían dispuestos a hacerlo "en pro de interés estratégico en el proyecto de Bioaveda". Es decir, queda constancia de que Bioaveda no dejó de remitir documentación y que el problema era que los documentos remitidos eran muy numerosos, pero afirma el Técnico que, por parte de INVERCARIA, se dedicaría todo el tiempo necesario para analizar la situación de la empresa y poder sacar adelante este proyecto tan estratégico.

Mediante el correo electrónico de 10 de Septiembre de 2008, folio 516 del Libro 2º del Legajo 25º, que se le remite al Sr. Efrain, se le informa de la necesidad de que se realice una evaluación de los productos por un tercero independiente, y que por ello es necesario que se les autorice a mandar el dossier a la Corporación Teconológica de Andalucía, y es cierto que consta al folio 636 informe de la Corporación Tecnológica de Andalucía en donde se aclaraba que no se pudo tener dictamen técnico porque el dueño de la mercantil, Sr. Efrain, no facilitaba la información técnico-científica, pero debemos considerar que se trataba de un informe técnico científico del producto, no relacionado con la situación económico financiera del producto; y que en realidad se trataba del recelo que tenía el descubridor del producto para compartir información científica, pues así se dice en un correo que INVERCARIA remite al Sr. Efrain el 29 de Septiembre de 2008, folio 537 del Libro 2º del Legajo 25º, en el que no se dice que Bioaveda no haya remitido información, sino que la información proporcionada "está dispersa", incluso se le da a Bioaveda la posibilidad de que, si no quiere, no se haga esa evaluación científica para el estudio del proyecto por su parte.

Además, debemos recordar, como antes se exponía, que en la tramitación del inicial préstamo Campus, ya constaba, según informe de INVERCARIA de 4 de mayo de 2006, (CD obrante al folio 242 del Tomo 1º, página 198, y folio 368 del Tomo 2º), que constaba recibido un Informe Tecnológico y que habla, en cuanto a la Tecnología del producto, de innovación aportada, de valor añadido al cliente, de producto atractivo, de producto real; en cuanto al Mercado, de industria atractiva, de tamaño grande y en crecimiento, de existencia real de clientes dispuestos a pagar por el producto; en cuanto al Equipo, de formación adecuada, de experiencia relevante, de complementariedad, de capacitación para lanzar y liderar la empresa; y en cuanto al Plan financiero, de estructura financiera de la empresa, de recursos financieros necesarios para su correcto funcionamiento y de crecimiento, fuentes de financiación y rentabilidad esperada. Y se dice que se detecta favorablemente para la empresa BIOAVEDA S.L. una oportunidad de negocio con posibilidades de éxito y que por eso se resuelve positivamente a favor del proyecto en cuestión. Es decir, ya es conocedora INVERCARIA en este segundo préstamo (base de la acusación) de la tecnología del producto y de su naturaleza y efectos positivos, sin que pueda decirse que, en aras de una supuesta intencionalidad prevaricadora, el acusado estaba intentando disponer ilegítimamente de los recursos públicos a su libre antojo, permitiendo que la empresa beneficiaria dejara ocultas las interioridades científicas y tecnológicas del producto.

SÉPTIMO.- Del estudio de toda la documentación que obra en el expediente, finalmente, se realizaron varias propuestas de inversión por los técnicos, y por el Sr. Benjamín, sucesivamente, varias propuestas de Operación (según división de competencias que explica en Sala Don Luis Carlos, (Director de Análisis de INVERCARIA), pero debemos fijarnos que, en la parte que elaboran los técnicos, consta en todas ellas como propuesta de Valor: Estudios científicos realizados por Efrain demuestran que la formulación magistral de aceites de BIOAVEDA proporciona propiedades beneficiosas para el cuerpo humano. Los aceites utilizados en la fórmula magistral de BIOAVEDA son ecológicos y poseen ciertas características físico-químicas, que le confieren sus propiedades. Para que la producción agrícola cumplan los requisitos físico-químico, estos deben producirse con respecto a unos métodos de extracción y conservación del aceita de oliva elaborados por Bioaveda. Igualmente consta en todas las propuestas que hacen los técnicos: "Los estudios que avalan la propuesta de valor del proyecto no ha sido facilitados por el promotor por lo que no ha sido posible realizar una evaluación tecnológica de las investigaciones del Doctor Efrain. Aunque existen numerosas publicaciones facilitadas por el promotor que lo avalarían".

Las propuestas, como decimos, llegan a ser hasta cuatro:

1.- Propuesta Consejo septiembre de 2008 (folios 519 y ss del Libro 2º del Legajo 25º) En materia de Análisis de riesgo los técnicos lo único que plantean es, folio 532, la estrategia de comercialización incorrecta y la insuficiencia de aprovisionamiento para la demanda con especificaciones técnicas adecuadas, proponiendo abrir el acuerdo de comercialización a nuevos productores ecológicos, con apoyos de manuales de productivos, conforme a los requisitos del producto final.

2.- Propuesta Consejo v2 Octubre 2008.

En la v2 se repiten los mismos riesgos (folios 596 y ss del Libro 2º del Legajo 25º).

3.- Propuesta Consejo v3 noviembre de 2008 (folios 621 y ss del Libro 2º del Legajo 25º). Las únicas referencias de riesgo que se hacen constar por los técnicos son: No hay imagen de la compañía en el mercado, Mercado limitado, Dudas sobre la patentabilidad de los productos de la sociedad, Débil imagen en el mercado, Incapacidad de financiar los cambios necesarios en la estrategia, Estrategia de comercialización basada en los contactos del promotor en el mundo médico, Existencia de productos sustitutivos y posible aparición de productos similares, La formulación del producto está guardada por el promotor, sin compartirla con algún otro socio por miedo a que sea copiada, Insuficiencia de aprovisionamiento para la demanda con especificaciones técnicas adecuadas.

4.- Propuesta Consejo v4 Noviembre 2008 (folios 651 y ss del Libro 2º del Legajo 25º). Idénticas referencias de los técnicos al riesgo que en la propuesta v3.

En la actualización de fecha 13 de noviembre de 2008 del resumen ejecutivo de evaluación de BIOAVEDA SL se recogen de nuevo los mismos elementos de identificación de riesgos de la mercantil BIOAVEDA SL (folio 623 del Libro 2º del Legajo 25º).

Estos elementos de riesgo, son los que toman las acusaciones para fijar la base de la antijuridicidad que imputan a las decisiones de Presidente, hoy acusado, poniéndolo en relación una y otra vez con el concepto mercantil de encontrarse la Sociedad en causa de disolución por tener un patrimonio neto negativo de 196.321 euros con un capital de 36.000 euros. Sobre todo atienden a la pericial Judicial de Taxo, efectuada por la Sra. Doña Santiaga, obrante a los folios 9 y ss del Tomo 1º de las actuaciones, que afirma en su página 35, folio 43 de las actuaciones, que cabe destacar que en el ejercicio 2009 a 2010 las proyecciones financieras y los datos reales coinciden en cuanto a la existencia de pérdidas del ejercicio, pero no obstante ello, la cifra proyectada como resultado negativo en 2010 (-6.593 euros) está muy por debajo de la acontecida (-79.089,23 curos), y sin embargo, en el ejercicio 2009, BIOAVEDA S.L. desprende unas pérdidas de 84.824,69 euros, mientras que las previsiones ascendían a un resultado negativo muy superior de -280.980 euros, en su escenario pesimista. Desde este ejercicio, la estimación de las ventas en el Plan de Negocio ha resultado superior a la cifra real experimentada por BIOAVEDA S.L., la cual ha incurrido en pérdidas en todos los periodos de análisis. La iliquidez de la empresa se manifiesta, a su vez, en el fondo de maniobra arrojado, el cual expresa la diferencia entre el activo corriente y el pasivo circulante y mide la capacidad de un negocio de hacer frente a sus obligaciones a corto plazo. Se observa que, en todos los ejercicios proyectados, la sociedad presenta un fondo de maniobra negativo, por lo que, en todo el periodo de estudio, la sociedad incurre en la posibilidad de presentar suspensión de pagos. Sin embargo atendiendo a los datos reales en el periodo 2006-2010 desprende un fondo de maniobra positivo, con una variación negativa de -67,35%, siendo en 2006 de 78.077,98 euros y en 2010 de 25.490,11 euros. En este sentido, cabe destacar que, atendiendo a la Ley 2/1995, de 23 de marzo, reguladora de Sociedades de Responsabilidad Limitada, y su posterior modificación (Real Decreto Legislativo

1/2010, de 2 de julio, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Sociedades de Capital) , se determina como causa de disolución de una sociedad por consecuencia de pérdidas que dejen reducido el patrimonio neto a una cantidad inferior a la mitad del capital social, a no ser que éste se aumente o se reduzca en la medida suficiente, y siempre que no sea procedente solicitar la declaración de concurso conforme a lo dispuesto en la 22/2003, de 9 de julio, Concursal. Y en la página 39, folio 47 de las actuaciones, se dice que, atendiendo a la evolución de BIOAVEDA, S.L., se considera que el impago de las cuotas de préstamo está motivado por la falta de liquidez de la sociedad y la divergencia de las estimaciones realizadas respecto a los datos financieros reales obtenidos por la mercantil, pues partidas como el volumen de facturación registrado por la sociedad no alcanza las expectativas proyectadas en el Plan de Negocio. Estas desviaciones han originado altas expectativas en la evolución de la sociedad e implicado un alto grado de endeudamiento de la mercantil.

Pero frente a ello debe recordarse, en primer lugar, que según afirma el testigo Don Luis Carlos, Director de Análisis de INVERCARIA, los técnicos de INVERCARIA no tenían como misión dar un informe favorable o desfavorable, sino solo hacer constar los pros y contras, porque la competencia decisoria le correspondía al Presidente, que podía decidir por sí mismo en este caso, vista la cuantía del préstamo. No puede tomarse un concepto jurídico mercantil como base de una condena penal. La causa de disolución recogida actualmente en el artículo 363.d del Real Decreto Legislativo 1/2010, de 2 de julio, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Sociedades de Capital, referida a la existencia de pérdidas que dejen reducido el patrimonio neto a una cantidad inferior a la mitad del capital social, no puede tener una traducción en el ámbito penal para exigir responsabilidades en caso de omisión de la obligación de iniciar el proceso de disolución, pues existen vías mercantiles para evitarlo como sería que se aumentase o se redujese en la medida suficiente el capital social, o solicitar la declaración de concurso, que dice el mismo artículo, o incluso comunicar al juzgado la existencia de negociaciones con los acreedores para alcanzar un plan de reestructuración del activo, del pasivo o de ambos, artículo 365.3 LSC. En todo caso, las consecuencias un incumplimiento en el deber de proceder a la disolución, serán de naturaleza mercantil, es decir, las que establece el artículo 367.1 LSC, y que sería que los administradores respondieran solidariamente de las obligaciones sociales posteriores al acaecimiento de la causa de disolución. Pero ese riesgo puede asumirlo el administrador si sigue confiando en su empresa y las posibilidades de crecimiento y éxito final. De hecho, repetimos, no consta referencia alguna al respecto en el Análisis de riesgo que exponen los técnicos, tal como hemos transcrito. Y ha de recordarse que en el Plan Director (obrante al folio 169 del Libro 1º del Legajo 1º del CD obrante a folio 222 del Tomo 1º de las presentes actuaciones), cuando se explican las diferentes fases por las que pasa el proyecto se dice que en la fase de Análisis de inversiones el proyecto se analiza desde la perspectiva económico-financiera por los Técnicos-Analistas de INVERCARIA, "con una propuesta de la viabilidad financiera del proyecto", sin que ello suponga que, necesariamente, tenga luego que cumplirse en el devenir de los avatares económicos y comerciales de la Empresa, pues ésta, al enfrentarse a la realidad del Mercado, puede o no conseguir el éxito inicialmente programado. El propio Don Luis Carlos, Director de Análisis de INVERCARIA, afirma en su interrogatorio que lo que se hace es una hipótesis de viabilidad, teniendo en cuenta que la compañía está arrancando, y lo que se elabora es un escenario futurible, pero que eso es una predicción. Por tanto, entendemos que no existe en el presente supuesto prueba alguna referida a que la ayuda se pidiera sobre la base de una empresa inexistente o en la que no hubiera un proyecto serio, contundente, novedoso, con una dedicación hacia las más altas cotas de superación económica, otorgándose el préstamo sobre los amplios márgenes de maniobra (sobre todo en esa relativamente pequeña cantidad) de que gozaba el Presidente de INVERCARIA, según su normativa. Fijémonos si sería atrayente el proyecto que el socio inversor Don Casiano, afirma que invirtió unos 20.000 €, a pesar de que, tal como admiten las acusaciones, el valor de las acciones continuó siendo el mismo, siendo que, en realidad con esa inversión el que obtenía el beneficio, de 19.000 euros, fue el vendedor de dichas acciones, no la sociedad, y a pesar de eso hubo alguien como el Sr. Casiano, que no le importó invertir de ese modo, por la fe, dice él, que le tenía al responsable del proyecto, el inventor y científico Sr. Efrain. Y esto lo hace incluso manifestando que él tenía preparación e incluso asesoraba financieramente a Efrain, admitiendo que, aunque él no se encargaba de llevar las cuentas anuales, porque eso lo hacía una gestoría, Don Efrain se las enseñaba.

Es cierto que Don Jesús Luis, (Director de Promoción de INVERCARIA, según cuadro en la página 6 del documento Proyecto de Evaluación de Perfiles de Puestos y Personas, obrante al folio 360 del Legajo 1º, Libro 2º incluido en el CD obrante al folio 222 del Tomo 1º de las actuaciones) y que fue quien asignó el expediente al técnico analista llamado Cirilo, afirma en el acto del juicio oral que él mismo, desde un principio, pensó que el proyecto no iba a tener viabilidad, y que fue el presidente, el que dijo que se llevara al Comité de Dirección el 5 de marzo de 2008, y que ahí él mismo informó desfavorablemente, y que el presidente le dijo a Cirilo y no a él (esto lo desmiente Cirilo) que se hablara con la empresa para que cambiaran el proyecto y lo adaptaran, pero lo cierto es que el Sr. Jesús Luis reconoce que él, después de esto, se fue de INVERCARIA y no tuvo más conocimiento de este asunto, admitiendo que pero él no sabe qué pasó en el comité, porque él ya se fue de INVERCARIA, siendo que la tramitación del préstamo duró un año más después de su salida.

OCTAVO.- Por todo ello, en modo alguno puede considerarse prevaricadora la actuación del acusado en este caso concreto que enjuiciamos cuando, el 2 de abril de 2009, en nombre y representación de INVERCARIA SAU como prestamista subscribe con Efrain y Mónica, en nombre y representación de BIODAVEDA SL, como prestataria, la póliza de contrato de préstamo participativo por importe de 90.000 euros (Folios 664 y ss del Legajo 25º, Libro 2º) con vencimientos anuales del 20% a partir del 2 de Abril de 2011 (Estipulación 4). En la Estipulación 2 se dice que "La Prestataria destinará la totalidad del Préstamo exclusivamente a la financiación de los gastos necesarios a incurrir en la solicitud de las patentes y marcas de "oHo", hasta la resolución de las mismas (Patentes en Estados Unidos, Japón y Europa) descritas todas ellas en los Títulos Expositivos Ill y IV del presente contrato y según destalles que se adjuntan en los Anexos I y Il al contrato. La no aplicación de los fondos a los fines indicados supondrá incumplimiento por parte de la Prestataria de una condición esencial de este Contrato, configurándose como causa de vencimiento anticipado del mismo".

Consta el cheque por dicha cantidad al folio 678 del Libro 2º del Legajo 25º.

Y, efectivamente, consta que Bioaveda ya había iniciado los contactos con una empresa dedicada a la gestión de los trámites necesarios para conseguir la patente en Estados Unidos y Japón, la empresa Pons-Patentes y Marcas, folios 656 y ss del Libro 2º del Legajo 25º, remitiéndose por parte de ésta el 5 de febrero de 2099 el Presupuesto de dicha operación, que alcanzaba los 87.738 euros. Se llega a admitir por INVERCARIA (véase el Informe de actividad sobre Bioaveda SL que consta a los folios 865 vuelta del Libro 3º del Legajo 25º que se había solicitado la patente universal en junio de 2009, tramitación que se encuentra en el plazo establecido de un año.

Se acusa al Sr. Benjamín que nada hizo para controlar, a posteriori el resultado de la inversión realizada en Bioaveda SL, pero la verdad es que, a fecha 21 de Julio de 2009, con salida el 23 de Julio y el 2 de Septiembre, siendo Presidente el Sr. Benjamín, INVERCARIA emite comunicación a Bioaveda (folios 683 y 685, respectivamente, del Libro 3º de Legajo 25º) en relación al préstamo participativo Campus liquidando el capital debido a fecha 26 de julio de 2009. E igualmente, en fecha 29 de Marzo de 2010, con salida el 5 de Abril de 2010, ya con el acusado prácticamente fuera de la empresa, también consta en relación al préstamo participativo de 2 de Abril de 2009, la liquidación del pago de intereses por valor de 2.722,50 euros (folio 687 del Libro 3º de Legajo 25º) requiriendo de pago.

Precisamente, el retraso en el control de la reclamación del pago se produce cuando el acusado ya no estaba desde hacía más de un año en INVERCARIA, pues se firma Acta notarial de Fijación de Saldo Deudor, por vencimiento anticipado por impago, (folio 697 del Libro 3º del Legajo 25º), el 26 de Septiembre de 2011, determinando la deuda por el préstamo participativo en 93.379,75 euros. Y no es hasta la Resolución de 28 de Julio de 2015 del Director General de la Agencia de Innovación y Desarrollo de Andalucía, por delegación del Consejero de Empleo (CD obrante al folio 242 del Tomo 1º, páginas 334 y ss), es decir, cinco años después de no estar el acusado presidiendo INVERCARIA, cuando se resuelve iniciar el procedimiento administrativo de reintegro de las cantidades abonadas y la pérdida del derecho al cobro de los incentivos concedidos que están pendientes de abonarse a Bioaveda S.L., habida cuenta de que realizada la Verificación y Control del proyecto incentivado por parte de la Gerencia Provincial de la Agencia de Innovación y Desarrollo de Andalucía en JAÉN, al objeto de comprobar la ejecución de las actuaciones incentivadas en los términos previstos en la Orden reguladora, en las demás disposiciones de aplicación, así como en la resolución de concesión, la citada Gerencia ha emitido informe proponiendo que se declare el reintegro de las cantidades abonadas y la pérdida del derecho al cobro de los incentivos concedidos que están pendientes de abonarse, fundándose en los siguientes motivos: Para la justificación del expediente, la empresa sólo ha aportado algunas facturas y documentos de pago, no se ha presentado documentación adicional como certificados, IAE, Licencias y Normativa Ambiental, datos de empleo, presupuestos, medidas de publicidad, etc. Tampoco ha tenido en cuenta los plazos concedidos en la Resolución para la justificación del expediente, ya que una parte importante de los gastos presentados son posteriores a la fecha tope de Cumplimiento, por lo que con lo aportado el grado de ejecución formal del proyecto no alcanza el 50 % de la inversión o gasto incentivable. Por esto, se entiende que queda acreditado, que la empresa beneficiaria ha incumplido las obligaciones previstas en los siguientes artículos de la Orden Reguladora: Art. 24.1: Acreditar en plazo y forma la realización de la actividad incentivada. Art. 25: Justificación de la incentivación: documentación obligatoria para la justificación del expediente. Art. 26 último párrafo: La inversión incentivable no alcanza el 50% de la inversión prevista, por lo que se considera que el grado de ejecución del proyecto es inferior al 50 %. Y Art. 27.1.c): Incumplimiento de la obligación de justificación o la justificación insuficiente. Al haber sido devueltas hasta dos veces por el servicio de correos las notificaciones efectuadas de la anterior resolución se procede a la notificación mediante su publicación en el BOE de 9 de Diciembre de 2016, y 31 de Enero de 2017, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 59.5 de la Ley 30/1992 de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común (CD obrante al folio 242 del Tomo 1º, páginas 346 y 361). Pero obsérvese que, la propia Agencia IDEA, la reclamación de la devolución la hace en 2015, cuando, según las acusaciones, que no dan validez a la novación efectuada por INVERCARIA por medio del Acusado, podría haberla hecho tras el 26 de julio de 2009 que es cuando, según esa primera póliza, si no tenía validez la novación efectuada por el acusado, se tenía que haber pagado el primer importe de 9.000 euros (folio 120 del Tomo 1º de las presentes actuaciones). Sin embargo, dicha reclamación se retrasa hasta 2015, curiosamente, cuando se tenía que haber abonado el último de los plazos según la novación formalizada, por lo que, en principio, y a falta de otra prueba la propia Agencia IDEA, hoy acusación, parece que no se opuso a esa modificación de plazos que autorizó el Sr. Benjamín.

Sobre todo, debe tenerse en cuenta que Bioaveda SL siguió trabajando y comercializando el producto con el objetivo de consolidarse en el mercado y cambiar el rumbo, alcanzando, según Informe de Control y Seguimiento de INVERCARIA de 10 de marzo de 2011, folio 873 vuelto del Libro 3º del Legajo 25º, unas ventas en 2009 de 10.603,44 euros y en 2010 suben a 44.790,11 euros, (y junto con lo que vendían por medio la sociedad JELP ADOVE llegaron a 75.000 euros), aún cuando todo ello fuera insuficiente para cubrir los gastos que tiene la sociedad. De hecho, la Fiscalía da por probado que se hicieron por parte de Bioaveda pagos parciales y embargos, y que a fecha 5 de Diciembre de 2018 quedaba pendiente la cantidad de 76.101,81 euros en concepto de principal más la totalidad de intereses y costas.

NOVENO.- Es cierto que consta en el Informe de fiscalización de INVERCARIA correspondiente al ejercicio 2009, elaborado por la Cámara de Cuentas de Andalucía, y aprobado en su sesión celebrada el día 27 de diciembre de 2011, puntos 165 y ss (documento PDF llamado OE-08-2010-DT, obrante a la carpeta llamada 130507_1128 (D), dentro de la carpeta CD Y DOS PEN DRIVE APORTADOS, que consta en el Legajo 41 obrante en el CD del folio 222 del Tomo 1º de las actuaciones), así como en el Resumen de Informe (documento PDF llamado OE-08-2010-RES, obrante a la carpeta llamada 130507_1128 (D), dentro de la carpeta CD Y DOS PEN DRIVE APORTADOS, que consta en el Legajo 41 obrante en el CD del folio 222 del Tomo 1º de las actuaciones) que INVERCARIA no se encuentra sometida a control financiero permanente por parte de la Intervención al no encontrarse incluida en el Acuerdo del Consejo de Gobierno de 8 de Mayo de 2007, por el que se establece las actuaciones de control financiero a realizar por la Intervención General a las empresas de la Junta de Andalucía sometidas a dicho control. La empresa no tiene definido en su organigrama un puesto de trabajo dependiente de la dirección destinado realizar las funciones de auditoría y control interno que garanticen el adecuado funcionamiento de los sistemas de control administrativo y contable, promoviendo mejoras que redunden en un mayor y mejor control interno de la gestión. Aunque los préstamos correspondientes a los Programas Melkart, Gaya, Campus y Atlantis se tramitan bajo la modalidad de préstamos participativos, son préstamos ordinarios, ya que no cumplen los requisitos necesarios para ser considerados préstamos participativos establecidos en el artículo 20.1 a) del Real Decreto 7/1996, de 7 de junio sobre medidas urgentes de carácter fiscal y de fomento y liberalización de la actividad económica. En cuanto a los préstamos otorgados con Fondos propios, hay que destacar la falta de publicidad del procedimiento a seguir por parte de INVERCARIA para la ejecución de este programa, lo que puede dar lugar a la discrecionalidad a la hora de determinar las características de los préstamos a conceder en cada caso o la selección de los beneficiarios. No existe preestablecido ni publicado ningún criterio para determinar los requisitos que deben reunir los beneficiarios, las condiciones de los préstamos, los importes máximos o mínimos a conceder o los factores determinantes de cuando el préstamo a conceder será participativo u ordinario, y en este último caso, a qué tipo de interés se otorgará. En cuanto a los procedimientos seguidos para la realización de estas inversiones, el artículo 11 de la ORDEN de 9 de diciembre de 2008, de la Consejería de Innovación, Ciencia y Empresa, por la que se establecen las bases reguladoras de un Programa de Incentivos para el Fomento de la Innovación y el Desarrollo Empresarial en Andalucía y se efectúa su convocatoria para los años 2008 a 2013, incluye expresamente entre los incentivos regulados por la Orden las aportaciones al capital realizadas por INVERCARIA. No obstante, INVERCARIA no se ajusta a lo establecido en esta Orden ya que, según certificado facilitado por la Agencia IDEA, las aportaciones al capital realizadas por INVERCARIA se han hecho con fondos aportados por la Agencia procedentes de transferencias de financiación de capital procedentes de la mencionada Consejería y no con fondos procedentes de la aplicación presupuestaria correspondiente a dicha Orden.

Ahora bien, si acudimos al informe que realiza Doña Victoria, en nombre de la Intervención General de la Junta de Andalucía, de 8 de Julio de 2015, folios 34.891 y ss, del CD 1 llamado Ramo Principal Tomos 1 al 84, obrante al folio 220 del Tomo 1º de las actuaciones, en concreto a los folios 34.905 vuelta y ss, se dice inicialmente en el punto VI.3 que INVERCARIA cuenta con un programa de concesión de préstamos financiados con fondos propios. En este programa es INVERCARIA la única con potestad decisoria sobre el importe de la financiación otorgada a los proyectos en "fase semilla" o "fase arranque", bajo la modalidad jurídica de préstamos participativos u ordinarios y en condiciones que varían según la operación. No consta que haya preestablecido ni publicado ningún criterio para determinar los requisitos que deben reunir los beneficiarios, las condiciones de los préstamos, importes máximos o mínimos a conceder o los factores que determinan cuándo el préstamo a conceder será participativo u ordinario, y en este último caso a qué tipo de interés se otorgará. Si bien, afirma, con ello no se está incumpliendo ningún precepto, aunque teniendo en cuenta que se trata de préstamos financiados con fondos públicos, sería recomendable que se estableciera un procedimiento y unos criterios, con el fin de evitar que pudiera producirse discrecionalidad en su concesión. De los préstamos concedidos con fondos propios y que están vivos en 2012, en los que INVERCARIA es la única responsable, sólo uno de ellos está siendo afrontado por el beneficiario, estando el resto íntegramente deteriorados ante la falta de pago por parte de los prestatarios. Y, sin bien la Intervención General dice que, vista esta situación, cabria plantearse si realmente nos encontramos ante préstamos concedidos por INVERCARIA o más bien podría tratarse de ayudas, sin embargo reconoce que todas las operaciones han sido objeto de reclamación judicial (todas menos 1 a partir de 2013) y aclara que esa Intervención no entiende que el hecho de que los préstamos estén deteriorados conlleve necesariamente que tengan la consideración de ayudas. Ni siquiera se afirma que lo sean. Lo que se plantea es una incertidumbre sobre su naturaleza jurídica, teniendo en cuenta todo lo anterior.

Por tanto, no encontramos en el presente caso en la actuación del acusado los requisitos de arbitrariedad y capricho, propios de la Prevaricación administrativa, tal como recuerda el Tribunal Supremo (Penal), sec. 1ª, por ejemplo en Sentencia de 26-09-2013, nº 1051/2013, rec. 1921/2012: "También esta Sala ha advertido STS de 7-1-03 - de la dificultad que comporta la delimitación de la línea fronteriza entre la ilicitud administrativa y la penal, y que con la Jurisdicción penal no se trata de sustituir, desde luego, a la Jurisdicción Contencioso-Administrativa en su labor revisora y de control del sometimiento de la actuación administrativa a la Ley y al Derecho, sino de sancionar supuestos límite en los que la posición de superioridad que proporcionaba el ejercicio de la función pública se utiliza para imponer arbitrariamente el mero capricho de la autoridad o funcionario, perjudicando al ciudadano afectado o a los intereses generales de la Administración Pública en un injustificado abuso de poder.

La STS de 5-3-2003, núm. 331/2003, recuerda que "no basta, pues, con la contradicción con el derecho. Para que una acción sea calificada como delictiva será preciso algo más, que permita diferenciar las meras ilegalidades administrativas y las conductas constitutivas de infracción penal. Este plus viene concretado legalmente en la exigencia de que se trate de una resolución injusta y arbitraria, términos que deben entenderse aquí como de sentido equivalente.

Respecto de esta distinción, la jurisprudencia anterior al Código Penal vigente , y también algunas sentencias posteriores, siguiendo las tesis objetivas, venía poniendo el acento en la patente y fácil cognoscibilidad de la contradicción del acto administrativo con el derecho. Se hablaba así, en efecto, de una contradicción patente y grosera ( STS de 1 de abril de 1996, núm. 171/96, o de resoluciones que desbordan la legalidad de un modo evidente, flagrante y clamoroso, ( STS de 16- 5-1992, núm. 773/1992 y de 20 de abril de 1994) o de una desviación o torcimiento del derecho de tal manera grosera, clara y evidente que sea de apreciar el plus de antijuricidad que requiere el tipo penal ( STS núm. 1095/1993, de 10 de mayo).

En todos estos casos ( STS de 2-4-03, num.. 504/2003), es claro que la decisión se basa en la tergiversación del derecho aplicable y que éste ha sido reemplazado por la voluntad del funcionario. Esta casuística cuyo común denominador es la falta de deducción de la decisión del derecho aplicable al caso, fundada en un método hermeneútico aceptable, proporciona el aspecto sustantivo de la acción típica, que no debe ser confundido con los adjetivos, como tales imprecisos y poco aptos para cumplir con la función de garantía de la ley penal, que contingentemente la jurisprudencia ha usado para dar una idea de la gravedad del hecho.

Y, como nos recuerdan otras sentencias de esta Sala, sin embargo, sin abandonar las tesis objetivas, e interpretando la sucesiva referencia que se hace en el artículo 404 a la resolución como arbitraria y dictada a sabiendas de su injusticia, se viene a resaltar como elemento decisivo de la actuación prevaricadora el ejercicio arbitrario del poder, proscrito por el artículo 9.3 de la Constitución, en la medida en que el ordenamiento lo ha puesto en manos de la autoridad o funcionario público. Y así se dice que se ejerce arbitrariamente el poder cuando la autoridad o el funcionario dictan una resolución que no es efecto de la Constitución y del resto del ordenamiento jurídico sino, pura y simplemente, producto de su voluntad, convertida irrazonablemente en aparente fuente de normatividad. Cuando se actúa así y el resultado es una injusticia, es decir, una lesión de un derecho o del interés colectivo, se realiza el tipo objetivo de la prevaricación administrativa, ( SSTS de 23-5-1998, núm. 1/1998; de 4-12-1998; núm. 766/1999, de 18 mayo EDJ 1999/7983 y núm. 2340/2001, de 10 de diciembre EDJ 2001/55046 ), lo que también ocurre cuando la arbitrariedad consiste en la mera producción de la resolución -por no tener su autor competencia legal para dictarla- o en la inobservancia del procedimiento esencial a que debe ajustarse su génesis ( STS núm. 727/2000, de 23 de octubre).

Puede decirse, como se hace en otras sentencias, que tal condición aparece cuando la resolución, en el aspecto en que se manifiesta su contradicción con el derecho, no es sostenible mediante ningún método aceptable de interpretación de la ley ( STS núm. 1497/2002, de 23 septiembre), o cuando falta una fundamentación jurídica razonable distinta de la voluntad de su autor ( STS núm. 878/2002, de 17 de mayo) o cuando la resolución adoptada -desde el punto de vista objetivo- no resulta cubierta por ninguna interpretación de la ley basada en cánones interpretativos admitidos ( STS núm. 76/2002, de 25 de enero). Cuando así ocurre, se pone de manifiesto que la autoridad o funcionario, a través de la resolución que dicta, no actúa el derecho, orientado al funcionamiento de la Administración Pública conforme a las previsiones constitucionales, sino que hace efectiva su voluntad, sin fundamento técnico-jurídico aceptable."

DÉCIMO.- Respecto a la Malversación, y siguiendo con el análisis que hace del tipo la referida Sentencia del Tribunal Supremo (Penal), sec. 1ª, de 22-10-2024, nº 882/2024, rec. 2691/2022: "El tipo de malversación de caudales públicos está integrado por los siguientes elementos típicos:

(i) El sujeto activo ha de ostentar la cualidad de autoridad o funcionario público, bastando a efectos penales con la participación legítima en una función pública...

(ii) Se precisa una facultad decisoria jurídica o de detentación material de los caudales o efectos, ya sea de derecho o de hecho, con tal, en el primer caso, de que en aplicación de sus facultades tenga el funcionario una efectiva disponibilidad material sin que se precise una inmediata posesión o tenencia, siendo suficiente la mediata. Se exige, por tanto, una relación especial entre el agente y los caudales, de ahí que la disponibilidad o relación entre el caudal y el sujeto activo sea primordial en el engarce jurídico del delito ( SSTS. 31.1.96 y 24.2.95). Sin embargo, no es imprescindible que el funcionario tenga en su poder los caudales y efectos públicos por razón de la competencia que las disposiciones administrativas adjudiquen al Cuerpo u Organismo al que pertenezca, sino que basta con que hayan llegado a su poder con ocasión de las funciones que concreta y efectivamente realizase el sujeto como elemento integrante del órgano público.

Hemos declarado que lo importante es que el funcionario tenga la posibilidad de disposición sobre los efectos sometidos a tal poder, en virtud de la función atribuida al ente público, o en virtud de una mera situación de hecho derivada del uso de la práctica administrativa dentro de aquella estructura ( SSTS. 30.11.94, 1840/2001 de 19.9). Y también que "tener a su cargo" significa no sólo responsabilizarse de su custodia material, sino también ostentar capacidad de disposición e inversión de tal manera que los caudales no puedan salir del organismo oficial sin la decisión del funcionario (por disposición de Ley, nombramiento o elección) que tiene la capacidad de ordenar gastos e inversiones.

(iii) Los caudales han de gozar de la consideración de públicos, carácter que les es reconocido por su pertenencia a los bienes propios de la Administración, adscripción producida a partir de la recepción de aquéllos por funcionario legitimado, sin que precise su efectiva incorporación al erario público; y

(iv) La acción típica es actualmente apropiarse o consentir que un tercero se apropie del patrimonio público" lo que significa, como explicaremos a continuación, equivale a apropiación sin ánimo de reintegro, apartando los bienes propios de su destino o desviándolos del mismo.

(v) La conducta típica admite dos modalidades comisivas, una por acción y otra por omisión. La primera consiste en la apropiación de los caudales descritos que implica separación de su destino con ánimo de apoderamiento definitivo. La segunda modalidad comisiva constituye una conducta dolosa de omisión impropia, por cuanto por específica obligación legal, el funcionario está obligado a evitar el resultado lesivo contra el patrimonio público, pues el ordenamiento jurídico no solo espera del funcionario el cumplimiento de sus deberes específicos, sino que lo coloca en posición de garante, por lo que debe evitar el resultado.

(vi) Se precisa ánimo de lucro propio o de tercero a quien se desvía el beneficio lucrativo (STSS 10 de octubre de 2009, 18 de febrero de 2010, 18 de noviembre de 2013).

(vii) El delito se consuma con la disposición de hecho de los fondos públicos.

Es un delito de resultado".

En el caso enjuiciado por la referida Sentencia se entiende probado que concurren hechos suficientes para su calificación como malversación: "la disposición de los fondos públicos por parte del acusado como si fueran propios, otorgando una ayuda en forma de préstamo, que estaba destinada desde el principio a no ser devuelta en los plazos pactados precisamente porque la empresa carecía de viabilidad económica y estaba en situación de insolvencia o quiebra técnica".

Sin embargo, en el presente caso, ya hemos visto que no concurre prueba alguna que acredite que el acusado otorgara el préstamo en cuestión al margen de la creencia, por el expediente realmente tramitado, y los pronunciamientos de los técnicos, de que la empresa beneficiaria, y prestataria, iba a despegar y a consolidarse como un proyecto que suponga un avance en la obtención de nuevos productos, procesos o servicios, al provenir de nuevas investigaciones científicas o de la aplicación del conocimiento científico y técnico existente. Con la actuación enjuiciada, verdaderamente, se entiende que se pretendía, como se dice por el Plan Director, estimular a esta empresa emprendedora en el ámbito de la investigación a que iniciara y estabilizara su proyecto empresarial, siendo una de las funciones de la entidad que presidía el acusado, el soportar mayor riesgo de lo habitual para promocionar estos proyectos innovadores.

DÉCIMO PRIMERO.- El artículo 123 del Código Penal señala que las costas procesales se entienden impuestas por la Ley a los criminalmente responsables de todo delito, por lo que resultando absuelto el acusado, se declaran de oficio las costas causadas en la instancia.

Vistos los artículos anteriormente citados y demás de general y pertinente aplicación, en nombre de S. M. EL REY