Sentencia Penal Juzgado de lo Penal - Avilés, Sección 1, Rec 152/2018 de 13 de Febrero de 2020

Encabezamiento

JUZGADO DE LO PENAL NÚMERO UNO DE AVILES JUICIO ORAL NÚMERO 152/18

En Avilés, a trece de febrero de dos mil veinte.

La Ilma. Señora Doña OLGA VARA GARCIA, Magistrada del Juzgado de lo Penal número 1 de Avilés, en virtud de la potestad concedida por la soberanía popular y en nombre del Rey, formula la siguiente:

SENTENCIA NÚMERO

Por la presente sentencia resuelvo la causa que se ha seguido en juicio oral y público, en la que se han visto los autos de Procedimiento Abreviado número 152/18 dimanante de Diligencias previas 7/2013, procedente del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 3 de Avilés, seguidos por presuntos DELITOS DE PREVARICACION ADMINISTRATIVA, DELITO CONTINUADO DE FALSEDAD EN DOCUMENTO MERCANTIL, DOS DELITOS CONTINUADOS DE COHECHO y UN DELITO CONTRA LOS DERECHOS DE LOS TRABAJADORES; interviniendo como partes acusadoras: el Ministerio Fiscal representado por la Ilustre Sra. Dª. Verónica Pérez Fernández y como acusaciones particulares la letrada Sra. García Rodríguez en representación de los intereses del AYUNTAMIENTO DE CORVERA, que, a su vez, estuvo representado por la procuradora de los tribunales Sra. Muro De Zaro Otal; y la letrada Sra. García Fanjul, en defensa de los intereses de D. Patricio, a quien representó la procuradora de los Tribunales Sra. Álvarez Briso - Montalvo.

La acusación pública y las dos acusaciones particulares, dirigieron sus escritos de acusación contra: Aurelio, con DNI.- NUM000, SIN antecedentes penales; quien fue defendido por la letrada Sra. Fuertes Llaneza y representado por la procuradora de los tribunales Sra. Arnáiz Llana; Lorenza, con DNI.- NUM001, SIN antecedentes penales, quien fue defendida por la letrada Sra. García Boto y representada por la procuradora de los tribunales Sra. Arnaiz Llana; Natividad; con DNI.- NUM002, SIN antecedentes penales, quien fue defendida por la letrada Sra. García Boto y representada por la procuradora de los tribunales Sra. Arnaiz Llana; Felicisimo, con DNI.- NUM003, SIN antecedentes penales, quien fue defendido por el letrado Sr. Prendes García y representado por el procurador de los tribunales Sr. Casielles Pérez; Gabriel, con DNI.- NUM004, SIN antecedentes penales, quien fue defendido por el letrado Sr. Fernández Blanco, y representado por la procuradora de los tribunales Sra. Pérez Martínez; Verónica, con DNI.- NUM005, SIN antecedentes penales; quien fue defendida por el letrado Sr. Fernández Blanco, y representado por la procuradora de los tribunales Sra. Pérez Martínez; Iván, con D.N.I.- NUM006, SIN antecedentes penales; quien fue defendido por el letrado Sr. Gómez Mendoza y representado por la procuradora de los tribunales Sra. Flores Pichardo; Justiniano, con DNI.- NUM007, SIN antecedentes penales; quien fue defendido por el letrado Sr. Suárez Hernández y representado por el procurador de los tribunales Sr. Muñiz Artime; Manuel, con DNI.- NUM008, SIN antecedentes penales; quien fue defendido por el letrado Sr. Cifuentes Prendes y representado por el procurador de los tribunales Sr. Álvarez Riestra; Millán; con DNI.- NUM009, SIN antecedentes penales; quien fue defendido por la letrada Sra. Mur Minguel y representado por el procurador de los tribunales Sr. Álvarez Rotella; Pedro, con D.N.I.- NUM010; SIN antecedentes penales, quien fue defendido por el letrado Sr. López Sánchez y representado por el procurador de los tribunales Sr. Raposo Albuerne; y ASTURAGUA SERVICIO INTEGRAL DELCICLO DEL AGUA S.A.U;SIN antecedentes penales, quien fue defendida por el letrado Sr. Marsol Vázquez y representada por el procurador de los tribunales Sr. López González.

Los letrados Sr. Villar Menéndez y Sr. Serra Vila asistieron a alguna de las sesiones previstas, asumiendo la sustitución de sus compañeros Sr. Gómez Mendoza y Sr. Marsol Vázquez respectivamente.

Antecedentes

PRIMERO.-El JUZGADO DE INSTRUCCIÓN Nº 3 de Avilés acordó dar inicio a las presentes diligencias en virtud de la posible existencia de varios delitos cuya autoría se imputa a los distintos acusados, conforme a los escritos de acusación que constan en las actuaciones.

SEGUNDO.-Por auto se dio traslado a las acusaciones, y a tenor de lo dispuesto en los artículos 779 y siguientes de la ley de Enjuiciamiento Criminal, se acordó continuar el trámite de conformidad con lo previsto para el Procedimiento Abreviado según lo prevenido en dicha Ley; dándose traslado de lo actuado a las partes acusadoras a fin de que las mismas se pronunciasen sobre la procedencia de la apertura de juicio oral o el sobreseimiento de la causa.

TERCERO.-Por el Ministerio Fiscal se formuló la acusación por hechos constitutivos de los siguientes delitos: DELITO DE FRAUDE en concurso medial con un DELITO DE PREVARICACION ADMINISTRATIVA, previstos y penados en los artículos 436, 77 y 404 del CODIGO PENAL en la redacción dada por la LEY ORGANICA 10/1995 de 23 de noviembre; un DELITO CONTINUADO DE FALSEDAD EN DOCUMENTO MERCANTIL, previsto y penado en los artículos 392, 390.1.2º y 74 del CODIGO PENAL, en la redacción dada por la LEY ORGANICA 10/1995 DE 23 de noviembre; un DELITO CONTINUADO DE COHECHO previsto y penado para las personas físicas en los artículo 423 y 74 del CODIGO PENAL en la redacción dada por la LEY ORGANICA 10/1995 de 23 de noviembre, y, para la persona jurídica, por hechos posteriores al 23 de diciembre de 2010, en los artículos 427.2,b) en relación con el artículo 424.1 y 74 del CODIGO PENAL en la redacción dada por la LEY ORGANICA 5/2010 de 22 de junio; y UN DELITO CONTINUADO DE COHECHO previsto y penado en los artículos 420 y 74 del CODIGO PENAL en su redacción dada por la LEY ORGANICA 10/1995 de 23 de noviembre; interesando la condena por los citados delitos respecto de los acusados que vienen referenciados en sus conclusiones provisionales y que aparecen reflejadas en su escrito de acusación, que consta a los folios 5.602 y siguientes y que no se reproduce en aras a la economía procesal.

No obstante, en el trámite de elevación a definitivas, la Sra. Fiscal modificósus conclusiones provisionales en el sentido recogido en la sesión celebrada el día 11/12/2019 y que consta grabada en el vídeo número 60, abarcando desde el inicio hasta el minuto 05:16.

Así, sin perjuicio de remitirme a las mismas, se hace constar en esta resolución de forma expresa, la retirada de acusación efectuada por la Fiscalía respecto de los acusados Millán y Pedro de los delitos por los que venían siendo acusados; así como la retirada de acusación respecto del delito de fraude en cuanto a los acusados Gabriel, Verónica y Iván.

La defensa del AYUNTAMIENTO DE CORVERA presenta su escrito de conclusiones provisionales que consta a los folios 5.657 y siguientes interesando igualmente la condena de los acusados como autores penalmente responsables de los delitos reseñados más arriba; si bien con alguna modificación en cuanto a la calificación jurídica se refiere (todos los delitos continuados de cohecho por los que se formula acusación se hacen descansar en el artículo 423 del C.P) y que no se reproducen en aras a la economía procesal. Así mismo la acusación particular solicita en su escrito, en concepto de responsabilidad civil, la cantidad de 250.000 euros (conclusión elevada a definitiva en su integridad).

De la misma manera, la letrada Sra. García Rodríguez, modificósus conclusiones en el sentido recogido en la sesión celebrada el día 11/12/2019 y que consta grabada en el vídeo número 60, a partir del minuto 05:17 hasta el minuto 10:25.

Así, sin perjuicio de remitirme a las mismas, se hace constar en esta resolución de forma expresa, la retirada de acusación efectuada por la Acusación particular respecto de los acusados Millán y Pedro de los delitos por los que venían siendo acusados; así como la retirada de acusación respecto del delito de fraude respecto a los acusados Gabriel, Verónica y Iván.

La defensa de la acusación particular ejercida en nombre de D. Patricio presenta su escrito de conclusiones provisionales que consta a los folios 5.641 y siguientes; si bien, tras la primera de las sesiones de cuestiones previas celebradas el día 24/10/2019 (vídeo número 5) la acusación quedó reducida a un solo delito contra los derechos de los trabajadores previsto y penado en el artículo 312.2 del CODIGO PENAL en su redacción dada por la LEY ORGANICA 10/1995 de 23 de noviembre.

En el apartado SEGUNDO punto DOSdel fundamento de derecho SEGUNDO del referido auto, se argumentan los motivos de la decisión y en el ordinal 2º de la parte dispositiva se acordó: 2.- Delimitar el escrito de acusación de la acusación particular ejercida en nombre de Patricio a un único delito, un presunto delito contra los derechos de los trabajadores previsto y penado en el artículo 312.2 del código penal imputado a los acusados: Aurelio y Lorenza y a Natividad.

Así, en fecha 25/10/2019, la representación procesal de la acusación particular, presentó escrito modificando sus conclusiones provisionales; retirándose pues la acusación que se había formulado por un presunto delito contra la hacienda pública previsto y penado en el artículo 305 bis 1.c; y otro delito contra los derechos de los trabajadores previsto y penado en el artículo 311.1 del código penal y quedando reducido el objeto procesal a un solo delito contra los derechos de los trabajadores del artículo 312.2 del CODIGO PENAL en su redacción dada por la LO 10/1995 de 23 de noviembre.

CUARTO.-Por las defensas de los acusados y en igual trámite, se mostró disconformidad con la acusación formulada, solicitando la libre absolución de sus clientes.

Tanto la letrada Sra. Fuertes Llaneza, como la letrada Sra. García Boto, en el trámite de elevación a definitivas, formularon sus conclusiones, al haber manifestado desde un principio que no asumían el escrito de defensa que había sido presentado por su compañera Sra. Trabado Álvarez en su momento (que consta a los folios 6.347 y siguientes).

Los letrados Señores Prendes García; Sr. Suárez Hernández; Sr. Cifuentes Prendes y Sr. Marsol Vázquez modificaron sus conclusiones en el sentido que quedó recogido en el vídeo número 60 de la sesión celebrada el día 11/12/2019.

QUINTO.-Concluida la instrucción y previos los trámites procesales de rigor, con fecha catorce de octubre del año 2019 se dio inicio al plenario, si bien las sesiones fueron interrumpidas hasta el día veinticuatro de octubre del año 2019, fecha en que se reanuda el juicio oral; cuya celebración se extendió hasta el día 18/12/2019.

El inicio de las sesiones del JUICIO ORAL estaba previsto para el día 14/10/2019 (lunes); sin embargo, la 'sorpresiva' renuncia de la letrada Sra. Trabado Álvarez el viernes inmediatamente anterior, supuso la necesidad de buscar una solución 'in extremis' para evitar la suspensión de la causa que vendría motivada por tan inadecuado actuar profesional.

Así pues, una vez designada nueva defensa para los intereses del acusado Aurelio, que se vio afectado por la situación antedicha; se dio inicio a la vista en fecha 24/10/2019.

Todo ello quedó recogido en los vídeos números 1 a 4.

Al acto comparecieron todas las partes, a excepción de D. Patricio, personado como acusación particular y propuesto como testigo por varias de las partes personadas y por la Fiscalía; y el testigo Leoncio (quien estaba legalmente citado y al que se volvió a citar nuevamente durante el desarrollo de la vista, no compareciendo nuevamente a la sesión para la que fue de nuevo citado) y en el mismo se han practicado todas las pruebas que fueron propuestas y admitidas; salvo las numerosastestificales que fueron renunciadaspor las letradas Sras. García Boto y Fuertes Llaneza, a lo largo del desarrollo del juicio; con el resultado que obra en los correspondientes vídeos que fueron grabados en formato DVD.

En la sesión del día 11/12/2019 se procedió a dictar sentencia 'in voce' de contenido absolutorio respecto de los acusados Millán y Pedro, al haberse retirado la acusación que se formulaba contra ellos tanto por parte de la Fiscalía, como por parte de la acusación particular ejercida en nombre del AYUNTAMIENTO DE CORVERA; abandonando posteriormente los letrados Sra. Mur Minguel y Sr. López Sánchez sus sitios en estrados. Todo ello consta en el vídeo número 60 a partir del minuto 34:41 en adelante.

Una vez efectuadas las alegaciones e informes finales por todas las partes, el juicio quedó visto para sentencia.

SEXTO.-En el dictado de la presente sentencia se han seguido y observado todos los trámites y prescripciones legales, a excepción del cumplimiento del plazo previsto para el dictado de la misma, habida cuenta de la envergadura de la presente macro causa, el número de acusados implicados en ella, el de delitos objeto de análisis, las numerosas cuestiones sometidas a consideración y estudio, así como la llevanza ordinaria del resto del trabajo habitual del presente órgano judicial, que ha tenido que ser compatibilizado por la que suscribe con el dictado de la misma; lo que sin duda ha influido a la hora de no poder respetar el breve plazo de tiempo previsto para el dictado de una sentencia de estas características.

Así mismo, se hace constar que: las distintas referencias efectuadas a lo largo de la presente resolución sobre los minutos y segundos correspondientes a declaraciones de acusados, testigos, peritos, o cualquier otro tipo de intervención en las distintas sesiones del plenario celebradas, son aproximadas; pudiendo existir en algún caso concreto un pequeño desfase de escasos segundos, bien anteriores, bien posteriores, a las marcas referenciadas. Algo que debe entenderse aplicable a todos los tiempos que se han hecho constar a lo largo de la presente sentencia.

Hechos

PRIMERO.-Mediante Acuerdo del Pleno del Ayuntamiento de Corvera, de fecha 31 de marzo de 2009, se inició el expediente relativo al procedimiento de contratación para la 'Gestión Integral del complejo deportivo de la piscina cubierta y climatizada, gimnasio e instalaciones municipales anexas, propiedad del Ayuntamiento de Corvera, bajo la modalidad de concesión', resultando finalmente adjudicataria, en fecha 22 de junio del año 2009, por acuerdo de la Junta de Gobierno Local del Ayuntamiento de Corvera, la mercantil 'AQUAGEST PROMOCION TECNICA Y FINANCIERA DE ABASTECIMIENTOS DE AGUA, S.A' (en lo sucesivo AQUAGEST PTFA S.A).

En aquella época, el acusado Gabriel era el Alcalde de la corporación local; el acusado Iván, era concejal de Urbanismo y la acusada Verónica, era la concejala de Hacienda del municipio, que estaba gobernado por una coalición formada por un pacto de gobierno alcanzado entre los partidos políticos: PARTIDO POPULAR DE CORVERA y UNION SOCIAL PROGRESISTA DE CORVERA.

Verónica dicta una Providencia de fecha 19 de noviembre del año 2008 por la que acuerda dar inicio al correspondiente expediente (nº NUM011) para la contratación de un servicio para la redacción de los pliegos de cláusulas administrativas y de prescripciones técnicas que regirán la contratación de la gestión del complejo deportivo de Las Vegas (Piscina Climatizada) fijando como importe 15.000 euros sin IVA.

El día 10/12/2008 Iván presenta un escrito recomendando la contratación del Sr. Clemente para la redacción de los pliegos de cláusulas administrativas y prescripciones técnicas. Y ese mismo día, la concejala de hacienda dicta resolución de adjudicación a favor del Sr. Clemente.

Así mismo, se acuerda una retención de créditos futuros y un compromiso de gasto, existiendo una consignación presupuestaria para hacer frente al mismo, con cargo a la partida NUM105 por importe de 17.400 euros.

No consta debidamente acreditado que ninguno de los tres políticos del Ayuntamiento de Corvera acusados conociera a D. Clemente con antelación, ni que tuvieran interés directo o indirecto alguno en encomendarle a él la redacción de los pliegos de cláusulas administrativas y de prescripciones técnicas.

Hasta este mismo momento, tampoco consta debidamente probada la intervención del acusado Gabriel ni en la tramitación del meritado expediente, ni en la del contrato menor de servicios.

En fecha 16 de diciembre de 2008 se formaliza el contrato para la redacción del PLIEGO DE CLAUSULAS ADMINISTRATIVAS y del PLIEGO DE PRESCRIPCIONES TECNICAS entre la acusada Verónica y el Sr. Clemente.

Ese contrato no fue objeto de contabilización en el Ayuntamiento y, aunque se había efectuado una consignación presupuestaria para tal fin, el precio del mismo sería satisfecho finalmente por la empresa adjudicataria, conforme a lo recogido en la cláusula nº 26 de los pliegos de cláusulas administrativas.

Así, consta que en fecha 1/07/2009, la mercantil AQUAGEST PTFA S.A realizó un pago por importe de 15.150 euros al redactor de los pliegos, sin que conste que la factura emitida en su día por éste con cargo a la mercantil, se uniera al expediente de formalización del contrato menor de servicios tramitado por parte del Ayuntamiento.

La constancia fehaciente de entrega de los pliegos se produce el día 14/04/2009; aunque los pliegos inicialmente presentados, se entregan antes del día 12/03/2009 en el Ayuntamiento de Corvera; fecha en que la acusada Verónica, los traslada para informe tanto de la Intervención, como de la Secretaría General.

Tanto el Secretario del Ayuntamiento, como el Interventor, emiten sendos informes - en fechas 20 y 24 de marzo del año 2009 respectivamente - donde se recogen ciertas reservas a los pliegos presentados y en los que se expresa la necesidad de modificar algunos términos de los mismos; y si bien se modifican la mayoría de los aspectos señalados por los técnicos, se mantiene el plazo de concesión de 25 años en los pliegos definitivos.

En fecha 27 de abril de 2009, la JUNTA DE GOBIERNO LOCAL, por unanimidadde los asistentes, acuerda aprobar los pliegos de cláusulas administrativas y prescripciones técnicas.

La Junta de Gobierno, en fecha 27 de mayo de 2009, aprueba la concesión provisional a favor de la mercantil AQUAGEST; y la adjudicación definitiva se producirá por acuerdo de la Junta de Gobierno local en fecha 22 de junio de ese mismo año.

El contrato administrativo de adjudicación de la gestión integral del complejo deportivo de la piscina cubierta y climatizada, gimnasio e instalaciones municipales, de fecha 10 de junio de 2009, fue firmado por el acusado Gabriel, como alcalde del municipio, y Pedro, como representante de la mercantil.

En el desarrollo del proceso de licitación posterior no se detecta ninguna irregularidad significativa que afecte a la transparencia ni a la eficiencia en la utilización de los fondos públicos mediante la selección de la oferta económicamente más ventajosa.

SEGUNDO.-Por otra parte, se constituye una Comisión de Seguimiento para controlar el efectivo cumplimiento del contrato, siendo alcaldesa en funciones la acusada Verónica.

Formaban parte de esa comisión: D.ª Noelia, como concejala de deportes y D. Hermenegildo, que era el aparejador municipal del Ayuntamiento.

Mientras que por parte de la empresa AQUAGEST se designa a: D. Gaspar, coordinador deportivo y a D. Leonardo en calidad de responsable del contrato, para formar parte de la citada comisión de seguimiento.

Consta debidamente acreditado que la acusada Verónica, como concejala de Hacienda, en fecha 17 de marzo del año 2011, exige a AQUAGEST PTFA S.A, la remisión de la documentación que ya le fue solicitada en la reunión de la comisión de seguimiento celebrada el día 3 de diciembre de 2010 dado que, la que había presentado la empresa adjudicataria en la concejalía de deportes, no era válida, concediéndole 10 días hábiles para hacerlo.

Entre la corporación local que gobernaba en aquellos momentos el Ayuntamiento de Corvera y la empresa adjudicataria, surgieron serias discrepancias durante la vigencia del contrato, siendo especialmente discutidos dos temas: por una parte, el relativo al 'equilibrio económico' derivado del tema de los ingresos; y por otra, la falta de actualización de las tarifas conforme al IPC por parte del Ayuntamiento de Corvera; no llegándose a poner de acuerdo, fundamentalmente, en cuanto al tema del equilibrio económico se refiere, sobre qué periodo se debería tener en cuenta para calcular el mismo.

A la llegada de la nueva corporación local, se alcanza un acuerdo en cuanto a dicho periodo de tiempo y la mercantil abona al Ayuntamiento de Corvera la cantidad de 71.000 euros por los mayores ingresos obtenidos durante los años 2009-2010 y 2010-2011. Y el Ayuntamiento se compromete al incremento del IPC que se debería haber revisado para el año 2011, de forma fraccionada en los próximos cuatro años.

TERCERO.-Respecto al equipamiento de las instalaciones deportivas del citado complejo, no consta debidamente acreditado que se procediera de forma irregular a la contratación del suministro de determinadas marcas de máquinas, ni consta acreditado en modo alguno que fuera la empresa adjudicataria - AQUAGEST PTFA S.A - quien las vendiera en exclusiva.

En fecha 9 de octubre de 2008, hay una propuesta de la concejala de cultura y deporte Dª. Noelia para iniciar el expediente correspondiente para la contratación de equipamiento deportivo para las instalaciones.

En la misma fecha, hay una providencia de la concejala de hacienda, la acusada Verónica, en la que se acuerda iniciar el expediente NUM012 para la contratación de suministro correspondiente.

Consta un informe favorable del Secretario del Ayuntamiento en fecha 16 de octubre de 2008.

El 23 de octubre de 2008 se hace el anuncio de licitación del contrato de suministro del equipamiento deportivo. Y se publica en el BOPA del 7 de noviembre de 2008.

El 17 de noviembre de 2008 se reúne la mesa de contratación y se da cuenta de las seis ofertas planteadas, entre las que no figura la mercantil AQUAGEST PTFA S.A; sino que se trata de las siguientes:

- 'FIT 4 LIFE S.L',

- 'LIFE FITNESS',

- 'EL CORTE INGLES',

- 'SALTER SPORT S.A',

- 'EQUIDESA' (EQUIPAMIENTOS DEPORTIVOS S.A) y

- 'BT SPORT PROMOTIONS S.L.'

En fecha 23 de diciembre de 2008 se reúne de nuevo la mesa de contratación y decide que la adjudicación se realice a favor de FIT 4 LIFE S.L; y la definitiva se produce en fecha 15 de enero de 2009.

Finalmente, en fecha 22 de enero de 2009 se firma el contrato entre la acusada Verónica y D. Jose Enrique.

CUARTO.-Entre los años 2009 a 2011, el acusado Aurelio, fundador del partido político 'AGRUPACION SOCIAL INDEPENDIENTE DE AVILES (ASIA)' y concejal por dicha formación en el Ayuntamiento de Avilés en el período 2003 a 2011, ideó junto con su hermana, la también acusada Lorenza, y con el concierto del acusado Justiniano, directivo de la mercantil 'AQUAGEST PTFA S.A', un plan destinado a obtener fondos de la mercantil con los que satisfacer sus necesidades personales y familiares, así como financiar las actividades de su partido, a cambio de la concesión de ciertos beneficios en forma de contratos con distintas administraciones públicas al amparo de su posición política y relación con otros cargos públicos.

Los hermanos Lorenza Aurelio constituyeron, para recibir los pagos, una comunidad de bienes -' DIRECCION000 C.B' -, utilizando para ello personas interpuestas, con el propósito de ocultar su identidad y confeccionaron facturas por cuenta de terceros sin relación con los hechos, por servicios no prestados, o por importes superiores a los debidos, como medio para justificar las cantidades de dinero recibidas y darles apariencia de licitud.

QUINTO.-En ejecución de ese plan, cometieron los siguientes hechos delictivos:

1º.Una vez AQUAGEST PTFA S.A había resultado adjudicataria de la concesión de la gestión integral del complejo deportivo de la piscina cubierta y climatizada, gimnasio e instalaciones municipales anexas del municipio de Corvera, los acusados Justiniano y Aurelio acordaron verbalmente que el segundo se encargase de la ejecución material de las obras de reforma de la cafetería del complejo deportivo, no constando ni los términos concretos de la misma, ni el precio a satisfacer, ni el proyecto de ejecución.

En el citado espacio, que había sido entregado en perfectas condiciones y sin necesidad de reforma integral alguna, se llevaron a cabo pequeñas mejoras y mínimos cambios, que nada tienen que ver con los conceptos y/o partidas que se hacen constar en las facturas emitidas, y cuyo precio en modo alguno se corresponde con el que figura en las facturas que fueron giradas al efecto y efectivamente cobradas. Así mismo, las referidas mejoras y pequeños cambios no comenzaron a llevarse a efecto, al menos, hasta el mes de enero del año 2010.

Así, los hermanos Aurelio Lorenza confeccionaron, a sabiendas de su falsedad, tres facturas con cargo a AQUAGEST PTFA S.A, en las que figuraba como emisor D. Diego, al que el acusado Aurelio conocía por haber mantenido una relación laboral en el pasado, y que residía en QATAR desde el año 2007. De igual manera, se hacía constar en las mismas, el domicilio sito en la CALLE000 nº NUM013 de la localidad de PIEDRAS BLANCAS, en el que, en aquella época, residía la también acusada Lorenza.

Estas facturas fueron:

- Factura nº NUM014 de fecha 4 de septiembre de 2009, concepto 'adecuación de local para cafetería (material incluido)', por importe de 39.938,80 euros.

- Factura nº NUM015 de fecha 4 de septiembre de 2009, concepto 'proyecto de adecuación de cafetería en la piscina municipal de Corvera', por importe de 34.800 euros.

- Factura nº NUM016 de fecha 14 de octubre de 2009, concepto 'maquinaria, mobiliario y enseres para cafetería en la piscina municipal de Corvera' por importe de 50.692 euros.

2º.Éstas no serían las únicas facturas emitidas a nombre de D. Diego con cargo a la mercantil, puesto que, los hermanos Lorenza Aurelio, a sabiendas de su falsedad, emitieron también:

- Factura NUM017 de fecha 1 de marzo de 2010, concepto 'reforma y pintura en almacén de Luanco (Gozón)', por importe de 6.008,80 euros.

- Factura nº NUM018 de fecha 13 de julio de 2011, concepto 'acometidas y ampliación en Gozón', por importe de 3.457,40 euros.

En ambas se hacía constar igualmente como emisor a D. Diego y el mismo domicilio que en las tres anteriores.

3º.El acusado Justiniano informó favorablemente al pago de esas cinco facturas, a sabiendas de que no se correspondían con obras realmente realizadas ni ejecutadas en la forma descrita en las mismas, así como del verdadero destino final de las cantidades a abonar.

Así, dado que contaban con su visto bueno, fueron contabilizadas y efectivamente pagadas por AQUAGEST PTFA S.A a través de cuatro transferencias bancarias realizadas al número de cuenta NUM019, de la entidad Caja de Ahorros de Asturias.

Las transferencias realizadas fueron:

- El día 10 de septiembre de 2009: 74.738,80 euros.

- El día 26 de octubre de 2009: 50.692 euros.

- El día 11 de marzo de 2010: 6.008,80 euros.

- El día 2 de agosto de 2011: 3.457,40 euros.

La titularidad de dicha cuenta bancaria correspondía, en exclusiva, a la madre de Aurelio y también acusada Natividad.

4º.Consta acreditado que la acusada Natividad recibió en la referida cuenta bancaria, la cantidad total de 134.897 eurosy que efectuó varios reintegros en fechas inmediatamente posteriores a la recepción del dinero por importe total de 107.670 euros.

En concreto:

En fecha 15/09/2009 consta un reintegro por importe de 30.000 euros.

En fecha 16/09/2009 otro por importe de 2.500 euros

El día 18/09/2009 retira de su cuenta la cantidad de 29.170 euros.

En fecha 29/10/2009 dispone de 40.000 euros.

Y el día 12/03/2010 retira de su cuenta la cantidad de 6.000 euros.

Sin embargo, no consta ni suficiente ni debidamente acreditado que la misma conociera el origen ilícito de dichos pagos, ni tampoco que consintiera recibir ese dinero en su cuenta para facilitar los planes de sus hijos.

5º.Tampoco se ha conseguido acreditar de forma fehaciente y sin ningún género de dudas, que el acusado Gabriel - quien compartió formación política en las elecciones del año 2011 con el también acusado Aurelio - tuviera conocimiento alguno de estos hechos.

En el expediente de la concejalía de urbanismo relativo a la solicitud de licencia de obra mayor, con número de expediente NUM020, para 'la ejecución de obras de reforma de nueva entrada a cafetería con acondicionamiento de espacio para terraza', solicitando un acceso independiente desde el exterior a la cafetería de las piscinas; en una resolución dictada por el concejal de urbanismo y también acusado Iván, de fecha 3 de diciembre de 2009, apareció un post - it amarillo en el que se puede leer:

'AQUAGEST - 134.897 IVA

109 sin IVA

obra no realizada'

Dicho expediente, ni estaba en poder del acusado Gabriel, ni ha quedado suficientemente demostrado ni acreditado, que fuera escrito de su puño y letra.

6º.En contrapartida por los pagos recibidos y otros a percibir en el futuro, Aurelio apoyó con su voto como concejal en el Pleno del Ayuntamiento de Avilés, celebrado el día 26 de octubre de 2009, la incorporación de AQUAGEST PTFA S.A a la Sociedad Mixta de Gestión de las Aguas del concejo de Avilés.

7º. Lorenza ayudó a su hermano a justificar y dar apariencia de licitud a las cantidades que éste recibía de AQUAGEST PTFA S.A, a través de la constitución de una comunidad de bienes, ' DIRECCION000 C.B'.

Ésta se constituyó en fecha 20 de abril de 2010 en la Asesoría Cuervo y Solís; y en ella figuraban dos socios comuneros: el también acusado Felicisimo y D. Patricio.

El objeto de la comunidad de bienes era la ejecución de pequeñas obras de albañilería y pequeños trabajos de construcción; no teniendo en la práctica apenas actividad.

Así mismo, se dio de alta a dos trabajadores: D. Efrain y D. Fernando, quienes prestaron sus servicios entre los meses de abril y junio del año 2010.

En realidad, quienes gestionaban de facto dicha comunidad de bienes eran los hermanos Lorenza Aurelio; siendo así que Lorenza asumió el rol de representante de la misma, estando acreditado que fue ella quien presentó ante la Agencia Tributaria los libros de facturas y la 'pseudo contabilidad' con que contaba la comunidad de bienes, constando su firma como tal en varios documentos incluidos en los distintos expedientes sancionadores que la Agencia Tributaria incoó a ' DIRECCION000 C.B'.

8º. Felicisimo, quien figuraba como uno de los dos comuneros de ' DIRECCION000 C.B', accedió a figurar como tal en la comunidad de bienes a petición de la acusada Lorenza, con la que había mantenido una relación sentimental de varios años de duración en el pasado; estando la misma ya rota en la fecha de su constitución.

Felicisimo figuró, en las elecciones municipales del año 2003 - 2007, como suplenteen las listas del partido político ASIA, ocupando el puesto nº 21al cargo de concejal. En cambio, no consta debidamente acreditado que el mismo se presentase ni figurase tampoco en las listas de las elecciones municipales del año 2011.

El acusado trabajaba en la cadena de supermercados CARREFOUR en la época de los hechos, y no tenía relación alguna con el objeto social de la comunidad de bienes, desconociendo todo lo relacionado con el funcionamiento de la misma.

No ha quedado suficientemente probado que éste participase del entramado creado por los hermanos Lorenza Aurelio, ni tampoco que facilitara la consecución de sus propósitos desde su condición de comunero de ' DIRECCION000 C.B'.

9º.La comunidad de bienes ' DIRECCION000 C.B' solo tenía un único cliente: 'AQUAGEST PTFA S.A'; constando que, desde el 26 de abril del año 2010 al 2 de mayo del año 2011, efectuó 15 pagos en la cuenta NUM021, abierta en la entidad La Caixa, titularidad de DIRECCION000 C.B, por importe total de 231.241,19 euros.

Estos pagos fueron los siguientes:

- Fecha 26 de abril de 2010: 19.314 euros.

- Fecha 27 de mayo de 2010: 11.449,20 euros.

- Fecha 28 de junio de 2010: 14.766,80 euros.

- Fecha 25 de agosto de 2010: 9.017,99 euros.

- Fecha 29 de septiembre de 2010: 2.513,40 euros.

- Fecha 25 de octubre de 2010: 3.229,66 euros.

- Fecha 11 de noviembre de 2010: 11.363,40 euros.

- Fecha 26 de noviembre de 2010: 2.993,66 euros.

- Fecha 17 de enero de 2011: 2.784,80 euros.

- Fecha 2 de febrero de 2011: 10.466,60 euros.

- Fecha 15 de marzo de 2011: se efectúan tres pagos por importe total de 71.659,04 (9.286,60 + 34.194,04 + 28.178,40).

- Fecha 15 de abril de 2011: 32.772,14 euros.

- Fecha 2 de mayo de 2011: 38.910,50 euros.

Las cantidades recibidas en la cuenta mencionada, eran extraídas por el Sr. Patricio, autorizado en la misma, bien en ventanilla o por cajero automático, siguiendo las indicaciones de Aurelio, a quien se las entregaba. El acusado destinó ese dinero a satisfacer gastos propios y particulares, y a financiar la campaña electoral del partido político ASIA del año 2011.

En cuanto a las compras, ' DIRECCION000 C.B' declara en el año 2010 '0, 00 euros', y en el año 2011: 109.270,84 euros facturados a nombre de Jesús Luis; 13.763,24 euros a nombre de Cecilia; 6.914,80 euros a EDIFORMA NORTE S.L.U; y 5.698,96 a L'ORBAYU S.L.

La segunda y la cuarta compra se corresponden con gastos de publicidad y de campaña electoral. La tercera compra se imputa a una entidad que no presenta ningún tipo de autoliquidación tributaria desde el año 2010; y respecto de la primera compra, por importe de 109.270,84 euros: figuran en los libros registros aportados por Lorenza, cuatro facturas emitidas a nombre de D. Diego; mientras en los modelos 347 esas compras se imputan a Jesús Luis.

10º.Los hermanos Lorenza Aurelio elaboraron y emitieron, utilizando la identidad de

D. Diego, con cargo a la comunidad de bienes ' DIRECCION000 C.B', por obras no ejecutadas, y a sabiendas de su falsedad, esas cuatro facturas cuya suma asciende a 109.270,84 euros.

Estas facturas son:

- Factura NUM022 de fecha 27 de mayo de 2011, concepto 'reformas variadas en la sala de conferencias' por importe de 4.870,84 euros.

- Factura NUM023 de fecha 1 de julio de 2011, concepto 'materiales para la acometida y ampliación en Gozón', por importe de 10.000 euros.

- Factura NUM024 de fecha 30 de julio de 2011, concepto 'acometida y ampliación en Gozón', por importe de 61.360 euros.

- Factura NUM025 de fecha 30 de julio de 2011, concepto 'obras realizadas en el polígono de Macua', por importe de 33.040 euros.

En esta ocasión, el domicilio que figura en las facturas es la CALLE001 nº NUM026 de Avilés, siendo el formato de las mismas totalmente diferente al de las emitidas en el año 2009.

11º.A su vez, utilizando la razón social de ' DIRECCION000 C.B', giraron a AQUAGEST PTFA S.A, por obras que no fueron ejecutadas y servicios que no fueron prestados por la comunidad de bienes, las siguientes facturas:

- Factura nº NUM027 de fecha 20 de agosto de 2010, concepto 'acometida de agua en San Martín de Podes, Gozón'; por importe de 9.017,99 euros.

- Factura nº NUM028 de fecha 15 de septiembre de 2010, concepto 'acometida en San Martín de Podes, Gozón', por importe de 2.513,40 euros.

- Factura nº NUM029 de fecha 21 de octubre de 2010, concepto 'acometida de agua en San Martín de Podes, Gozón'; por importe de 3.229,66 euros.

- Factura nº NUM030 de fecha 22 de noviembre de 2010, concepto 'reposiciones varias zona Peroño', por importe de 2.993,66 euros.

- Factura nº NUM031 de fecha 15 de diciembre de 2010, concepto 'reposiciones varias zona Peroño'; por importe de 2.784,80 euros.

- Factura nº NUM018 de fecha 15 de enero de 2011, concepto 'realización de ampliación de red en Laviana, Gozón', por importe de 10.446,60 euros.

- Factura nº NUM032 de fecha 14 de febrero de 2011, concepto 'realización de acometida domiciliaria de agua potable y ampliación de red en Cangas de Onís', por importe de 9.286,60 euros.

- Factura nº NUM033 de fecha 21 de febrero de 2011, concepto 'acometida y ampliación en Gozón', por importe de 34.194,04 euros.

- Factura nº NUM034 de fecha 25 de marzo de 2011, concepto 'acometida y ampliación en Gozón', por importe de 32.772,14 euros.

Por lo que respecta a la Factura nº NUM035 de fecha 23 de abril de 2010, concepto 'acopio de materiales de obra de recrecimiento de arquetas Bañugues (Gozón)', por importe de 19.314 euros: se considera acreditado que el coste total por los materiales empleados en las obras de recrecimiento de arquetas ejecutadas en Bañugues, ascendió (s.e.u.o) a la cantidad de 340,10 euros; existiendo pues un sobre coste en esta factura por importe de 18.973,90 euros.

12º.Se considera acreditado que los trabajadorescon los que contaba la comunidad de bienes ' DIRECCION000 C.B' ejecutaron los siguientes trabajos:

- Factura nº NUM036 de fecha 6 de mayo de 2010, concepto 'trabajos de reposición y reparación de arquetas en Bañugues', por importe de 11.449,20 euros.

- Factura nº NUM037 de fecha 15 de junio de 2010, concepto 'finalización de trabajos de reposición y reparación de arquetas en Bañugues (Gozón)', por importe de 14.766,80 euros.

- Factura nº NUM017 de fecha 8 de noviembre de 2010, concepto 'remates obra zona baja de Bañugues', por importe de 11.363,40 euros.

- Factura nº NUM038 de fecha 15 de abril de 2011, concepto 'Ampliación de obra en polígono de Macua', por importe de 38.910,50 euros.

Así mismo, se considera acreditada la realización de los trabajos que se hacen constar en la factura nº NUM039 de fecha 28 de febrero de 2011, concepto 'insonorización de la sala de conferencias y otras reformas' por importe total de 28.178,40 euros, facturados por DIRECCION000 C.B a la mercantil AQUAGEST PTFA S.A, aunque no ha quedado probado que fueran ejecutados por esos dos trabajadores.

13º.En fecha 1 de marzo del año 2010, el acusado Justiniano, en nombre y representación de AQUAGEST PTFA S.A, suscribió con D. Leopoldo, en ignorado paradero, un contrato privado para la explotación del bar de la piscina de Corvera, por un periodo de cinco años.

Según el pacto 7º del contrato, la mercantil abonaría, con carácter excepcional y durante el primer año de vigencia del mismo, la cantidad de 5.000 euros al mes más IVA.

A pesar de lo anterior, el negocio era gestionado realmente por el acusado Aurelio, con la ayuda de su hermana, la también acusada Lorenza.

Aurelio concertó con D.ª Carmen la cesión de la explotación del establecimiento, a cambio del pago de 500 euros al mes, que le eran entregados en metálico y en mano.

Junto a D.ª Carmen prestaba también servicios la camarera D.ª Genoveva. Ninguna de las dos tenía contrato ni estaban dadas de alta en la seguridad social.

Así mismo, y en cuanto a la gestión de la cafetería se refiere, los hermanos Aurelio y Lorenza elaboraron facturas con cargo a la mercantil AQUAGEST PTFA S.A, en las que se hacía constar como concepto: 'gestión bar de la piscina de Corvera', emitidas a nombre del Sr. Patricio, quien no tenía relación alguna con el establecimiento hotelero, ni lo gestionaba en modo alguno; por importes de 5.800 y 5.900 euros al mes respectivamente.

14º.'AQUAGEST PTFA S.A' efectuó, en la cuenta bancaria nº NUM040, abierta en la entidad Caja Laboral Popular Cooperativa de Crédito, titularidad de D. Patricio, los siguientes pagos:

1. Abono de 5.800 euros el día 19 de abril de 2010.

2. Abono de 5.800 euros el día 12 de mayo de 2010.

3. Abono de 5.800 euros en fecha 14 de junio de 2010.

4. Abono de 5.800 euros en fecha 13 de julio de 2010.

5. Dos abonos por importe de 5.900 euros en fecha 26 de agosto de 2010.

6. Abono de 5.900 euros de fecha 30 de septiembre de 2010.

7. Abono de 5.900 euros en fecha 26 de octubre de 2010.

8. Abono de 5.900 euros en fecha 29 de noviembre de 2010.

9. Abono de fecha 18 de enero de 2011 por importe de 5.900 euros.

10. Abono de fecha 3 de febrero de 2011 por importe de 5.900 euros.

11. Abono de fecha 21 de febrero de 2011 por importe de 4.910 euros.

12. Abono de fecha 16 de marzo de 2011 por importe de 5.900 euros.

13. Abono de fecha 4 de abril de 2011 por importe de 5.900 euros.

14. Abono de fecha 2 de mayo de 2011 por importe de 5.900 euros.

15. Abono de fecha 2 de junio de 2011 por importe de 5.900 euros.

Esas cantidades eran extraídas al poco tiempo por D. Patricio, en cajero o ventanilla, por indicación de Aurelio, quien se quedaba con el dinero.

15º.El acusado Justiniano, informó favorablemente el pago de las cantidades descritas en los ordinales 9º y 14º efectuados por 'AQUAGEST PTFA S.A', a sabiendas de que las facturas recogidas en los ordinales 11º y 13º, no se correspondían con la realidad, así como del verdadero destino final de las cantidades a abonar.

16º. Manuel, Director económico y financiero de la mercantil AQUAGEST PTFA S.A, procedió a contabilizar en el sistema informático de la empresa y a ordenar el pago, de la mayor parte de las facturas que se recibieron en el departamento de contabilidad de la misma - y que aparecen recogidas en los ordinales 1º, 2º, 11º, 12º y 13º del hecho probado QUINTO -, tras comprobar que estaban validadas y autorizadas por el director territorial de zona.

La contabilización de las facturas: NUM036 de fecha 6 de mayo de 2010; 10/2010 de fecha 15 de diciembre de 2010; y la 1/2011 de fecha 15 de enero de 2011, emitidas por ' DIRECCION000 C.B'; así como las facturas nº NUM018 y NUM041 giradas a nombre de D. Patricio, corrió a cargo de D. Bernabe.

No se considera suficientemente acreditado que Manuel participase en el entramado ideado por Aurelio, con la ayuda de su hermana Lorenza y el concierto del también acusado Justiniano.

17º.Tampoco se ha conseguido acreditar, más allá de toda duda razonable, que la persona jurídica AQUAGEST PTFA S.A contase con un defecto estructural grave en los sistemas de supervisión, vigilancia y control de su actividad, que hubiera facilitado la comisión de los hechos delictivos perpetrados por el acusado Justiniano, como director de zona territorial de la mercantil.

SEXTO.- Natividad gestionaba varios negocios relacionados con el sector de la hostelería en Gijón; resultando que, de las visitas giradas por la Inspección de Trabajo en varias fechas a sus establecimientos, no se evidencia ninguna infracción relacionada con la falta de alta de los trabajadores en la seguridad social o similares, que tenía contratados.

No ha quedado probado que la acusada hubiera empleado a D. Patricio en condiciones que perjudicaran, suprimieran o restringieran sus derechos como trabajador.

Ni Aurelio, ni Lorenza, explotaban ningún negocio de tales características en la fecha de los hechos, ni consta acreditado que contrataran al Sr. Patricio en similares condiciones.

SEPTIMO.-El JUZGADO DE INSTRUCCIÓN Nº 6 de AVILES acordó la incoación de las Diligencias Previas por auto de fecha 28 de enero de 2013.

Éste se inhibe a favor del JUZGADO DE INSTRUCCIÓN Nº 3 de AVILES por auto de fecha 13 de febrero del año 2013, una vez declarado el secreto de las actuaciones por auto de fecha 5 de febrero de 2013.

Y el JUZGADO DE INSTRUCCIÓN Nº 3 de AVILES acepta la inhibición por auto de fecha 20 de febrero de 2013 . Fecha a partir de la que comienza la instrucción de la causa, no siendo hasta el 20 de marzo de 2013 cuando se toma declaración como investigados, a los primeros acusados.

Se dicta auto de procedimiento abreviado en fecha 8 de junio de 2015.

En fecha 24 de octubre de 2017se dicta el AUTO DE APERTURA JUICIO ORAL.

En fecha 15/06/2018el asunto llega al Decanato de los JUZGADOS de Avilés y la fecha de reparto de los mismos y de entrada en este órgano judicial de enjuiciamiento data de fecha 18 de junio del 2018.

En fecha 16 de julio de 2018se dicta diligencia de ordenación por la que se reciben los autos procedentes del JUZGADO INSTRUCTOR, si bien se hace constar por la Sra. Letrada de la Administración de Justicia, la falta de remisión de alguna pieza de responsabilidad pecuniaria, de las 44 cajas de documentación y de la pieza separada para la tramitación de un recurso de apelación que se encontraba pendiente a fecha de remisión de los autos al órgano de enjuiciamiento.

Por providencia de igual fecha se acuerda gestionar petición ante la SALA DE GOBIERNO DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ASTURIAS para la provisión de una sala adecuada donde poder celebrar el juicio oral, habida cuenta de la falta de espacio en el edificio judicial de Avilés para celebrar una macro causa de estas características.

Por providencia de 27 de julio de 2018se acuerda citar a todas las partes intervinientes y al MINISTERIO FISCAL a una comparecencia a celebrar el día 7 de septiembre de 2018 a las 10:00 horas, a fin de proceder a fijar la fecha para la celebración de las distintas sesiones del plenario, teniendo en cuenta las agendas de los numerosos letrados intervinientes, la de la Sra. Fiscal y la propia del órgano de enjuiciamiento.

En fecha 25 de octubre de 2018se dicta auto de admisión y denegación de pruebas.

Las sesiones del plenario comenzaron el día 14 de octubre de 2019, cuando tuvieron que ser suspendidas por la renuncia de la letrada Sra. Trabado el día antes de comienzo del plenario, continuando las mismas el día 24 del mismo mes y año, tras la designación de una nueva defensa para el acusado a quien había afectado tal situación; y finalizaron el día 18 de diciembre del año2019.

OCTAVO.-El JUZGADO DE INSTRUCCIÓN Nº 3 de Avilés dictó auto en fecha 20 de marzo de 2013 acordando la libertad provisional de Aurelio, imponiéndole como obligación la comparecencia 'apud acta' todos los lunes de cada mes, así como la retención de su pasaporte. En fecha 14/01/2014 se dicta AUTO por el que se deniega la petición de la defensa y se mantienen las medidas cautelares adoptadas en su día.

La Audiencia Provincial, en auto de fecha 1/04/2014, ratifica las medidas cautelares al desestimar los recursos de apelación interpuestos. El acusado ha venido cumpliendo puntualmente dicha obligación de comparecencia, sin incidencias, hasta la actualidad.

El JUZGADO DE INSTRUCCIÓN Nº 3 de Avilés dictó auto en fecha 20 de marzo de 2013, acordando la libertad provisional de Lorenza con la obligación de comparecencia 'apud acta' todos los lunes de cada mes.

En fecha 27/01/2014 se dicta AUTO por el que se deniega la petición de la defensa y se mantienen las medidas cautelares adoptadas en su día. La Audiencia Provincial en auto de fecha 1/04/2014ratifica las medidas cautelares al desestimar los recursos de apelación interpuestos.

La acusada ha venido cumpliendo puntualmente dicha obligación de comparecencia, sin incidencias, hasta la actualidad.

El Juzgado Instructor dictó auto en fecha 21 de marzo de 2013 por el que, tras acordar la libertad provisional, establecía comparecencias 'apud acta' todos los lunes de cada mes respecto del acusado Justiniano.

Su defensa solicitó, una vez el asunto se encontraba ya en el órgano enjuiciador, el levantamiento de dicha medida o, en su defecto, se acordara la comparecencia quincenal.

Así, por auto de fecha 28 de mayo del año 2019, este Juzgado de lo Penal dictó auto por el que acordó modificar esa situación personal, accediendo a que las comparecencias se efectuaran los días uno y quince de cada mes.

El acusado cumple puntualmente con su obligación, que se ha desarrollado con la más absoluta normalidad y sin incidencia alguna. Siendo así que incluso ha solicitado autorización al Juzgado cuando ha tenido que alterar su obligación de comparecencia por motivos personales o familiares.

El Juzgado Instructor dictó auto en fecha 21 de marzo de 2013 por el que, además de acordar la libertad provisional, establecía comparecencias 'apud acta' todos los días 1 y 15 de cada mes respecto del acusado Manuel.

El acusado cumple puntualmente con su obligación desde aquella fecha, que se ha desarrollado con la más absoluta normalidad y sin incidencia alguna.

NOVENO.-Por la entidad bancaria BANKIA, en fecha 6 de noviembre del año 2017, se constituye aval en concepto de fianza y a fin de cubrir la responsabilidad civilderivada de la causa que se solicita por la acusación particular ejercida en nombre del Ayuntamiento de Corvera, de manera solidaria respecto a los siguientes acusados: Millán, Pedro, Justiniano, Manuel y AQUAGEST PTFA S.A.

DECIMO.-En las diligencias de entrada y registro practicadas en los domicilios de los hermanos Lorenza Aurelio, se incautó numerosa documentación y agendas personales de ambos; como también otros efectos, tales como discos duros, ordenadores portátiles y otros dispositivos electrónicos que fueron objeto de análisis, tras la debida autorización judicial, por los peritos informáticos de la Brigada Especializada de la POLCIA JUDICIAL de OVIEDO: agentes nº NUM042 (subinspector) y nº NUM043 (policía).

Igualmente, al acusado Aurelio se le intervino la cantidad de cinco mil euros en efectivo.

UNDECIMO.-Ni Aurelio, ni Lorenza, ni Justiniano cuentan con antecedentes penales computables en la presente causa.

DUODECIMO.-Se desconoce la situación económica actual de los hermanos Aurelio Lorenza; si bien ambos han comparecido al plenario con dos defensas técnicas diferentes, ambas de designación particular.

El acusado Justiniano continúa trabajando para la mercantil acusada en la presente causa en la actualidad.

Fundamentos

PRIMERO.-Todas las defensas reprodujeron las cuestiones previas planteadas en las sesiones celebradas los días 24 y 25 del mes de octubre del año 2019 y que fueron resueltas por auto de fecha 28 del mismo mes y año.

Respecto a las cuestiones previas que fueron reproducidas por las defensas, me remito a la argumentación expuesta en su momento en la mencionada resolución.

Pero como digo, algunas de ellas introdujeron nuevas cuestiones que pasaré a analizar de forma somera.

En primer lugar:la letrada Sra. Fuertes Llaneza, en su turno de informe final, aludió a varias 'cuestiones previas'; muchas de ellas: como la nulidad de derechos fundamentales como consecuencia del registro en el domicilio de su cliente; la vulneración de lo recogido y dispuesto en el artículo 574 de la LECrim ; o el negar la autenticidad de algunas anotaciones recogidas en las agendas, sin especificar ni cuales ni las de qué fechas; ya fueron oportunamente tratadas y resueltas en la mencionada resolución de fecha 28 de octubre de 2019, a cuyos argumentos y razonamientos me remito a fin de evitar reiteraciones indebidas.

Sin embargo, la misma también introdujo, como nuevas 'cuestiones previas', las siguientes:

- Vulneración del derecho a la intimidad de su cliente, con la presentación de las facturas aportadas por Jose Luis ante la delegación de la Agencia Tributaria relativas a su padre Diego; alegando una pretendida vulneración de los datos de su cliente y, en consecuencia, del derecho a su intimidad.

Esta juzgadora, dicho sea con todo el respeto debido, no alcanza a entender la 'cuestión previa' planteada, ni a qué se refiere la Sra. Fuertes Llaneza cuando habla de vulneración del derecho a la intimidad de su cliente.

Y ello, habida cuenta que en las facturas que D. Jose Luis presentó ante la inspección de Hacienda, tan solo constaba, como datos relativos a Aurelio, uno de sus domicilios y un número de cuenta titularidad de su madre; datos que la Agencia Tributaria, por cierto, ya conocía. Mientras que el resto de datos de identificación recogidos en dichas facturas, se corresponden precisamente con D. Edmundo; no alcanzando la que suscribe a entender cuáles son los datos cuya intimidad se ha visto vulnerada.

- Alega la falta de legitimación activa del Ayuntamiento de Corvera respecto de su cliente. Esta cuestión ya fue tratada cuando se resolvió, como cuestión previa planteada por otras muchas defensas, en el Auto de fecha 28 de octubre de 2019; a cuyos argumentos, exposiciones y motivos me remito a fin de evitar reiteraciones indebidas.

Entre los mismos, cabe recordar el siguiente dato: la Sección 3ª de la AUDIENCIA PROVINCIAL de ASTURIAS, confirmó el auto dictado por el JUZGADO DE INSTRUCCIÓN Nº 3 de AVILES en el que se fijaba una fianza para Aurelio, al considerar que la misma era procedente conforme a las peticiones que, en materia de responsabilidad civil había articulado precisamente, el Ayuntamiento de Corvera; única parte que solicitaba o interesaba petición de responsabilidad civil, de lo que necesariamente se deduce que la superioridad consideró legitimada a dicha parte para formular acusación contra su cliente.

Así pues, se desestiman las nuevas 'cuestiones previas' que fueron planteadas por la defensa del acusado Aurelio.

En segundo lugar:la defensa de las acusadas Natividad y Lorenza, en la sesión celebrada en fecha 11 de diciembre del año 2019 (video nº 60), así como por escritos presentado en esa misma sesión - un escrito por cada acusada -; expuso sus 'cuestiones previas', algunas de las cuales ya fueron también oportunamente resueltas en la resolución de fecha 28 de octubre de 2019; tales como la cuestión relativa a la supuesta demencia sobrevenida de Natividad, la petición relativa a la Agencia Tributaria, o la falta de competencia del órgano enjuiciador para conocer del delito de cohecho, a cuyos argumentos me remito aquí de forma expresa.

En cambio, algunas otras, las introdujo de forma novedosa en la mencionada sesión, y en los escritos presentados al efecto; de los que se desprenden las siguientes:

- Falta de legitimación de D. Patricio para ejercer la acusación por el delito contra los derechos de los trabajadores, dado que se trata de un ciudadano de nacionalidad chilena que no ha cumplido los requisitos del artículo 761 en relación con los artículos 270 , 278 , 280 y 281 de la LECrim para el ejercicio de la acción penal por ser un ciudadano extranjero,recogida en el escrito presentado en nombre de la acusada Natividad.

Primero:el delito contra los derechos de los trabajadores por el que se formula acusación contra su cliente tiene una naturaleza eminentemente pública, por lo que la alusión a los artículos relacionados en su escrito no es correcta, pues los mismos abordan el tema de la 'querella'.

Segundo:es preciso recordar a la defensa que en nuestro ordenamiento jurídico, ya desde el año 2000, contamos con una Ley Orgánica de Extranjería, en la que se regulan los derechosy obligaciones de los ciudadanos extranjeros en nuestro país. Es la LEY ORGANICA 4/2000 de 11 de enero, que ha sufrido posteriores modificaciones.

De la misma, podemos destacar los siguientes artículos:

Artículo 3.1, en el que se reconoce a los ciudadanos extranjeros, los derechos y libertadas reconocidos en el Título I de la CONSTITUCION ESPAÑOLA; entre los que obviamente se encuentra el artículo 24.

El artículo 20 de la misma ley, donde se establece y reconoce expresamente el derecho a la tutela judicial efectiva de los extranjeros; concretamente en el párrafo 1º.

Y el artículo 22 de la misma ley, donde se recoge y reconoce el derecho a la asistencia jurídica gratuita 'en los procesos en los que sean parte, cualquiera que sea la jurisdicción en la que se sigan, en las mismas condiciones que los ciudadanos españoles'. No en vano, en el caso que nos ocupa, la comisión de asistencia jurídica gratuita reconoció ese derecho al denunciante D. Patricio, tal y como consta en la causa.

Tercero:D. Patricio contaba con tarjeta de residencia en nuestro país; tarjeta que, por cierto, apareció como uno de los documentos encontrados en el registro efectuado en el domicilio en el que residía precisamente su cliente Lorenza.

Así, consta al folio 196 de la caja documental nº 10, una copia de la referida tarjeta del permiso de residencia; y también se encontró en el ordenador portátil que fue analizado por los peritos de la brigada de delitos informáticos de la POLICIA NACIONAL, como documento nº 8 y nº 9, otra copia (esta vez en color) de la referida tarjeta (folios 1.006 y siguientes de la causa).

- Falta de imparcialidad de la que suscribe al haber participado o intervenido en los interrogatorios de algunos testigos y peritos, lo que motiva una clara falta de imparcialidadal achacar a la juzgadora que las preguntas formuladas evidencian una actuación 'inquisitiva y encubierta' 'tomando partido en favor de las tesis acusatorias'.

A partir del minuto 48:43 y siguientes del vídeo nº 66, la letrada expone las intervenciones a las que se refiere y que motivan el planteamiento de su cuestión previa.

Estas son, literalmente, las siguientes:

- Declaración de Clemente desde el minuto 9:58 al minuto 00:13.

- Declaración de Fernando minuto 10:59 al 0:15.

- Declaración de Sabino minuto 11:09 al 9:41, perdón, 10:23.

- Declaración de Carmen minuto 11:53 al 54:33.

- Declaración de Teofilo minuto 56:48 al 59:10.

- Declaración de Gerardo minuto 9:47:39 al 9:48:21.

- Declaración de Gaspar 'desde las 10:10:03 hasta las 10:45'.

- Declaración Leonardo minuto 11:09:51 hasta 13:58.

- Declaración Juan Ramón desde las 11:54 a 11:57:33.

- Declaración Juan Pablo desde las 12:06:34 hasta las 0:28.

Tales referencias no se corresponden, en la inmensa mayoría de los casos, con la realidad; véase por ejemplo las referencias expuestas por la letrada en relación con los testigos Sr. Clemente, D.ª Carmen, D. Fernando, D. Gaspar o D. Juan Pablo.

Es totalmente inciertoque la que suscribe estuviera interrogando, por ejemplo, a la Sra. Carmen nada menos que 43 minutos- según manifestación literal de la letrada: minuto 11:53 al 54:33-.Igualmente falsoque al testigo Sr. Gaspar se le hicieran preguntas por tiempo, nada menos, que de 35minutos- según manifestación literal de la letrada: 'desde las 10:10:03 hasta las 10:45'-.

En cuanto a los testigos Srs. Clemente ('minuto 9:58 al minuto 00:13'), Sr. Fernando ('minuto 10:59 al 0:15') y Sr. Juan Pablo ('desde las 12:06:34 hasta las 0:28'), los minutos referenciados no se ajustan a la realidad en ninguno de los tres casos, desconociendo esta juzgadora a qué se refiere la Sra. Letrada.

Por otra parte, en el caso del testigo Sr. Sabino, la cosa se complica, porque el periodo de tiempo acotado por la Sra. Letrada se cuenta al revés 'minuto 11:09 al 9:41, perdón, 10:23'.

A pesar de todo lo anterior, achacaré dicha inconcreción y falta de veracidad, al hecho de que la letrada podría haber 'mezclado' de forma involuntaria, los minutos de cada vídeo, con la hora y minutos concretos en que tales intervenciones se produjeron o, simple y llanamente, haberlos apuntado prácticamente todos mal.

Desde mi punto de vista, resulta algo atípico que sea yo misma quien deba resolver la pretendida falta de imparcialidad de la que se me acusa; considerando que hubiera sido más conveniente, llegado el caso, plantearla ante el órgano superior.

Pero, llegados a este punto, paso a su debido análisis; en el que me detendré lo justo, habida cuenta de la opinión que tengo al respecto, que es totalmente contraria a la expuesta por la Sra. García Boto.

Esa pretendida falta de imparcialidad ha de ser desestimada, pues considero que mi postura a lo largo de las numerosas sesiones en las que se desarrolló la vista del plenario, ha sido totalmente objetiva, neutral e imparcial; interviniendo en aquellos precisos momentos en los que consideré necesario aclarar algunos aspectos esenciales, generalmente como ampliación de alguna pregunta efectuada por alguna de las partes del proceso.

En ninguna de las intervenciones que la defensa me imputa, se interrumpió la declaración testifical o pericial que se estaba practicando, sino que esta juzgadora esperó al final de dicha diligencia a fin de solicitar la aclaración de algunos aspectos esenciales que lo requerían, empleando el tiempo justo, necesario y adecuado.

En cuanto a los testigos: las preguntas o aclaraciones solicitadas fueron breves, concisas y directamente relacionadas con aspectos que se habían preguntado por las partes intervinientes. Concretándose normalmente en dos o tres preguntas, a lo sumo, efectuadas con total neutralidad y objetividad.

En cuanto a los peritos: la práctica de la prueba pericial (de manera conjunta y permitiendo incluso turnos de repreguntas a todas las partes, por ejemplo en el caso de los peritos calígrafos); así como la complejidad de la materia de los distintos delitos objeto de debate, requerían, desde mi punto de vista, solicitar aclaraciones esenciales a los mismos. Hechas todas ellas desde una postura neutral y totalmente imparcial.

Así mismo, habiéndose detectado datos erróneos en el informe de los peritos de la AGENCIA TRIBUTARIA, en cuanto a fechas e importes consignados en el mismo; esta juzgadora estimó esencial y necesario solicitar su aclaración, sin que de ello se deriven connotaciones inquisitivas ni encubiertas, desde mi punto de vista.

Sobre la imparcialidad del tribunal que enjuicia una causa penal, resulta esclarecedora, la STS de 10 de Marzo de 2.016 , cuando declara: 'La imparcialidad objetiva exige que los Jueces y Magistrados llamados a enjuiciar un asunto se acerquen a su objeto sin prevenciones ni prejuicios y además que no existan datos objetivos que pudieran alentar la percepción de que concurren prevenciones o prejuicios...

... El art 6 del Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y Libertades Fundamentales reconoce el derecho a ser juzgado por un Tribunal independiente e imparcial establecido por la Ley. En el mismo sentido se pronuncia el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos. ( artículo 14.1), y la Declaración Universal de los Derechos Humanos , ( artículo 10). El Tribunal Constitucional ha proclamado que el derecho a un Juez imparcial, aunque no aparezca expresamente aludido, forma parte del derecho fundamental a un proceso con todas las garantías del artículo 24.2 CE (por todas, STC 45/2006, de 13 de febrero ).

En general la adopción por el Tribunal en el seno del propio juicio oral de iniciativas tales como interrogatorios con sesgos inquisitivos; búsqueda militante de pruebas incriminatorias suplantando a la acusación advertencias al acusado que revelan prematura y anticipadamente una convicción sobre su culpabilidad; o en el reverso, complacencia indisimulada con el acusado, rechazo automático, infundado e irreflexivo de todas las cuestiones suscitadas por la acusación; apariencia de 'complicidad', connivencia o sintonía preexistentes con las posturas defensivas, pueden implicar quiebra de la imparcialidad objetiva del Tribunal.

Algunas ideas más generales facilitarían aproximarnos desde bases sólidas al análisis de la denuncia formulada por los recurrentes. Son útiles las referencias jurisprudenciales invocadas por Fiscal y recurrentes. Pueden completarse con otras más recientes. La STS 721/2015, de 22 de octubre contiene tanto interesantes consideraciones generales como puntuales precisiones: 'Conforme a la doctrina del Tribunal Constitucional, STC 178/2014, de 3 de noviembre , entre otras, el derecho a la imparcialidad del juzgador constituye una garantía fundamental de la Administración de Justicia en un Estado de Derecho, que condiciona su propia existencia.

Sin juez imparcial no hay, propiamente, proceso jurisdiccional, siendo la recusación el instrumento legal establecido para preservarlo, constituyendo en sí mismo un derechofundamental integrado en el más amplio derecho a un proceso público con todas las garantías ( art. 24.2 CE ).

Como ha señalado la doctrina la imparcialidad, al margen de las garantías institucionales que han de asegurarla, debe constituir un hábito intelectual y moral de quien decide y se concreta en la total ausencia de interés personal o privado en el resultado de la causa: nadie puede ser Juez de su propia causa y por ello nadie puede ser Juez de una causa en la que el resultado le pueda ocasionar un provecho material o moral, más allá de la satisfacción de hacer Justicia.

Es cierto que en materia de imparcialidad del Juzgador las apariencias son importantes, ya que lo que está en juego es la confianza que los Tribunales deben inspirar a los ciudadanos en una sociedad democrática. Pero ello no significa que deba primar la subjetividad de una de las partes a la que le resulte suficiente para excluir al Juez predeterminado por la Ley, con levantar unas sospechas carentes de fundamento objetivo, y que no resulten razonables para un observador externo, pues ello conduciría a un sistema de Juez a la carta. En todo caso debe partirse de que en un Estado de Derecho, en el que los Tribunales están organizados sobre la base de un criterio de ajenidad a la causa, la imparcialidad se presume como regla de principio, por lo que es a la parte que alega su ausencia a la que le corresponde acreditar la base fáctica que fundamente su pretensión.

Durante el Juicio el Juez o Presidente del Tribunal debe adoptar una actitud neutra respecto de las posiciones de las partes en el proceso, como un tercero ajeno a los intereses en litigio y, por tanto, a sus titulares y a las funciones que desempeñan, situándose por encima de las partes acusadoras e imputadas ( STC 130/2002, de 3 de junio ). Pero neutralidad no equivale a pasividad, por lo que el Juzgador puede, y debe, desempeñar funciones de ordenación del proceso, dirigiendo los debates y cuidando de evitar las discusiones impertinentes y que no conduzcan al esclarecimiento de la verdad ( art 683 Lecrim ), así como de garante de la equidad, el 'fair play' y la buena fe entre las partes, evitando durante los interrogatorios las preguntas capciosas, sugestivas o impertinentes ( arts.709 y 850 4º Lecrim ).

Asimismo la propia norma procesal faculta al Presidente, por sí o a excitación de los demás componentes del Tribunal, para dirigir a los testigos preguntas que estime conducentes para depurar los hechos sobre los que declaren ( art 708 Lecrim ) La práctica y la doctrina jurisprudencial extiende como sujetos pasivos de esta actividad de solicitud de aclaraciones a los acusados (STS 780/200 , de 3 de julio), siempre con moderación y prudencia para evitar una actividad inquisitiva encubierta ( STS538/2008, de 1 de septiembre o STS 31/2011, de 2 de febrero ), y como sujetos activos al Ponente u otro Magistrado ( STS 1164/98, de 6 de octubre ), con autorización del Presidente'. ...

...Ha de recordarse que en un juicio oral de naturaleza criminal la labor presidencial no solo es muy relevante, sino que en ocasiones resulta muy compleja, como conocen perfectamente quienes han vivido prolongadamente esa experiencia; que el interrogatorio contradictorio en juicios difíciles como el ahora examinado puede llevar a situaciones muy tensas, que no resultan sencillas de controlar, y que en el ejercicio de su función los letrados pueden en ocasiones realizar preguntas capciosas o sugestivas, que la Presidencia debe legalmente impedir, lo que le obliga a intervenir. En consecuencia, no pueden aislarse las intervenciones presidenciales del conjunto del debate para analizarlas microscópicamente y fuera de contexto, ni evaluarse su imparcialidad en función del número de intervenciones que la Presidencia realice respectivamente en los interrogatorios de la defensa o en los de las acusaciones, pues como enseña la experiencia las pautas de los interrogatorios son diferentes de unos Letrados a otros, y la forma de responder muy distinta en unos y en otros testigos, por lo que la actuación de quien dirige el debate también puede ser diferente respecto de unos u otros.'

(...)

El Presidente está llamado a ser algo más que una esfinge casi silente, o encadenada afórmulas mecanizadas (dar los turnos sucesivos, realizar las advertencias legales) quepodría desarrollar igualmente un aparato robotizado debidamente programado.Imparcialidad no implica absoluta pasividad.La belleza de la metáfora con que Alonso Martínez recoge esa posición que evoca uno de los recurrentes, es compatible con situaciones como las que se traen a colación, especialmente en juicios largos con algunas dosis de lógica tensión.La dirección del acto reclama muchas veces intervenir, encauzar, advertir, completar, en algún caso interrumpir... En esa imprescindible y no fácil tarea son admisibles estilos diversos. Son asumibles por el sistema algunos nunca totalmente evitables errores si carecen de relevancia significativa (repetir una pregunta, algún comentario que podría haberse omitido, improcedentes aunque disculpables gestos de impaciencia ante la actitud de algún testigo, un tono quizás aparentemente airado en algún momento fruto a veces de un malentendido queluego se aclara... son incidencias tolerables, inherentes a la condición humana, a las que nadie está totalmente sustraído. Pero ni son necesariamente signo de parcialidad, ni han deinterpretarse como tales, ni bastan para anular un juicio. Pueden ser fruto de un determinado estilo o forma de dirigir el debate. Para afirmar que se ha producido un desbordamiento tal de la función de la Presidencia que ha degenerado en parcialidad, no basta cualquier presunto exceso o desacierto. En principio ha de presumirse la imparcialidad ( STEDH 24 de mayo de 1989, caso HAUSCHILDT ).

(...)

Dilucidar sobre una pérdida de imparcialidad objetiva por virtud de las preguntas efectuadas desde la Presidencia no es un tema puramente cuantitativo, o aritmético, como si hubieseun cupo de preguntas que no se pudiese rebasar. Esa valoración ha de efectuarse ponderando la totalidad de las sesiones del juicio oral y no examinando aisladamente un pasaje u otro. Dos preguntas pueden ser demasiadas cuando eran innecesarias y revelaban un evidente prejuicio. Veinte pueden ser pocas en un interrogatorio en que las partes han superado en mucho el centenar. Se tratará de comprobar si son preguntas que eran pertinentes y se revelaban como necesarias y útiles para esclarecer los hechos y no revelaban prejuicios infundados, sino afán de enjuiciar con fundamento sin dejar flecos sueltos.'

Así mismo, me gustaría hacer mención a las conclusiones que el TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CASTILLA y LEON extrajo en su STSJ, Penalsección 1 del 25 de noviembre de 2019; número de sentencia 66/2019;número de recurso 5/2019 ; por entender que las mismas, partiendo de la doctrina establecida por el TRIBUNAL SUPREMO que se acaba de transcribir, son aplicables a este caso en concreto.

En la mencionada resolución se recoge lo siguiente: 'Del examen detenido de todas y cada una de dichas intervenciones del Magistrado-Presidente que se detallan en el recurso, se extraen las siguientes valoraciones para este Tribunal Superior:

1) De un lado, si tenemos en cuenta la complejidad del presente juicio, con unos hechos muy graves y de difícil comprensión, con un enorme volumen de prueba, dos acusados, cuatro acusaciones, numerosos testigos y peritos, habiéndose desarrollado además dicho juicio en múltiples sesiones que abarcaron muchos días, no parece llamativo el número de intervenciones producidas y que son objeto de reproche en comparación con las que necesariamente tuvo que tener dicho Magistrado-Presidente para un adecuado control de un juicio de tales características.En lo atinente al caso del que yo me ocupé, los acusados fueron doce, las acusaciones tres; y los letrados de las defensas diez; se practicaron muchas testificales; y complejas y numerosas periciales; así como cuantiosas sesiones y días para la celebración de la presente causa.

2) De otro, si exceptuamos prácticamente las preguntas dirigidas por el Magistrado Presidente a la acusada Doña Micaela y a la testigo Doña Miriam, a los demás testigos se les formulan una o dos preguntas como máximo.En mi caso, como antes mencioné, las intervenciones fueron breves, pues las preguntas realizadas serían también una o dos como mucho.

3) En tercer lugar, si se analizan las preguntas efectuadas, todas ellas están claramente relacionadas con otra pregunta anterior que ha efectuado la parte correspondiente que estuviera interrogando o acabara de interrogar, y denotan una intención aclaratoria a la respuesta obtenida tras dicha pregunta anterior. Además, no se observa en modo alguno en tales preguntas efectuadas por el Magistrado Presidente ese carácter inquisitivo y mucho menos incriminatorio que se denuncia en el recurso, si bien ha de admitirse que la aclaración o ampliación que pueda el mismo estar efectuando en cada caso lógicamente guarda relación con el carácter, incriminador o defensivo, del interrogatorio de la parte en cada momento. Aunque es cierto que, en un juicio ante el Jurado, habrá de extremarse la prudencia por parte del Magistrado-Presidente para conservar la neutralidad, absteniéndose de transmitir a los ciudadanos, legos en Derecho que integran aquél, un prejuicio hacia el acusado o acusados, o

una postura favorable en exceso hacia éstos, no lo es menos que es precisamente en un juicio de tales características cuando se vuelve también más necesario que esos ciudadanos ante los que se despliegan las pruebas puedan comprender en sus verdaderos términos las respuestas que los testigos dan a las preguntas que les dirijan las partes, sin que exista inconveniente alguno para que el Magistrado-Presidente, siempre atento a tal necesidad, cuando se produzca, pueda recabar las aclaraciones, matizaciones o, en su caso, ampliaciones que sean precisas. Es en ese marco en el que se producen las intervenciones que se denuncian en el presente recurso. Cierto es también que las intervenciones del Magistrado-Presidente se producen interrumpiendo los interrogatorios que estaban efectuando las partes, bien acusación o bien defensa, y quizás deba admitirse que ello no es correcto desde un punto de vista de la regularidad procedimental, puesto que debió esperar a que finalizara el interrogatorio de las partes. Pero ello es solo muestra del carácter activo de dicho Magistrado- Presidente (ya hemos visto que cada Magistrado o Juez tiene su propio estilo), y puede ser explicado por la tensión de un juicio de tal naturaleza, pero no significa que el mismo no haya sido imparcial. En tal sentido, es muy oportuna la alegación que efectúa la acusación popular 'Clara Campoamor', al impugnar el recurso, y que hacemos nuestra, referente a que, dada la pluralidad de partes que había en el proceso (4 acusaciones y dos defensas) y la duración de los interrogatorios de cada parte a los acusados y numerosos testigos y peritos, podría no tener mucho sentido, en un juicio ante el Jurado, esperar a la terminación del interrogatorio de las partes para aclarar, matizar o profundizar un determinado extremo fáctico que al Magistrado- Presidente le puede parecer oportuno destacar para que el Jurado comprenda, en toda sus significación, cada prueba, al margen de que el extremo fáctico en cuestión sea favorable o desfavorable para el acusado o acusados. En todo caso, tratándose de la acusada, ante las preguntas del Magistrado-Presidente, seguía pudiendo acogerse a su derecho a no declarar o no contestar ninguna o determinadas preguntas, y, por su parte, su Letrado y/o el del otro acusado pudieron no solo protestar, sino también repreguntar, y no lo hicieron, luego es razonable pensar que no vieron lesión alguna del derecho de defensa de sus patrocinados. En mi caso, siempre se respetaron los turnos de intervención de todas las partes, esperando al final de cada testimonio (en muchos casos intensos y largos) para solicitar las aclaraciones pertinentes; siempre relacionadas con temas a los que las partes habían aludido en sus preguntas. En ningún caso se formuló preguntas a los acusados, respetando escrupulosamente sus derechos, así como su intervención en el turno a su derecho a la última palabra (a pesar de los excesos cometidos por alguna de ellos en el uso de este derecho), y ninguna de las preguntas realizadas tuvo connotaciones inquisitivas ni para sus clientes, ni para el resto de los acusados.

En definitiva, por todo lo expuesto, el motivo se desestima, sin que haya lugar en modo alguno a declarar la nulidad pretendida'.

Por lo que, como adelante, la conclusión ha de ser la misma: la desestimación de la cuestión previa planteada.

- Vulneración de derechos fundamentales en la diligencia de 'volcado' del contenido del ordenador portátil intervenido a su cliente en la entrada y registro efectuada y nulidad de los documentos extraídos del mismo por tratarse, en su mayoría, de cartas y no haber estado presente ni la interesada ni el secretario.

Esta cuestión ha sido resuelta recientemente por el TRIBUNAL SUPREMO ensu Auto de fecha 12 de septiembre de 2019 . En el mismo se recoge lo siguiente: 'Como recientemente recordamos en nuestra Sentencia 388/2018, de 25 de julio , hemos de indicar que esta Sala ha considerado que no es necesario que esté presente en la diligencia de volcado o clonado de datos el Letrado de la Administración de Justicia ( STS 342/2013, de 17 de abril ; o STS 165/2016, de 2 de marzo ) y el nuevo artículo 588 sexies c) de la LECRIM no lo exige (cuando regula el acceso a la información contenida en instrumentos de comunicación telefónica, entre otros). Tampoco se ha considerado necesaria la presencia del interesado o su Letrado ( STS 342/2013, de 17 de abril ), porque ni la ley procesal anterior alaño 2015 ni tampoco la nueva normativa de la Ley de Enjuiciamiento Criminal (Ley 13/2015, de 5 de octubre) imponen que estén presentes el letrado del imputado ni un perito nombrado por la parte en el momento de volcar el contenido del ordenador. Es más, el nuevo artículo 588 sexies c ) ni siquiera requiere la presencia del Secretario Judicial en el momento de abrir el ordenador y obtener el disco duro

(...)

Tampoco puede sostenerse irregularidad alguna por el hecho de que no se hubieren recogido en el acta las operaciones de exploración. La STS 15 noviembre 1999, rec. núm. 3831/1998 , aborda una alegación referida a la nulidad de la diligencia practicada por ausencia del Secretario en los siguientes términos: '...en lo que se refiere a lo que se denomina 'volcaje de datos', su práctica se llevó a cabo con todas las garantías exigidas por la ley. En primer lugar, la entrada y registro se realizó de forma correcta y con la intervención del secretario judicial que cumplió estrictamente con las previsiones procesales y ocupó los tres ordenadores, los disquetes y el ordenador personal. Lo que no se puede pretender es que el fedatario público esté presente durante todo el proceso, extremadamente complejo e incomprensible para un profano, que supone el análisis y desentrañamiento de los datos incorporados a un sistema informático. Ninguna garantía podría añadirse con la presencia del funcionario judicial al que no se le puede exigir que permanezca inmovilizado durante la extracción y ordenación de los datos, identificando su origen y procedencia.'.

En conclusión, sin prueba alguna que respaldase los argumentos de la defensa, no se albergó duda de la actuación de los agentes que recogieron el dispositivo informático y de los funcionarios que tuvieron contacto con dichos efectos para su custodia así como para llevar a cabo los análisis correspondientes, estimando el Tribunal de apelación que no existían motivos para asumir la posibilidad de una confusión o alteración de su contenido, de manera que se alcanzó plena certeza en la correspondencia entre los datos analizados, sin que, por tanto, se adviertan los déficits de motivación apuntados'.

La postura de nuestro alto tribunal es clarísima al respecto, debiendo por tanto desestimarse también esta cuestión previa planteada.

Y en lo atinente al tema de la presunta vulneración de derechos fundamentales por haberse accedido a 'cartas' de su cliente sin su preceptiva autorización y sin que ella, ni el letrado de la administración de justicia estuviera presente: Conviene recordar que la brigada de delitos informáticos actuó en todo momento amparada por una resolución judicial que autorizó el estudio de los equipos informáticos, así como el volcado de su contenido, solicitando expresamente la búsqueda de aquellos documentos que tuvieran relación directa con los hechos, tales como facturas, documentos contables o similares. Los peritos informáticos números NUM042 y NUM043, que declararon en el plenario, confirmaron y explicaron que se centraron en cumplir el contenido del oficio procedente del Juzgado, en el que se les solicitaba ese tipo de documentos. Y así, entre los documentos encontrados en el portátil, marca TOSHIBA, propiedad de Lorenza, numerados como del 1 al 34 (Folios 1.006 y siguientes de la causa), aparecieron los siguientes:

- Doc. 1. Requerimiento de deuda de COLLECTA de fecha 14 de marzo de 2012.

- Doc. 2. Una factura del hotel spa BAL girada a la C.B DIRECCION000 y donde figura como cliente Aurelio de fecha 30 de mayo de 2011 (una noche con alojamiento y desayuno, del 29 al 30 de mayo).

- Doc. 3. Un recibo de MAPFRE FAMILIAR a nombre de Aurelio por el seguro de un coche RENAULT MEGANE CONFORT matrícula ....QRD.

- Doc. 4. Requerimiento de deuda de COLLECTA de fecha 14 de marzo de 2012.

- Doc. 5. Una certificación emitida por la administradora de la comunidad de propietarios del EDIFICIO000 sita en la CALLE002 nº NUM044 de Gijón.

- Doc. 6. Documento de la TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD

SOCIAL a nombre de Lorenza donde le comunican que ha generado una deuda por importe principal de 967,28 euros.

- Doc. 7. Documento de NORPRENSA dirigido a DIRECCION000 C.B de fecha 8 de agosto de 2012, en el que certifican que con fecha 7 de julio de 2011 le fueron abonados en cuenta corriente la cantidad de 2.254,98 euros como cancelación de la factura nº NUM045.

- Doc. 8 y doc. 9. Copia en color del la tarjeta de residencia de Patricio.

- Doc. 10 y doc. 11. Copia en color del permiso de conducir de Aurelio.

- Doc. 12. Factura de NORPRENSA nº NUM045 girada a DIRECCION000 C.B y expedida en LUGO de fecha 7 de julio de 2011 por importe de 2.254,98 euros.

- Doc. 13. Copia de la tarjeta de identificación de régimen comunitario de Baltasar.

- Doc. 14. Copia de factura de INTERIOX nº NUM046 de fecha 26 de mayo de 2011 girada para DIRECCION000 C.B por el concepto 'acometida y ampliación en Gozón' por importe de 61.360 euros.

- Doc. 15. Copia de factura de la empresa LOULALA girada a DIRECCION000 C.B; la factura es la número NUM034 de fecha 17 de marzo de 2011, asunto: 'PRENSA SABADO 19 DE MARZO', por importe total de 3.529,68 euros. Forma de pago: PAGADO.

- Doc. 16. Copia de factura de la empresa LOULALA girada a DIRECCION000 C.B; la factura es la número NUM038 de fecha 24 de marzo de 2011, asunto: 'PRENSA SABADO 26 DE MARZO', por importe total de 3.529,68 euros. Forma de pago: PAGADO.

- Doc. 17. Copia de factura de la empresa LOULALA girada a AGRUPACION DE PARTIDOS INDEPENDIENTES DE ASTURIAS, la

factura es la nº NUM047 de fecha 6 de mayo de 2011. Asunto: 'Voz - Avilés

- Publireportaje ASIA en B/N', por importe de 708 euros.

- Doc. 18. Copia de factura de la empresa LOULALA girada a DIRECCION000 C.B, factura nº NUM048 de fecha 10 de mayo de 2011. Asunto: CAMPAÑA PUBLICITARIA, importe 4.026,75 euros.

- Doc. 19. Copia de la factura nº NUM049 de fecha 10 de mayo de 2011 de la empresa LOULALA girada a AGRUPACION DE PARTIDOS INDEPENDIENTES DE ASTURIAS; asunto: 'Campaña IDEAS prensa - Especial Cuadernillo LNE, por importe de 553,13 euros.

- Doc. 20. Copia de la factura nº NUM050 de fecha 11 de mayo de 2011 de la empresa LOULALA girada a DIRECCION000 C.B; asunto: Campaña ASIA prensa por importe de 2.677,13 euros.

- Doc. 21. Copia de la factura de la empresa LOULALA girada a AGRUPACION DE PARTIDOS INDEPENDIENTES DE ASTURIAS de

fecha 16 de mayo de 2011, factura nº NUM051, asunto: 'Campaña ASIA prensa' por importe de 1.261,13 euros.

- Doc. 22. Formulario de reserva efectuado por Lorenza y Carlos José con la empresa FLY AWAY WITH EPSON.

- Doc. 23. Factura nº NUM052 de fecha 31 de marzo de 2011 de la empresa ECOPRINT girada a nombre de DIRECCION000 C.B; concepto: 'publicidad y carnets' por importe de 2.006 euros, que figura como 'cobrado'.

- Doc. 24. Nómina del trabajador Fructuoso, quien figura como trabajador para Natividad.

- Doc. 25. Nómina del trabajador Noemi, que figura como trabajadora de Natividad.

- Doc. 26. Factura de la CORPORACION ECUATORIANA DE FORMACION PROFESIONAL COMPARTIDA de fecha 'junio NUM053', concepto o detalle: 'PROYECTO IES', nº de cheque NUM054 e importe 440 euros.

- Doc. 27 a doc. 30. Extracto entre el 1 de enero de 2010 y el 31 de diciembre de 2011 facilitado por la asesoría CUERVO Y SOLIS.

- Doc. 31. Un certificado emitido por D.ª Zulima, como tesorera de la asociación 'Por un Avilés mejor', que ni siquiera está firmado.

- Doc. 32. Documento emitido por L'ORBAYU S.L a nombre de DIRECCION000 C.B en fecha 31 de julio de 2012, donde informan que las facturas nº NUM055, NUM056, NUM057 y NUM058 por importe total de 5.698,96 euros está totalmente abonadas y liquidadas.

- Doc. 32.1: parece un pagaré de fecha 3 de mayo de 2011 por importe de 790,94 euros girado a DIRECCION000 C.B y otro de fecha 4 de marzo de 2011 por importe de 2.629,96 euros.

- Doc. 32.2: uno de fecha 12 de mayo de 2011 por importe de 1.599,88 euros y otro de fecha 13 de mayo por importe de 678,18 euros.

- Doc. 33. Copia de una especie de autorización por la que Diego autoriza a Lorenza para solicitar y recoger en la agencia estatal la notificación de la liquidación provisional por el concepto de IVA de fecha 4 de mayo de 2012.

- Doc. 34. Copia de una especie de autorización por la que Diego autoriza a D. Aurelio para solicitar y recoger en la agencia estatal de la Administración Tributaria de avilés todas las notificaciones emitidas a su nombre de fecha 4 de mayo de 2012.

De tal manera que, todos los documentos que se acaban de reseñar, cumplen con los criterios de búsqueda que fueron encomendados a los peritos; sin que se evidencie el acceso a correspondencia privada, cartas, emails o similares; ni datos de carácter íntimo o reservado que pudieran suponer una intromisión ilegítima en la intimidad de Lorenza.

Así pues, en virtud de todo lo que se acaba se señalar y razonar, entiendo que procede la desestimación de esta tercera cuestión.

En tercer lugar:el Sr. Fernández Blanco reiteró una de las cuestiones previas que ya había planteado en las sesiones celebradas los días 24 y 25 de octubre; modificando no obstante el precepto en el que basaba sus alegaciones.

Así, mantiene que se ha vulnerado el artículo 456 de la LECrim por la Juez Instructora, en lo relativo a la solicitud de informes periciales durante la instrucción de la causa.

Estimo que la cuestión nuevamente planteada ya fue debidamente resuelta cuando en el auto dictado en fecha 28 de octubre de 2019 se abordó el tema de lo que la defensa denominó 'instrucción policial, en vez de judicial'; pues en ese apartado analizaba la necesidad de que la Juez Instructora se auxiliara de distintos peritos a fin de garantizar el buen fin de la instrucción y de la investigación que tenía en marcha. Y a ello me remito para evitar reiteraciones indebidas.

Se desestima pues la 'cuestión previa' planteada por la defensa.

SEGUNDO.-ANALISIS DEL DELITO DE PREVARICACION ADMINISTRATIVA por el que se formula acusación contra: Gabriel, Iván y Verónica.

El artículo 404 Código Penal dispone textualmente que: 'A la autoridad o funcionario público que, a sabiendas de su injusticia, dictare una resolución arbitraria en un asunto administrativo se le castigará con la pena de inhabilitación especial para empleo o cargo público por tiempo de 7 a 10 años'.

En cuanto a las notas características de este delito y, siguiendo a Sánchez Melgar, podemos reseñar los siguientes puntos:

Evolución legislativa:

El Código Penal de 1995 introdujo, con respecto a la legislación anterior, importantes modificaciones; fundamentalmente en el ámbito de la culpabilidad, en el de la conducta típica y en la sistematización de las distintas modalidades de prevaricación.

a).-Por lo que respecta a la culpabilidad, mientras que el Código de 1973 castigaba también al funcionario público que dictare resolución manifiestamente injusta 'por negligencia o ignorancia inexcusables', en la regulación vigente se mantiene únicamente la prevaricación dolosa, en lo que respecta a los funcionarios administrativos, al exigir que la resolución se dicte 'a sabiendas de su injusticia', lo que, obviamente, excluye la posibilidad de comisión culposa.

Por tanto, no estando prevista la prevaricación administrativa imprudente, a diferencia de lo que sucede con el tipo de prevaricación judicial del art. 447, en el aspecto subjetivo es exigible el dolo directo, y queda, incluso, excluida la comisión por dolo eventual.

b).-En lo que hace referencia a la conducta típica, se produce un cambio sustancial con respecto a la legislación derogada: ya no consiste en dictar una 'resolución injusta', sino que ahora se exige que la resolución en asunto administrativo sea 'arbitraria', cambio de acepción que, como ha entendido la doctrina (Conde Pumpido Ferreiro), trae su causa de los términos con que el art. 103 de la Constitución fija el funcionamiento de la Administración Pública, al señalar que ésta ha de servir con objetividad los intereses generales y ha de actuar con sometimiento pleno a la Ley y al Derecho .

Se trata de un concepto, el de arbitrariedad, que va más allá del de ilegalidad o de mera contradicción con el ordenamiento jurídico controlable a través de la Jurisdicción contenciosa administrativa, y supone, según consolidada jurisprudencia, una actuación de ilegalidad evidente, clamorosa, o grosera, que desconoce gravemente el bien jurídico protegido del correcto funcionamiento de la Administración Pública y su atemperación a los principios que consagra el citado art. 103.

c).-Finalmente, se produce un cambio sistemático en el tratamiento de la prevaricación. Antes, todas las modalidades de prevaricación quedaban englobadas en un mismo título como delitos cometidos por los funcionarios públicos en el ejercicio de sus cargos. En la actualidad el legislador ha optado por diferenciar y tratar separadamente las distintas modalidades de prevaricación en atención al sector de la función pública en que tenga lugar la conducta típica, de tal modo que en el presente capítulo se castiga únicamente la prevaricación de los funcionarios públicos, en tanto que la de los Jueces y Magistrados queda incluida en el título de los delitos contra la Administración de Justicia.

Ámbito de aplicación.-

La STS de 12-12-2001 señala que el delito de prevaricación no trata de sustituir a la Jurisdicción Contencioso Administrativa en su labor genérica de control del sometimiento de la actuación administrativa a la Ley y al Derecho, sino de sancionar supuestos límites en los que la posición de superioridad que proporciona el ejercicio de la función pública, se utiliza para imponer arbitrariamente el mero capricho de la Autoridad o Funcionario, perjudicando al ciudadano afectado (o a los intereses generales de la Administración Pública) en un injustificado ejercicio de abuso de poder. No es la mera ilegalidad sino la arbitrariedad, lo que se sanciona, porque la prevaricación consiste en el abuso de la posición que el Derecho otorga al Juez o funcionario, con evidente quebranto de sus deberes constitucionales.

Limites.-

Con la tipificación de este delito se garantiza, como he dicho, el debido respeto, en el ámbito de la función pública, al principio de legalidad pero respetando coetáneamente el principio de intervención mínima del ordenamiento penal, lo que implica que sólo habrá de tener entrada frente a ilegalidades severas y dolosas. No se trata de sustituir a la Jurisdicción Administrativa, en su labor de control de la legalidad de la actuación de la Administración Pública, por la Jurisdicción Penal a través del delito de prevaricación, sino de sancionar supuestos limite, en los que la actuación administrativa no sólo es ilegal, sino además injusta y arbitraria ( Sentencia repetida de 5 marzo de 2003).

Los Tribunales han de actuar con la mayor cautela frente a lo que algún autor ha denominado el fenómeno de la judicialización de la vida pública que, según el mismo, implica graves consecuencias para el sistema jurídico. No en vano, el respeto del principio de legalidad, que debe regir toda la acción administrativa se garantiza principalmente a través de otras ramas del ordenamiento jurídico distintas de la penal, especialmente la administrativa, por cuanto la penal debe reservarse únicamente para los ataques más graves contra la función pública. En cualquier caso hemos de destacarlo también, la anterior doctrina no implica que el ciudadano quede inerme frente a la posible lesión de sus derechos e intereses legítimos por las decisiones de los órganos administrativos, dado que, como igualmente he dicho, puede acudir a otras vías legales. Siempre tendrá abierta la vía administrativa, en el doble aspecto de poder ejercitar los recursos legalmente admisibles contra las correspondientes decisiones de la Administración y poder solicitar la imposición a las autoridades y funcionarios sanciones administrativas que igualmente fueren procedentes conforme al ordenamiento jurídico, pues la potestad punitiva del Estado se manifiesta tanto en campo del derecho penal como en el del Derecho Administrativo sancionador por ser manifestación, ambos, del 'ius puniendi', con la posibilidad, finalmente, de acudir a la jurisdicción contencioso administrativa ( STS de 23 de junio de 2003).

La Sala 2ª del TRIBUNAL SUPREMO en el Rollo de Casación 1216/2012, sentencia de 15/7/2013, dictada para resolver un asunto relativo a la ejecución de trabajos realizados por un periodista para el Presidente de la Comunidad Autónoma de Baleares, decía que las resoluciones en cuestión 'en modo alguno pueden ser calificadas de prevaricadoras, ya que se dictaron en el marco de un contrato administrativo para cumplir un servicio público que efectivamente se prestó'.

Como expresa la precitada resolución, 'el Derecho Penal es la última ratio y sólo entra en juego cuando han fracasado los demás sectores del ordenamiento jurídico o se revelan insuficientes por la naturaleza arbitraria de la resolución dictada'.Y, añade: 'Las SSTS de 24.2.2015 y de 23 de enero de 2014 recalcan ese principio de aplicación subsidiaria del derecho penal, precisando que el delito de prevaricación tutela el correcto ejercicio de la función pública de acuerdo con los parámetros constitucionales que orientan su actuación: 1) servicio prioritario a los intereses generales; 2) el sometimiento pleno a la ley y al derecho; y 3) la absoluta objetividad en el cumplimiento de sus fines ( art. 103 CE ). Por ello, la sanción de la prevaricación garantiza el debido respeto, en el ámbito de la función pública, al principio de legalidad como fundamento básico de un Estado social y democrático de derecho, frente a ilegalidades severas y dolosas'.

Así pues, el delito de prevaricación requiere acreditar previamente cuál es el procedimiento concreto que se soslaya, a fin evaluar los concretos controles que se eluden. Pues no toda ilegalidad administrativa puede ser elevada a categoría de delito, sino las más flagrantes y dolosas, en aplicación del principio de intervención mínima del derecho penal.

Un tribunal penal no puede decidir que una resolución es materialmente injusta y que integra por ello el elemento objetivo de un delito de prevaricación administrativa, si para ello tiene que declarar que una determinada política es desacertada desde el punto de vista de la promoción y protección de los intereses públicos, porque esto es algo que, por definición, escapa al control de la legalidad penal que a nuestro orden jurisdiccional compete ( STS de 20-3- 1999).

La identidad esencial de las ilicitudes de delitos, faltas y sanciones administrativas es ratificada por la vigencia de los mismos principios constitucionales en uno y otro ámbito legislativo; el Tribunal Constitucional sostuvo tempranamente, desde la STC 18/81 de 8 de junio, que los principios inspiradores del orden penal son de aplicación con ciertos matices, al derecho administrativo sancionador, dado que ambos son manifestaciones del ordenamiento punitivo del Estado.

Requisitos del tipo delictivo.-

Según reiterada jurisprudencia; el delito de prevaricación exige la concurrencia de los siguientes requisitos:

a).-El 'bien jurídico' protegido, recto y normal funcionamiento de la Administración Pública con sujeción al sistema de valores instaurado en la constitución, obliga a tener en consideración los artículos 103 y 106 de dicho Texto Fundamental, que sirven de plataforma esencial a toda actuación administrativa, estableciendo el primero la obligación de la Administración Pública de servir con objetividad a los intereses generales con pleno sometimiento a la Ley y al Derecho, y el segundo el mismo sometimiento al principio de legalidad de la actuación y administrativa y de ésta a los fines que la justifican.

b).-Al tratarse de un delito especial propio, los elementos objetivos de la autoría quedan determinados por la cualidad de funcionario público ampliada en el supuesto a toda persona que participe en el ejercicio de funciones públicas, bien por disposición directa de la Ley, bien por nombramiento de autoridad competente o por elección popular, art. 24 del Código Penal.

c).-A dicha cualidad de funcionario público se sobreañade la exigencia de tener el mismo, facultades decisorias.

d).-La infracción puede cometerse tanto mediante una actuación positiva, como omisiva.

e).-En cuanto a la resolución, viene entendiéndose como tal un acto administrativo que supone una declaración de voluntad, de contenido decisorio que afecte a los derechos de los administrados o a la colectividad en general.

f).-Respecto a la 'injusticia' de la resolución: puede entenderse referido dicho requisito a la falta absoluta de competencia jurídica de decisión del sujeto activo, a la carencia de los elementos formales indispensables o a su propio contenido sustancial, entendiéndose cumplido este supuesto cuando existe una contradicción patente, notoria e incuestionable con el ordenamiento jurídico o la resolución que se dicte en un procedimiento administrativo lo sea sin cumplir lo que legalmente está preceptuado con carácter esencial, de manera que se objetiva en el Código Penal de 1995 con su arbitrariedad, en correspondencia con la Constitución española que en el art. 9,3 garantiza la interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos.

g).-La resolución ha de dictarse por el funcionario 'a sabiendas' de su injusticia, lo que ha de entenderse como conciencia y voluntad del acto, esto es con intención deliberada y plena conciencia de la ilegalidad del acto realizado, o sea concurriendo los elementos propios del dolo ( STS de 16 mayo de 2003).

En la misma línea, la de 23-6-2003 refiere respecto de los elementos del dictado de una resolución y de su arbitrariedad que, por resolución ha de entenderse todo acto que comporte una declaración de voluntad de contenido decisorio que afecte a la órbita de los derechos de los administrados ( STS 23- 1-98).

Sujeto activo. Autoría y participación.-

Funcionario Público.-

Sujeto activo de este tipo especial del art. 404 lo será quien ostente la condición de autoridad o funcionario público ex art. 24 C.P. o participe efectivamente del desempeño de funciones públicas, lo que permite considerar autores en sentido estricto del mismo, además de los funcionarios de carrera a los eventuales e interinos o los de hecho y contratados laborales, en algunos casos por asimilación legal, al igual que también en otros tipos delictivos de este título se extienden esa asimilación a determinados particulares.

El sujeto activo de esta modalidad delictiva debe reunir la condición de funcionario público por lo que nos encontramos ante un delito especial propio que sólo puede cometerse, en principio, de manera directa, por los que ostenten la categoría funcionarial.

Este delito se comete no solamente por los funcionarios que ejercen en un órgano unipersonal, sino también por todos los que, ostentando esta condición, están integrados en un órgano colegiado, bien en su condición de Presidente o de simple miembro de la corporación, siempre que concurran en cada uno de ellos las exigencias del tipo penal de la prevaricación, es decir, que sus voluntades confluyan en la formación de la resolución injusta o arbitraria.

El delito de prevaricación admite la participación en calidad de cooperación necesaria, tanto por parte del 'extraneus' no funcionario, como del funcionario que participa en el proceso dirigido a la adopción de una resolución injusta con una intervención administrativa previa, no decisoria pero sí decisiva, supuesto que en ocasiones se ha calificado de coautoría sucesiva ( STS 16 de mayo de 1.992). Constituye cooperación necesaria la colaboración de quien interviene en el proceso de ejecución del delito con una aportación operativamente indispensable, conforme a la dinámica objetiva del hecho delictivo ( STS de 21- 12-1999).

Bien Jurídico protegido.-

El delito de prevaricación tutela el correcto ejercicio de la función pública de acuerdo con los parámetros constitucionales que orientan su actuación:

1°)El servicio prioritario a los intereses generales;

2°)El sometimiento pleno a la Ley y al Derecho, y

3°)La absoluta objetividad en el cumplimiento de sus fines ( art. 103 CE).

Por ello la sanción de la prevaricación garantiza el debido respeto, en el ámbito de la función pública, al principio de legalidad como fundamento básico de un Estado social y democrático de Derecho ( Sentencia 31 de mayo de 2002 y 13 de junio de 2003).

Con la tipificación de este delito se garantiza, como hemos dicho, el debido respeto, en el ámbito de la función pública, al principio de legalidad pero respetando coetáneamente el principio de intervención mínima del ordenamiento penal, lo que implica que sólo habrá de tener entrada frente a ilegalidades severas, y dolosas. No se trata de sustituir a la Jurisdicción Administrativa, en su labor de control de la legalidad de la actuación de la Administración Pública, por la Jurisdicción Penal a través del delito de prevaricación, sino de sancionar supuestos limite, en los que la actuación administrativa no sólo es ilegal, sino además injusta y arbitraria ( Sentencia repetida de 5 marzo de 2003). Y así se dice que se ejerce arbitrariamente el poder cuando la autoridad o el funcionario dictan una resolución que no es efecto de la Constitución y del resto del ordenamiento jurídico sino, pura y simplemente, producto de su voluntad, convertida irrazonablemente en aparente fuente de normatividad. Cuando se actúa así y el resultado es una injusticia, es decir, una lesión de un derecho o del interés colectivo, se realiza el tipo objetivo de la prevaricación administrativa ( SSTS de 23-5- 1998; 4-12- 1998; STS 766/1999, de 18 mayo y STS 2340/2001, de 10 de diciembre).

Para que la resolución sea manifiestamente injusta, la infracción de la normativa administrativa tiene que ser palmaria y evidente, de tal manera que se convierta en manifiestamente injusta. Tiene que existir una certeza o convencimiento común sobre la ilegalidad cometida. Las personas que se puedan encuadrar como sujetos activos en el área delictual que incrimina el tipo de la prevaricación, tienen o deben tener un conocimiento especial de sus funciones y de las materias sometidas o entregadas a su competencia. Aunque el tipo penal no lo diga expresamente, se entiende que además de la incidencia sobre el administrado, la resolución ha de tener una especial repercusión o afectación sobre la comunidad atacando en cierto modo a los intereses generales, o lo que en otros tipos se ha dado en llamar la causa pública. No se trata de la aplicación del principio de intervención mínima, sino de la protección de la Administración pública y de sus principios rectores.

Tipo objetivo. Acción. Causas.-

La acción consiste en dictar una resolución arbitraria en un asunto administrativo. Ello implica, sin duda, su contradicción con el derecho, que puede manifestarse según reiterada jurisprudencia, como ya ha quedado recogido, bien porque se haya dictado sin tener la competencia legalmente exigida, bien porque no se hayan respetado las normas, esenciales del procedimiento, bien porque el fondo de la misma contravenga lo dispuesto en la legislación vigente o suponga una desviación de poder, es decir, puede venir determinada por diversas causas y entre ellas se citan: la total ausencia de fundamento; si se han dictado por órganos incompetentes; si se omiten trámites esenciales del procedimiento; si de forma patente y clamorosa desbordan la legalidad; si existe patente y abierta contradicción con el ordenamiento jurídico y desprecio de los intereses generales ( SSTS de 10-12- 2001 y 25-1-2002).

El tipo objetivo del delito de prevaricación del art. 404 CP requiere la infracción de un deber del funcionario que se debe manifestar en el dictado de una resolución arbitraria en un asunto administrativo. Es decir, el delito de prevaricación no consiste en cualquier conducta antijurídica de un funcionario, sino en una muy específica en la que ejerza funciones jurisdiccionales administrativas ( STS de 6 mayo de 2003).

Concepto de resolución.-

Según el Diccionario de la Real Academia Española, resolver es 'tomar determinación fija y decisiva'. Y en el ámbito de la doctrina administrativa, la resolución entraña una declaración de voluntad, dirigida, en última instancia, a un administrado para definir en términos ejecutivos una situación jurídica que le afecta. Así entendida, la resolución tiene carácter final, en el sentido de que decide sobre el fondo del asunto en cuestión.

La adopción de una decisión de este carácter debe producirse conforme a un procedimiento formalizado y observando, por tanto, determinadas exigencias de garantía. Normalmente, puesto que el acto resolutivo es vehículo de una declaración de voluntad, habrá estado precedida de otras actuaciones dirigidas a adquirir conocimiento sobre el 'thema decidendi'. Estas actuaciones, que pueden ser informes, propuestas, etc., son preparatorias de aquella decisión final.

Es frecuente que se hable de ellas como 'actos de trámite', lo que no quiere decir que carezcan en absoluto de todo contenido decisorio, puesto que la real realización de cualquier acto, que no fuera inanimado, exigirá previamente una de terminación al respecto del sujeto que lo realice. Lo que ocurre es que, en rigor jurídico, resolver es decidir en sentido material, o, como se ha dicho, sobre el fondo de un asunto.

Así es, desde luego, en nuestra vigente legalidad administrativa. En efecto, la Ley 30/1992, de 26 de noviembre de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común impone a la Administración la obligación de 'dictar resolución expresa en todos los procedimientos' (art. 42,1). Y en su artículo 82,1, afirma que 'a efectos de resolución del procedimiento se solicitarán (...) informes'. Por último, y para lo que aquí interesa, el art. 82 trata 'la resolución' como una de las modalidades de finalización del procedimiento. Y el art. 89 y, relativo al 'contenido' de las resoluciones administrativas, dice que la resolución decidirá todas las cuestiones planteadas y que la decisión 'será motivada'.

A tenor de lo expuesto, es patente que el término legal 'resolución' del art. 404 Código Penal debe ser integrado acudiendo a la normativa a que acaba de aludirse, que es la que rige en el sector de actividad estatal en la que se desarrolla la actuación de 'autoridades o funcionarios públicos', que son las categorías de sujetos contemplados como posibles autores del delito especial propio.

Tal es el sentido en que se ha manifestado la jurisprudencia, en sentencias, como las de 24 de junio de 1994 y de 17 de febrero de 1995, de las que resulta que a los efectos del actual art. 404 Código Penal, 'resolución' es un acto de contenido decisorio, que resuelve sobre el fondo de un asunto, con eficacia ejecutiva.

Y también el de la de 23 enero de 1998: 'lo esencial es que tenga un efecto ejecutivo, esto es que decida sobre el fondo del tema sometido a juicio de la administración'.

Dicha resolución, debe versar sobre un asunto administrativo.

Lo esencial, es que la resolución no tenga naturaleza jurisdiccional ni política ( SSTS de 23 de enero de 1998 o 26 junio de 2003).

Resolución arbitraria.-

Ha señalado la Jurisprudencia ( SSTS 20-4-1995, 1-4-1996, 23-4-1997, 27-1-1998, 23-5-1998, 6-5-1999, 2-11-1999, 10-12-2001 y 16-3-2002) que 'unaresolución injusta supone, ante todo, que no sea adecuada a derecho, bien porque se haya dictado sin tener la competencia legalmente exigida, bien porque no se hayan respetado las normas esenciales en la génesis de la resolución, bien porque el fondo de la misma contravenga lo dispuesto en la legislación vigente o suponga una desviación de poder'.

No es suficiente, sin embargo, que una resolución no sea adecuada a derecho, para que constituya un delito de prevaricación. No todo actoadministrativo ilegal debe ser considerado penalmente injusto.

La injusticia contemplada por el art. 404 del CP 1995 supone un 'plus' de contradicción con la norma jurídica que es lo que justifica la intervención del derecho penal.

Pero, como ya se ha indicado, no es suficiente la mera ilegalidad, la mera contradicción con el Derecho, pues ello supondría anular en la práctica la intervención de control de los Tribunales del orden Contencioso Administrativo, ampliando desmesuradamente el ámbito de actuación del Derecho Penal, que perdería su carácter de última 'ratio'.

El principio de intervención mínima implica que la sanción penal sólo deberá utilizarse para resolver conflictos cuando sea imprescindible. Uno de los supuestos de máxima expresión aparece cuando se trata de conductas, como las realizadas en el ámbito administrativo para las que el ordenamiento ya tiene prevista, una adecuada reacción orientada a mantener la legalidad y el respeto a los derechos de los ciudadanos.

El Derecho Penal solamente se ocupará de la sanción a los ataques más graves a la legalidad, constituidos por aquellas conductas que superan la mera contradicción con el Derecho para suponer un ataque consciente y grave a los intereses que precisamente las normas infringidas pretenden proteger.

De manera que es preciso distinguir entre las ilegalidades administrativas, aunque sean tan graves como para provocar la nulidad de pleno derecho, y las que, trascendiendo el ámbito administrativo, suponen la comisión de un delito. A pesar de que se trata de supuestos de graves infracciones del derecho aplicable,no puede identificarse simplemente nulidad de plenoderecho y prevaricación.

No basta, pues, con la contradicción con el derecho. Para que una acción sea calificada como delictiva será preciso algo más, que permita diferenciar las meras ilegalidades administrativas y las conductas constitutivas de infracción penal. Este plus viene concretado legalmente en la exigencia de que se trate de una resolución injusta y arbitraria, términos que deben entenderse aquí como de sentido equivalente.

Respecto de esta distinción, la jurisprudencia anterior al Código Penal vigente y también algunas sentencias posteriores, siguiendo las tesis objetivas, venía poniendo el acento en la patente y fácil cognoscibilidad de la contradicción del acto administrativo con el derecho.

Se hablaba así de una contradicción patente y grosera ( STS de 1 de abril de 1996), o de resoluciones que desbordan la legalidad de un modo evidente, flagrante y clamoroso ( SSTS de 16 de mayo de 1992 y de 20 de abril de 1994) o de una desviación o torcimiento del derecho de tal manera grosera, clara y evidente que sea de apreciar el plus de antijuricidad que requiere el tipo penal ( STS de 10 de mayo de 1093).

Otras sentencias, sin embargo, sin abandonar las tesis objetivas, e interprendo la sucesiva referencia que se hace en el artículo 404 a la resolución como arbitraria y dictada a sabiendas de su injusticia, vienen a resaltar como elemento decisivo la actuación prevaricadora el ejercicio arbitrario del poder, proscrito por el artículo 9.3 de la Constitución, en la medida en que el ordenamiento lo ha puesto en manos de la autoridad o funcionario público.

Y así se dice que se ejerce arbitrariamente el poder cuando la autoridad o el funcionario dictan una resolución que no es efecto de la Constitución y del resto del ordenamiento jurídico sino, pura y simplemente, producto de su voluntad, convertida irrazonablemente en aparente fuente de normatividad. Cuando se actúa así y el resultado es una injusticia, es decir, una lesión de un derecho o del interés colectivo, se realiza el tipo objetivo de la prevaricación administrativa ( SSTS de 23- 5-1998; 4-12- 1998; 18-5-1999 y 10-12-2001), lo que también ocurre cuando la arbitrariedad consiste en la mera producción de la resolución por no tener su autor competencia legal para dictarla o en la inobservancia del procedimiento esencial a que debe ajustarse su génesis ( STS de 23-10-2000).

Puede decirse, como se hace en otras sentencias, que tal condición aparece cuando la resolución, en el aspecto en que se manifiesta, evidencia su contradicción con el derecho, no es sostenible mediante ningún método aceptable la interpretación de la ley ( STS 23-9-2002) o cuando falta una fundamentación jurídica razonable distinta de la voluntad de su autor ( STS de 17-5-2002) o cuando desde el punto de vista objetivo, no resulta cubierta por ninguna interpretación de la Ley basada en cánones interpretativos admitidos ( STS 25-1-2002).

Cuando así ocurre, se pone de manifiesto que, la autoridad o funcionario, a través de la resolución que dicta, no actúa el derecho, orientado al fundamento de la Administración Pública conforme a las previsiones constitucionales, sino que hace efectiva su voluntad, sin fundamento técnico jurídico ( STS de 2 abril de 2003).

Estas notas previas sobre el delito de prevaricación, vienen recogidas, por ejemplo, en la reciente STS SALA 2ª de lo Penal, Sentencia 311/2019 de 14 Jun. 2019, Rec. 325/2018, que recoge literalmente lo siguiente: 'Como declara la STS 363/2006, de 28 de marzo , recordando entre otras, la de 4 de diciembre de 2.003, el delito de prevaricación tutela el correcto ejercicio de la función pública de acuerdo con los principios constitucionales que orientan su actuación. Garantiza el debido respeto, en el ámbito de la función pública, al principio de legalidad como fundamento básico de un Estado social y democrático de Derecho, frente a ilegalidades severas y dolosas, respetando coetáneamente el principio de última ratio en la intervención del ordenamiento penal ( Sentencias de 21 de diciembre de 1999 y 12 de diciembre de 2001 , entre otras) ( STS 340/2012 ). Con la tipificación de estas conductas no se pretende sustituir a la jurisdicción contencioso administrativa en sucontrol de la legalidad de la actuación de la Administración Pública, sino sancionar con una pena los ataques más graves al bien jurídico protegido. Para apreciar este delito será necesario, en primer lugar, una resolución dictada por autoridad o funcionario en asunto administrativo; en segundo lugar que sea contraria al Derecho, es decir, ilegal; en tercer lugar, que esa contradicción con el derecho o ilegalidad, que puede manifestarse en la falta absoluta de competencia, en haber prescindido absolutamente de trámites esenciales del procedimiento, o en el propio contenido sustancial de la resolución, sea de tal entidad que no pueda ser explicada con una argumentación técnico-jurídica mínimamente razonable; en cuarto lugar, que ocasione un resultado materialmente injusto, y en quinto lugar, que la resolución sea dictada con la finalidad de hacer efectiva la voluntad particular de la autoridad o funcionario, y con el conocimiento de actuar en contra del derecho. Insistía en estos criterios doctrinales la STS755/2007 de 25 de septiembre , al señalar que no es suficiente la mera ilegalidad, pues ya las normas administrativas prevén supuestos de nulidad controlables por la jurisdicción contencioso administrativa sin que sea necesaria en todo caso la aplicación del Derecho Penal, que quedará así restringida a los casos más graves. No son, por tanto, identificables de forma absoluta los conceptos de nulidad de pleno derecho y prevaricación ( STS 340/2012 ). En algunas sentencias de esta Sala, sin abandonar las tesis objetivas, e interpretando la sucesiva referencia que se hace en el artículo 404 a la resolución como arbitraria y dictada a sabiendas de su injusticia, vienen a resaltar como elemento decisivo de la actuación prevaricadora el ejercicio arbitrario del poder, proscrito por el artículo 9.3 de la Constitución , en la medida en que el ordenamiento lo ha puesto en manos de la autoridad o funcionario público. Y así se dice que se ejerce arbitrariamente el poder cuando la autoridad o el funcionario dictan una resolución que no es efecto de la Constitución y del resto del ordenamiento jurídico sino, pura y simplemente, producto de su voluntad, convertida irrazonablemente en aparente fuente de normatividad. Cuando se actúa así y el resultado es una injusticia, es decir, una lesión de un derecho o del interés colectivo, se realiza el tipo objetivo de la prevaricación administrativa ( SSTS de 23- 5-1998 ; 4-12-1998 ; STS núm. 766/1999, de 18 mayo y STS núm. 2340/2001, de10 de diciembre ), lo que también ocurre cuando la arbitrariedad consiste en la mera producción de la resolución -por no tener su autor competencia legal para dictarla- o en la inobservancia del procedimiento esencial a que debe ajustarse su génesis ( STS núm.727/2000, de 23 de octubre ). Estas tesis permiten incluir en la prevaricación casos en los que se reconoce a la autoridad o funcionario un cierto margen de discrecionalidad, que, sin embargo, en ningún caso autoriza a sustituir las finalidades propias de la acción de la Administración Pública por la satisfacción de intereses particulares. Puede decirse, como se hace en otras sentencias, que tal condición aparece cuando la resolución, en el aspecto en que se manifiesta su contradicción con el derecho, no es sostenible mediante ningún método aceptable de interpretación de la Ley ( STS núm. 1497/2002, de 23 septiembre ), o cuando falta una fundamentación jurídica razonable distinta de la voluntad de su autor ( STS núm.878/2002, de 17 de mayo ) o cuando la resolución adoptada - desde el punto de vista objetivo - no resulta cubierta por ninguna interpretación de la Ley basada en cánones interpretativos admitidos ( STS núm. 76/2002, de 25 de enero ). Cuando así ocurre, se pone de manifiesto que la autoridad o funcionario, a través de la resolución que dicta, no actúa el derecho, orientado al funcionamiento de la Administración Pública conforme a las previsiones constitucionales, sino que hace efectiva su voluntad, sin fundamento técnico- jurídico aceptable. ( STS nº 1658/2003,de 4 de diciembre ).

En cuanto al concepto de resolución en asunto administrativo, por resolución ha de entenderse todo acto administrativo que suponga una declaración de voluntad de contenido decisorio, que afecte a los derechos de los administrados y a la colectividad en general, quedando excluidos los actos políticos. Comprende la realización del derecho objetivo a situaciones concretas o generales, lo que supone que abarca tanto los actos de contenido singular, nombramientos, decisiones, resoluciones de recursos, como los generales, órdenes y reglamentos con un objeto administrativo. La resolución es la especie respecto del acto administrativo y su sentido técnico aparece en el art. 89 de la Ley 30/92 del Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común , que la define como 'acto que pone fin al procedimiento administrativo, decidiendo todas las cuestiones planteadas por los administradores y aquéllas otras derivadas del mismo'. En este sentido, la STS nº 406/2004 y, entre otras muchas, la STS nº 597/2014, de 30 de Julio, en la que se dice: 'Decía esta Sala de lo Penal , en su STS 787/2013, de 23 de octubre , con citación de otras, que el concepto de resolución administrativa no está sujeto, a nuestros efectos prejudiciales debemos añadir, a un rígido esquema formal, admitiendo incluso la existencia de actos verbales, sin perjuicio de suconstancia escrita cuando ello resulte necesario. Por resolución ha de entenderse cualquier acto administrativo que suponga una declaración de voluntad de contenido decisorio, que afecte a los derechos de los administrados o a la colectividad en general, bien sea de forma expresa o tácita, escrita u oral, con exclusión de los actos políticos o de gobierno así como los denominados actos de trámite (vgr. los informes, consultas, dictámenes o diligencias) que instrumentan y ordenan el procedimiento para hacer viable la resolución definitiva'.

TERCERO.-La Fiscalía, en su escrito de conclusiones provisionales, elevadas a definitivas en cuanto al delito de prevaricación se refiere (si bien con las modificaciones que quedaron recogidas al inicio del vídeo nº 60) sostiene, en esencia, lo siguiente: en la tramitación del expediente relativo al procedimiento de contratación para la 'Gestión Integral del Complejo Deportivo de la Piscina Cubierta y Climatizada, Gimnasio e Instalaciones Municipales anexas propiedad del Ayuntamiento de Corvera, bajo la modalidad de concesión', los acusados Gabriel, Verónica y

Iván, de común acuerdo no observaron, a sabiendas, la legalidad vigente aplicable al caso (folio 5.604).

En los párrafos siguientes, concreta determinados actos que atribuye en igual rango de autoría a los tres acusados. Así, mantiene: que el contrato menor para la redacción de los pliegos de cláusulas administrativas y prescripciones técnicas fue adjudicado en virtud de resolución de fecha 10 de diciembre de 2008, dictada por Verónica a instancias de Iván, a D. Clemente, sin garantía de que su precio fuese adecuado al mercado; con indeterminación de las tareas a realizar, al existir discrepancia entre el título del expediente y las reflejadas en la resolución de adjudicación e incorporadas al contrato formalizado; el redactor de los pliegos carecía de la titulación necesaria y de la experiencia adecuada para la redacción de los pliegos; el Ayuntamiento tenía y contaba con personal cualificado al efecto, no siendo necesario acudir a la contratación externa; el contrato fue formalizado en fecha 16 de diciembre de 2008 siendo tramitado posteriormente al ser entregado y firmado por el Secretario del Ayuntamiento el día 16 de marzo de 2009, una vez efectuada la entrega inicial de los pliegos por el adjudicatario; los pliegos presentaban deficiencias técnicas que afectaban a la transparencia de la información pública y limitaban la correcta presentación de ofertas, no determinaban de manera taxativa el alcance y régimen jurídico, administrativo y económico de las prestaciones en favor de los administrados que se querían contratar y no garantizaban la selección de la oferta económica más ventajosa; se fijaba un plazo de duración excesivo y no justificado de 25 años; carecían de un previo estudio económico administrativo del contrato que permitiese valorarlo adecuadamente; tal operación no fue objeto de contabilización en el Ayuntamiento y el pago del servicio fue abonado por 'AQUAGEST' y no por el consistorio, como sería lo preceptivo.

Respecto al acusado Gabriel añade lo siguiente: Gabriel tenía relación personal con Aurelio, con el que llegó a compartir formación política en las elecciones de 2011, teniendo asimismo conocimiento de los pagos que éste recibía de 'AQUAGEST PTFA S.A'. - folio 5.605 de autos -.

Por su parte, la acusación particular ejercida en nombre del Ayuntamiento de Corvera, imputa idéntica conducta a los acusados (redactada de igual forma que las conclusiones efectuadas por la Fiscalía), conforme se recoge a los folios 5.659 y 5.660; si bien, añade cuestiones relativas a la responsabilidad civil que solicita para tales acusados.

Así, hace alusión, en esencia, a los siguientes hechos: 1). El contrato administrativo de adjudicación de la gestión integral del complejo deportivo supuso un coste adicional al Ayuntamiento de Corvera durante los años 2010 y 2011 cifrado en 71.000 euros al no haber compensado la empresa adjudicataria al Ayuntamiento el exceso de ingresos percibidos frente a los gastos asumidos por el ente local, conforme a las cláusulas contractuales administrativas, las cuales no fueron revisadas ni reclamada su aplicación hasta el cambio de gobierno local; 2). Igualmente y respecto al equipamiento de las instalaciones deportivas del citado complejo, se procedió de manera irregular, al contratar el suministro de determinadas marcas de máquinas, que vendía exclusivamente la empresa adjudicataria, con precios muy superiores a los de mercado, lo que implicó el abono íntegro por parte del Ayuntamiento de Corvera a la citada mercantil de una subvención por importe de 250.000 euros; 3). La comisión de los hechos anteriormente narrados(en este apartado también incluye la participación de Aurelio) supuso para el Ayuntamiento un perjuicio económico, que se evidencia en las cuentas de la concesión en relación con la contraprestación municipal, tal y como se puede apreciar comparativamente entre el coste de los años 2010 y 2011 frente a los años 2012 y siguientes, siendo el año 2012 en el que por parte de la nueva corporación municipal se gestionó una modificación del contrato de concesión con el mismo adjudicatario, aceptando una rebaja considerable, que supuso un ahorro variable estimado entre 92.000 y 110.000 euros.

Además, respecto al acusado Gabriel añade lo siguiente - folio 5.662 -: Gabriel era conocedor de los pagos fraudulentos realizados por AQUAGEST PTFA S.A a Aurelio, así como el concepto ficticio por el cual se cobraban dichas cantidades, teniendo constancia de que no se habían realizado obras de ninguna clase en la cafetería del complejo deportivo de Corvera, toda vez que el citado local se había entregado en perfectas condiciones a la adjudicataria. Siendo conocedor y partícipe de todo ello Gabriel, constando entre la documentación que se encontraba en su poder, un pos - it escrito de su puño y letra, donde se recogía la cifra total de los pagos fraudulentos realizados por las citadas obras y la constancia de que las obras no habían sido realizadas'.

En el trámite de informes finales, la Fiscalía hace pivotar la base de su acusación por el delito de prevaricación, en la decisión 'arbitraria' de los tres acusados de externalizar la contratación de la redacción de los pliegos de cláusulas administrativas y prescripciones técnicas; manteniendo que todo el proceso posterior, es decir, la tramitación del expediente administrativo ulterior, lo que hizo fue 'dar cobertura legal'a esa contratación arbitraria que se realizó de forma verbal.

Las ideas a destacar de su informe, en esencia, pueden sintetizarse de la siguiente manera: 1).No se trató de una decisión de 'corte político'.Según la fiscal, el proceso para la decisión de la contratación de una persona externapara la elaboración de los pliegos, no fue una decisión política ni venía motivada por el pacto de gobierno entre los partidos políticos a los que pertenecían los tres acusados. El acuerdo 'verbal' para llevar a cabo dicha contratación fue irregular.La Fiscal mantiene que en la documentación del pacto de gobierno no se recoge nada expreso sobre el tema de las piscinas.Alude a la testifical del secretario del ayuntamiento quien alegó respecto a la contratación externa 'que era una cuestión excepcional, no era lo habitual que se hiciera algo así' y que 'en el tema de las basuras sí que tendría sentido la contratación externa porque era un proceso mucho mas complejo'.También alude a la testifical de la ingeniera municipal, cuando declaró que 'en el 99 por ciento de los casos eran ellos quienes los hacían, los pliegos'; 2).Irregular también la contratación directa con el Sr. Clemente como persona física, y no como empresa o persona jurídica; considerando, por ende, irregular también la contratación indirecta de los pliegos con un tercero extraño al ayuntamiento;3).Aprecia una clara injusticia y arbitrariedad en la resolución administrativa de contratación; y entiende que debe hablarse de resolución, aunque la contratación previa fuera verbal. Mantiene que se llevó a efecto sin seguir ningún tipo de procedimiento, y que se tomaron decisiones para dar cobertura posterior y legal a esa decisión arbitraria;4).Defiende que la actuación de los tres acusados fue dolosa y ataca los tres motivos alegados por los acusados como justificación para externalizar el servicio: carga de trabajo, transparencia y causa económica;5).El procedimiento llevado a cabo por los acusados contraviene lo manifestado por el secretario del ayuntamiento y por la perito de la delegación regional de intervención sobre la forma de proceder habitual en estos casos.Concretando que el procedimiento consistió en una llamada de teléfono efectuada por Iván; 6).Así mismo, apunta la falta de formación necesaria del redactor de los pliegos,pues según la fiscalía, no tenía ni formación en materia económica para establecer y regular el régimen económico de los pliegos, ni tampoco formación jurídica ni administrativa suficiente, ni tampoco experiencia en servicios de instalaciones deportivas.Recalcando que los pliegos del ayuntamiento de PRAVIA se referían a una piscina de vaso exterior.7).Ataca igualmente el proceso seguido por el Sr. Clemente para la redacción de los pliegos: al manifestar el propio testigo que preguntó a amigos, conocidos y a técnicos de empresas del sector, entre las que figuraban ACUALIA o ASTURAGUA;8).Mantiene la Fiscalía que hay un escrito de 10 de diciembre de 2008 firmado por Iván recomendando la contratación de la ingeniería experta en redacción de pliegos, siendo así que esa ingeniería no se dedicaba a eso; y firmando finalmente el contrato el Sr. Clemente como persona física con el ayuntamiento;9).Destaca y pone en evidencia las irregulares reuniones mantenidas con Gabriel para tratar el tema de las modificaciones de los pliegos en una cafetería de un centro comercial, en vez de presentarse los pliegos provisionales en el ayuntamiento;10).Pone el acento también en la forma de pago, que aunque viene recogida en la cláusula 26, le resulta llamativa.Según la fiscalía, correspondía al ayuntamiento encargarse de ese pago, así como del proceso íntegro; y mantiene que no hay factura, cuando ésta viene exigida por la ley de contratos del sector público;11).Apunta también que es confuso el concepto que aparece en la transferencia efectuada por AQUAGEST a favor del Sr. Clemente, dejando entrever la posible relación entre éste y la empresa, al no ser clara ninguna de las partes sobre cómo se hizo ese pago, donde está

la factura, como se contabilizó (...);12).Así mismo, destaca la indefinición de las tareas a realizar por el tercero; recalcando que la perito de la intervención regional manifestó que no era en ningún caso un error y que el aumento en las tareas a realizar se tuvo que haber visto reflejado en un incremento del precio, cosa que no ocurrió.Apunta así mismo que la indefinición de las tareas venía determinada por la falta de experiencia y formación necesaria del Sr. Clemente; 13).En cuanto al contenido de los pliegos: alude a su enorme indefinición en cuanto al régimen de gestión tanto del gimnasio como de la cafetería. Mantiene la Sra. Fiscal que el régimen económico de los pliegos en cuanto a las tarifas, fue definido por la perito de la intervención regional como 'humo' por no ajustarse a la realidad. Habiéndose dictado con posterioridad una ordenanza municipal para adecuar las tarifas.También ataca el amplio plazo establecido, por tiempo de 25 años, a pesar de los informes en contra del secretario y del interventor municipal.Y finaliza diciendo que los técnicos del ayuntamiento efectuaron sus valoraciones conforme a los criterios recogidos en los pliegos, concretamente, en las clausulas 10 y 21; motivo por el que no pudieron ser influidos por los políticos; pero entiende que los técnicos sí que estaban condicionados por los pliegos.

Por último, y por hacer referencia expresa a uno de los tres acusados por el delito de prevaricación, es preciso dejar apuntado que la Sra. Fiscal, cuando está analizando el tema de las 'supuestas obras' de la cafetería de las piscinas de Corvera, alega que Gabriel es el autor del post - it que apareció en un expediente de la concejalía de urbanismo, analizando los distintos informes periciales, decantándose por las conclusiones alcanzadas por el perito de la policía científica, considerando que los otros dos informes periciales carecen de objetividad y rigor.

Por lo que respecta a la acusación particular ejercida por el Ayuntamiento de Corvera, al margen de adherirse a todo lo informado por la Fiscalía; apuntó, esencialmente, las siguientes ideas: 1).Mantiene que los acusados adoptaron una decisión arbitraria con la contratación externa de la persona que elaboró los pliegos;2).Destaca también que no se contactó con una ingeniería experta, sino con una persona física carente de formación, no experta en la materia y sin experiencia;3).Apunta que existe una clara relación entre Clemente y AQUAGEST, dado que el propio testigo manifestó que empresas del ramo, le habían facilitado pliegos similares, entre las que estaba ASTURAGUA. Los pliegos son una copia de los de las piscinas de PRAVIA,manifestando que entre los justificantes aportados por AQUAGEST 'se les cuelan' documentos de las piscinas de PRAVIA, los de la piscina de 'Agones'.Para la letrada la relación entre Clemente y AQUAGEST es clara;4).También alega que Clemente se reunió con el alcalde de forma completamente irregular, en vez de hacerlo con los técnicos del ayuntamiento; 5).Defiende que los pliegos son indeterminados en muchos aspectos, tratando cuestiones vacías de contenido, tal y como apuntó la perito de la intervención regionaly que el procedimiento de adjudicación también fue irregular. La indeterminación favorecía claramente a la empresa adjudicataria, permitiendo que ésta 'hiciera lo que quisiera';6).No hubo supervisión alguna en la ejecución y desarrollo del contrato por los tres acusados de Corvera,apuntando que el alcalde le comunicó al responsable del contrato que se desentendiera porque lo iba a gestionar todo AQUAGEST;7).

Primaba la cuestión económica: la concesión administrativa se hizo en condiciones injustificadas y la oferta económica era lo que pesaba;8).El régimen económico y jurídico era difuso, las tarifas no se ajustaban a la realidad, no había control sobre los ingresos y los gastos, ni sobre cuál sería el beneficio para el ayuntamiento;9).El ayuntamiento soportó unos sobre costes porque no se controló la gestión del contrato hasta que llegó la nueva corporación local; no se le exigió tampoco rendición de cuentas, por lo que el ayuntamiento asumió sobre costes importantes. Una vez cambia la corporación local, se vio que esos sobre costes rondaban los 200.000 euros;10).Por último, deja apuntado que AQUAGEST incorporó facturas falsas por obras e inversiones que no se habían realizado;11).Finalmente, apunta también la letrada al defender la creación de un 'entramado', que los acusados de Corvera intervinieron de forma activa pues no supervisaron la gestión del contratoy destaca la existente vinculación entre Aurelio, Gabriel, Juan Ramón y Manuel.

CUARTO.-En cuanto a los argumentos esgrimidos por las defensas de los tres acusados:

1. El letrado Sr. Fernández Blanco, en defensa de los intereses de sus clientes Gabriel y Verónica, apuntó una serie de ideas generales primero, y especiales después, que se pueden resumir de la siguiente manera: como ideas generales apuntó las siguientes: A).El acto administrativo ha de pasar dos controles: el control administrativo conforme dispone el artículo 106 de la CE y el control penal, que requiere un 'plus'. El artículo 1 de la LEY JURISDICCION CONTENCIOSO ADMINISTRATIVA establece que los actos administrativos no pueden ser ni actos políticos ni actos de mero trámite. Si el acto administrativo no puede ser declarado nulo desde el punto de vista contencioso, no puede tampoco ser constitutivo de delito.El letrado considera que la firma del contrato de gestión no puede ser considerado nulo. Y, como concepto de 'acto administrativo' apunta que debe tratarse de una decisión adoptada por una autoridad o funcionario público competente. B).El orden penal no puede sustituir al orden contencioso administrativo. En el orden penal no basta que el acto administrativo sea nulo, se requiere un plus de antijuridicidad. La prevaricación exige una 'arbitrariedad' y el conocimiento de que esa arbitrariedad es injusta, se exige una actuación dolosa.C).Como primer escalón se configura pues la necesidad de que exista un acto nulo. Algo que viene establecido y definido en el artículo 63 de la LEY REGIMEN JURIDICO ADMINISTRATIVO 30/92 y posterior LEY 39/2015, donde se recoge lo que se ha de entender por 'acto nulo'. El acto administrativo no político, para que sea prevaricador, ha de ser un acto firme y radicalmente nulo.D).Apunta el letrado que el punto de inicio marcado por las acusaciones es el contrato celebrado con el Sr. Clemente y luego, a partir de ese momento, se alega una sucesión de 'nulidades en cascada' para dar cobertura legal a ese acto administrativo nulo. Y, a partir de aquí, comienza sus ideas específicas en relación al caso concreto y a sus dos defendidos.

Esas ideas especiales, en virtud de las que analiza los supuestos vicios alegados por las acusaciones y que el Sr. Letrado articula en 13 puntos, son, en esencia, las siguientes: 1).ACTO ILEGAL. El análisis completo e integral detodo el procedimiento administrativo no revela ninguna arbitrariedad ni ilegalidad; no hay vulneración de la normativa conforme establece el artículo

3.1 del CODIGO CIVIL.El letrado defiende que el nombramiento del Sr. Clemente cumple rigurosamente con lo previsto en el artículo 122.3 de la LEY CONTRATOS DEL SECTOR PUBLICO del año 2007 , donde se recoge la libertad de contratar con un empresario. A su vez, defiende que en el artículo

95 de la misma ley, no se exige la solicitud de ofertas previas ni de presupuesto; se trata de un contrato menor de servicios que nada de esto requería, porque no se exige legalmente.Respecto a la forma de pago: el artículo 278 del contrato menor de servicios regula y prevé la forma de pago elegida, es decir, que fuera la empresa adjudicataria quien efectuara ese pago.En cuanto al tema de que existía personal suficiente en la corporación local para ejecutar ese trabajo: el artículo 82 de la LEY BASES DE REGIMEN LOCAL 'normaliza la contratación externa' y el letrado no ve problema ni reparo legal alguno en que se efectuara así. Alude aquí a la declaración de la perito nº. NUM059 cuando, al minuto 44 de su intervención reconoce que 'no era exigible que se solicitaran ofertas previas'; mientras que al minuto 40 habla del tema del precio a tanto alzado aduciendo que es un mecanismo legal. Así mismo, destaca que cuando esta misma perito analiza el proceso de adjudicación del Ayuntamiento de Caravia, tal y como consta al folio 4.167 de autos, afirma que no ve ningún reparo de legalidad, tratándose de un proceso similar al de Corvera;2).El tema del GASTO. El letrado afirma que la perito admite la legalidad del pago; añadiendo que la repercusión del pago es un trámite legal.Apunta la doctrina que estableció la sala 3ª del TRIBUNAL SUPREMO en la sentencia de fecha 19 de marzo de 2001. En cuanto al tema de la factura: la cláusula nº 16 permite, prevé y establece la posibilidad de que el pago lo ejecute directamente la empresa adjudicataria. En los pliegos se recoge esa posibilidad y además la perito mantuvo que esto, es decir, que la adjudicataria pagase directamente a Clemente, no tenía ningún efecto;3).En lo relativo a si el PRECIO ESTABA FIJADO DE ANTEMANO. El precio aparece en la providencia de inicio porque es necesario aprobar ese gasto y retener el crédito de forma previa; es una obligación legal hacerlo de esa manera. Así se recoge en el artículo 122.4 de la ley. El límite cuantitativo es 18.000 euros más IVA, luego no se contrató por el máximo previsto, sino que faltaban para eso3.000 euros. Según el Fiscal, 'todo el procedimiento posterior, fue una tapadera'; pero el letrado defiende que no se ha determinado ni especificado cual es la normativa que se quiso soslayar, cual la normativa que se quiso eludir;4).En cuanto a la DEBIDA FALTA DE EXPERIENCIA Y TITULACION DEL SR. Clemente. La tarea que se encomendó fue la redacción de unos pliegos para una piscina. Las competencias de los ingenieros industriales vienen establecidas y reguladas en un Decreto del año 1935, destacando el letrado lo recogido en el artículo 3. El Sr. Clemente presentó su currículo, donde se aprecia una larga trayectoria en proyectos de distinta consideración. El letrado manifiesta que 'quien puede lo más, puede lo menos' y que respecto al pliego de cláusulas administrativas, en internet existen multitud de formularios y plantillas que poder usar; destacando que, donde realmente se requiere formación, es para la elaboración de los pliegos de prescripciones técnicas.Por otra parte, apunta el letrado que los pliegos no tienen ninguna validez hasta que no son aprobados por el pleno, una vez han sido informados por los técnicos;5).En lo relativo a la supuesta discrepancia entre el contrato y las tareas encomendadas al Sr. Clemente. Comienza el letrado recordando la no necesidad de que existiera siquiera un contrato que, aun así, se formalizó. El letrado defiende lo siguiente: al folio 178 de la caja nº 17 aparece la providencia de inicio firmada por Verónica donde se hace referencia no solo a prescripciones técnicas, sino también a cláusulas administrativas; luego está el informe del secretario donde también hace alusión a las dos cosas, después, el del interventor donde habla de 'pliegos', después el del asesor jurídico quien se refiere a la redacción del pliego de cláusulas administrativas y prescripciones técnicas; luego hay un documento firmado por Iván donde habla solo de 'pliegos'; luego al folio 202 de la misma caja nº 17 hay una resolución de la concejalía de hacienda donde solo se hace constar 'prescripciones técnicas' en cuanto a las tareas a encomendar, pero en el resto del documento sí se hace mención a las cláusulas administrativas; y luego Clemente presenta los dos tipos de pliegos. Esa discrepancia, mínima, se debe a un ERROR, según argumenta el letrado. Y todo ello a la luz de la interpretación de los contratos que se efectúa y que regula el código civil. 6).Sobre el hecho de que se contratara con una persona física en vez de con una ingeniería o persona jurídica. El letrado no aprecia ni ve contradicción alguna, pues en el escrito presentado por Iván se hace referencia a la persona de Clemente, no a ninguna persona jurídica;7).Tardanza en la firma del contrato por el Secretario. El letrado mantiene que el Secretario tuvo conocimiento puntual de todo el procedimiento, pues así consta en la caja documental nº 17, de la que destaca los siguientes documentos: folio 179 donde el Secretario emite un informe; folio 203 y folio 121 de la caja documental nº 13, donde aparece que el contrato se registró en fecha 16 de diciembre de 2008 con pleno conocimiento del Secretario (concretamente, caja nº 13, subcarpeta 1, pdf 121; en la carpeta que va del folio 640 al 866 es el pdf 121); 8).La falta de seguimiento de la gestión y control del contrato por parte de sus clientes. Mantiene que esto no es así, como lo demuestra la ordenanza de aprobación de las tarifas dictada en fecha 4 de agosto de 2009; el nombramiento de representantes del ayuntamiento para formar parte de la comisión de seguimiento del contrato (relegando a Fabio y nombrando a un funcionario del ayuntamiento como era Hermenegildo); la existencia de un documento firmado por Verónica de fecha 18 de marzo de 2011 y que consta al folio 763 de la caja nº 17, tratándose de un requerimiento a AQUAGEST y recordándole algo que ya se le había solicitado en diciembre del año anterior. Lo que acredita que sí hubo seguimiento; como se deduce de la testifical de Leonardo, quien reconoció la existencia de reuniones de la comisión de seguimiento con la corporación local de sus clientes.9).Aprobación de las tarifas. Comienza el letrado explicando la existencia de dos fases: una de carácter subjetivo y otra de carácter objetivo. La primera tenía asignado un 45 % y la segunda el 55% restante. Al ser AQUAGEST quien efectuó una rebaja mayor sobre las tarifas, se le asignaron más puntos, de forma objetiva y conforme a los pliegos y a los informes de los técnicos. Se refiere a los pliegos de prescripciones técnicas, concretamente al nº 7 y a la nº 12 (folio 275 de la caja nº 17) donde se recoge el tema de las tarifas, explicando que estas coinciden con el cálculo efectuado y plasmado en la ordenanza por la que se aprueban después. Folio 258 de la caja nº 17. Hay coincidencia entre la ordenanza y las tarifas; atacando con su argumentación la afirmación de la perito cuando dijo que el tema de las tarifas 'era humo'. 10)El plazo máximo de los 25 años. El artículo 254 de la LEY CONTRATOS DEL SECTOR PUBLICO prevé y recoge que se trata de un plazo totalmente legal. Además, en los pliegos se prevé 'el rescate por interés público' (folios 8, 9 y 40 de la caja nº 13).El letrado se refiere a una DIRECTIVA COMUNITARIA, en concreto la 23/2014 de enero de 2014 que se traspuso al ordenamiento jurídico español en el año 2017 y que supuso una modificación en ese plazo hasta entonces legal. En la regulación anterior, tanto en la del año 2007 como en la del 2011 el plazo de 25 años era totalmente legal.11).Que los pliegos condicionaron los informes de los técnicos, según la fiscalía. El letrado considera que es precisamente en los pliegos donde ha de venir establecido todo, conforme a la LCSP.12).Respecto a que todo estaba orientado a un tema estrictamente económico. El letrado estima que precisamente por eso, por ser económico, es mucho más objetivo;13).Tema de las inversiones. Al folio 839 de la caja nº 17alude a varios documentos: se celebra un pleno en fecha 23 de noviembre de 2011.Alude al folio 5.680 de la causa; la nueva corporación local solicita la modificación del contrato y el cobro de 71.000 euros por los 'sobrecostes' en el precio de las entradas. La empresa adjudicataria llega a un acuerdo con el ayuntamiento y le abona en efectivo

95.000 euros en metálico, por lo que las inversiones no realizadas hasta entonces se cobraron en efectivo. Destaca también el folio 517 de la caja nº 13, una reunión de la comisión de seguimiento celebrada en julio de 2012. Así como el documento nº 11 de la caja nº 17 donde está la petición a AQUAGEST para que firme 8 actas de reuniones de la comisión que estaban sin firmar (esto no lo encuentro, pero debe existir porque en otros documentos se hace referencia directa a esto); constando al folio 915 de la misma caja nº 17 la contestación que dio.

Tras esta exposición, el letrado también defiende la inexistencia del desfase de los supuestos 200.000 euros a que hizo referencia la letrada del Ayuntamiento de Corvera; defendió que su cliente Gabriel tuviera contactos con el redactor de los pliegos, ya que fueron siempre posteriores a los informes de los técnicos; defiende de manera exhaustiva el tema del post - it, no sin antes apuntar la innecesaridad de tal defensa, al haberse retirado el delito de fraude que ambas acusaciones mantenían en un principio y que fue modificado en el trámite de elevación a definitivas; realiza un pequeño apunte sobre la nula relación existente entre el tema de las obras en la cafetería con sus clientes; alude también al tema del TRIBUNAL DE CUENTAS, quien determinó que no existía responsabilidad por alcance respecto de sus clientes, incidiendo en que el juzgado instructor no solicitó esta prueba, sino que fue su cliente Gabriel quien se trasladó a MADRID y pidió esta documentación unida a la causa solo gracias a eso. Se hace una mención al tema del DOLO: entiende el letrado que no hay responsabilidad subjetiva porque todos los informes de los técnicos a lo largo de todo el procedimiento administrativo fueron favorables. Así mismo, insiste en la participación activa del Secretario en la tramitación del mismo (caja nº 17, doc. 14 que acredita la competencia y la participación en el procedimiento). Todas las observaciones efectuadas por los técnicos, a excepción del tema del plazo, fueron escrupulosamente aceptadas y acatadas.Y, por último, alude al artículo 154.3 de la ley general de presupuestos y el artículo 215 del texto refundido de la ley de bases de régimen local hablan y regulan la figura del 'reparo': algo que no fue empleadoni alegado en ningún momento ni por el secretario ni por el interventor. Y así lo contestó expresamente el propio secretario durante su testimonio.

2. El letrado Sr. Gómez Mendoza, en defensa de los intereses de su cliente, Iván, articuló su informe final defendiendo las siguientes ideas: 1).La única actuación imputable a su cliente es la recomendación del Sr. Clemente para la elaboración y redacción de los pliegos. A partir de ese momento, no tuvo más intervención; 2).En cuanto al relato de hechos, no hay base fáctica, se basa en meras hipótesis que ni siquiera están probadas y defiende la presunción de inocencia y el principio 'in dubio pro reo'.3).En cuanto al delito de prevaricación del artículo 404: su cliente no pudo dictar ninguna resolución administrativa porque no tenía delegadas competencias en ese procedimiento, sino que era Verónica quien podía dictar providencias y tomar decisiones así como actos administrativos.4).La resolución debe ser arbitraria y debe ser dictada 'a sabiendas de su injusticia': según el letrado,el Secretario no puso objeciones ni reparos, ni tampoco atisbó ilegalidad alguna; no hay perjuicio y ni siquiera está acreditado. No hay adopción de acuerdo alguno.5).Su cliente no firmó nada, tan solo sugirió a un profesional por considerar que era la persona idónea.6).Su cliente no conocía, caso de haber existido, la injusticia que se cometía con el acto administrativo de contratar al Sr. Clemente porque nadie le advirtió de ello.7).No se ha objetivado un resultado injusto como consecuencia de la prevaricación, nadie lo ha acreditado e insiste en que todos los informes de los técnicos fueron favorables a lo largo del procedimiento.8).Analiza la testifical del Sr. Clemente y apunta: en ningún momento cita ni menciona a su cliente; sí reconoce haber hablado con Verónica para firmar el contrato y con Gabriel para tratar tema de algunas dudas, pero a su cliente ni lo menciona cuando habla de la llamada que recibió del ayuntamiento.Dice que Iván siguió las instrucciones de su partido político (PP) que defiende la eficiencia de los servicios privados; así pues, llamó a su partido donde le recomendaron algunas empresas, él buscó por internet y llamó a una al azar, sin que conste acreditado que conociera de antes al Sr. Clemente. Esta circunstancia además consta en el expediente, no se ocultó, no hubo ocultación de ningún dato; su cliente redactó un escrito en el que reflejó de forma clara la proposición que hacía, así como también el currículo del tercero en cuestión. Mantiene que nadie dio instrucciones sobre la redacción de los pliegos al Sr. Clemente y que el alcalde, lo que hizo, tras una reunión con los técnicos, fue hacerle unas indicaciones en materia de contratación de trabajadores. Así mismo, alude a la existencia de 'documentos tipo' en internet, en las páginas de la administración del estado con todo tipo de formularios y modelos de toda clase. 9).El letrado mantiene que todas las testificales practicadas en el plenario apuntan en la misma dirección y que han sido coincidentes al negar la existencia de presiones por parte de los políticos, refiriéndose a testigos concretos durante su intervención y al análisis de sus declaraciones.

QUINTO.-Pues bien, como acertadamente apuntó el letrado Sr. Fernández Blanco, el punto de partida para analizar el delito de prevaricación mantenido por ambas acusaciones contra los tres acusados, es la externalización del servicio consistente en la redacción de los pliegos de cláusulas administrativas y prescripciones técnicas que se contrató con el Sr. Clemente.

Las acusaciones apuntan, en la exposición inicial de sus relatos de hechos, que los tres acusados 'de común acuerdo no observaron, a sabiendas, la legalidad vigente al caso'( folio 5.604, párrafo 2º del ordinal 1º de la conclusión 1ª; y folio 5.659, párrafo 2º del ordinal 1º de la conclusión 1ª).

De los informes finales defendidos por ambas acusaciones, se desprende que las tesis acusatorias mantienen que los tres acusados decidieron adjudicar 'a dedo', sin seguir las prescripciones y formalidades exigibles por la legislación vigente aplicable al caso, de forma totalmente irregular y arbitraria, y a sabiendas, la redacción de los pliegos de cláusulas administrativas y prescripciones técnicas (que serían la base del procedimiento administrativo posterior para el proceso de adjudicación para la gestión y explotación del complejo deportivo de Las Vegas) a una persona ajena al ayuntamiento (que contaba con personal suficiente para efectuar dicho trabajo) y relacionada de algún modo con la empresa que finalmente resultó adjudicataria (AQUAGEST). Persona que redactaría unos pliegos que, según siempre la tesis de la acusación, favorecerían la adjudicación del contrato de gestión a favor de la misma; condicionando en definitiva dicho clausulado los informes de los técnicos del ayuntamiento, quienes debían sujetarse a lo recogido en los mismos, resultando elegida la oferta presentada, que no resultó ser la 'más ventajosa'.

Y si bien la fiscalía, en su informe final, se centra fundamentalmente en 'atacar' el contrato menor de servicios celebrado con el Sr. Clemente, destacando las distintas irregularidades cometidas durante su tramitación; la acusación particular ejercida por el Ayuntamiento de Corvera insiste en la tesis del concierto o entramado existente entre los 'políticos de Corvera y la empresa AQUAGEST' a fin de que ésta resultara finalmente adjudicataria del contrato final; a pesar de haber retirado su acusación por el delito de fraude. Añadiendo también en su relato de hecho, cuando aborda el tema del supuesto perjuicio soportado por el Ayuntamiento de Corvera por la adjudicación del contrato a la mercantil, al acusado Aurelio - párrafo 1º, segunda línea del folio 5.661 de la causa -.

Llegados a este punto, conviene hacer un breve análisis o repaso de la legislación y requisitos previstos para los contratos menores de servicios.

Se trata de los conocidos como contratos menores, regulados en la Ley 30/2007, de 30 de octubre, de Contratos del Sector Público, con período de vigencia desde el 30 de abril de 2.008, hasta el 16 de diciembre de 2.011. Posteriormente entró en vigor el Real Decreto Legislativo 3/11, si bien, no introdujo modificaciones significativas en lo que a esta figura contractual se refiere.

La Exposición de Motivos del primer texto legal explica el fundamento de esta figura: '... la nueva Ley viene también a efectuar una revisión general de la regulación de la gestión contractual, a fin de avanzar en su simplificación y racionalización, y disminuir los costes y cargas que recaen sobre la entidad contratante y los contratistas particulares. Esta revisión ha afectado, de forma particular, al sistema de clasificación de contratistas, a los medios de acreditación de los requisitos de aptitud exigidos para contratar con el sectorpúblico, y a los procedimientos de adjudicación, elevando las cuantías que marcan los límites superiores de los simplificados -procedimiento negociado y el correspondiente a los contratos menores- ...'.

Pues bien, conforme al artículo 122.3 de este texto legal: 'Los contratos menores podrán adjudicarse directamente a cualquier empresario con capacidad de obrar y que cuente con la habilitación profesional necesaria para realizar la prestación, cumpliendo con las normas establecidas en el artículo 95'.

Se consideran contratos menores los contratos de importe inferior a 50.000 euros, cuando se trate de contratos de obras; o a 18.000 euros, cuando se trate de otros contratos, sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 190 en relación con las obras, servicios y suministros centralizados en el ámbito estatal.

Asimismo, el artículo 95.1 establece: 'En los contratos menores definidos en el artículo 122.3, la tramitación del expediente sólo exigirá la aprobación del gasto y la incorporación al mismo de la factura correspondiente, que deberá reunir los requisitos que las normas de desarrollo de esta Ley establezcan'.

Y el artículo 140, que regula la 'formalización de los contratos', establece en su apartado 2º que: 'en el caso de los contratos menores definidos en el artículo122.3 se estará, en cuanto a su formalización, a lo dispuesto en el artículo 95'.

La regulación establecida en el anterior texto legal, es sustancialmente mantenida en la nueva regulación introducida por el Real Decreto Legislativo 3/2011, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley de Contratos del Sector Público.

De la regulación anteriormente expuesta, lo que se desprende es que la figura del contrato menor lo que busca es permitir a la Administración una satisfacción rápida de determinadas necesidades puntuales, a través de un procedimiento ágil y sencillo, dada la escasa cuantía y duración temporal de los contratos mediante los cuales se pretenden cubrir. Ahora bien, es evidente que su aplicación constituye una excepción a los principios de libertad de acceso a las licitaciones y publicidad, así como la inaplicación del deber de salvaguardia de la libre competencia y de selección de la oferta económicamente más ventajosa, recogidos en el artículo 1 del TRLCSP, de ahí que se establezcan una serie de limitaciones legales dirigidas precisamente a evitar cualquier tipo de 'corruptela' con el recurso a esta figura contractual.

Se da además la particularidad de que, conforme al art. 219.1 del Real Decreto Legislativo 2/2004, de 5 de marzo, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley Reguladora de las Haciendas Locales, los contratos menores no están sometidos a intervención previa. En rigor, la fiscalización por parte del interventor no se hace hasta que se entra en la fase de contabilidad, esto es, cuando ya se reconoce la obligación, de ahí que sea una figura que se presta al fraude.

El legislador no ha sido ajeno a esta percepción, y así se observa como en las modificaciones legislativas posteriores, se ha ido poniendo 'coto' a esta figura, con una regulación mucho más exigente. Por ejemplo, entre otros requisitos se establece la obligación del órgano de contratación de emitir un informe justificando que no se ha fraccionado su objeto para eludir un procedimiento concurrencial y que al contratista propuesto como adjudicatario no se le han adjudicado contratos que aisladamente o en conjunto superen el importe de

15.1 euros en servicios o suministros ( artículo 118 de la Ley 9/2017, de 8 de noviembre de Contratos del Sector Público). Adviértase como también se ha reducido el umbral máximo de gasto en que se puede incurrir con este tipo de contrato (pues se rebaja de 18.000 a 15.000 euros), lo que constituye un dato más que refleja que se intenta limitar lo máximo posible la posibilidad de recurrir a esta figura. Por último, un aspecto importantísimo de la reforma operada en esta materia lo constituye el establecimiento de la previsión expresa de que la información relacionada con la adjudicación de contratos menores deberá publicarse, como mínimo trimestralmente, a través de Internet en el perfil del contratante del órgano de contratación, lo que permitirá no solo un mayor control de oficio sino a instancia de perjudicados de actuaciones eventualmente irregulares, situación ésta que sin duda contribuirá a la transparencia en el recurso a esta figura contractual.

La Junta Consultiva de Contratación Administrativa del Ministerio de Hacienda ha mantenido siempre un criterio contrario a exigir más requisitos que los establecidos expresamente en la Ley para adjudicar los contratos menores. Así, ha señalado que no se aplican los requisitos de publicidad y concurrencia, ya desde los clásicos I C - CAE 40/1995 de 7 de marzo de 1996 y 10/1998, de 11 de junio de 199828. En su informe 17/2005 de 29 de junio de 2005, señala que la finalidad de simplificar la contratación administrativa con esta figura, difícilmente se concilia con la exigencia de otros requisitos, o con requisitos más rigurosos, que los concretos que se establecen en su regulación específica. El IJCCA 1/2009, de 25 de septiembre de 2009señala sin ambages que los contratos menores'pueden adjudicarse directamente sin necesidad de observar los requisitos formales establecidos para los restantes procedimientos de adjudicación'-.

Desde el punto de vista doctrinal, como se apunta en el interesante trabajo redactado por D. Emilio; Doctor en Derecho y Vicesecretario del Ayuntamiento de Valladolid: algunos autores han mantenido posturas poco o nada proclives a abrir una mínima concurrencia en los contratos menores, apelando al valor de simplificación procedimental que aportan. Algo que, desde su punto de vista, no es acorde con la exigencia comunitaria de salvaguardar mínimamente los criterios de igualdad de trato y transparencia en todos los contratos, aun admitiendo cierta modulación en los que no tengan transcendencia comunitaria.

Para, a continuación, reseñar una serie de ejemplos en los que varias CCAA y EELL se han dotado de normas que, sin limitar las cuantías que se pueden alcanzar en los contratos menores, exigen una mínima concurrencia a partir de determinadas cuantías La Ley 4/2011, de 31 de marzo, de la buena administración y del buen gobierno de las Illes Balears exige, en su artículo 19, la publicación en el perfil de contratante de los contratos menores cuya cuantía supere la cifra de 25.000 euros en los contratos de obras, y de 9.000 euros en el resto de contratos. La Ley 3/2011, de 24 de febrero, de medidas en materia de Contratos del Sector Público de Aragón, establece el artículo 4.2, que 'En los contratos menores de obras que superen los 30.000 euros y en los de servicios y suministros que superen los 6.000 euros excluido el Impuesto sobre el Valor Añadido, salvo que solo pueda ser prestado por un único empresario, se necesitará consultar al menos a tres empresas, siempre que sea posible, que puedan ejecutar el contrato utilizando preferentemente medios telemáticos'. La Ley 14/2013, de 26 de diciembre, de racionalización del sector público autonómico de Galicia, impone la necesidad de solicitar varias ofertas en los contratos menores partir de 25.000€ en obras y 9.000 en el resto ( artículos 22, 23, 24, 29 y 34). En Navarra, la Ley Foral 14/2014 de 18 de junio, de modificación de la Ley Foral 6/2006, de 9 de junio, de Contratos Públicos, limita las cuantías de los contratos menores a 40.000€ en obras y 6.000 € en servicios y suministros y añade otra interesante limitación subjetiva: ninguna empresa podrá facturar durante un mismo ejercicio presupuestario más de 80.000€ en obras y 30.000€ en el resto contratos. La unta de Castilla y León ha reducido aún más estas cuantías, exigiendo a partir de 6.000 € en obras y de 3.000 en el resto de contratos, 'solicitar un mínimo de tres ofertas, siempre que ello sea posible' (Acuerdo de 23 de diciembre de 2015). También algunos Ayuntamientos han auto limitado las cuantías en las que pueden acudir a un contrato menor, y han establecido requisitos adicionales.

El Ayuntamiento de Madrid, en la Instrucción 3/2012, exige solicitar tres ofertas en los contratos de más de 1000€. La Carta local de compromisos en materia de contratación pública del Ayuntamiento de Logroño (de 28 de mayo de 2012), se compromete a solicitar, al menos tres ofertas a empresas capacitadas, solventes y relacionadas con el objeto del contrato, cuando el precio del contrato fuere superior a 15.000 euros, para el contrato de obras y de 6.000 euros, para el resto. El Ayuntamiento de Gijón ha regulado un 'Procedimiento Electrónico de Contratos Menores' (Resolución de la Alcaldía de 2 de octubre de 2013). La Diputación Provincial de Valladolid aprobó el 30 de mayo de 2014 un paquete de 'Medidas sobre contratación pública socialmente responsable y accesible a pequeñas y medianas empresas en la Diputación Provincial de Valladolid', entre las que se impone solicitar ofertas a varias empresas capacitadas, solvente y relacionadas con el objeto del contrato cuando el presupuesto exceda de 6.000€.

Hágase notar que la fecha de todas las leyes autonómicas, resoluciones, instrucciones, o paquetes de medidas antedichas, están fechadas a partir del año 2011 en adelante; y los hechos que se imputan a los tres acusados, datan del mes de diciembre del año 2008.

El artículo 111 del TRLCSP, como sus precedentes (95 LCAP y 56 TRLCAP) y como el 118 del ALCSP, señalan que para los contratos de cuantía inferior a la que señala la misma Ley, sólo es necesario una factura y la aprobación del gasto (además de un proyecto en los contratos de obras en los que sea necesario). Sin embargo, el mismo autor hace hincapié en la existencia de ciertas exigencias que se han venido interesando desde hace años por órganos consultivos y fiscalizadores, tales como: la determinación del objeto del contrato, la capacidad y solvencia de los contratistas, la competencia del órgano, la existencia de consignación presupuestaria, o la inexistencia de prohibiciones de contratar.

Así, el informe de 24 de abril de 2015 de la Sindicatura de Cuentas de Asturias ha considerado que en los contratos menores es necesario justificar la necesidad que lo motiva, definir con precisión el objeto, explicar la forma de determinar el precio, concretar los derechos y obligaciones, y buscar las mejores ofertas. No en vano, tanto el testigo D. Hipolito, como la perito de la intervención regional de Asturias, señalaron esta línea interpretativa aplicable, según su parecer y experiencia, a los contratos menores de servicios.

El informe del Tribunal de Cuentas nº NUM060, de 27 de abril de 2016, de Fiscalización sobre la contratación menor celebrada por el Instituto Nacional de la Seguridad Social (INSS), ejercicio 2013, hace las siguientes recomendaciones en aras al mejor cumplimiento del principio de transparencia, en los contratos menores:

Dejar constancia en el expediente de la justificación de la necesidad de contratar;

Asegurar la adecuación del precio del contrato al precio general de mercado;

Comprobar los requisitos de capacidad y de solvencia y habilitación profesional del adjudicatario;

Prestar especial cuidado en evitar fraccionamientos irregulares;

Solicitar ofertas; y

Hacer un adecuado seguimiento de la ejecución en garantía del adecuado control de la eficiencia del gasto público.

Algo a lo que también hizo referencia la señalada perito durante su extensa intervención.

Sin embargo, tal y como expresé antes, no podemos perder de vista que todas estas exigencias (que sin duda suponen una mejora en cuanto a transparencia en la tramitación de los contratos menores se refiere), han venido determinadas por los distintos problemas que se han ido asociando a este tipo de contratos a lo largo de los años. De hecho, la Sra. Camila, a preguntas directas del letrado Sr. Fernández Blanco, confirmó que en el año 2008 no se exigían estas formalidades, como por ejemplo la de exigir al menos tres ofertas previas, o en lo relativo al tema del precio, pudiéndose fijar sin problemas 'a tanto alzado'.

Nada de todo lo hasta aquí expuesto, figura en el ALCSP, que mantiene la regulación abierta del TRLCSP, con sus mismas cuantías, sólo con alguna precisión menor en relación con la de su perfección y acreditación de la no formalización (arts. 36 y 151 ALCSP).

Se sigue concibiendo como un procedimiento de adjudicación directa, sin exigencia alguna de realizar una mínima concurrencia, 'a cualquier empresario con capacidad de obrar y que cuente con la habilitación profesional necesaria para realizar la prestación' (art. 138.3 ALCSP); con las mismas cuantías que establece el artículo 111 TRLCSP y DA 9a (art. 118 ALCSP y DA 9a), cuantías que también se señalan expresamente para las entidades del sector públicos que no son administraciones públicas (arts. 317 y 319 ALCSP); y la limitación temporal de que 'no podrán tener una duración superior a un año ni ser objeto de prórroga' (art. 29.7).

Luego, la legislación tampoco ha cambiado en esos aspectos, a pesar de las sucesivas modificaciones operadas y de los intentos por adaptarlas a las indicaciones recogidas en las directivas comunitarias traspuestas al derecho español.

En el Informe 17/2005, de 29 de junio de 2005 de la JUNTA CONSULTIVA DE CONTRATACIÓN ADMINISTRATIVA, en su consideración jurídica tercera, se recoge lo siguiente: En cuanto al significado y configuración de los contratos menores en la vigente legislación de contratos de las Administraciones Públicas han de reiterarse los criterios expuestos por esta Junta en el sentido de que la regulación de los contratos menores obedece, desde un punto de vista finalista o teleológico al objetivo de 'la simplificación del procedimiento jurídico administrativo de contratación' señalándose como uno de los medios para conseguirlo 'la potenciación de los contratos menores', según expresa la Exposición de Motivos de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas en sus apartados 1.5 y 2.6, objetivo y finalidad, que difícilmente se concilian con la exigencia de otros requisitos o de requisitos más rigurosos que los establecidos en su regulación específica (Informes de 7 de marzo de 1996 y 11 de junio de 1998 - Expediente NUM061, NUM062 y NUM063).

En cuanto a la fiscalización del contrato menor:

El art. 219.1 del Real Decreto Legislativo 2/2004, de 5 de marzo, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley Reguladora de las Haciendas Locales, dispone que no estarán sometidos a intervención previa los gastos de material no inventariable, contratos menores, así como los de carácter periódico y demás de tracto sucesivo, una vez intervenido el gasto correspondiente al período inicial del acto o contrato del que deriven o sus modificaciones, así como otros gastos menores de 3.005,06 euros que, de acuerdo con la normativa vigente, se hagan efectivos a través del sistema de anticipos de caja fija.

Es decir, simplemente, los contratos menores no están sujetos a fiscalización previa.

Recordemos que, siguiendo el criterio del art. 17.3 del RD 2188/1995, de 28 de diciembre, por el que se desarrolla el régimen del control interno ejercido por la Intervención General de la Administración del Estado, en el ejercicio de la fiscalización previa se comprobará el cumplimiento de los trámites y requisitos establecidos por el ordenamiento jurídico mediante el examen de los documentos e informes que integran el expediente.

La fiscalización previa es un control de legalidad; así se deduce del art. 214.1 TRLRHL cuando concreta la función interventora como aquélla que tiene por objeto fiscalizar todos los actos de las entidades locales y de sus organismos autónomos que den lugar al reconocimiento y liquidación de derechos y obligaciones o gastos de contenido económico, los ingresos y pagos que de aquéllos se deriven con el fin de que la gestión se ajuste a las disposiciones aplicables en cada caso.

Esta fiscalización previa es distinta del control financiero que, entre otras cosas, se realiza a posteriori. Son dos modalidades de control distintos: el de legalidad en el caso de la fiscalización previa; y el de eficiencia, eficacia y legalidad en el supuesto del control financiero.

Por tanto, los contratos menores están exentos de la comprobación previa por parte del Interventor de la Corporación, que no tiene que comprobar la legalidad del expediente, estando sujetos al control financiero.

Respecto de las fases de gestión de los gastos en las Entidades Locales, el art. 52 del RD 500/1990, de 20 de abril, por el que se desarrolla el capítulo primero del título sexto de la Ley Reguladora de las Haciendas Locales, considera que son las siguientes:

a) Autorización del gasto (fase A).

b) Disposición o compromiso del gasto (fase D).

c) Reconocimiento y liquidación de la obligación (fase O).

d) Ordenación del pago (fase P).

Como en los contratos menores el art. 111 TRLCSP sólo exige la aprobación del gasto, habrá que entender que se refiere a la fase de autorización, puesto que ésta es el acto mediante el cual se acuerda la realización de un gasto determinado por una cuantía cierta o aproximada ( art. 54 RD 500/1990).

Y cuando se presenta la factura habrá que realizar el resto de las fases: la disposición o compromiso del gasto y el reconocimiento y liquidación de la obligación.

Por último, ahondando en estas últimas ideas apuntadas, me parece ciertamente relevante transcribir aquí, ciertas consideraciones y conclusiones alcanzadas por la IGAE en un informe de fecha 29 de julio de 2016.

Así: 'En este sentido, debe comenzar indicándose que en virtud de lo dispuesto en el artículo 151, letra a), de la Ley 47/2003, de 26 de noviembre, General Presupuestaria (LGP), los contratos menores, al igual que los asimilados a ellos en virtud de la legislación contractual, están exentos de la fiscalización previa del artículo 150.2, letra a), de la citada LGP, por lo que son examinados por primera vez en la fase de la intervención previa del reconocimiento de la obligación.

Sobre el alcance que tiene y la documentación que debe exigirse en la citada intervención previa del reconocimiento de la obligación en los contratos menores, esta Intervención General ya ha tenido ocasión de pronunciarse con anterioridad, entre otros, en el informe de 7 de agosto de 1998 y más recientemente, en el de 7 de septiembre de 2011. En el referido informe de 7 de agosto de 1998, estando vigente la Ley 13/1995, de 18 de mayo, de Contratos de las Administraciones Públicas (LCAP), el Texto Refundido de la Ley General Presupuestaria (TRLGP), y el Acuerdo de Consejo de Ministros, de 4 de julio de 1997, por el que se daba aplicación a la previsión del artículo

95.3 del TRLGP, respecto al ejercicio de la función interventora, se indicaba:

(...) la tramitación de los contratos menores, según el mencionado artículo 57 [de la LCAP], se reduce a la aprobación del gasto y la incorporación al expediente de la factura correspondiente. Sólo si se trata de un contrato menor de obras será necesaria la incorporación del presupuesto de las obras y, en su caso, del proyecto.

La intervención previa a la liquidación del gasto o reconocimiento de la obligación se realizará conforme establece el Acuerdo de Consejo de Ministros, de 4 de julio de 1997, por el que se da aplicación a la previsión del artículo 95.3

del texto refundido de la Ley General Presupuestaria, respecto al ejercicio de la función interventora, ya que los contratos menores, definidos por su cuantía, no dejan de ser contratos de obras, suministros, consultoría y asistencia o de servicios, tipos de gasto éstos contemplados en el Acuerdo.

Por tanto, los extremos a comprobar en la intervención previa al reconocimiento de la obligación en los contratos menores serán aquéllos de carácter general previstos en los apartados Primero y Segundo del Acuerdo y los extremos adicionales contemplados en los tipos de expediente que respondan a la fase de reconocimiento de la obligación de los tipos de gasto mencionados - contratos de obras, suministros, consultoría y asistencia o de servicios-, siempre que dichos extremos vengan exigidos por la normativa material reguladora de tales contratos -Ley 13/1995 y texto refundido de la Ley General Presupuestaria-. (...) Estos extremos adicionales para los expedientes de reconocimiento de obligaciones en los contratos menores pueden resumirse, de acuerdo con el artículo 57 de la Ley 13/1995, de 18 de mayo, de Contratos de la Administraciones Públicas, en la incorporación al expediente de la factura correspondiente que reúna los requisitos reglamentariamente establecidos'.»

Las previsiones que para el ejercicio de la fiscalización e intervención previa, se recogían entonces en el artículo 95 del TRLGP y en el Acuerdo de Consejo de Ministros, de 4 de julio de 1997, hoy lo están, respectivamente, en el artículo 152 de la LGP y en el Acuerdo del Consejo de Ministros, de 30 de mayo de 2008, por el que se da aplicación a los artículos 152 y 147 de la LGP, respecto al ejercicio de la función interventora en régimen de requisitos básicos, con las modificaciones operadas en el mismo mediante Acuerdos de Consejo de Ministros de 16 de abril de 2010 y de 1 de julio de 2011.

Con arreglo a lo dispuesto en las normas mencionadas, los extremos de necesaria comprobación son los extremos de carácter general previstos en el citado artículo 152.1 de la LGP así como en el apartado Primero del Acuerdo de 30 de mayo de 2008 y los extremos adicionales a verificar para cada clase de expediente, que están taxativamente determinados por el Consejo de Ministros en aplicación del artículo 152.1 g) recogidos en el mencionado Acuerdo de 30 de mayo, siempre que, tal como se ha señalado anteriormente para el caso de los contratos menores, vengan exigidos por la normativa contractual específica relativa a estos.

Al margen de lo anterior, cuando la IGAE trata y analiza los tres reparos relativos a los dos contratos menores objeto de discrepancia, alcanza las siguientes conclusiones: 1).Respecto a que el órgano de control, a la vista de los manuales y las justificaciones aportadas por el Centro gestor en relación con los gastos realizados, no considera 'suficientemente acreditada la razonabilidad del gasto autorizado', apunta lo siguiente Según se ha indicado en los antecedentes, en los informes de fiscalización de las certificaciones 1 a 4 del primer contrato menor objeto de discrepancia, se formularon observaciones complementarias señalando que 'las prestaciones son definidas de forma general (...) dificultando así la verificación de los trabajos efectuados y la razonabilidad del importe del gasto realizado, pues tampoco consta que se haya realizado un estudio objetivo del coste económico que conlleva realizar tales prestaciones'. A juicio de esta Intervención General,las observaciones resaltadas están relacionadas con criterios de economía y oportunidad y no con criterios de legalidad, por lo que no deben ser motivo de reparo, si bien, pueden ser objeto de análisis en el control financiero permanente o, en su caso, auditoría pública a realizar en el Organismo.

2).En relación con la observación formulada por la Intervención Delegada en los tres escritos de reparo de que 'no se considera justificada en este caso la necesidad a cubrir mediante la contratación externa', dado que teniendo en cuenta algunas de las prestaciones a ejecutar 'no parece que pueda estar acreditada la solvencia de una empresa privada como formador o analista de esta aplicación'. La IGAE resuelve en el siguiente sentido: En relación con lo anterior, debe tenerse en cuenta que de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 138.3 del TRLCSP: '3. Los contratos menores podrán adjudicarse directamente a cualquier empresario con capacidad de obrar y que cuente con la habilitación profesional necesaria para realizar la prestación, cumpliendo con las normas establecidas en el artículo 111'. Es decir, en los contratos menores, no tiene por qué quedar constancia de la acreditación de la solvencia técnica del empresario debido a las simplificaciones procedimentales fijadas en el artículo 111 del TRLCSP, pero ello no implica que no sea necesario que el adjudicatario del contrato menor cuente con la debida capacidad de obrar, solvencia y habilitación profesional necesaria para realizar las actuaciones. Así, según indicó esta Intervención General en informe de 22 de septiembre de 1995 los requisitos establecidos en los artículos 15 a 20 de la LCAP (relativos a la capacidad de obrar, solvencia e inexistencia de prohibiciones de contratar) 'deberán concurrir en todo empresario que contrate con la Administración, sin perjuicio de que excepcionalmente, y para los contratos menores, el artículo 57 exima a éste de acreditar su capacidad para contratar y que dicha documentación deba incorporarse al expediente'. Es decir, dicha solvencia que tiene que concurrir en el empresario no tiene que quedar necesariamente acreditada en el expediente, solvencia que en todo caso debería analizarse por el Centro gestor en la fase de compromiso del gasto y dicha fase, según se ha indicado anteriormente, en los contratos menores no está sujeta a fiscalización previa, por lo que tampoco debería ser objeto de reparo.

SEXTO.-Tras el análisis de las ideas apuntadas relativas a las características y requisitos legales y formales de los denominados 'contratos menores de servicios', así como de la valoración de la prueba practicada durante el plenario, podemos concluir que las únicas irregularidades detectadas por la perito de la intervención regional de Asturias, respecto a la tramitación del contrato menor de servicios por el que se encomendó la redacción de los pliegos de cláusulas administrativas y prescripciones técnicas a una persona externa al Ayuntamiento, se centran en:

1).La falta de la necesaria formación del Sr. Clemente (que será determinante para considerar NULO el contrato de adjudicación firmado entre la concejala de Hacienda y el redactor de los pliegos) para la redacción de los pliegos de cláusulas administrativas y de prescripciones técnicas; y

2).La falta de pago del servicio por parte del Ayuntamiento de Corvera, al haber sido asumido dicho pago de forma directa por la empresa que finalmente resultó adjudicataria del contrato posterior de gestión del complejo deportivo y piscinas de LAS VEGAS; constituyendo este trámite una 'irregularidad' evidente, por ser totalmente contrario a la legalidad y a lo exigido en la ley de contratos del sector público.

Y debe quedar constancia de que, las irregularidades detectadas y recién apuntadas, se refieren a la tramitación del contrato menor de servicios consistente en la contratación externa de un empresario para la elaboración de los pliegos de cláusulas administrativas y de prescripciones técnicas y no a la tramitación del proceso posterior para la licitación o contratación de la gestión integral del complejo deportivo de la piscina cubierta y climatizada, gimnasio e instalaciones municipales anexas, propiedad del Ayuntamiento de Corvera, bajo la modalidad de concesión. Y esto lo digo porque ambas acusaciones retiraron la acusación por el delito de fraude, en virtud del cual se establecía una conexión entre la redacción de los meritados pliegos y el resultado del proceso de adjudicación posterior, habiendo quedado reducida la acusación, al delito de prevaricación administrativa.

Y aunque la relación entre el contenido de los pliegos y el posterior procedimiento de licitación es evidente, puesto que éstos serían los que establecerían la base del proceso posterior para la contratación de la gestión integral del complejo deportivo de la piscina cubierta y climatizada, gimnasio e instalaciones municipales anexas, propiedad del Ayuntamiento de Corvera, no podemos perder de vista que la acusación ha quedado delimitada a un solo supuesto delito de prevaricación, concretado en la supuesta 'contratación irregular' del tercero ajeno al Ayuntamiento y en las actuaciones que, según las acusaciones, los tres acusados llevaron a cabo para 'dar cobertura legal a esa decisión arbitraria de externalizar ese servicio'.

Por lo tanto, entiendo que será desde esa perspectiva desde la que se deberá analizar el mencionado delito, según mi punto de vista.

Respecto al resto de 'irregularidades' alegadas por la Fiscalía durante su informe final relativas al contrato menor de servicios por el que se externalizó la redacción de los mencionados pliegos al Sr. Clemente; teniendo presente la ley de contratos del sector público de 31 de octubre de 2007 (vigente en el momento de los hechos imputados), así como las ideas apuntadas al respecto sobre las características y requisitos aplicables a este tipo de contratos, hemos de concluir que:

1).El hecho de externalizar el servicio en cuestión, no ha de ser considerado 'per se' como algo irregular; pues dicha posibilidad está legalmente prevista en la mencionada ley. Y como apunté anteriormente, a pesar de los cambios legislativos y de los intentos por 'mejorar' y otorgar 'mayor transparencia' a esta figura del contrato menor, los requisitos siguen siendo los mismos hoy por hoy desde el punto de vista legal.

Como también apunté en su momento, no podemos perder de vista que los hechos se remontan al mes de diciembre del año 2008, cuando la ley de contratos del sector público vigente en aquel momento, llevaba unos pocos meses de andadura. Así pues, hay que analizar el contrato menor celebrado y firmado entre las partes en el mes de diciembre del año 2008, desde esta perspectiva, y no desde el prisma que reflejaría la situación actual.

Tanto Gabriel como Verónica defendieron, durante su interrogatorio, que la externalización del servicio la habían llevado a cabo como consecuencia de la existencia de un pacto de gobierno de coalición con el PARTIDO POPULAR, cuyo presidente era el también acusado Iván, quien, en un momento de su interrogatorio, defendió la privatización de algunos de los servicios del Ayuntamiento, aduciendo que era la línea política de su partido y de la ideología por la que éste se rige. Y que, además, ya se había producido una externalización anterior con el tema de las basuras, así como con el tema de la limpieza viaria (ésta con el anterior gobierno PSOE). Algo a lo que aludieron también los otros dos acusados.

Así, a los folios 926 y siguientes, se recoge el PACTO DE GOBIERNO ENTRE EL PARTIDO POPULAR Y LA UNION SOCIAL PROGRESISTA DE CORVERA para la legislatura 2007/2011, firmado en Corvera a 7 de agosto de 2008. En la cláusula cuarta se recoge expresamente que 'se impulsará la modernización de los servicios municipales para crear un ayuntamiento ágil y resolutivo, conforme al siguiente programa de externalizaciones:piscina municipaldeLas Vegas(folio 927)'.

En el punto inmediatamente anterior, se recoge 'limpieza y recogida de basuras', así como los puntos que se deberán cumplir en el proceso de externalización; siendo los siguientes: 1. Confección de un anteproyecto de servicios; 2. Elaboración de un presupuesto que justifique dicho anteproyecto (elaborado por una ingeniería externa); 3. Sometimiento de dicho anteproyecto a la aprobación de la intervención municipal; 4.Contratación de una asistenciatécnica que elabore unos pliegos de condiciones del concurso y evaluación delas ofertas que se presenten; 5. Comunicación a COGERSA de la intención de sacar a concurso el servicio; 6. Con el anteproyecto y el informe de intervención, y los pliegos de condiciones técnicas y administrativas se somete a aprobación de la junta de gobierno o comisión correspondiente; 7. Aprobación mediante pleno del ayuntamiento; 8. Publicación en el BOPA; 9. Presentación de proposiciones; 10. Apertura de ofertas; 11. Evaluación de las ofertas por parte de la asistencia técnica; 12. Confección de una mesa de contratación; 13. Aprobación de la propuesta de adjudicación efectuada por la ingeniería por parte de la mesa de contratación; 14. Adjudicación mediante pleno del ayuntamiento.

A los folios 903 y siguientes de la causa, consta la presentación de un escrito por la representación procesal y defensa de los acusados Gabriel y Verónica, de fecha 17 de julio de 2013, en el que, entre otras diligencias probatorias, se instaba como 'más documental' en el epígrafe VII, el requerimiento al partido PSOE del Ayuntamiento de Corvera para la aportación del proceso de adjudicación de la elaboración de los pliegos para la privatización del servicio de limpieza viaria a fin de acreditar que su confección fue también encargada a una empresa externa, con la clara intención de acreditar el proceso de adjudicación de ese contrato menor en el tema de la limpieza viaria. Dicha diligencia fue denegadaen su momento por la Juez Instructora; motivo por el que no consta en la causa.

Luego las manifestaciones y alegaciones mantenidas por los tres acusados sí tienen un soporte fáctico e incluso documental en la presente causa, resultando cierto el hecho de la externalización del servicio relativo a las basuras y limpieza viaria, así como la contratación de un asistencia técnica a fin de que elaborase unos pliegos de condiciones del concurso y evaluación de las ofertas que se presenten.

Con independencia de lo anterior, la contratación externa de una persona ajena al Ayuntamiento, para la redacción de los pliegos que regularían el posterior proceso de adjudicación del contrato de gestión del complejo deportivo y piscinas municipales de LAS VEGAS, era en el momento de los hechos, y es en la actualidad, algo completamente legal.

En la testifical del Secretario del ayuntamiento D. Hipolito, se vertieron ciertas afirmaciones al respecto de las 'formalidades' que se debían guardar o mantener a la hora de adjudicar un contrato menor o lo que 'habitualmente' se solía hacer; tales como la necesaria existencia de un presupuesto para fijar el precio del servicio, o la necesidad de contar con, al menos, tres ofertas previas a fin de poder cumplir con los criterios de transparencia y objetividad que deben regir toda contratación pública.

Preguntada al efecto la perito de la intervención regional de Asturias, y a pesar de que en algún momento de su intervención aludió a las mismas pautas como modo habitual en la operativa de los contratos menores; la misma reconoce y contesta al letrado Sr. Fernández Blanco que no era necesario que se pidieran tres ofertas previas en ese momento (año 2008) y que el método de determinación del precio a 'tanto alzado' no entraña problema alguno desde la perspectiva legal, pues se trata de una fórmula legal a la que ella no puso reparo alguno. Así, en el video número 55, al minuto 44 de su intervención manifiesta literalmente que'en este momento no era exigible legalmente la solicitud de ofertas previas'; mientras que al minuto 41:43 mantiene, respecto al tema del precio a tanto alzado que: 'es legal, yo no pongo ninguna pega a ese sistema en el informe'.

Traigo aquí nuevamente a colación, el criterio que la unta Consultiva de Contratación Administrativa del Ministerio de acienda ha mantenido siempre a este respecto; tratándose de un criterio contrario a exigir más requisitos que los establecidos expresamente en la Ley para adjudicar los contratos menores. Así, ha señalado que no se aplican los requisitos de publicidad y concurrencia, ya desde los clásicos I C - CAE 40/1995 de 7 de marzo de 1996 y 10/1998, de 11 de junio de 199828. En su informe 17/2005 de 29 de junio de 2005, señala que la finalidad de simplificar la contratación administrativa con esta figura, difícilmente se concilia con la exigencia de otros requisitos, o con requisitos más rigurosos, que los concretos que se establecen en su regulación específica. El I CCA 1/2009, de 25 de septiembre de 2009 señala sin ambages que los contratos menores 'pueden adjudicarse directamente sin necesidad de observar los requisitos formales establecidos para los restantes procedimientos de adjudicación'.

2).La acusación considera irregular la contratación directa con el Sr. Clemente como persona física y no como persona jurídica, puesto que, en el escrito presentado en fecha 10 de diciembre de 2008 por el acusado Iván, se proponía a una ingeniería experta en la redacción de pliegos que no lo era, para contratarse finalmente a una persona física. Destaca aquí la Fiscalía la actuación dolosa de los tres acusados, haciendo hincapié en que la contratación verbal, vía llamada telefónica efectuada por el acusado Iván, fue arbitraria e irregular; y que los tres acusados tomaron posteriormente decisiones para dar cobertura legal a esa arbitraria e irregular forma de contratar.

Pues bien, el acusado Iván explicó, en su interrogatorio, que en virtud del pacto de gobierno que existía entre su partido y el de los otros dos acusados (y al que antes me referí y que consta en la causa), él fue quien se encargó de buscar y recomendar la contratación externa. Tras llamar al PARTIDO POPULAR de OVIEDO, y después de que éstos le recomendaran varios nombres, eligió uno al azar, llamó por teléfono, habló con la persona y le pidió sus datos; esa persona aceptó y 'nada más'. Niega en todo momento conocer de antemano al Sr. Clemente, ni haber participado en mayor medida en todo el procedimiento posterior consistente en su contratación formal por la concejalía de Hacienda. Algo que también ratificó el propio testigo, quien declaró que su empresa recibió una llamada del Ayuntamiento de Corvera, solicitando el encargo para la elaboración de los pliegos y que, como su empresa no se dedicaba a eso, él asumió ese trabajo por parecerle interesante y haber elaborado anteriormente otros pliegos de cláusulas administrativas, tales como cláusulas administrativas de naves industriales para el ayuntamiento de GIJON y pliegos de estaciones de bombeo y de aguas residuales para la consejería de medio ambiente(VIDEO NUMERO 25 a partir del minuto 06:56). El testigo negó conocer a ninguno de los tres acusados políticos del Ayuntamiento de Corvera con anterioridad al encargo o a la llamada recibida.

De tal manera que, la actuación del acusado Iván, consistió en recomendar la contratación de D. Clemente, mediante escrito de fecha 10 de diciembre de 2008 (folio 126 del pdf que se encuentra en la subcarpeta 1 que va del folio 640 al 866 de la caja documental nº 13, que se corresponde con el folio 755 del foliado manual de la referida caja), al que se acompañó el currículo vitae del mismo. No estando suficientemente acreditado ni que lo conociera de antemano, ni que supiera a ciencia cierta si tenía o no habilitación o capacitación profesional necesaria o suficiente para la redacción y elaboración de los pliegos de cláusulas administrativas y prescripciones técnicas, que finalmente le serían adjudicados por la concejalía de hacienda por resolución de igual fecha (10/12/2008), formalizándose posteriormente el contrato menor de servicios que ser firmaría en fecha 16 de diciembre de 2008.

A este respecto, es interesante dejar apuntada la Sentencia del Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, número 580/2010 de 16 Jun. 2010, Rec. 298/2010 .Pues en ella, se casa la sentencia de la Audiencia provincial y se absuelve a quien había resultado condenado en calidad de cómplicede un delito de prevaricación, habiendo consistido su actuar, precisamente, en la recomendación de una persona externa y ajena al ayuntamiento para la redacción de un informe técnico.

Como pasajes interesantes de dicha resolución, cabe destacar: No consta, sin embargo, en el hecho probado que el recurrente conociera al contratado antes de los hechos, ni que supiera del mismo algo más que el contenido del currículoentregado junto con el presupuesto, en el que figuraba, como actividad anterior, su licenciatura en Ciencias Económicas en 1978, y que había sido profesional de Arthur Andersen entre 1979-1985; Director de Marketing Operativo en Fiat España Auto entre 1986 y 1991; Director Financiero- Administrativo de 'El Día del Mundo de Baleares' entre 1991 y 1992 y que era Auditor y Asesor Fiscal desde 1992.Así como que era recomendado directamente por el Conseller, respecto del cual no existían en esos momentos razones objetivas para la duda acerca de sus intenciones, ni de la procedencia de encargar un informe sobre cuestiones relativas al marco de actuaciónde esa Consellería, aun cuando en su presentación formal tuviera un carácter tan genérico como se pone de manifiesto en la sentencia. Aspectos que, por otra parte, tampoco dieron lugar a consideración alguna por parte de la Jefatura de Servicios de la Secretaría Técnica que igualmente emitió el informe jurídico que se cita en el motivo como obrante en los folios 71 a 139 de las actuaciones, en el que se limita a constatar la existencia de propuesta y de previsión presupuestaria.

La Audiencia, aunque reconoce la ausencia de prueba sobre el particular, no niega la posibilidad de que fuera conveniente externalizar el estudio, dada la posible saturación de trabajo de los profesionales de la Consellería, por lo que el recurrente pudo entender que nada había que oponer a la decisión del Conseller en ese sentido. Es cierto que, como se dice, el currículo del contratado no refleja el conocimiento de la materia objeto del estudio, pero tampoco la excluye, al menos para quien no lo conociera personalmente,lo que ocurre respecto del recurrente y no en lo que se refiere al coacusado Héctor, como ya se ha señalado.

No existe en la fundamentación jurídica ninguna explicación convincente acerca de que el recurrente conociera suficientemente la falta de preparación del contratado Imanol, o la existencia de unas relaciones personales o profesionales con el Conseller de tal intensidad o características que pudieran conducir a éste a retribuirle sus servicios privados con cargo a fondos públicos. Por lo tanto,no puede afirmarse con la necesaria certeza que conociera laexistencia de razones ilícitas en su contratación. Es cierto que pudo haberse cerciorado de supreparación e idoneidad para cumplir adecuadamente el encargo que se le hacía, pero laomisión de tal proceder, teniendo en cuenta que su informe no era ni preceptivo ni vinculante, yque la decisión en cualquier caso estaba en manos del Conseller, sin que al recurrente lecorrespondiera su control, solo daría lugar a apreciar una negligencia nopunible.

Por lo tanto, no puede considerarse suficientemente probado que en el momento de emitir el informe al que se refieren los hechos probados, el recurrente supiera que la decisión de realizar la contratación de Imanol para la elaboración de un informe sobre el valor del suelo en la isla de Mallorca nada tenía que ver con tal objetivo, sino que estaba únicamente guiada por el deseo de retribuir los servicios profesionales privados prestados al Conseller con los fondos públicosde que éste podía disponer por su propia decisión.

3).Enlazando este tema con la pretendida falta de capacitación o habilitación profesional del Sr. Clemente para la elaboración de los pliegos cuya redacción le fueron encomendados - primera de las dos irregularidades que, desde mi punto de vista, es preciso analizar -. Esta es una de las irregularidades en las que hace mayor hincapié y defiende con ahínco la perito de la intervención regional de Asturias para dar cobertura a su conclusión sobre la nulidad del contrato menor de servicios celebrado con el Sr. Clemente.

A los folios 1.983 y siguientes de la causa consta un informe de la perito nº NUM059 de la INTERVENCION REGIONAL DE ASTURIAS de la DELEGACION DE ECONOMIA Y HACIENDA de fecha 25 de febrero de 2014, con entrada en el Juzgado Instructor 27 de febrero de 2014.

En el mismo se recoge, en relación al tema que estamos tratando, lo siguiente: 'el contrato incurre en causa de nulidad del artículo 32.b) de la LCSP pues el adjudicatario no cuenta con la solvencia técnica ni profesional necesaria para prestar el servicio que se contrata'. Y argumenta esa decisión de la siguiente manera: en fecha 28/11/2008 el Secretario del ayuntamiento emite informe en el que indica la necesidad de acreditar previamente la capacidad de obrar y habilitación profesional necesaria del empresario al que se vaya a adjudicar el servicio. El 4/12/2008 la asesoría jurídica del concejo emite informe en el siguiente sentido: 'la ley no exige ningún trámite especial del que haya de quedar constancia en el expediente', discrepando respecto al tema de la acreditación de la capacidad de obrar y habilitación profesional necesaria.

La perito dice que las condiciones de aptitud han de cumplirse siempre, aunque no exista trámite específico para su acreditación, pues su eventual incumplimiento constituye una de las causas de nulidad del contrato previstas en el artículo 32.b) de la ley 30/2007 LCSP, conforme criterio reiterado por la intervención general de la Administración del estado como por la junta consultiva de contratación administrativo. Configurándose pues como un requisito y condición necesaria para la validez de los contratos. La perito estima que, al existir informes contradictorios en este caso, y surgir ciertas dudas sobre el particular, lo que se debió hacer, dada la trascendencia de un posible incumplimiento de un requisito legal, fue solicitar la acreditación para evitar males mayores.

En este caso se incorporó el currículo vitae del adjudicatario en el que, a juicio de la perito, no figura la titulación necesaria para la redacción de unos pliegos de cláusulas de contenido eminentemente jurídico, ni la experiencia en la redacción de pliegos de ningún tipo según el parecer de la perito.

Traigo aquí de nuevo a colación lo resuelto por la IGAE en su informe de 29 de julio de 2016 al respecto: En relación con lo anterior, debe tenerse en cuenta que de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 138.3 del TRLCSP: '3. Los contratos menores podrán adjudicarse directamente a cualquier empresario con capacidad de obrar y que cuente con la habilitación profesional necesaria para realizar la prestación, cumpliendo con las normas establecidas en el artículo 111'. Es decir, en los contratos menores, no tiene por qué quedar constancia de la acreditación de la solvencia técnica del empresario debido a las simplificaciones procedimentales fijadas en el artículo 111 del TRLCSP, pero ello no implica que no sea necesario que el adjudicatario del contrato menor cuente con la debida capacidad de obrar, solvencia y habilitación profesional necesaria para realizar las actuaciones. Así, según indicó esta Intervención General en informe de 22 de septiembre de 1995 los requisitos establecidos en los artículos 15 a 20 de la LCAP (relativos a la capacidad de obrar, solvencia e inexistencia de prohibiciones de contratar) 'deberán concurrir en todo empresario que contrate con la Administración, sin perjuicio de que excepcionalmente, y para los contratos menores, el artículo 57 exima a éste de acreditar su capacidad para contratar y que dicha documentación deba incorporarse al expediente'. Es decir, dicha solvencia que tiene que concurrir en el empresario no tiene que quedar necesariamente acreditada en el expediente, solvencia que en todo caso analizarse por el Centro gestor en la fase de compromiso del gasto y dicha fase, según se ha indicado anteriormente, en los contratos menores no está sujeta a fiscalización previa, por lo que tampoco debería ser objeto de reparo.

Durante su intervención como perito, la Sra. Aurora, mantuvo que el Sr. Clemente, conforme al contenido de su currículo vitae, no era la persona apta ni estaba capacitado profesionalmente para la elaboración de unos pliegos de cláusulas administrativas ni prescripciones técnicas como los que se le encomendaron. A partir del minuto 07:03 del video número 56, la perito expone los motivos por los que considera que el Ingeniero elegido para la redacción de los pliegos no contaba con la cualificación profesional ni experiencia suficiente para llevar a cabo la tarea encomendada, al no contar con experiencia en la gestión de este tipo de instalaciones deportivas.

Al minuto 23:59 del mismo vídeo, la perito mantiene que no le consta que, una vez presentado el currículo, se hubiera vuelto a informar por parte del Secretario sobre la capacitación o no de la persona elegida, pues lo siguiente que existe en el expediente es la resolución de adjudicación. La perito mantiene, al minuto 56:43 del mismo vídeo nº 56 que, en este caso, 'se solicitó la capacitación y solvencia; y al presentar el c.v, quedó acreditada la nulidad del contrato, pues no tenía la capacidad necesaria ni suficiente en este tipo de instalaciones'.

La perito hace una diferenciación entre el pliego de cláusulas administrativas que, según ella, podrían haber redactado los propios técnicos del Ayuntamiento; y el pliego de prescripciones técnicas, que según su opinión profesional, debería haber ejecutado una ingeniería experta en la materia, que contase con un equipo multidisciplinar, lo que habría permitido realizar unos pliegos correctos y adecuados a las necesidades que requería una instalación como el complejo deportivo de Las Vegas (a partir del minuto 36:58 del vídeo número 56). Algo que debemos poner en relación con la declaración testifical de Dª Justa, cuando manifestó que suelen ser los técnicos del Ayuntamiento los que redactan, en un 99% de los casos, los pliegos de este tipo.

El testigo Sr. Clemente manifestó haber redactado pliegos de cláusulas administrativas en otras ocasiones, enumerando en concreto: cláusulas administrativas de naves industriales para el ayuntamiento de GIJON y pliegos de estaciones de bombeo y de aguas residuales para la Consejería de Medio Ambiente y alguna más...;contestando pues tener experienciaen la elaboración de Pliegos de cláusulas administrativas; sin embargo reconoció, a preguntas de la fiscalía (a partir del minuto 07:23 del vídeo número 25), que no tenía experiencia en instalaciones deportivas como las de la piscina de Corvera.

El testigo mantiene, en cuanto a la forma en la que llevó a cabo la redacción de los referidos pliegos, a partir del minuto 24 del video nº 25 y a preguntas del letrado Sr. Suárez Hernández: 'yo busqué información de pliegos similares con gente que conocía, con conocidos, con amigos... busqué información si no .... de varias empresas ... una fue ASTURAGUA, ACUALIA, bueno, empresas del gremio, gente que yo conocía que me podía dar información, amigos y demás, fui recabando información para poder redactar un pliego (...)'.Niega que por parte de los técnicos de esas empresas del gremio se le dieran indicaciones sobre qué tipo de contenido debían tener los pliegos, alegando simplemente que 'me dejaron pliegos similares para que las estudiara'.

Algo que, a priori, parece que casaría con las últimas conclusiones expresadas por la perito de la intervención regional cuando manifestó literalmente que'en el ayuntamiento de Pravia, unos meses antes, se había gestionado unaconcesión de una piscina con un pliego 'calcao' a éste'(a partir del minuto 17:09 del vídeo nº 56).

A partir del minuto 04:02 del vídeo nº 57, la perito insiste en que los pliegos de la concesión de la piscina de Pravia y los del complejo deportivo de Las Vegas de Corvera 'son los mismos', añadiendo que 'yo no sé quien redactó los pliegos'y que 'la conclusión es que se utilizó el mismo pliego en los dos casos, no se quien los redactó pero en los de Corvera ya había unos pliegos idénticos, con una pequeñísima matización pero en el ayuntamiento de Pravia'.

Para insistir diciendo, al minuto 04:26 'es que son los mismos, hay pequeñísimas matizaciones, por ejemplo en el tema de la repercusión del gasto el límite que se pone en Corvera son 15.000 y en Pravia son 30.000, pero todas las cláusulas relacionadas con las deficiencias del régimen económico es clavado, con el tema de los criterios de adjudicación, el tema de las tarifas de referencia.... en fin... son clavados'.

La perito explica que viendo cómo funcionaba la empresa(Aquagest) (- a pesar de haber llegado a la conclusión en su informe de fecha 3 de junio de 2015 de que el autor de ambos pliegos era el Sr. Clemente*folios 4.445 y siguientes; concretamente al folio 15 de su informe es donde se recoge dicha idea* -) ydespués de analizar los procesos de adjudicación en distintos ayuntamientos, 'ella no puede determinar quién redactó los pliegos en realidad'.

Así, al folio 15 del meritado informe - folio 4.459 de autos, último párrafo - se recoge literalmente: 'debe resaltarse en primer lugar que los pliegos de cláusulas que rigieron la adjudicación son prácticamente idénticos y, de acuerdo con el informe emitido con fecha 25 de febrero de 2014fueron redactados por D. Clementemediante contrato adjudicado en diciembre de 2008 por el Ayuntamiento de Corvera'.

Sin embargo, en el plenario, aclara dicha conclusión y mantiene que no sabe quien redactó los pliegos en realidad. Siendo importante destacar que la perito comenzó su intervención ratificandosus cuatro informes periciales sin efectuar salvedad alguna respecto a ninguno de ellos, confirmando íntegramente su contenido.

En ese mismo informe, se añade también que 'los pliegos presentados en el ayuntamiento de Corvera ya estaban redactados en el momento de la adjudicación, pues habían sido aprobados por el Ayuntamiento de Pravia en diciembre de 2008'.

Esta afirmación que se acaba de reseñar en letra cursiva, se recoge así, literalmente, en el segundo párrafo del folio 4.459 vuelto de la causa (que es el folio 51 del pdf).

Si bien, preguntada al respecto por la que suscribe ante la coincidencia de fechas entre la fecha del contrato de adjudicación del contrato para la redacción de los pliegos en el Ayuntamiento de Corvera (16 de diciembre del año 2008), la fecha de la resolución de adjudicación por la Concejala de Hacienda (10 de diciembre de 2008) y la fecha de aprobación de los pliegos en el Ayuntamiento de Pravia (diciembre de 2008, dato recogido literalmente en su informe) la perito rectifica también, al contestar a la pregunta '¿en qué fecha los aprueba Pravia?': 'es de unos meses anterior, no recuerdo exactamentela fase ... la fecha, pero fue unos meses anterior en el 2008'(a partir del minuto 03:24 del vídeo nº 57).

Cuando se le insiste sobre el tema y se le pregunta expresamente '... si es del 10 de diciembre ¿Cuándo se aprobaron en Pravia?'- minuto 03:41 del mismo vídeo - ella vuelve a contestar: 'en Pravia fueron anteriores, fueron anteriores'.

En la caja documental nº 38, al folio 2.257 consta la certificación emitida por la Secretaria accidental del Ayuntamiento de Pravia respecto del acta de la sesión celebrada con carácter ordinario en fecha 4 de diciembre de 2008.

Concretamente a partir del folio 2.278, encontramos la siguiente información:

77.6/08-. GESTION SERVICIO PUBLICO PISCINA CLIMATIZADA Y PISCINAS DESCUBIERTAS. GESTION INDIRECTA MEDIANTE CONCESIÓN, PROCEDIMIENTO ABIERTO, TRAMITACIÓN ORDINARIA.

Los pliegos habían sido informados en la reunión celebrada con anterioridad (21 de noviembre de 2008) y se habían emitido dictámenes al respecto.

En la sesión celebrada el día 27 de noviembre de 2008 se dan a conocer los informes de Secretaría y de Intervención sobre los pliegos y se acuerda su modificación conforme a las observaciones efectuadas en el informe de la Secretaría.

Así pues, la Comisión acuerda modificar su dictamen inicial del día 21 de noviembre, dictaminando favorablemente la apertura del expediente de contratación y de gasto, con aprobación de pliego de condicionesadministrativas y prescripciones técnicasde la gestión de la piscina cubierta y piscinas descubiertas municipales mediante concesión.

Al folio 2.284 de la caja se recoge que, 'pasado el turno de intervenciones, se somete a votación: la corporación, por mayoría absoluta (...) acuerda: prestar aprobación a la apertura del expediente de contratación y de gasto, mediante procedimiento abierto y tramitación ordinaria, conaprobaciónde pliego de condiciones administrativas y de pliego de prescripciones técnicas de la gestión de la piscina cubierta y piscinas descubiertas municipales mediante concesión'.Esto sucede a las 20 horas del día 4 de diciembre de 2008(Acta NUM064) folio 2.257 de la misma caja.

De tal manera que la aprobación de los pliegos en el Ayuntamiento de Pravia se produce en el mes de diciembre del año 2008 como parece deducirse de la documentación que se acaba de analizar y no unos meses antesa que se adjudicara el servicio en el Ayuntamiento de Corvera al Sr. Clemente.

Por otra parte, y continuando con el análisis de dicha documentación: con sello de salida de fecha 10 de diciembre del año 2008 el Sr. Alcalde del mismo municipio dirige comunicación a la CONSEJERIA DE ADMINISTRACIONES PUBLICAS Y PORTAVOZ DEL GOBIERNO por el que se remite el anuncio relativo a la licitación para la adjudicación del contrato de gestión de la piscina cubierta y climatizada y piscinas descubiertas municipales del Ayuntamiento de Pravia para su inserción en el BOPA.

En el anuncio que se adjunta, se hace constar como punto nº 12 que podrán obtenerse los pliegos en la siguiente dirección 'pravia.es'.

El anuncio se publica en fecha 31 de diciembre de 2008, miércoles; número de boletín 302 en el BOLETIN OFICIAL DEL PRINCIPADO DE ASTURIAS.

Mientras que en la página del MINISTERIO DE ECONOMIA Y HACIENDA se publica el anuncio de licitación en fecha 8 de enero de 2009 a las 11:15 horas de la mañana, con número de expediente NUM065.

Entiendo que las conclusiones a las que llega la perito respecto a este puntual tema, han de ser valoradas con la debida cautela. Pues, al margen de haber cambiado en algunos aspectos el sentido de sus conclusiones; lo cierto es que, ni de toda la documental existente en la causa (incluida la documental recogida en la caja número 38 correspondiente al Ayuntamiento de Pravia), ni de la testifical practicada en el acto del plenario (pues el testigo Sr. Clemente confirmó haber sido él el redactor de los pliegos del Ayuntamiento de Corvera), se puede constatar de forma contundente, objetiva e inequívoca tales afirmaciones.

En este sentido, conviene apuntar que: en la documental que consta en el pdf que va desde los folios 2.190 a 2.256 de la referida caja nº 38, consta una certificación de la Secretaria del Ayuntamiento de Pravia en la que se recoge la existencia de los pliegos de cláusulas administrativas y prescripciones técnicas que rigieron el proceso de adjudicación de las piscinas de Agones en el municipio de PRAVIA (tanto interiores como exteriores); sin que los mismos aparezcan firmados por persona alguna, a diferencia de lo que ocurre en los pliegos redactados por el Sr. Clemente, que síaparecen rubricados por éste, quien reconocióhaber sido su redactor.

La falta de capacitación profesional suficiente o necesaria del Sr. Clemente supuso, según la perito de la intervención regional, una gran indeterminación del régimen jurídico de los pliegos presentados, que otorgaba una gran discrecionalidad a la empresa que resultara adjudicataria.

Discrecionalidad que no ha de equipararse a 'ventaja', tal y como ella misma explicó a preguntas del Sr. Suárez Hernández, cuando literalmente contesta: 'las deficiencias de los pliegos otorgan una gran discrecionalidad pero no concluyo que hayan otorgado una ventaja a AQUAGEST'(minuto 43:02 del vídeo nº 56).

4).Continuando con la segunda de las irregularidades: que es el tema de la indebida realización del pago del servicio por la empresa que finalmente resultó adjudicataria, en vez de haberse realizado directamente por el Ayuntamiento, quien debió haber efectuado el mismo, presentado la factura, y contabilizado la misma; pudiendo posteriormente hacer una repercusión del gasto.

A partir del minuto 09:30 del vídeo número 56, la Sra. Aurora explica, con una paciencia digna de mención (pues ya lo había expuesto en un momento anterior de su larga intervención), que ella no dice que esa forma de pago sea 'legal', sino que lo que es legal es la repercusión de ese gasto por el Ayuntamiento a la empresa adjudicataria. Pero que, para que la repercusión del gasto sea posible, lo correcto hubiera sido que el ayuntamiento hubiera pagado directamente el servicio, hubiera incorporado la factura para su contabilización y fiscalización (tal y como exige la ley de contratos del sector público), y posteriormente hubiera repercutido el gasto a la empresa adjudicataria. A este respecto, la perito mantiene que 'lo que es totalmente contrario es que se realice el pago directamente por el adjudicatario'; añadiendo a partir del minuto 10:12 del mismo vídeo que 'no es legal que AQUAGEST pague a Clemente, no es correcto en absoluto'.

La perito, ante la insistencia del letrado Sr. Fernández Blanco, manifiesta al minuto 11:56 del mismo vídeo que la traslación del gasto es legal, pero que el órgano gestor debió haber tramitado íntegramente ese contrato (a partir del minuto 13:09 del mismo vídeo). Es decir, después de la autorización del gasto, después de la adjudicación y después de la formalización del contrato, el ayuntamiento debió de haber recibido la factura y haber realizado el pago; y una vez resuelto el procedimiento de licitación de la concesión, exigir del adjudicatario la recuperación de ese gasto devengado y contabilizado en el ayuntamiento. Sin embargo aquí, mantiene la perito, no ha existido nada de eso (minuto 13:52 del mismo vídeo). La tramitación del contrato menor fue totalmente irregular en todas las fases exceptoen la de autorización del gastoy adjudicación del mismosegún la perito.

La perito estima muy llamativo que el Ayuntamiento no efectuara el pago, conforme exige la regulación del contrato menor, llegando a la conclusión de quepuede ser que desde el principio se conociera que el método de pago iba a ser asumido directamente por el adjudicatario de la concesión(minuto 18:46 del vídeo nº 56). Si se hubiera contabilizado esa obligación de pago en diciembre del año 2008, intervención podría haber tenido y realizado un seguimiento de ese contrato (minuto 19:34).

La factura debió haberse presentado en el ayuntamiento para una correcta gestión del contrato menor. Continua la perito manteniendo que intervención no tuvo conocimiento porque el órgano gestor no le pasó el expediente, salvo en el momento previo de retención del gasto (aunque en los contratos menores no hay obligación de fiscalización previa), por lo que intervención no pudo realizar un debido seguimiento de ese contrato menor, cuya tramitación exigía, como todos los contratos menores, la incorporación de la factura. El órgano gestor, es decir, la concejalía de hacienda, resultaría directamente responsable de que esto se haya tramitado de manera irregular.

La testigo D.ª Graciela, que fue interventora accidental del Ayuntamiento de Corvera a partir del 30 de marzo del año 2009, declaró a este respecto lo siguiente: 'el ayuntamiento no pagó ninguna factura a Clemente. No hay ninguna contabilización. Me han pedido desde la intervención general del estado que informara si existía algún pago o algo hecho por parte del ayuntamiento, ni había factura, por ejemplo en intervención no entró ninguna factura, no se pagó ninguna factura a Clemente'(minuto 14:02 del vídeo número 27). Y al minuto 15:05: 'no se registró nada' 'porque yo, cuando yo tomé posesión como interventora accidental ya el contrato de adjudicación a Clemente se hubiera hecho ya en diciembre de 2008, yo no estaba de interventora, entonces lo que si se hizo fue en aquel momento una retención de crédito de ejercicios futuros, pero es una retención de crédito que si en el ejercicio ... y no está contabilizado tampoco, no sé el por qué, lo que es el contrato de adjudicación tampoco está, ni hay factura ni nada, eso yo ya lo desconozco'.

La Sra. Aurora insiste en que ella entiende que los pliegos se redactaron durante la tramitación del contrato menor, porque resulta muy llamativo que el Ayuntamiento no hubiera abonado directamente la factura como sería preceptivo, permitiendo sin embargo un método de pago que viene expresamente recogido en los pliegos; algo que, a su entender, justifica la incorrecta tramitación del contrato menor; y que se conociera de antemano que el método de pago iba a ser ese.

La defensa de los acusados Gabriel y Verónica defiende la legalidad de esa forma de pago precisamente porque venía recogida en los pliegos, añadiendo que la resolución dictada por el TRIBUNAL DE CUENTAS en fecha 3 de mayo de 2016 (folios 5.524 y siguientes de la causa) determina que no se produjo perjuicio alguno para los fondos públicos ni las arcas municipales, decretándose el archivo del procedimiento respecto de las dos irregularidades expresadas o defendidas por la interventora regional.

En efecto, en el fundamento de derecho SEGUNDO, el Tribunal recoge que 'respecto a las presuntas irregularidades descritas en los apartados 1 (nulidad del contrato menor para la redacción de los pliegos que habían de regular la adjudicación de la gestión del complejo deportivo por no reunir el adjudicatario los requisitos de solvencia técnica o profesional necesarios y por presentar su contenido significativas deficiencias; así como que el contrato no fue registrado contablemente, habiéndose verificado que el pago del mismo se realizó por AQUAGEST) y 4, se refieren a supuestas vulneraciones de las normas o de los principios aplicables en materia de contratación del sector público de las que no se desprende que haya dado lugar a daños en los caudales municipales'.

Continua explicando el motivo por el que entiende que no se ha producido ese daño a las arcas públicas cuando recoge: '... no siendo procedente el nombramiento de delegado instructor, por tanto, ante la mera noticia de presuntas irregularidades en la gestión económico - financiera de las entidades públicas cuando dicha noticia no incorpora ninguna referencia a daños a fondos públicos con el suficiente grado de concreción como para que puedan ser investigados'.

Pero, a continuación, también razona: '...las responsabilidades de diversa índole que pudieran derivar de las presuntas irregularidades en la contratación municipal a que hacen referencia los puntos arriba citados del informe de la intervención del estado en Asturias, habrían de ser depuradas en otras instancias administrativas o jurisdiccionales distintas de este Tribunal de Cuentas al que corresponde únicamente el conocimiento de pretensiones de resarcimiento de daños causados a los fondos públicos ...'.

Es decir, es cierto que el Tribunal de cuentas concluye en su resolución, que las supuestas irregularidades descritas por la intervención del estado no supusieron daño alguno a los fondos públicos de la entidad local; pero también establece y recoge expresamente que el análisis de esas supuestas irregularidades habrá de realizarse en la sede administrativa u otra jurisdicción que resulte competente a esos efectos.

Y precisamente eso es lo que hay que dilucidar aquí; si esas irregularidades denunciadas en la tramitación del contrato menor de adjudicación al Sr. Clemente (que, desde mi punto de vista, son las dos que mencioné al inicio de este apartado de valoración probatoria - falta de capacitación o habilitación profesional del redactor de los pliegos; e indebida tramitación en lo relativo a la contabilización del gasto, al haber sido directamente abonado por la empresa finalmente adjudicataria de la concesión de la gestión del complejo deportivo), traspasan el ámbito administrativo y pueden ser sancionadas penalmente bajo el prisma del delito de prevaricación administrativa defendido por las acusaciones.

SEPTIMO.-Que en la tramitación del contrato menor de servicios se cometieron irregularidades, está fuera de toda duda, pues así ha quedado evidenciado tras el análisis probatorio que se acaba de efectuar.

No es suficiente, sin embargo, que una resolución no sea adecuada a derecho para que constituya un delito de prevaricación. No todo acto administrativoilegal debe ser considerado penalmente injusto.

La injusticia contemplada por el art. 404 del CP 1995 supone un 'plus' de contradicción con la norma jurídica que es lo que justifica la intervención del derecho penal.

Pero, como ya se ha indicado, no es suficiente la mera ilegalidad, la mera contradicción con el Derecho, pues ello supondría anular en la práctica la intervención de control de los Tribunales del orden Contencioso Administrativo, ampliando desmesuradamente el ámbito de actuación del Derecho Penal, que perdería su carácter de última 'ratio'.

El principio de intervención mínima implica que la sanción penal sólo deberá utilizarse para resolver conflictos cuando sea imprescindible. Uno de los supuestos de máxima expresión aparece cuando se trata de conductas, como las realizadas en el ámbito administrativo para las que el ordenamiento ya tiene prevista, una adecuada reacción orientada a mantener la legalidad y el respeto a los derechos de los ciudadanos.

El Derecho Penal solamente se ocupará de la sanción a los ataques más graves a la legalidad, constituidos por aquellas conductas que superan la mera contradicción con el Derecho para suponer un ataque consciente y grave a los intereses que precisamente las normas infringidas pretenden proteger.

De manera que es preciso distinguir entre las ilegalidades administrativas, aunque sean tan graves como para provocar la nulidad de pleno derecho, y las que, trascendiendo el ámbito administrativo, suponen la comisión de un delito. A pesar de que se trata de supuestos de graves infracciones del derecho aplicable, no puede identificarse simplemente nulidad de pleno derecho yprevaricación.

No basta, pues, con la contradicción con el derecho. Para que una acción sea calificada como delictiva será preciso algo más, que permita diferenciar las meras Ilegalidades administrativas y las conductas constitutivas de infracción penal. Este plus viene concretado legalmente en la exigencia de que se trate de una resolución injusta y arbitraria, términos que deben entenderse aquí como de sentido equivalente.

Respecto de esta distinción, la jurisprudencia anterior al Código Penal vigente y también algunas sentencias posteriores, siguiendo las tesis objetivas, venía poniendo el acento en la patente y fácil cognoscibilidad de la contradicción del acto administrativo con el derecho.

Se hablaba así de una contradicción patente y grosera ( STS de 1 de abril de 1996), o de resoluciones que desbordan la legalidad de un modo evidente, flagrante y clamoroso ( SSTS de 16 de mayo de 1992 y de 20 de abril de 1994) o de una desviación o torcimiento del derecho de tal manera grosera, clara y evidente que sea de apreciar el plus de antijuricidad que requiere el tipo penal ( STS de 10 de mayo de 1093).

Otras sentencias, sin embargo, sin abandonar las tesis objetivas, e interprendo la sucesiva referencia que se hace en el artículo 404 a la resolución como arbitraria y dictada a sabiendas de su injusticia, vienen a resaltar como elemento decisivo la actuación prevaricadora el ejercicio arbitrario del poder, proscrito por el artículo 9.3 de la Constitución, en la medida en que el ordenamiento lo ha puesto en manos de la autoridad o funcionario público.

Y así se dice que se ejerce arbitrariamente el poder cuando la autoridad o el funcionario dictan una resolución que no es efecto de la Constitución y del resto del ordenamiento jurídico sino, pura y simplemente, producto de su voluntad, convertida irrazonablemente en aparente fuente de normatividad. Cuando se actúa así y el resultado es una injusticia, es decir, una lesión de un derecho o del interés colectivo, se realiza el tipo objetivo de la prevaricación administrativa ( SSTS de 23- 5-1998; 4-12- 1998; 18-5-1999 y 10-12-2001), lo que también ocurre cuando la arbitrariedad consiste en la mera producción de la resolución por no tener su autor competencia legal para dictarla o en la inobservancia del procedimiento esencial a que debe ajustarse su génesis ( STS de 23-10-2000). Puede decirse, como se hace en otras sentencias, que tal condición aparece cuando la resolución, en el aspecto en que se manifiesta, evidencia su contradicción con el derecho, no es sostenible mediante ningún método aceptable la interpretación de la ley ( STS 23-9-2002) o cuando falta una fundamentación jurídica razonable distinta de la voluntad de su autor ( STS de 17-5-2002) o cuando desde el punto de vista objetivo, no resulta cubierta por ninguna interpretación de la Ley basada en cánones interpretativos admitidos ( STS 25-1-2002).

Cuando así ocurre, se pone de manifiesto que, la autoridad o funcionario, a través de la resolución que dicta, no actúa el derecho, orientado al fundamento de la Administración Pública conforme a las previsiones constitucionales, sino que hace efectiva su voluntad, sin fundamento técnico jurídico ( STS de 2 abril de 2003).

Para apreciar este delito será necesario, en primer lugar, una resolución dictada por autoridad o funcionario en asunto administrativo; en segundo lugar que sea contraria al Derecho, es decir, ilegal; en tercer lugar, que esa contradicción con el derecho o ilegalidad, que puede manifestarse en la falta absoluta de competencia, en haber prescindido absolutamente de trámites esenciales del procedimiento, o en el propio contenido sustancial de la resolución, sea de tal entidad que no pueda ser explicada con una argumentación técnico-jurídica mínimamente razonable; en cuarto lugar, que ocasione un resultado materialmente injusto, y en quinto lugar, que la resolución sea dictada con la finalidad de hacer efectiva la voluntad particular de la autoridad o funcionario, y con el conocimiento de actuar en contra del derecho. Insistía en estos criterios doctrinales la STS 755/2007 de 25 deseptiembre, al señalar que no es suficiente la mera ilegalidad, pues ya las normas administrativas prevén supuestos de nulidad controlables por la jurisdicción contencioso-administrativa sin que sea necesaria en todo caso la aplicación del Derecho Penal, que quedará así restringida a los casos más graves. No son, por tanto, identificables de forma absoluta los conceptos de nulidad de pleno derecho y prevaricación ( STS 340/2012).

Recapitulando y analizando la concreta conducta de cada uno de los tres acusados: por resolución de Alcaldía de fecha 19 de noviembre de 2008, la Concejala de Hacienda dicta providencia de inicio de un expediente (el NUM011) para la contratación del servicio para la redacción de los pliegos de cláusulas administrativas y prescripciones técnicas que regirán la contratación de la gestión del complejo deportivo de Las Vegas, y se solicitan informes al Secretario y a la intervención municipal (folio 751 de la caja documental nº 13, que se corresponde con el folio 122 del pdf SUB - CARPETA 1 que va de los folios 640 a 866). Al folio 123 del mismo pdf consta el informe emitido por el Secretario del Ayuntamiento para la redacción de los pliegos de cláusulas administrativas y prescripciones técnicas en fecha 28 de noviembre de 2008; a continuación, al folio 124 del pdf se encuentra la retención del crédito por importe de 17.400 euros como gasto menor para la redaccción de los pliegos para la gestión del complejo deportivo, como retención de créditos futuros de fecha 3 de diciembre de 2008; a continuación, en el folio 125 de ese mismo pdf consta el informe emitido por la Asesora jurídica sobre la contratación para la redacción de los pliegos de cláusulas administrativas y prescripciones técnicas para la gestión del complejo deportivo de fecha 4 de diciembre; en el folio siguiente, el 126 del mismo pdf, se recoge un escrito firmado por Iván de fecha 10 de diciembre de 2008 en el que se propone a

D. Clemente para la elaboración de 'este tipo de pliegos', acompañándose el currículo vitae de la persona propuesta; al folio 146 del mismo pdf (que se corresponde con el folio 775 de la caja nº 13) consta la resolución de la concejalía de hacienda de fecha 10 de diciembre de 2008, por la que se resuelve adjudicar a D. Clemente la contratación del servicio para la redacción de los pliegos de cláusulas administrativas y prescripciones técnicas por importe de 15.000 euros; esa resolución se notifica por el Secretario del ayuntamiento a la tesorería del ayuntamiento en fecha 11 de diciembre de 2008, recibiéndose en la tesorería en fecha 16 de diciembre; a los folios 148 y siguientes del mismo pdf consta la formalización del contrato para la redacción de los pliegos de cláusulas administrativas y de prescripciones técnicas que regirán la contratación de la gestión del complejo deportivo de LAS VEGAS de fecha 16 de diciembre de 2008.

Hasta este mismo momento, tan solo consta debidamente acreditado que tuvieron intervención directa en los hechos: Iván, por ser el concejal que propuso al redactor de los pliegos; y Verónica en su condición de concejal de Hacienda como persona que impulsa el expediente, dicta las resoluciones correspondientes y formaliza el contrato menor de servicios con este señor. Respecto de la participación del otro acusado, Gabriel, hasta este momento, nada tenemos acreditado.

Su intervención en el asunto se ubica una vez adjudicado el servicio al Sr. Clemente, y una vez el mismo presenta el primer borrador de los pliegos cuya redacción le fue encomendada; pues así lo reconocieron ambas partes.

El Sr. Clemente manifestó, a preguntas de la fiscalía, que tuvo dos contactos con el Sr. Gabriel; uno fue en persona, y otro fue vía telefónica. Explica que en ambos se le facilitaron indicaciones en relación a los pliegos para introducir ciertas modificaciones que, según su parecer, se hacían en beneficio del ayuntamiento.

Minuto 12:32 del vídeo 25: El testigo explica que tuvo contacto con personal del ayuntamiento después de presentar el primer pliego. 'yo presento un pliego y me llamaron del ayuntamiento y me dijeron que querían entrevistarse conmigo esa persona, leímos todo el pliego de forma conjunta y me propuso una serie de cambios'. '... me dijo algo de unos contratos de unos trabajadores que había que subrogar... me solicitó una serie de cambios en el pliego de borrador'.

Minuto 13:34: 'yo sé que tuvimos que rehacer el pliego una tercera vez porque había un informe del secretario que había que modificar algunas cosas en las cláusulas administrativas, pero no sé si tuve el informe'.

Minuto 14:20: respecto a los cambios en cuestión, el testigo manifiesta que 'hace tanto tiempo que yo no me acuerdo muy bien, era algo relativo al tema de unos seguros, una subrogación de unos contratos laborales, alguna cosa más pero no recuerdo ya (...) Después hay un contacto telefónico en el que me piden que cambie algunas cláusulas administrativas (minuto 15:13) tras un informe del secretario, creo que fue, o algo así'.

Dice que cree recordar que lo que dijo en instrucción fue que los cambios que le había propuesto Gabriel serían en beneficio del ayuntamiento (minuto 22:21).

Por su parte, Gabriel, reconoció haber tenido una reunión con el redactor de los pliegos para comentarle el tema de unas modificaciones que había que llevar a cabo tras los informes de los técnicos y del Secretario; sin embargo discrepa del lugar en la que ésta se llevó a efecto; según el acusado, se reunieron en el ayuntamiento; mientras que el testigo alegó que la reunión se produjo en una cafetería de un centro comercial que estaba 'a mitad de camino entre Gijón y Corvera'.

Que las modificaciones en los pliegos se efectuaron está fuera de toda duda, pues así consta en el expediente administrativo; en el que, una vez presentados los pliegos, se someten a informe del Secretario del Ayuntamiento y de la Intervención, quienes proponen una serie de cambios que son asumidos por el redactor de los mismos; modificándose en todos los aspectos señalados a excepción del tema del plazo de la concesión, fijado en 25 años. Preguntado al efecto por la Fiscalía, el testigo Sr. Clemente manifiesta: del Sr. Gabriel indicaciones no recibí en ese aspecto (minuto 17:14).

Así a partir del folio 86 de la caja nº 13 está el informe del secretario del ayuntamiento, que es de fecha 20 de marzo de 2009. Lo primero que pone de relieve es: el órgano de contratación es el pleno del ayuntamiento, que es el que debe dar inicio al procedimiento y solicitar los informes preceptivos; no obstante, a la vista de la petición de informe solicitada por Verónica pasa a INFORMAR los pliegos presentados. Aborda el tema del plazo de la concesión, 25 años, según el secretario es el plazo máximo que puede disponerse y propone la posibilidad de plazos parciales con posibles y sucesivas prórrogas, no limitando así la capacidad del ayuntamiento en un plazo máximo. Al folio 89 propone otra modificación relacionada con el tema de los ingresos a percibir por los ofertantes. Al folio 90 también se recoge alguna corrección respecto de los contratos de mantenimiento de las instalaciones y su coste. Al folio 92 se recoge que el informe del comité de expertos será preceptivo y no potestativo. Esto lo establece ante la redacción de las funciones de la mesa de contratación, puesto que en los pliegos se recogía que la mesa de contratación podía pedir informes a profesionales externos a efectos de valorar las ofertas y que el coste de dichos informes sería asumido directamente por el adjudicatario. Al folio 93: necesidad de determinar a quién corresponde habilitar el bar para su uso y si la gestión del bar se incluye en el contrato de gestión de la piscina. Así pues, concluye que los pliegos deberán modificarse en lo señalado (folio 94).

Al folio 95 desde la INTERVENCION se informa lo siguiente: en fecha 24 de marzo de 2009: La concejala de hacienda no es competente para iniciar el procedimiento de adjudicación. No se acompaña al expediente la cuenta de gastos e ingresos para licitar el contrato, por lo que no puede verificarse la existencia de crédito presupuestario adecuado y suficiente para atender las obligaciones que el ayuntamiento asume.

Folio 98: insisten en el punto anterior. La concesión debería basarse en un estudio exhaustivo de los costes asociados a la prestación del servicio.

En cuanto a la duración del contrato (25 años): ni la propia naturaleza del contrato, ni el periodo de amortización de las inversiones a ejecutar por el concesionario, ni los gastos estructurales que ha de asumir el mismo, justifican tal duración. Mal se entiende que pueda presentarse un estudio económico a lo largo de 25 años de duración de la concesión. Concluyen: no resulta preceptiva la composición del comité de expertos ni la evaluación por órgano técnico especializado.

Los pliegos, que habían tenido entrada en el ayuntamiento, en fecha 12 de marzo de 2009, son modificados en estos aspectos, una vez informados tanto por el Secretario del ayuntamiento, como por el Sr. Interventor de la corporación local; y vuelven a ser presentados en fecha 14 de abril de 2009 en el ayuntamiento; siendo aprobados en fecha 22 de abril de 2009 por la JUNTA DE GOBIERNO LOCAL por unanimidad de los asistentes, sin que conste oposición o reparo de legalidad alguno; lo que es firmado por el Secretario del ayuntamiento en fecha 27 de abril de 2009.

Y si bien la conducta del acusado - respecto del que tampoco ha quedado acreditado que conociera de antemano al Sr. Clemente, ni que tuviera relación con él - se estima ciertamente llamativa, por lo inapropiada, al reunirse con el redactor de los pliegos para trasladarle los cambios que, según el Secretario y el Interventor de la corporación local, debían ser introducidos; lo cierto es que lo que le propuso al mismo fueron cambios que habían sido previamente informados por los técnicos municipales. No tratándose pues de imponer su voluntad particular o caprichosa sobre el asunto en cuestión. Habiendo remarcado el testigo Sr. Clemente, que los cambios propuestos redundaban en beneficio del Ayuntamiento o, al menos, así lo entendió siempre él.

OCTAVO.-Al acusado Gabriel, además, ambas acusaciones le imputan las siguientes conductas: ' Gabriel tenía relación personal con Aurelio, con el que llegó a compartir formación política en las elecciones de 2011, teniendo asimismo conocimiento de los pagos que éste recibía de 'AQUAGEST PTFA S.A'.(Escrito de conclusiones provisionales elevadas a definitivas de la Fiscalía); y, por otra parte, la acusación particular ejercida en nombre del Ayuntamiento de Corvera apunta, además de lo señalado por la Fiscalía, lo siguiente: ' Gabriel era conocedor de los pagos fraudulentos realizados por AQUAGEST PTFA S.A a Aurelio, así como el concepto ficticio por el cual se cobraban dichas cantidades, teniendo constancia de que no se habían realizado obras de ninguna clase en la cafetería del complejo deportivo de Corvera, toda vez que el citado local se había entregado en perfectas condiciones a la adjudicataria. Siendo conocedor y partícipe de todo ello Gabriel, constando entre la documentación que se encontraba en su poder, un pos - it escrito de su puño y letra, donde se recogía la cifra total de los pagos fraudulentos realizados por las citadas obras y la constancia de que las obras no habían sido realizadas'- folio 5.662 de autos: párrafo 2º de apartado 3º de la conclusión 1ª - conclusiones elevadas también íntegramente a definitivas (vídeo nº 60).

Con relación a este último aspecto, es decir, el tema del post- it, la Sra. Fiscal, en su informe final, también aludió de manera directa al mismo, considerando que el acusado era su autor y analizando las distintas periciales practicadas al efecto.

Pues bien, respecto al supuesto conocimiento que Gabriel tenía, según ambas acusaciones, de los 'pagos fraudulentos realizados por AQUAGEST a Aurelio', ninguna prueba se ha practicado al respecto durante el desarrollo de todas las sesiones del juicio oral, no quedando suficientemente acreditado en modo alguno dicho extremo, desde mi punto de vista.

Por otra parte, el hecho de haberse retirado por ambas acusaciones el delito de fraude que pesaba sobre el mismo, resulta, desde mi parecer, algo contradictorio con el hecho de mantener dichas conclusiones en sendos escritos, tal y como apuntó el letrado Sr. Fernández Blanco en su trámite de informe final.

Aun así, por su defensa se analizó el tema del post - it que apareció, por cierto, en el interior de una carpeta de plástico que contenía un expediente de la concejalía de urbanismo y que no estaba en poder del acusado, tal y como mantiene la acusación ejercida por el Ayuntamiento de Corvera.

Como decía, y contrariamente a lo mantenido por la acusación particular, ejercida por el Ayuntamiento de Corvera - quien defiende que el mismo estaba en poder del acusado Gabriel -, en la causa consta que es en un expediente de la concejalía de urbanismo, relativo a la solicitud de licencia de obra mayor, con número de expediente NUM020, para 'la ejecución de obras de reforma de nueva entrada a cafetería con acondicionamiento de espacio para terraza', solicitando un acceso independiente, concretamente en una resolución dictada por el concejal de urbanismo y también acusado Iván de fecha 3 de diciembre de 2009, donde aparece.

Se practicaron tres pruebas o dictámenes periciales distintos sobre el texto dubitado; llegando a conclusiones completamente opuestas entre el perito de la brigada de la policía científica y los peritos propuestos por las partes. Preguntados todos ellos por esta juzgadora sobre el grado de convicción alcanzado en sus dictámenes, todos ellos manifestaron el 100% de seguridad sobre la conclusión alcanzada.

Las conclusiones recogidas en los tres informes periciales son las siguientes:

1.Perito de la brigada de policía científica con número de carné profesional nº NUM066 Los textos manuscritos anónimos remitidos, han sido realizados de su puño y letra por Gabriel.

2.Peritos D. Octavio y D. Roman

La calidad y cantidad de diferencias es abrumadoramente muy superior al de las similitudes. Las diferencias detectadas han sido, principalmente, en los 'signos gráficos invisibles o poco aparentes'; que son lo que escapan lo mismo en la imitación que en el disimulo.

En el apartado 'morfología general de conjunto, construcción y desarrollo': a pesar de existir una morfología general semejante en ambos textos, se detectaron importantes diferencias, como que el texto dudoso presenta una gran uniformidad morfológica en inclinación mientras que el texto no dudoso tiene una gran variabilidad y alternancia en la citada inclinación, desde texto muy inclinado e incluso tumbado a la derecha, hasta texto vertical. Respecto a la construcción y desarrollo, el texto no dudoso no presenta ni la evolución, ni la agilidad escritural, ni la destreza, ni la fluidez del texto cuestionado, pareciendo incluso grafemas caligráficos en lugar de tipográficos.

En cuanto al 'espacio ocupacional gráfico': se apreciaron significativas diferencias tanto en el interlineado como en la interlínea separación entre pies renglón superior y mesetas de renglón inferior, o en las separaciones de palabras y grafías.

En el apartado 'aspectos, subaspectos gráficos y grafométricos': se indican diferencias existentes en tamaño, dirección, inclinación, hampas, jambas, continuidad, cohesión y coligamentos laterales de grafemas.

Respecto a 'velocidad escritural y 'presión y pulsion': se constatan grandes diferencias. En cuanto a la velocidad, la escritura del posit estaba realizada con notoria fluidez caligráfica espontánea en su curso, de trazado en letras y números que revela dominio en el ejercicio de la grafía; es decir, la velocidad en el posit dudoso era alta tendente a dinámica; muy diferente a la velocidad normal tendente a pausada apreciada en los textos del Sr. Gabriel. Y en lo relativo a la 'pulsión y presión': la presión en el texto del Sr. Gabriel es muy uniforme y constante, es muy superior a la presión del texto del posit dudoso. Y la pulsión del texto no cuestionado también es muy diferente a la pulsión del texto dudoso.

En el apartado 'automatismos, gestos tipos, rasgos idiosincrásicos, afinidades y disgrafías': se encontraron algunas afinidades muy relacionadas con la morfología habitual de textos tipográficos, pero muchas e importantes y significativas disgrafías y diferencias entre grafías, guarismos y signos de puntuación del texto dudoso y del no cuestionado. En este apartado se reproducen 411 imágenes comparativas; y se analizan las más de 200 importantes diferencias, inimitables por hábil que sea la persona que las grafique, en automatismos, gestos tipo y rasgos idiosincrásicos.

3.Perito D. Juan Enrique que la autoría del texto anónimo, en modo alguno, es atribuible a D. Gabriel.

En cuanto a sus intervenciones en el plenario: El perito de la policía científica considera autor de la escritura dudosa al acusado Gabriel, apuntando, en síntesis, las siguientes ideas: existe un número muy relevante de analogías y habla de un protocolo oficial conforme al cual, si existen más de 15 similitudes, se puede considerar la autoría.

Respecto al tipo de letra: se trata de una letra espontánea, sincera, cursiva y muy rápida; las inclinaciones coinciden, así como el tamaño de las grafías. Dice por ejemplo que las 'A' tienen un tamaño de 6 mm en las palabras 'ACUALIA' y 'AQUAGEST'; y una de las I de 'sin IVA' también coincide en el tamaño. (Folio 571 de la causa). La presión ejercida es similar. La anchura y la altura de las grafías son similares. Las 'n' se escriben como si fueran 'u'. Dice que señalan en el informe 20 coincidencias; que, junto con las que expone en el plenario, alcanzan las 30 según manifestaciones literales.

El perito hace referencia a una diferencia importante en la letra 'r', que aparece ya recogida en el informe. Dice que en el cuerpo de escritura hay distintos tipos de 'r'; y que se trata de una 'variable natural de la escritura auténtica'. También apunta la existencia de pequeñas variaciones en las escrituras manuscritas, por lo que, existiendo esas diferencias en el propio cuerpo de escritura del Sr. Gabriel, entiende normal que la letra 'r' no coincida con la de la muestra dudosa, pues en su propio cuerpo de escritura se aprecian variaciones, habiendo sido éste efectuado de forma espontánea y a presencia judicial.

Los peritos D. Octavio y D. Roman dicen no tener ninguna duda de que el escrito dudoso NOha sido escrito por Gabriel.

En el plenario apuntaron las siguientes ideas: apuntan que la persona del texto anónimo es alguien con una escritura evolucionada, rápida y que usa habitualmente el lapicero para escribir. Hablan de la diferente presión a la hora de escribir, poniendo como ejemplo el folio 62. Dicen que la presión en la escritura dudosa es muy grande y que aunque la morfología es parecida, la meseta de la 'A' es curva en la cuestionada y triangular en todas las demás.

Al folio 76 se recogen más ejemplos, que el perito Sr. Roman explica pormenorizadamente.

Al folio 149 de su informe hablan del coligamiento de la 'A' respecto del grafema siguiente; así como de la colocación y distinta ubicación del signo de puntuación en ambos casos.

Al folio 147 hablan también de un enlace entre la I y la siguiente letra que, aunque es muy breve, también existe.

En cambio, mencionan que no hay ningún enlace en ninguna de las 'A' de todo el cuerpo de escritura del Sr. Gabriel.

En cuanto a la pulsión: dicen que es lo más importante. La alternancia en el grado de presión es muy distinta, como lo analizan en los folios 60 a 73 de su informe. Concluyen diciendo que aunque existen semejanzas, las diferencias son mucho mayores; tal y como se evidencia en una de las conclusiones de su informe.

El perito Sr. Octavio apunta también: la escritura anónima corresponde a una persona 'culta'; la de Gabriel, tiene una calidad gráfica menor.

La escritura es un conjunto, y como tal, hay que analizarla. La forma 'no es determinante', tiene que ir unida al movimiento. Ahí es donde se refleja la persona que escribe.

Dice que la escritura del post - it es categóricamente diferentea la de Gabriel. La escritura del post - it es muy ágil y muy alta en calidad.

Llama la atención sobre la letra 't'; por su importancia, por las numerosas diferencias significativas y a las que nadie se refirió.

También habla de la diferencia en el espacio: el espacio es muy superior en el cuerpo de escritura que el del post - it.

En cuanto al perito Sr. Juan Enrique; éste niega con rotundidad que Gabriel sea el autor del texto dudoso, apuntando que había apreciado muchas más semejanzas con el cuerpo escritural del Sr. Iván que con el del SR. Gabriel.

Los signos de puntuación son muy importantes porque 'el suplantado no se suele fijar en eso'.

Dice que las semejanzas entre los dos textos son mínimas.

La calidad de la escritura es muy distinta, pues mientras el anónimo tiene una calidad muy alta, de máxima caligrafía, el de Gabriel, es muy inferior.

También habla de la importancia de los 'gestos tipo', puesto que son rasgos personales de cada uno, es la forma particular que cada uno tiene de escribir y eso marca la diferencia. Apunta la existencia de algunos 'gestos tipo', como por ejemplo en las letras 'Q' y 'S'.

A preguntas del letrado Sr. Suárez Hernández, el perito del cuerpo nacional de policía llega a reconocer que los 'coligamentos' son un elemento distintivo de la escritura; que es 'uno de los aspectos'. Siendo destacable que el coligamento que aparece en la palabra IVA del post - it no se aprecia en ninguna de las palabras ni grafemas del cuerpo de escritura de Gabriel.

También lo es la 'agrupación de grafemas', sería otro aspecto distintivo en la escritura. Algo analizado por los peritos de parte como diferencia esencial y significativa entre la escritura anónima y la del acusado. Así por ejemplo, los peritos explicaron en el plenario que, respecto a la palabra IVA, lo 'anormal' es que las letras coliguen entre sí, tal y como pasa en el post - it. Ponen como ejemplo el folio 149, manteniendo que se trata de un gesto de 'personalísima realización'.

Otra diferencia acusada es la letra 'S' de la palabra 'Sin', que analizan al folio 169 y 170 de su informe.

El gancho de la 'S' es personalísimo también y no aparece en el texto no cuestionado. La unión del lazo también es diferente. Se refiere al folio 173 de su informe donde contradice el ejemplo usado por el CNP en el suyo; concretamente respecto de la letra 'i'. Apunta que los puntos de esta letra son en 'punta de flecha'; muy diferentes de los que aparecen en el post - it.

Otra diferencia de la que hablan es de la línea de pauta: el post - it tiene una inclinación uniforme; folios 53 y 54. En el 53 se aprecia una dirección diferente y en el 54 una variabilidad gráfica importante.

En los folios 35 y 36 apunta la existencia de un interlineado diferente.

En el 30 insiste en el tema de la inclinación, apuntando la existencia de gran variabilidad de direcciones en la escritura no cuestionada.

El espacio ocupacional tampoco guarda similitud.

El tema fue ampliamente discutido por todos los peritos intervinientes, llegando a conclusiones completamente dispares sobre el particular y manteniendo todos ellos un grado de convicción y seguridad en sus exposiciones idéntico.

Y si bien esta juzgadora coincide con las apreciaciones efectuadas por la Sra. Fiscal sobre la importancia del contenido, frente a los currículos profesionales de los autores de los informes o su mayor o menor trascendencia y reconocimiento públicos; lo cierto es que los tres informes resultan igualmente contundentes en cuanto a las conclusiones recogidas y alcanzadas.

Sin embargo, no es menos cierto y me parece de recibo destacar, el pormenorizado y detallista trabajo efectuado por los peritos Sr. Octavio y Sr. Roman. Pormenorizado no solo en cuanto al análisis completo de todos los grafemas y guarismos que componen las líneas del texto dudoso, sino en la aportación de numerosos y diferentes ejemplos gráficos a través de los que explican las conclusiones obtenidas, lo que sin duda facilita el entendimiento de quien lo lee.

Al margen de lo anterior, tras la lectura de los tres informes periciales caligráficos, y la contundente y enérgica defensa que todos sus autores realizaron en el plenario, surgen en la que suscribe importantísimas dudassobre su verdadera autoría.

Además, me parece conveniente también, hablando de dudas, referirme a las patentes contradicciones existentes entre la declaración efectuada por el Secretario del Ayuntamiento y el agente de la policía judicial con número de identificación NUM067 sobre cómo se descubre la existencia del post - it en cuestión.

Pues bien, mientras el Secretario del Ayuntamiento mantuvo, a preguntas de la Sra. García Boto, a partir del minuto 37:55 y siguientes del vídeo nº 26, que el post - it fue descubierto en el mismo Ayuntamiento por los agentes de la policía; quienes le pidieron hacer fotocopias de las focotopias en las queapareció el post - it; el agente nº NUM067 declaró que el post - it fue descubierto por él en la propia comisaría; que fue él a recoger el expediente, que venía metido en una carpeta de plástico y que, al llegar al departamento, ya una vez en su despacho o en la comisaría, es cuando descubre el mismo.

El secretario declaró literalmente lo siguiente: 'dentro del expediente había dos o tres fotocopias y ahí estaba el post it (...) me preguntaron si podían hacer fotocopias de las fotocopias, yo les dije que no. Ahí me las dieron y ahí apareció el post it (...) De tres de los folios que había, eran unas fotocopias del expediente (...) yo lo pedí(el expediente) a una de las personas que trabaja conmigo que a su vez se lo pidió a esta persona, me lo entregó y fue cuando me hizo la pregunta de si hacía fotocopias de esas fotocopias y yo le dije que no evidentemente'.

En cambio, el agente declaró (minuto 39:57 del vídeo nº 38) que fue él quien recogió el expediente en el que apareció el post it. El expediente se lo entrega el Secretario del Ayuntamiento y una auxiliar que fue la que trajo la carpeta. Él la lleva directamente a la comisaría, 'la meto en una subcarpeta que llevo yo y vuelvo a ver ese documento dentro de la comisaría'.

Al minuto 43:16 dice no recordar haber leído ningún documento allí, siempre recogió la documentación y la leyó en el despacho.

Minuto 44:37: estuve varias veces, yo allí no recuerdo, no sé si lo hice pero me parece muy raro que yo me ponga a ver un expediente allí, más que nada porque no sé lo que estoy buscando.

Minuto 45:28 'no, no, no, a mí nadie me dice nada'Voy con el mandamiento o el oficio, recojo ese expediente, lo meto en la carpeta, creo recordar que venía en una carpetilla de plástico, me lo dan, y nada más; nadie me dice lo que hay dentro' 'y cuando llegué al despacho fue cuando, una vez revisado, no sé si fue en ese momento o posterior, cuando reviso cuando veo un post it ahí pegado'.

Minuto 46:43: 'a mí no me dice nada del post it'(refiriéndose al secretario). 'yo descubro el post it en la jefatura de policía, en el despacho' 'cuando veo ese post it y veo unas cifras que me suenan, se lo comunico a mis jefes'.

Ante tales manifiestas contradicciones, surgen aún más dudas sobre el particular tema del post - it.

Y todas esas dudas, obviamente, han de ser interpretadas siempre a favor del reo, de conformidad con el principio de presunción de inocencia y el de 'in dubio pro reo'.

NOVENO.-Páginas atrás, analicé la intervención del acusado Iván en los hechos objeto de acusación, a la luz de una sentencia del TRIBUNAL SUPREMO que resolvía un caso similar y a la que aquí me remito para evitar reiteraciones indebidas.

En la misma, se entiende que el mero hecho de proponer a una persona para la realización de un servicio, sin constatar previamente si ésta posee o no capacitación profesional suficiente para llevarlo a efecto, solo puede ser tildado de mera negligencia; negligencia que no resultaría punible en ningún caso.

La perito de la intervención regional alegó que esta tarea, la de comprobar si la persona externa al ayuntamiento posee o no suficiente capacitación profesional, le correspondía, en todo caso, al órgano gestor; que en este caso era la concejalía de hacienda.

La concejala de hacienda, cuando dicta la providencia de inicio, acuerda recabar informes tanto del Secretario como de la intervención al respecto; llegando ambos a conclusiones dispares, pues mientras el Secretario informa la necesidad de que conste acreditada la solvencia del empresario a quien se contrate, el Sr. Interventor informa que en los contratos menores la ley no exige ningún trámite especial del que haya de quedar constancia en el expediente.

Tras tales informes, se presenta la propuesta por el concejal de urbanismo, a la que se acompaña el currículo vitae de D. Clemente y, en base a tales documentos, la concejala decide dictar resolución de adjudicación del servicio a este señor.

No ha quedado en modo alguno acreditado que ni Verónica, ni Iván, ni tampoco Gabriel conocieran absolutamente de nada a esta persona, ni tampoco que tuvieran un interés concreto en que la redacción de los pliegos fuera asumida por él en particular, soslayando con dicha decisión el procedimiento legalmente previsto y establecido al efecto.

Y si bien es cierto que lo más adecuado habría sido verificar la solvencia profesional de esta persona, consultando con los propios técnicos del Ayuntamiento, por ejemplo; o contrastar su currículo con el de otras empresas o personas para garantizar que el finalmente elegido contase con la solvencia y profesionalidad necesaria para ejecutar correctamente el trabajo, esa omisión y falta de diligencia imputable directamente al órgano gestor, que es quien tiene la obligación de comprobar dicha solvencia cuando se compromete el gasto, no estimo que sea de tal entidad como para considerarla penalmente relevante.

En el delito de prevaricación es necesario acreditar la concurrencia de dolo, es decir, la intención clara de soslayar el procedimiento legalmente establecido y producir una lesión de un derecho o del interés colectivo, imponiendo su voluntad caprichosa y arbitraria y ocasionando con ello un claro perjuicio al interés público.

Como hemos visto, la ley de contratos del sector público, no exige que en el expediente quede constancia ni se acredite en modo alguno la solvencia técnica o capacitación profesional del empresario con el que se celebre el contrato menor de servicios; tal y como informó el interventor del ayuntamiento en su momento.

Ello no obstante, la INTERVENCION GENERAL DEL ESTADO ha señalado que aunque en los contratos menores no se exige que en el expediente conste acreditada la solvencia del empresario con el que se contrata, por el órgano gestor deberíaanalizarse dicha solvencia en la fase de compromiso del gasto (Informe de la IGAE de fecha 29 de julio de 2016).

Ese análisis no consta que se hiciera por la concejal de hacienda (órgano encargado de la contratación y de la gestión del expediente), pues en fecha 10 de diciembre de 2008 (es decir el mismo día en que por parte del concejal de urbanismo se propone al Sr. Clemente como redactor de los pliegos) se dicta resolución de adjudicación del servicio.

Del currículo vitae del Sr. Clemente se desprende, que el mismo no contaba con formación jurídica, necesaria según manifestó la perito Sra. Aurora, para la elaboración del PCAP. Y bien sencillo habría sido consultar con los técnicos del ayuntamiento (quienes están familiarizados con esta labor, al ejecutarla en el 99% de los casos, tal y como expuso la testigo D.ª Justa) si el currículo vitae de la persona propuesta cumplía con los requisitos necesarios de solvencia profesional y habilitación necesaria para acometer la redacción de los pliegos. Y aunque el propio testigo Sr. Clemente declaró haber elaborado otros pliegos de cláusulas administrativas para otro tipo de concesiones, el mismo reconoció no tener experiencia alguna en complejos deportivos como el situado en el municipio de Corvera. No en vano, éste manifestó haber acudido a 'amigos, conocidos y técnicos de empresas del sector para informarse', habiéndole facilitado pliegos similares que él utilizó para elaborar los que presentó finalmente.

En su declaración, y a este respecto, Verónica manifestó que ella no era técnica y que desconocía qué tipo de conocimientos se requieren para realizar ese tipo de pliegos (minuto 40:32 del video numero 20). Y que habían consultado con el departamento de contratación para ver cómo se había llevado a cabo la externalización del tema de las basuras y limpieza viaria, descubriendo que la redacción de los pliegos también se había encargado a una ingeniería externa; motivo por el que consideraron procedente hacerlo de la misma manera, buscando una ingeniería que pudiera hacerlo. Algo de lo que se encargó directamente el concejal de urbanismo Iván.

Al minuto 43:06 del mismo vídeo, la acusada contesta que quien tiene la competencia para comprobar la capacitación y aptitudes del Sr. Clemente es el secretario municipal desde su punto de vista; pues es el asesor legal y jurídico de la corporación y una de sus funciones es prestar asesoramiento.

Al minuto 45:41 del mismo vídeo, insiste en que ella no es técnica y no sabe interpretar si el Sr. Clemente tiene o no solvencia profesional a la vista de su currículo vitae. Ella considera que el secretario debió advertir esa cuestión porque es su función y su cometido y cuando firmó con ella el decreto de adjudicación, a pesar de que tenía presente y conoció todo el expediente (en el que constaba todo el currículo vitae del redactor de los pliegos), no hizo ningún reparo de ilegalidad. 'Si él firma conmigo, yo tengo que entender que está acreditada la solvencia'.

La acusada manifestó que ella asumía todo lo que firmaba, pero remarca que la resolución de adjudicación la firmó junto con el Secretario, quien no puso reparo de ilegalidad alguno, ni objetó nada al respecto de la falta de solvencia de la persona propuesta para dicha tarea, por lo que consideró que cumplía con los requisitos necesarios.

Y a este respecto, tras escuchar su declaración, surge cuanto menos la duda al pensar si Verónica firmó la resolución de adjudicación sabiendo que el Sr. Clemente carecía de la necesaria capacitación profesional, queriendo imponer su 'arbitraria e injusta' voluntad con el claro fin de lesionar el bien común y dando 'cobertura' - al formalizar dicho contrato - a una contratación irregular; o si, como ella mantiene, firmó la resolución al no existir reparo alguno de legalidad por parte del Secretario a este respecto; entendiendo en consecuencia que la persona elegida era apta y estaba capacitada para prestar ese servicio, pues había sido recomendada por el concejal de urbanismo.

Hemos de recordar aquí, de nuevo, la conclusión alcanzada por la IGAE en su informe de fecha 29 de julio del año 2016 cuando apunta: Es decir, dicha solvencia que tiene que concurrir en el empresario no tiene que quedar necesariamente acreditada en el expediente, solvencia que en todo caso analizarse por el Centro gestor en la fase de compromiso del gasto y dicha fase, según se ha indicado anteriormente, en los contratos menores no está sujeta a fiscalización previa, q reparo.

El secretario, durante su testimonio, concretamente a partir del minuto 46:53 del vídeo nº 26, explica que cuando él firma una resolución, su función es meramente de dación de fe pública (comprobar que la persona que firma esa resolución es la competente, sea alcalde o sea concejal) y no de asesoramiento legal, salvo que se le requiera expresamente; pues los casos en los que debe asesorar jurídicamente y de forma preceptiva vienen tasados y recogidos expresamente en el artículo 48 de la ley de bases de régimen local, que son los supuestos en los que hay que informar porque supone una mayoría cualificada - minuto 47:20 del mismo vídeo - , aunque luego se refiere al artículo 47 punto 2 de la misma ley al hablar del asesoramiento legal preceptivo, que es donde viene expresamente regulado (minuto 47:42 del mismo video).

Asumir el cargo de Concejala de Hacienda, aunque sea en una pequeña corporación local y aunque para acceder al mismo no se necesite estar en posesión de títulos académicos, licenciaturas ni estudios mayores (como la propia acusada esgrimió en su defensa), sí que exige una responsabilidad acorde al cargo que se desempeña; no siendo de recibo descargar en otros las obligaciones y deberes inherentes al cargo que se ejerce de forma voluntaria.

El comportamiento de la Concejala de Hacienda, como cabeza visible del órgano gestor que tramitaba el contrato menor de servicios, no fue diligente, podría tildarse incluso de irresponsable.

Sin embargo, esa evidente falta de diligencia, ese actuar irresponsable de la concejala de hacienda consistente en no haberse cerciorado de que el redactor de los pliegos contaba con la oportuna solvencia profesional para desempeñar su encargo de forma correcta y adecuada, si bien puede configurarse como base para considerar nulo el contrato celebrado, tal y como concluyó la perito de la intervención regional en su primer informe; estimo que no colma las exigencias legales necesarias para ser constitutiva de un delito de prevaricación administrativa de acuerdo con los requisitos formales, legales y jurídicos expuestos al desarrollar y analizar los distintos elementos del tipo de este delito.

Así mismo, conviene recordar las conclusiones alcanzadas por el Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, en su sentencia número 580/2010 de 16 Jun. 2010, Rec. 298/2010 , cuando concluía: No consta, sin embargo, en el hecho probado que el recurrente conociera al contratado antes de los hechos, ni que supiera del mismo algo más que el contenido del currículoentregado junto con el presupuesto, en el que figuraba, como actividad anterior, su licenciatura en Ciencias Económicas en 1978, y que había sido profesional de Arthur Andersen entre 1979-1985; Director de Marketing Operativo en Fiat España Auto entre 1986 y 1991; Director Financiero-Administrativo de 'El Día del Mundo de Baleares' entre 1991 y 1992 y que era Auditor y Asesor Fiscal desde 1992.

(...)

Es cierto que, como se dice, el currículo del contratado no refleja el conocimiento de la materia objeto del estudio, pero tampoco la excluye, al menos para quien no lo conociera personalmente,lo que ocurre respecto del recurrente y no en lo que se refiere al coacusado Héctor, como ya se ha señalado.

No existe en la fundamentación jurídica ninguna explicación convincente acerca de que el recurrente conociera suficientemente la falta de preparación del contratado Imanol, o la existencia de unas relaciones personales o profesionales con el Conseller de tal intensidad o características que pudieran conducir a éste a retribuirle sus servicios privados con cargo a fondos públicos. Por lo tanto, no puede afirmarse conla necesaria certeza que conociera la existencia de razones ilícitas en sucontratación. Es cierto que pudo haberse cerciorado de su preparación eidoneidad para cumplir adecuadamente el encargo que se le hacía, pero laomisión de tal proceder, (...) solo daría lugar a apreciar una negligencia nopunible.

Por lo tanto, no puede considerarse suficientemente probado que en el momento de emitir el informe al que se refieren los hechos probados, el recurrente supiera que la decisión de realizar la contratación de Imanol para la elaboración de un informe sobre el valor del suelo en la isla de Mallorca nada tenía que ver con tal objetivo, sino que estaba únicamente guiada por el deseo de retribuir los servicios profesionales privados prestados al Conseller con los fondos públicosde que éste podía disponer por su propia decisión.

Del currículo vitae que consta en autos (a los folios 756 y siguientes de la caja documental nº 13), se desprende que el Sr. Clemente es ingeniero industrial especialista en mecánica, rama de construcción y que en aquel momento estaba cursando estudios de ciencias empresariales y económicas por la UNED, estando en el tercer curso.

Como menciona el Tribunal Supremo en su resolución y respecto al caso que nos ocupa, es cierto que en el abultado currículo vitae del mismo no constan conocimientos en materia jurídica, lo que por sí solo no debe excluir que el mismo los tuviera. De hecho, el Sr. Clemente sí que afirmó que no era la primera vez que elaboraba pliegos de cláusulas administrativas; contestando a la pregunta efectuada por la Sra. Fiscal de si '¿había elaborado ud. en aquella época otros pliegos de cláusulas administrativas?': ' había elaborado pliegos de naves industriales para el ayuntamiento de GIJON y había elaborado pliegos de estaciones de bombeo y de aguas residuales para la consejería de medio ambiente y no sé si alguna más'(sic). Insiste la Fiscalía preguntando '¿cláusulas administrativas particulares, me refiero?', y el testigo remarca: '(a partir del minuto 06:52 del vídeo nº 25).

Luego el mismo sí tenía experiencia previa en la redacción de este tipo de pliegos; cosa distinta es que no estuviera familiarizado con el tipo de instalación para el que se requería su elaboración (instalaciones deportivas); motivo por el que el testigo contestó con franqueza haber acudido a conocidos y amigos para que le facilitaran pliegos similares sobre los que elaborar los suyos.

Preguntada la perito al respecto de este tema, en concreto si el hecho de haber elaborado pliegos de cláusulas administrativas con anterioridad, se podría entender como 'la necesaria solvencia que se exige del empresario', ésta contesta 'por supuesto, pero me sorprende que no lo hubiera incluido en su currículo vitae' 'esa experiencia habría que valorarla, pero no estaba incluida en el currículo'(a partir del minuto 56:56 del vídeo nº 56).

Ha quedado acreditado para la que suscribe que: 1. Verónica no conocía de nada al Sr. Clemente; 2.Que no tuvo ningún contacto directo ni indirecto con el mismo previamente a firmar la resolución de adjudicación del servicio y posterior firma del contrato menor; 3.Que no tenía ningún interés personal ni particular en que fuera esa persona y no otra quien ejecutase el servicio que se iba a contratar; 4.Que el hecho de externalizar el servicio surgió del pacto de gobierno entre su partido político y el partido popular; 5.Que el servicio efectivamente se prestó - con mayor o menor acierto por parte del redactor de los pliegos, quien había elaborado pliegos de cláusulas administrativas para otro tipo de instalaciones de importante envergadura -; y 6.Que no se comprometieron fondos públicos ni se vieron afectadas las arcas municipales en modo alguno tal y como concluyó el Tribunal de Cuentas como consecuencia de dicha contratación. Por lo que entiendo que, cuanto menos, surgen importantes dudasrespecto a su actuar.

Su comportamiento fue irresponsable y nada diligente desde el punto de vista del cargo que ostentaba, como ya apunté antes. Sin embargo, estimo que no ha sido suficientemente probado que la acusada pretendiera, con su actuar, perjudicar el interés público o lesionar el bien común, al adjudicar esa tarea al Sr. Clemente en particular, a sabiendas de que no cumplía con las aptitudes necesarias como para ejecutar correctamente la tarea que le fue encomendada, mediante el contrato menor de servicios firmado en fecha 16 de diciembre del año 2008; surgiendo pues muchas dudas al respecto de su verdadera intención al firmar la resolución en cuestión.

DECIMO.-Continuando con la intervención de la concejala de Hacienda en relación a la tramitación de ese contrato menor; y siendo evidente que durante la misma se cometió otra irregularidad; es preciso analizarla. Esa irregularidad es la relativa a la indebida tramitación y regulación en la contabilización del gasto derivado del contrato menor.

Así, a pesar de las manifestaciones vertidas tanto por los acusados Verónica y Gabriel, como por su defensa el Sr. Fernández Blanco, en el trámite de informe final, sobre que 'la forma de pago elegida es legal', es evidente que lo que se defiende y mantiene no es del todo cierto.

La legalidad parte de la traslación del gasto derivado del contrato menor a la empresa adjudicataria; pero el hecho de que ésta asumiera directamente dicho gasto y pagase directamente al redactor de los pliegos, es algo irregular, como apunto, explicó, matizó y remarcó en numerosas ocasiones la perito Sra. Aurora.

Así, en el vídeo nº 56, destacan las siguientes alegaciones: al minuto 09:30 la perito explica que no es que esa forma de pago sea legal, sino que se refiere a la repercusión del gasto, cuando explica que ese trámite sí está previsto. Añade que lo que es 'totalmente contrario es que se realice el pago directamente por el adjudicatario'. Al minuto 10:12 'no es legal que AQUAGEST pague a Clemente, no es correcto en absoluto'. Al minuto 11:56 insiste en que lo que es legal es 'la traslación del gasto'. Al minuto 13:09 mantiene que el contrato 'debió haberse tramitado íntegramente',y en realidad las únicas fasesque se hicieron correctamentefueron el compromiso delgastoy la adjudicación del contrato; luego no se hizo nada más, ni se contabilizó el contrato, ni se pagó ese servicio por el Ayuntamiento, ni se incorporó la factura ... por lo que la intervención no pudo fiscalizar el seguimiento de ese contrato. Al minuto 19:34 mantiene que 'si se hubiera contabilizado, intervención habría podido tener un seguimiento de ese contrato'. Al minuto 21:08 apunta que 'el responsable es el órgano de contratación, el órgano gestor, la concejal de hacienda, claro'.

Queda claro pues, que la tramitación del contrato menor, en cuanto a su contabilización y pago se refiere, fue irregular; pues lo que debió hacer el Ayuntamiento, fue abonar directamente el servicio al redactor de los pliegos, incorporar la factura, y después repercutir ese gasto a la empresa adjudicataria, que es lo que está previsto legalmente.

Dicho lo cual, tampoco podemos perder de vista que este aspecto concreto, fue objeto de análisis por el Tribunal de Cuentas, quien concluyó que como consecuencia de este actuar por parte del Ayuntamiento de Corvera: no seprodujo perjuicio alguno para las arcas municipales o fondos públicos, nidaño a los intereses de los administrados de la corporación local( folios 5.526 y siguientes de la causa).

En la mencionada resolución se establece que: las presuntas irregularidades en la gestión económica - financiera de las entidades públicas, cuando dicha noticia no incorpora ninguna referencia a daños a fondos públicos con el suficiente grado de concreción como para que puedan ser investigados, no resulta procedente el nombramiento de delegado instructor. Y que no existiendo ningún daño mínimamente individualizado vinculado a las presuntas infracciones puestas de manifiesto, no hay materia alguna susceptible de ser investigada en las actuaciones previas del artículo 47 de la ley.

La acusada Verónica manifestó en su interrogatorio que consideraba que la forma de pago que finalmente se llevó a cabo, es decir, el abono de la factura del Sr. Clemente por parte de la empresa finalmente adjudicataria, era legal; pues ésta venía recogida expresamente en el pliego de cláusulas administrativas - la nº 26 en concreto - .

De nuevo, estimo que podemos achacar al comportamiento de la acusada, un enorme grado de irresponsabilidad en su actuar, pues tras el compromiso del gasto y la adjudicación del contrato (fases correctamenteejecutadas por el órgano gestor, como alegó en varias ocasiones la perito de la intervención regional), se debieron seguir las demás fases establecidas en materia de contabilidad para el correcto seguimiento y fiscalización posterior de ese contrato. Siendo así que, las fases que se siguieron aparecen, constan y se reflejan en la caja nº 13, en la subcarpeta - 1, que va de los folios 640 a 866; concretamente al folio 121 del pdf que se corresponde con el folio 750 de la mencionada carpeta, donde se pueden leer los trámites seguidos en la contratación menor del servicio.

Irresponsabilidad que resulta sin duda alguna exigible, tanto desde el punto de vista administrativo, contable o fiscal; como desde el político.

Otra cosa es su responsabilidad desde el punto de vista penal, donde se exige ese 'plus' al que me referí en algún punto anterior de esta resolución; donde se exige traspasar y superar la frontera del ámbito administrativo; pues no todo acto nulo es prevaricador y no toda irregularidad administrativa debe verse sancionada desde el punto de vista del derecho penal.

Y no podemos perder de vista que, esa irregularidad en materia contable, como antes señalé, no supuso daño alguno al erario público; de tal manera que desde mi punto de vista y conforme a todo lo hasta aquí analizado, tampoco considero que la misma pueda establecerse como base suficiente para imputar a la concejala de hacienda (única persona responsable de la tramitación del contrato menor y de su falta de contabilización) un presunto delito de prevaricación, pues no queda suficientemente acreditado el elemento subjetivo del injusto y, por ende, el mencionado delito.

UNDECIMO.-Por último, la acusación particular introdujo, como ya apunté páginas atrás, algunas conclusiones diferentes a las de la Fiscalía.

A saber: 1). El contrato administrativo de adjudicación de la gestión integral del complejo deportivo supuso un coste adicional al Ayuntamiento de Corvera durante los años 2010 y 2011 cifrado en 71.000 euros al no haber compensado la empresa adjudicataria al Ayuntamiento el exceso de ingresos percibidos frente a los gastos asumidos por el ente local, conforme a las cláusulas contractuales administrativas, las cuales no fueron revisadas ni reclamada su aplicación hasta el cambio de gobierno local; 2). Igualmente y respecto al equipamiento de las instalaciones deportivas del citado complejo, se procedió de manera irregular, al contratar el suministro de determinadas marcas de máquinas, que vendía exclusivamente la empresa adjudicataria, con precios muy superiores a los de mercado, lo que implicó el abono íntegro por parte del Ayuntamiento de Corvera a la citada mercantil de una subvención por importe de 250.000 euros;3). Como consecuencia de los hechos anteriormente narrados(en este apartado también incluye la participación de Aurelio y se 'olvida' de retirar la referencia al acusado Pedro - línea segunda del párrafo 1º del folio 5.661 de autos -) supuso para el Ayuntamiento un perjuicio económico, que se evidencia en las cuentas de la concesión en relación con la contraprestación municipal, tal y como se puede apreciar comparativamente entre el coste de los años 2010 y 2011 frente a los años 2012 y siguientes, siendo el año 2012 en el que por parte de la nueva corporación municipal se gestionó una modificación del contrato de concesión con el mismo adjudicatario, aceptando una rebaja considerable, que supuso un ahorro variable estimado entre 92.000 y 110.000 euros.

Respecto al punto número 1.-Consta acreditado que, en efecto, la empresa AQUAGEST reconoció el abono de 71.000 euros correspondientes a la 'bonificación por mayores ingresos respecto a lo previsto y favorable al ayuntamiento' correspondiente a los años 2009 - 2010 y 2010 - 2011. De hecho, en la causa consta que la empresa efectivamente abonó ese importe al Ayuntamiento. Sin embargo, tal y como el testigo Sr. Leonardo expuso durante su testimonio, no es cierto que durante el gobierno de la corporación local dirigida por el acusado Gabriel, no se les hubiera reclamado ni exigido el cumplimiento de las cláusulas del contrato; sino que, como el testigo matizó, lo que ocurrió fue que no se consiguió llegar a ningún acuerdo en este sentido.

Así, D. Leonardo explicó ciertas discrepancias en cuanto a la gestión del complejo deportivo con la corporación local de Corvera, concretando que se trataba de dos puntos.

Uno: el tema de las tarifas: ellos querían actualizarlas conforme al IPC y el ayuntamiento se oponía. Esto se evidencia también en el apartado IV de la propuesta de modificación del contrato de gestión del complejo deportivo, concretamente al folio 5.681 se establece:'El Ayuntamiento se compromete al incremento del IPC que se debería haber revisado para el año 2011, este incremento se llevará a cabo de forma fraccionada en los próximos cuatro años...'

Dos: el tema de la liquidación del 25 % que venía establecida en los pliegos: esto supuso 'un caballo de batalla' en palabras el propio testigo.

Para poder hacerla, había que buscar 'un periodo temporal'. Las discrepancias surgían a la hora de valorar qué periodo de tiempo había que tener en cuenta para calcular ese porcentaje; porque ellos mantenían que en el año 2009 tan solo explotaron el complejo un trimestre, que dista mucho de los beneficios que se obtendrían con la explotación del año natural. Por eso, ellos propusieron un periodo temporal tipo ciclo al ayuntamiento. Finalmente no llegaron a solucionar nada cuando Gabriel fue alcalde, sino que el tema se solucionó con la corporación siguiente, porque cambió la corporación; lo que en modo alguno implica que por parte de la anterior corporación local no se exigiera el cumplimiento del contrato a la empresa, sino que no se llegó a 'buen puerto en las negociaciones'. Todo esto lo explica el testigo de manera pormenorizada a partir del minuto 07:18 del vídeo nº 48.

Relata el testigo que a la nueva corporación les ofrecieron como periodo a tener en cuenta el que iba de junio de 2009 a junio de 2010 como 'año 1', el 'año 2' de junio de 2010 a junio de 2011' y el último semestre de 2011 lo asimilaron al 'año 2'. Y así, a partir del año 2012 ya se computaría el año natural. Esta opción contó con el visto bueno del ayuntamiento y fue la propuesta que ellos les hicieron.

Continua alegando el testigo, cuando contesta al letrado Sr. Fernández Blanco, que él formaba parte de la comisión de seguimiento que había en el ayuntamiento y que es posible que le solicitaran en alguna ocasión la rendición de cuentas o cierta documentación sobre la gestión (a partir del minuto 19:33 del vídeo nº 48). Recuerda haber tenido reuniones con la comisión de seguimiento a finales del año 2010, y reitera que'si, que seguro que les pidieron documentación'(a partir del minuto 20:25 del mismo vídeo). La relación con los miembros de la comisión de seguimiento era 'normal' y dice que se reunieron en varias ocasiones, considerando que por parte de la corporación local hubo un seguimiento del cumplimiento del contrato (minuto 22:01 del mismo vídeo nº 48).

También explica el testigo el tema referente a las inversiones que debían acometerse por la empresa en los primeros 8 años del contrato. Y, así, explica que desde el año 1 al año 8 tenían que realizar unas inversiones por cuantía aproximada de 350.000 euros. Dice que tuvieron que hacer unas inversiones iniciales porque no había nada en la instalación y que equiparon las mismas con mobiliario, con los tornos de acceso, con las taquillas y con todo lo necesario para el uso de las piscinas que venían recogidas en los pliegos y que era obligado llevarlas a cabo porque la instalación estaba completamente vacía cuando ellos llegaron allí; ya que sin eso, no se podía abrir la instalación. Explica que estas primeras inversiones se hicieron ya en julio. Mantiene que se hicieron todas las inversiones del año 1 al año 8. Todo esto lo explica el testigo a partir del minuto 12:05 del vídeo nº 48.

Relata que a la llegada de la nueva corporación local, se les solicitó que aquellas inversiones que no se habían llevado a cabo (folio 1.278 de autos), tenían que ser resarcidas de alguna manera, entonces acordaron que pagarían una parte en metálico (en concreto 95.000 euros) y el resto lo invertirían en actividades (a partir del minuto 12:52). Esto se corresponde totalmente con el contenido del documento que consta a los folios 5.680 y siguientes de la causa.

En fecha 27 de diciembre de 2011 se celebra sesión ordinaria del pleno del ayuntamiento: en el punto V de esa modificación del contrato se recoge expresamente (folio 5.681): 'AQUAGEST reconoce en el 2011 el pago de la cantidad de NOVENTA Y CINCO MIL EUROS (95.000 €) en concepto de inversiones pendientes no realizadas. El importe restante comprometido de SETENTA Y CINCO MIL EUROS (75.000 €) quedará destinado a mejoras, que se repartirán como se indica a continuación: 17.000 euros destinado a auditoría energética; 11.000 euros a batería de condensadores de compensación automática; 37.000 euros destinados a máquinas y 12.000 euros destinados a solventar los defectos o incumplimientos que se deriven de la auditoría energética'.

Por otra parte, de la documental existente en la causa, resulta probado que se constituyó una Comisión de Seguimiento para controlar el efectivo cumplimiento del contrato, siendo alcaldesa en funciones la acusada Verónica. Formaban parte de esa comisión: D.ª Noelia, como concejala de deportes y D. Hermenegildo, que era el aparejador municipal. Mientras que por parte de la empresa AQUAGEST se designa a: D. Gaspar, coordinador deportivo y a D. Leonardo en calidad de responsable del contrato, para formar parte de la comisión de seguimiento.

Y de la testifical del Sr. Leonardo se desprende también que se convocaban reuniones de esa comisión de seguimiento.

Además, al folio 763 y siguientes de la caja documental nº 17, consta un documento de fecha 18 de marzo del año 2011 firmado por la acusada Verónica, en el que se recoge la exigencia de que la empresa adjudicataria aportarse una serie de documentación (entre la que sí se encuentra la petición de presentación de una memoria económica detallando ingresos y gastos y memoria de actividades desarrolladas relativa a la concesión), que ya había sido solicitada a la misma, en la reunión que la comisión de seguimiento celebró en fecha 3 de diciembre del año 2010, sin que por parte de la empresa se hubiera aportado la documentación requerida de forma suficiente.

Luego tampoco queda acreditada de forma fehaciente, contundente y sin ningún género de dudas, la conclusión a la que llega el Ayuntamiento de Corvera, sobre que la corporación local anterior no efectuó un seguimiento del cumplimiento del contrato.

Respecto al punto 2.-al folio 52 de la caja documental nº 17, que se corresponde con el folio 60 del pdf que va de los folios 1-175 nº de orden 8 se recogen las ofertas presentadas por las seis empresas que concurrieron al procedimiento de adjudicación del suministro de equipamiento deportivo para las piscinas de Las Vegas. Ninguna de ellas es AQUAGEST.

Las empresas en cuestión fueron:

- 'FIT 4 LIFE S.L';

- 'LIFE FITNESS';

- 'EL CORTE INGLES';

- 'SALTER SPORT S.A';

- 'EQUIDESA' (EQUIPAMIENTOS DEPORTIVOS S.A) y

- 'BT SPORT PROMOCION S.L.'

Un breve resumen del proceso de adjudicación en el tema del equipamiento deportivo extraído de la documentación que consta en esa caja nº 17 sería el siguiente Fecha de inicio: 9 de octubre de 2008. Hay una propuesta de la concejala de cultura y deporte Dª. Noelia (folio 5)

En la misma fecha, hay una providencia de la concejala de hacienda Verónica.

Hay informe favorable del secretario del ayuntamiento en fecha 16 de octubre de 2008.

En el informe del interventor se establece la necesidad de que el comité cuente con expertos no integrados en el órgano proponente del contrato.

El 23 de octubre de 2008 se hace el anuncio de licitación del contrato de suministro del equipamiento deportivo.

Y se publica en el BOPA del 7 de noviembre de 2008.

El 17 de noviembre de 2008 se reúne la mesa de contratación y se da cuenta de las seis ofertas planteadas (folio 60 del primer pdf de la caja). No figura AQUAGEST, como antes apunté.

En fecha 23 de diciembre de 2008 se reúne de nuevo la mesa de contratación y decide que la adjudicación se realice a favor de FIT 4 LIFE S.L.

La adjudicación definitiva se produce en fecha 15 de enero de 2009.

En fecha 22 de enero de 2009 se firma el contrato entre Verónica y Jose Enrique.

Además, todo lo relacionado, es anteriora la publicación en el BOPA del anuncio de licitación para la contratación de la gestión indirecta del servicio público de la piscina cubierta, cosa que se produce el día 25/04/2009.

Y la empresa AQUAGEST presentó su oferta en el mes de mayo de 2009, muchos meses después de la resolución completa del expediente administrativo relativo al equipamiento deportivo.

Así pues, no existe relación ni vinculación alguna entre la empresa AQUAGEST y la conclusión alcanzada por la letrada del Ayuntamiento de Corvera sobre el particular; sin que, por otro lado, se haya argumentado dicha conclusión, más allá de lo meramente recogido en su escrito de acusación; como tampoco practicado prueba alguna al respecto de lo por ella mantenido.

Y por último, en cuanto a la 3.-no habiéndose considerado suficientemente acreditadas las dos anteriores, la tercera ha de correr igual suerte, pues es formulada por la acusación como una consecuencia lógica que deviene de los hechos anteriores (la 1 y la 2 ya analizadas).

De hecho, la acusación particular relaciona de manera directa esta petición con el procedimiento administrativo para la contratación de la gestión integral del complejo deportivo de la piscina y su adjudicación a la empresa finalmente adjudicataria AQUAGEST - a pesar de haber retirado su acusación por el delito de fraude - en el que alude a la participación no sólo de los políticos de Corvera, sino también de Aurelio.

En el último párrafo del folio 5.660, se recoge literalmente que: 'como consecuencia de los hechos anteriormente narrados y ante las irregularidades cometidas en el procedimiento de contratación para la 'gestión integral del complejo deportivo de la piscina cubierta y climatizada, gimnasio e instalaciones municipales anexas', propiedad del Ayuntamiento de Corvera (...) aceptaron una oferta que suponía un sobrecoste para la administración pública en un procedimiento manifiestamente irregular, que supuso para el Ayuntamiento de Corvera un perjuicio económico (...)'.

En el informe emitido por la perito nº NUM059 de la INTERVENCION REGIONAL DE ASTURIAS de la DELEGACION DE ECONOMIA Y HACIENDA de fecha 25

de febrero de 2014, con entrada en el Juzgado Instructor 27 de febrero de 2014 y que consta a los Folios 1.983 y siguientes de la causa; en sus consideraciones finales, se recoge literalmente: En el desarrollo del procedimiento de licitación no se detecta ninguna irregularidad significativa que afecte a la transparencia o a la eficiencia en la utilización de los fondos públicos mediante la selección de la oferta económicamente más ventajosa (...).Y recordemos también que la perito, a preguntas del letrado Sr. Suárez Hernández, reconoció que la discrecionalidad que otorgaban los pliegos que se configuraron como base del proceso de licitación posterior, no otorgaron una ventaja concreta a AQUAGEST, alegando literalmente que 'ella no llega a esa conclusión en absoluto'.

Es importante destacar a estos efectos, el escaso o nulo desarrollo de las cuestiones relacionadas con el tema de la responsabilidad civil solicitada o el perjuicio que la acusación particular defiende, por parte de la letrada que lo sostiene.

En su informe final nada se dice al respecto, nada se argumenta, nada se analiza y ninguna prueba se valora sobre el particular; se hacen alegaciones completamente genéricas y se habla de distintas cantidades, sin saber a ciencia cierta cuál es el concreto perjuicio que sufrió el Ayuntamiento, pues se habla de distintas cifras, tales como: 71.000 euros (que por cierto están total y completamente abonados conforme al acuerdo finalmente alcanzado, luego 'estricto sensu', ni siquiera sería evaluable a efectos indemnizatorios), los 250.000 euros de una subvención solicitada por éste al Principado de Asturias (que, como también analicé antes, nada tiene que ver ni guarda relación alguna con la mercantil AQUAGEST), o el ahorro que supuso el cambio en el contrato de gestión con la empresa adjudicataria operado a partir del año 2012 (estimado entre 92.000 y 110.000 euros); para en su informe final, hablar de la cantidad de 200.000 euros que, dicho sea con todo el respeto debido, esta juzgadora ignora a qué se refiere.

Por todo lo anterior, se desestiman las pretensiones apuntadas y añadidas por la acusación particular en lo relativo al tema indemnizatorio, sin perjuicio de los apuntes que realizaré en el fundamento jurídico correspondiente al tema indemnizatorio.

DUODECIMO.-Análisis del DELITO CONTINUADO DE FALSEDAD EN DOCUMENTO MERCANTIL previsto y penado en los artículos 392, 390.1.2º y 74 del CODIGO PENAL en la redacción dada por la LO 1/1995 de 23 de noviembre.

La fiscalía dirige su acusación contra Aurelio y Lorenza en concepto de autores, por los hechos recogidos en las conclusiones 2ª, 9ª y 10ª de su escrito de conclusiones provisionales, que únicamente fue modificado en cuanto al párrafo 1º del apartado 10º se refiere (que consta al folio 7 de su escrito, folio 5.608 de autos). Así, se modifica en el sentido de establecer, como importe, la cantidad de 5.000 euros, en vez de la cantidad de 5.900 euros que venía recogida anteriormente.

En cambio, la acusación particular ejercida en nombre del Ayuntamiento de Corvera, dirige su acusación únicamente contra Aurelio como autor penalmente responsable del mismo delito por los hechos recogidos en las conclusiones 2ª y 4ª, que fueron íntegramente elevadas a definitivas y que coinciden con las conclusiones 2ª y 10ª del escrito de la Fiscalía.

La Sra. Fiscal, en su trámite de informe final, articuló su acusación sobre la base de las siguientes argumentaciones: 1).Como base esencial de su exposición, la Fiscalía establece que las facturas que aparecen relacionadas en los ordinales 2º, 9º y 10º, son facturas falsas por no guardar relación con los hechos y ser entregadas a AQUAGEST por trabajos no realizados. 2).Distribuye el 'rol' de actuación en el delito por el que acusa de la siguiente manera: Lorenza confeccionaba las facturas y Aurelio concertaba las obras con AQUAGEST a través de Juan Ramón, que era el contacto.3).La base jurídica de su acusación por el delito continuado de falsedad en documento mercantil lo establece en el art. 392 en relación con el 390,1 y 2. La fiscalía defiende que se trata de 'facturas ex novo', sin reflejo real. Y que se confeccionan deliberadamente documentos para acreditar una relación inexistente en el tráfico mercantil.Para ello, continua la Sra. Fiscal, los dos hermanos Lorenza Aurelio, crearon un 'entramado' constituyendo una COMUNIDAD DE BIENES, colocando a terceros para evitar que los vincularan directamente a ellos con los pagos que efectuaba AQUAGEST.Argumenta que Aurelio fue concejal por el ayuntamiento de AVILES y Lorenza estuvo cobrando del ayuntamiento durante 4 años conforme refleja su hoja de vida laboral; y que DIRECCION000 C.B era una empresa 'tapadera', apuntando como ideas que: su objeto social no guardaba relación alguna con las profesiones de los hermanos Lorenza Aurelio (uno relacionado con la hostelería y la otra era maestra); los socios de la comunidad de bienes tampoco guardaban relación alguna con el objeto social de la comunidad de bienes, que era pequeñas obras de albañilería (pues Patricio no tenía trabajo conocido y Felicisimo trabajaba en CARREFOUR); la cuenta abierta en la entidad LA CAIXA era directamente gestionada por Aurelio (así se desprende de la investigación efectuada por la policía judicial de los movimientos de cuentas); tan solo tuvo dos trabajadores durante 63 días, de abril a junio del año 2010; no disponía de maquinaría ni de contratos de alquiler de maquinaria; no existían facturas de adquisición de materiales, al margen de las facturas que remitió la asesoría CUERVO Y SOLIS por un importe total de 300.02 euros; solo tenía ingresos, no le constan gastos. De los modelos 347 del año 2010 no hay adquisiciones y en el año 2011 constan 4 compras. Una por importe de algo más de 109.000 euros a Jesús Luis, quien a requerimiento de la agencia tributaria aportó facturas emitidas por Diego por obras realizadas en GOZON y por las que según él, cobró al contado. La segunda a Cecilia por importe de 13.000 euros por gastos de publicidad de los partidos políticos de ASIA e IDEAS. La tercera a EDIFORMA NORTE, por 6.914 euros; empresa cuyo objeto social dista mucho del concepto de la factura que fue emitida en su día, pues se dedicaban a la rehabilitación de edificios, siendo relevante la comparecencia efectuada por Leoncio en fase de instrucción.Termina la fiscal apuntando que DIRECCION000 solo tenía un cliente: AQUAGEST. Continúa argumentando a este respecto que del registro domiciliario de Lorenza se desprende la existencia de numerosa documentación relacionada con la comunidad de bienes. Y de ello se deduce que era ella quien la gestionaba: se encontraron documentos de DIRECCION000 C.B, de los dos comuneros (como nóminas, copias de los DNI ...), facturas o esbozos de facturas en papel reciclado, algunas de ellas con anotaciones; facturas relacionadas con la gestión de la cafetería de las piscinas(...) En la factura que supuestamente emitió Leopoldo aparece consignado el DNI de Diego. También se encontró una factura girada por INTERIOX a AQUAGEST. Dos fotocopias de una tarjeta de residencia de Leopoldo. El testigo Sr. Sabino manifestó que era Lorenza quien le llevaba siempre toda la documentación relacionada con la comunidad de bienes; consta que Lorenza acudió a la agencia tributaria en el año 2011 junto con Patricio para gestionar el tema del fraccionamiento de una deuda pendiente; fue quien dio de alta en el impuesto de actividades económicas a la C.B; era la que custodiaba los libros registros; fue quien facilitó toda la documentación a TELENTI ASESORES y hay numerosos documentos en los que su firma aparece como 'representante' de la C.B.4).A renglón seguido,

aborda el tema de las facturas NUM014, NUM015, NUM016 del año 2009 y NUM017 y NUM018 emitidas a nombre de Diego, que fueron elaboradas por ellos a pesar de que éste estaba en QATAR, estando acreditado que Aurelio viajó a mediados de febrero del año 2013 a DOHA para intentar solucionar este tema. Lorenza llamó a la Sra. Consuelo varias veces para intentar arreglar el tema. 5).Enlaza esta última argumentación con el tema de las 'supuestas' obras de la cafetería del complejo deportivo de Corvera. Y a este respecto mantiene, en síntesis, las siguientes ideas: 5.a)Las obras no se ejecutaron o, si se hizo algo, fueron obras menores, en ningún caso una reforma integral. Alude al folio 530 de la memoria económica presentada por AQUAGEST donde se ve el estado de la cafetería al momento de ser entregada. 5.b).No hay documento que acredite el encargo entre Juan Ramón y Aurelio y en esa fecha (septiembre de 2009) no era un 'proveedor recurrente' como para justificar una contratación de tipo verbal. Tampoco hay constatación de las partidas.5.c).Según la cláusula 8 de los pliegos y el anexo II, la previsión de la cafetería ya existía, y esta estaba en condiciones de funcionar, tras su equipamiento; para lo que se preveía una cantidad inicial de 7.000 euros. El presupuesto total de las inversiones para todas las instalaciones rondaba inicialmente los 150.000 euros; y las obras en la cafetería, según las transferencias realizadas por AQUAGEST a la cuenta bancaria de Lorenza, rondó el 80 por ciento de la cantidad total inicial presupuestada para todas las inversiones.Se refiere al folio 500 de la caja nº 13 donde aparece la tabla de las inversiones donde se establece esos 7.000 euros. 5.d).En fecha 25 de mayo de 2009, los técnicos ya se habían pronunciado sobre la solicitud de AQUAGEST de suprimir la cafetería, por lo que AQAGEST sí sabía que tendría que gestionarla. También apunta que el representante de AQUAGEST en la reunión de la comisión de seguimiento celebrada en el año 2011 vuelve a insistir en la cantidad de 7.000 euros.5.e).En el expediente NUM020 la ingeniera municipal habla de un coste aproximado de 1.000 euros para acometer las obras que había solicitado Juan Ramón por escrito en agosto del año 2009. La solicitud de Juan Ramón de agosto del año 2009 y las explicaciones ofrecidas por éste, chocan según la fiscal con lo manifestado por el testigo Sr. Leonardo, quien llegó a relatar que la obra era solo para el exterior. La ingeniera municipal en el expediente NUM020 hace constar que las obras serían mover un tabique, ampliación de la cocina y reubicar la barra; y en el recurso de reposición interpuesto por el propio Juan Ramón solo alude a las obras en el interior, lo que choca con lo manifestado por éste y por Leonardo al respecto de que lo que solicitaban era el acceso desde el exterior.5.f).Tampoco consta el debido inventario que conforme a la cláusula 22 debería existir.5.g).La fiscal estima que existe también contradicción en las fechas de acometida de las obras: entre lo que dice Juan Ramón, el testigo Fernando y las anotaciones de las agendas de Aurelio exponiendo que, la 1ª referencia al tema de la piscina aparece anotada en fecha 4/01/2010. Cuando se hacen las primeras transferencias, las obras no se habían llevado a cabo.5.h).No discute que se hayan puesto otros materiales, ni que se ejecutaran pequeños cambios, sino que discute la reforma integral de la cafetería. Y para ello, deja apuntada la página 8 de la caja 18. Continúa argumentando que el importe total de las obras que se habrían ejecutado sería 'irrisorio', apuntando contradicciones con las declaraciones del Sr. Teofilo. En la factura nº NUM014 hay una partida por importe de 2.910 euros para fontanería, cuando eltestigo manifestó haber cobrado unos 10.000 euros. En la misma factura, por 'albañilería' se hace constar 15.770 euros cuando Fernando alegó haber cobrado 3.000 euros, por lo que existe un desfase de cantidades. La factura NUM015 relativa al proyecto: no existe el proyecto como tal; en el acta notarial Jesús Luis dice que lo elaboró él y que también se encargó del mobiliario y electrodomésticos, solapándose pues la factura NUM016 con la NUM015. Alude la fiscal a la declaración de la Sra. Valle quien alegó que mientras Aurelio estuvo liberado no efectuó ninguna obra de albañilería. 5.i).Respecto de las facturas NUM068 y 1/2011; también discute su existencia al estar giradas por Diego y no tener ninguna relación con las obras en la cafetería. 6).En cuanto al resto de las obras, recogidas en las facturas: facturas NUM027, NUM028 y NUM029 del año 2010 en San Martin de Podes; facturas NUM030 y NUM031 del 2010 Zona de Peroño; NUM017 Zona de Bañugues; NUM033 y NUM034 del 2011, Zona de Gozón; NUM018 Zona de Laviana; NUM039, Sala de conferencias; NUM032 en Cangas de Onís; y NUM038 en la zona del Polígono de MAQUA. La fiscalía mantiene que no se ejecutaron o, si se hizo alguna, se facturó 'hinchando las cantidades'. Como motivos, alega los siguientes: DIRECCION000 C.B no tenía trabajadores propios, no consta gasto en materiales ni en maquinaria; las obras de MAQUA no aparecen en el proyecto inicial ni en la certificación final (si se hicieron, se efectuaron con un evidente sobre coste); en Cangas de Onís no se sabe qué trabajadores las realizaron; hay una gran indefinición en las facturas (comparándolas con las presentadas por ARIEXCA), y el sueldo de los trabajadores no concuerda con las cantidades por las que se facturaron las obras.La Fiscal sí reconoce, en cambio, la existencia de las obras de las facturas NUM035, NUM036 y NUM037 del año 2010, aunque mantiene que esas facturas están 'hinchadas'.7).Aborda igualmente el tema de INTERIOX y concreta: hay 3 facturas de INTERIOX; al folio 93 de la caja 10 factura de fecha 27 de mayo de 2011 por acometida y ampliación en GOZON; al folio 1019 factura de INTERIOX a DIRECCION000 de fecha 26 de mayo de 2011; y al folio 94 de la caja 10 adecuación en la calle la cámara. Hay otras facturas de INTERIOX aportadas por la Sra. Fuertes Llaneza que son meras copias en las que cambia el formato, los conceptos, el NIF, el domicilio de la factura (...) Cuando declaró Ricardo manifestó que ni había estado en AVILES, ni conocía a INTERIOX o DIRECCION000 C.B. y los peritos de la AEAT hablaron de una clara 'doble facturación'.8).El tema de la gestión de la cafetería La fiscal involucra directamente a Juan Ramón y Manuel en el tema de la subvención concedida para la gestión de la cafetería. Alude a la testifical de Carmen quien alegó que tenía que pagarle a Aurelio 500 euros al mes por llevar a cabo la gestión del bar.Habla de la Cláusula 25, que establece la necesidad de notificar los cambios en la gestión de la cafetería, cosa que no se hizo.Para la fiscal, existe contradicción entre lo que recoge el folio 1.106 de la causa y lo dicho por Juan Ramón. Y un claro incumplimiento de los requisitos legales sobre que la empresa que gestionara la cafetería estuviera dada de alta y tuviera aptitud necesaria para llevar a cabo la gestión, pues eso no se hizo. La finalidad de todo ello era: 'encubrir subvenciones de AQUAGEST a favor de Aurelio'. Continúa la Fiscalía argumentando quede la subvención de5.000 euros disponía Aurelio pues constan extracciones de dinero en CUBA en fechas 23/05 y 12/06 de 2010 en la cuenta titularidad de Patricio. Aurelio, a su vez, subarrendaba la cafetería por 500 euros. Aprecia también contradicción en cuanto a la entrega de las facturas entre lomanifestado por el testigo Sr. Gaspar y el folio 1.106 de la causa. Y destaca la anotación de fecha 14/07/2011 en la agenda de Aurelio donde se recoge literalmente 'lo de la chica'.Alude también a la existencia de dobles transferencias en agosto y en febrero.Discute el tema de la justificación de la existencia de una subvención: ni se requerían tantos trabajadores, ni el horario era ininterrumpido, y el sueldo e Genoveva una vez descubierta su irregular situación, era de 700 euros.La fiscal considera que esa subvención es 'excesiva y elevada'.Y que esos pagos eran usados por Aurelio para gastos de financiación de sus partidos políticos; existiendo aportaciones de5.1 euros de media por su parte; y siendo el único que las hacía.

En cuanto a la acusación mantenida por el Ayuntamiento de Corvera, la letrada Sra. García Rodríguez se adhiere íntegramente a lo manifestado por la Fiscalía, apuntando: 1).Que existe en la causa numerosa documentación que acredita la comisión del delito, y que la prueba es abundante.2).La letrada defiende la existencia de un concierto entre Manuel e Justiniano para dar soporte frente a AQUAGEST a esa falsedad, a todas las falsas facturas que se van emitiendo y que se van ingresando en las cuentas de la COMUNIDAD DE BIENES, en las de Patricio, y en las de Aurelio y su familia.

DECIMOTERCERO.-La defensa de Aurelio articula su tesis defensiva, en síntesis, desde los siguientes puntos: 1).Comienza apuntando la STS 280/2013 de 2 de abril donde se define 'documento mercantil'. Para la defensa, las facturas emitidas en nombre de Diego y en nombre de DIRECCION000 C.B podrían ser 'irregulares', pero no inveraces. Se corresponden con obras realizadas.Apoya su tesis en la declaración testifical de Pedro Enrique quien argumentó, según la defensa, que no consideraron que las facturas fueran falsas por 'falta de sustrato material suficiente', decidiendo en consecuencia la regularización de tales pagos y que no existía falsedad (folio 1.556 de la causa). Según la defensa, la AEAT comprobó la existencia de obras realizadas y no consideró que los hechos fueran punibles.Según la defensa, se trataría de una conducta atípica ( artículo 390.1 , 4º CODIGO PENAL ).2).Respecto a la participación de su cliente, destaca las siguientes ideas: 2.a).Falta de imparcialidad del testigo Diego, al tener una enemista pública con su cliente. 2.b).Habla de una contaminación del testigo, pues él mismo declaró haber visto lo que Aurelio había dicho, escuchando pues la declaración de los acusados.2.c).Dice que el testigo sí tiene un evidente interés en el procedimiento, pues según manifestó el testigo Pedro Enrique y de conformidad con el principio nominalista, la sanción debe abonarla aquella persona a cuyo nombre venga emitida la factura.2.d).La defensa evidencia que el testigo faltó a la verdad y que gracias a sus preguntas, tuvo que rectificar y admitir algunas cosas que había negado.2.e). Diego y Aurelio guardaban amistad y habían trabajado juntos en el pasado. 2.f).Tanto Patricio como Jesús Luis participaron en DIRECCION000 C.B realizando obras.3).Respecto a la facturación de DIRECCION000 C.B: según la defensa, la constitución de la comunidad de bienes se realizó por la condición de liberado de su cliente. Apunta la declaración de la Sra. Valle en este punto.La constitución de la comunidad de bienes se llevó a cabo en una asesoría: 'CUERVO Y SOLIS'; seda de alta (folio 25 de la caja documental nº 12); y figuran dos comuneros en la misma: Patricio y Felicisimo. Destaca que la participación de uno y otro no tiene nada que ver.Ataca el valor probatorio de la declaración y denuncia formulada por Patricio en su momento pues no fue ratificada en el plenario y no puede tenerse en cuenta. La defensa entiende que su papel(refiriéndose a Patricio) en la C.B fue claramente activo, como lo demuestra que al folio 61 y siguientes de la causa, éste aportara documentación relativa a la comunidad de bienes que sí obraba en su poder. La defensa apunta una contradicción entre lo declarado por el agente nº NUM069 y las manifestaciones del propio Patricio sobre su capacidad para trabajar en pequeñas obras de albañilería.Así mismo, mantiene que todas las disposiciones de dinero las hacía él a título particular; añadiendo que Patricio no dijo nada de las retiradas de dinero a los agentes de la policía.4).En cuanto a la gestión de la cafetería: la defensa mantiene que la gestión la llevaba Patricio y que la declaración prestada por Carmen no es relevante a estos efectos toda vez que ella manifestó que empezó a trabajar allí en el mes de mayo de 2011, pero la cafetería estaba funcionando desde el mes de marzo del año 2010.Y que, el fin que perseguía Patricio era conseguir el permiso de residencia, por eso no denunció los movimientos de su cuenta bancaria, pues eso le servía para obtener el permiso de residencia.5).Insiste en que las facturas son un fiel reflejo de las obras que se ejecutaron.6).Llegados a este punto, la defensa dice que, de asumir la tesis acusatoria, los hechos serían constitutivos de un delito del artículo 395, tratándose de un documento privado que afecta a las partes.Mantiene que las facturas no pueden considerarse documento mercantil. Y que, este tipo penal exige el ánimo de perjudicar, y en este caso, la perjudicada sería AQUAGEST, por lo que estima que no habría elemento subjetivo. También apunta que todas las facturas son fotocopias, estimando que las alteraciones realizadas en fotocopias se deben entender cometidas en documentos de carácter privado (aludiendo a la STS 674/2000 de 14 de abril ).

La defensa de Lorenza articula la defensa de su cliente con apoyo en los siguientes puntos: 1).En primer lugar se adhiere a todo lo expuesto por su compañera Sra. Fuertes Llaneza. 2).La defensa mantiene que desconoce qué actos concretos le imputan las acusaciones en relación al delito de falsedad. 3).Centra fundamentalmente su tesis defensiva en la sucesiva vulneración de derechos fundamentales de su cliente, quien considera que fue traída a esta causa por 'un error imputable a la Juez Instructora'según la letrada, ese error se constata a los folios 26 y 27 de autos, donde no se menciona siquiera a Lorenza, sino a su madre Natividad. No se le atribuye ningún hecho y sin embargo, se solicita su declaración como investigada. A partir de ese momento, es procesada y acusada.Insiste en la nulidad de la entrada y registro practicada en un domicilio que ni siquiera era suyo, sino de su hermano; en el que su cliente ni siquiera vivía (pues lo hacía con el también acusado Felicisimo) y que en ese domicilio también residió Diego durante algún tiempo.4).La letrada ataca igualmente el resultado del análisis del ordenador portátil que fue incautado en la entrada y registro, alegando vulneración de derechos fundamentales por haberse realizado el 'volcado' de su contenido sin garantías procesales y por el acceso no autorizado a cartas y documentos decontenido íntimo de su cliente. 5).Así mismo, expone que entre los documentos incautados a su cliente, se pueden apreciar muchos tipos de letra distinta;atacando la cadena de custodia de los mismos desde que fueron intervenidos hasta su depósito en el juzgado instructor.

DECIMOCUARTO.-Partiendo de la premisa de que el llamado documento mercantil es una especie de documento privado, la jurisprudencia actual ha mantenido desde 1990 el criterio de considerar documento mercantil, no todo aquel que esté mencionado en el Código de comercio o en otras leyes mercantiles como anteriormente venía declarando, sino sólo aquellos que, cumpliendo ese requisito, tengan potencialidad para tener influencia efectiva en el tráfico de tal carácter.

Como recuerda la reciente STS 645/2017 de 2 de octubre: 'las facturas son documentos mercantiles. Las facturas participan de la naturaleza de documentos mercantiles y pueden cumplir con las funciones de preconstitución probatoria, perpetuación y garantía ( sentencia 37/2006 del 25 enero). En este sentido las sentencias 788/2006 de 22 junio y 35/2010 de 4 febrero, consideran documento mercantil los que expresan y recogen una operación de comercio, plasmando la creación, alteración o extinción de obligaciones de naturaleza mercantil o los que acreditan o manifiestan operaciones o actividades producidas en el ámbito propio de una empresa o entidad mercantil, y se extienden a toda incidencia derivada de tales actividades, incluyéndose los destinados a acreditar la ejecución de contratos de dicha naturaleza como facturas, albaranes de entrega u otros semejantes'.

En el ordenamiento jurídico español no se encuentra un concepto legal de documento mercantil. No obstante, el artículo 26 del Código Penal indica que a efectos penales se entiende que un documento es un soporte material que recoge datos, narraciones o hechos con valor probatorio o con cualquier otro tipo de relevancia jurídica.

Por otro lado, la jurisprudencia del Tribunal Supremo ha señalado que un documento mercantil es una prueba de una operación comercial con efectos externos, de forma que se crean, alteran o extinguen obligaciones de carácter mercantil. Es decir, se trata de documentos que expresan un acuerdo comercial; el documento mercantil ha de desplegar determinados efectos que trascienden el ámbito interno, repercutiendo en el tráfico jurídico y mercantil.

En cuanto al tema de las 'falsedades ideológicas' expuesto también por la defensa de Aurelio, es preciso realizar algunas anotaciones jurisprudenciales al respecto.

Así, el Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, en su Sentencia120/2016 de 22 Feb. 2016, número de Rec. 556/2015 , recoge que: 'Pues bien, hay que tener en cuenta que no es lo mismo faltar a la verdad en la narración de los hechos que documentar acuerdos o manifestaciones de voluntad negocial inexistentes. Ya en la STS 28-10-97 (Caso Filesa ) se distinguió la falsedad ideológica del caso en que el documento en su totalidad constituye una falacia, un soporte material falso, no meramente intelectual.

Y la STS de 25-9-2000 , precisa que 'el Código Penal 95 ha despenalizado la modalidad de falsedad prevenida en el art. 390.1.4 º. La falsedad despenalizada es ideológica. Ergo el CódigoPenal 95 ha despenalizado cualquier falsedad ideológica, pero no basta con calificar doctrinalmente una falsedad como ideológica para afirmar su despenalización, sino que ha de constatarse si consiste meramente en faltar a la verdad en la narración de los hechos o bien resulta subsumible en otra modalidad falsaria que el legislador ha estima procedente mantener como delictiva.

Entre estas modalidades falsarias que el legislador, de modo expreso, estima deben subsistir como punibles, se encuentra la definida en el art. 390.1 º y 2º del Código Penal 1995 : simulando un documento en todo o en parte, de manera que induzca a error sobre suautenticidad. Es claro que dicha modalidad debe tener un contenido autónomo, por lo que no puede referirse únicamente a supuestos en los que se supone en un acto la intervención de personas que no la han tenido, es decir que se hace figurar como firmante del documento a otra persona diferente de su autor real, pues en tal caso la conducta típica ya está cubierta por la modalidad falsaria prevenida en el número 3º del art. 390.1º. Como señala la S.T.S. 1647/1998, de 28 de enero de 1999 , en principio la diferenciación entre los párrafos 2º y 4º del art. 390.1º debe efectuarse incardinando en el párrafo segundo del art. 390.1º aquellos supuestos en que la falsedad no se refiera exclusivamente a alteraciones de la verdad en algunos de los extremos consignados en el documento, que constituirían la modalidad despenalizada para los particulares de faltar a la verdad en la narración de los hechos, sino al documento en sí mismo en el sentido de que se confeccione deliberadamente con la finalidad de acreditar en el tráfico jurídico una relación jurídica absolutamente inexistente, criterio acogido en la S.T.S. de 28 de octubre de 1997 y que resultó mayoritario en el Pleno de esta Sala de 26 de febrero de 1999.'

El Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, en su Sentencia 702/2006de 3 Jul. 2006, número de Rec. 1784/2005 , apunta que: 'no existirá pues falsedad documental, por no verse afectada la autenticidad del documento si el mismo sólo contiene datos, hechos, narraciones ( art. 26 CP .), o declaraciones de voluntad atribuidas a quienes realmente las suscriben o son sus autores, y, en estos casos, con independencia de su veracidad o no, la conducta será atípica. Por el contrario, cuando en un documento, que puedeser facturau otro documento mercantil, se atribuyen a personas jurídicas o físicas, unos datos, unos hechos, unas narraciones o unas declaraciones de voluntad que no hubieran realizado, en estos casos se produce una falsedad material por simulación que se subsume en el art. 390.1.2, al resultar afectada la función garantizadora del documento, siempre que tenga trascendencia jurídica'.

El Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, en su Sentencia 324/2009de 27 Mar. 2009, número de Rec. 929/2008 , expone lo que sigue: En una Junta General de esta Sala celebrada el día 26 de febrero de 1999, se abordó el alcance de la reforma del Código Penal de 1995, en relación con la supresión del delito de falsedad ideológica cometida por particulares. En este punto ya una Sentencia de 13 de junio de 1997 , en relación con unas facturas falsas, se dijo que además de vulnerar la norma que prohíbe poner en circulación documentos en los que la declaración contenida en ellos no corresponde al que la asume, nos encontramos ante un documento inauténtico. También se afirma la existencia de falsedad cuando en un documento mercantil se atribuye a personas jurídicas o físicas unos datos que no se corresponden con la realidad, produciendo una falsedad material por simulación, que puede ser subsumida en el artículo 390.1.2º del Código Penal . Asimismo se puede valorar la existencia de una modalidad de alteración en elementos o requisitos esenciales de un documento (art. 390.1.1º C), cuando se introducen en el mismo datos inexactos. Todo ello citado en nuestra STS 867/2002, de 29 de julio , que argumenta que la acción reprochada consistió en la creación y puesta en circulación en el tráfico de documentos llamados, además, a producir resultados económicos de indudable relevancia. La falsedad referida no es de las del apartado 4º del artículo 390.1 del Código Penal , puesto que la mendacidad afecta al documento en su totalidad. Según dijimos en la Sentencia núm. 1302/2002, de 11 de julio , la confección completa de un documento mendaz que induzca a error sobre su autenticidad e incorpore toda una secuencia simulada e inveraz de afirmaciones con trascendencia jurídica, a modo de completa simulación del documento, que no tiene ni puede tener sustrato alguno en la realidad, elaborado con dolo falsario, debe ser considerada la falsedad que se disciplina en el artículo 390.1.2º del Código Penal de 1995 .

De tal manera que, según la doctrina de esta Sala que se acaba de exponer en las resoluciones mencionadas; recogida igualmente en la recientísima sentencia nº 402/2019 de fecha 12 de septiembre de 2019, número derecurso 3107/2017 , resolviendo el conocido 'Caso Marea': 'constituye falsedad, la simulación consistente en la completa creación «ex novo» de un documento con datos inveraces y relativos a un negocio o a una realidad cuya existencia se pretende simular pues, verdaderamente, no existe en modo alguno.

La despenalización que la decisión del legislador adoptó en 1995 respecto a faltar a la verdad en la narración de los hechos, como delito de falsedad, con relación al comportamiento de los particulares en documentos públicos, oficiales o mercantiles ha de restringirse a la razón de tal proceder. Antes de nada, conviene señalar que no habrá falsedad cuando el documento no tenga vocación para entrar en el tráfico jurídico, de modo que se trate de afirmaciones dirigidas a otros ámbitos de la vida social, de mero contenido personal, familiar o afectivo, en donde no exista ninguna necesidad de hacer entrar al derecho penal para depurar las posibles discrepancias entre la verdad o la falta de ella. Sin embargo, la destipificación de la denominada falsedad ideológica operada por particulares en documentos de la clase que hemos citado anteriormente (fuera de los estrictamente privados), ha de interpretarse bajo otros parámetros, pues su vocación jurídica es incuestionable y la narración de la verdad afecta en consecuencia a la correcta aplicación de las normas jurídicas que rigen las relaciones intersubjetivas entre las partes, dada su función probatoria, o de la sociedad con sus componentes individuales. Y claro es que el Estado no puede mantenerse ajeno cuando de la protección de la verdad se trata, como sustrato de aplicación de las leyes, pues ésta (la verdad) irradia justicia en la aplicación del Derecho. De modo que cuando se falte a la verdad en la narración de los hechos por un particular en un documento público, oficial o mercantil lo ha de ser con efecto de mera interpolación no esencial, es decir, un elemento falsario de estricta aportación personal, introducido mendazmente en un documento que, a su vez, debe ser auténtico, o verdadero, si se quiere. Por ejemplo, una falsa introducción de un dato que no es real (el precio, pongamos por caso), en una escritura de compraventa (documento público), otorgada por notario. Una manifestación mendaz en la obtención de una licencia administrativa o el suministro de un dato en una liquidación con trascendencia tributaria (documento oficial), o la intencionadamente errónea descripción de datos en una factura o en un contrato de adhesión (documentos mercantiles). Pero nunca, si no quedemos dejar vacío de contenido el número segundo del art. 390.1 del Código penal , podrá producirse la aludida atipicidad si lo que se lleva a cabo es una simulación completa del documento, de modo que, en apariencia, se trate de un documento verdadero, siendo falso en su totalidad, o en su mayor parte, de manera que la mendacidad suponga simular 'un documento en todo o en parte, de manera que induzca a error sobre su autenticidad'. Es, pues, la mutación de la autenticidad, que no es más que el atributo más preciado de la verdad, lo que confiere trascendencia penal a la conducta del autor. Cuando lo falso, se hace pasar por auténtico, induciendo, pues, a confusión a los demás, que es la razón de la penalización de este delito, ya que más que un pretendido derecho a lo verdadero (a la verdad, se ha dicho con frecuencia), existe un derecho a no ser sorprendido por la confusión de lo aparentemente existente como tal, por la confianza que los documentos generan en la ciudadanía cuando son suscritos por quien emite una declaración de voluntad o de constancia, de manera que si todo o la mayor parte ('en todo o en parte', dice la ley penal) induce a error sobre su autenticidad, existirá delito de falsedad del antedicho párrafo del art. 390.1 del Código penal . Quedan fuera, pues, las expresiones mendaces que no integran tal simulación, porque el documento se considera en su totalidad auténtico, aunque algunas expresiones o datos no lo sean, pero desde la perspectiva de la accidentalidad, no por razón de su relevancia para el negocio jurídico analizado, sino en función de la autenticidad del documento suscrito, considerado en su vertiente de apariencia de realidad en un todo completo o existente como tal. Ciertamente será difícil distinguir cuándo faltar a la verdad en la narración de los hechos, convierte al documento en total o parcialmente simulado. Ahora bien, es la pauta que nos suministra el legislador, el que no ha empleado una técnica descriptiva todo lo clara que debía, en punto al principio de taxatividad que ya dibujó en el art. 4.2 del Código civil , y lo trasladó al mismo precepto del Código penal (art. 4.1 ). Obsérvese que simular en parteun documento, es una operación muy próxima a faltar a la verdad en la narración deunos (o algunos) hechos que se incluyen en el mismo. Solamente desde el punto de la funcionalidad de tal mendacidad pueden obtenerse algunos resultados positivos para el intérprete, pues la perspectiva del legislador, como ya hemos expuesto, es la autenticidad del documento en su misma existencia, como medio probatorio de las expresiones que contiene ensu conjunto, es decir, de su significado y finalidad, y no la simple alteración de alguna de sus partes, comprendidas las expresiones que le sirvan de soporte, siempre que a través de ellas no se induzca a error sobre 'sobre su autenticidad'.

La jurisprudencia de esta Sala (STS 476/2016, de 2-6 , y las que en ella se citan) tiene establecido con respecto al apartado 2º del art. 390.1 del C. Penal (simulando un documento en todo o en parte, de manera que induzca a error sobre su autenticidad), supuesto al que se ajusta de forma diáfana e insoslayable la conducta de los acusados, que resulta razonable incardinar en ese precepto aquellos casos en que la falsedad no se refiere exclusivamente a alteraciones de la verdad de algunos de los extremos consignados en el documento, sino al documento en sí mismo, en el sentido de que se confeccione deliberadamente con la finalidad de acreditar en el tráfico una relación o situación jurídica inexistente. A tenor de lo cual, debe considerarse delictiva la confección de un documento que recoja un acto inexistente, con relevancia jurídica para terceros e induciendo a error sobre su autenticidad -interpretada en sentido amplio- ( SSTS 278/2010, de 15-3 ; y 309/2012, de 12-4 ).

En las sentencias dictadas a partir del año 2000 sobre esta conflictiva cuestión se ha consolidado el criterio de que las llamadas falsedades ideológicas siguen siendo penadas, si bien con un carácter más restrictivo, en el actual texto penal. Y así, en la STS 692/2008 , de 4- 11 , se establece que no cabe confundir lo que es una simple alteración de la verdad en un documento existente o que responde a una operación real cuyos datos se falsean, con la simulación consistente en la completa creación 'ex novo' de un documento con datos inveraces y relativos a un negocio o a una realidad inexistente que se pretende simular, pues verdaderamente no existe en modo alguno. En otras palabras, una cosa es que la mentira sea el documento inauténtico y otra muy distinta que la mentira sea lo declarado en un documento auténtico.

En la misma línea que las anteriores (con cita de los precedentes establecidos en las SSTS 1302/2002, de 11-7 ; 1212/2004, de 28-10 ; núm. 1345/2005 , de 14- 10; 37/2006, 25-1; y 298/2006, de 8-3 ), la STS 324/2009 argumenta que la confección completa de un documento mendaz que induzca a error sobre su autenticidad e incorpore toda una secuencia simulada e inveraz de afirmaciones con trascendencia jurídica, a modo de completa simulación del documento, que no tiene ni puede tener sustrato alguno en la realidad, elaborado con dolo falsario, debe ser considerada la falsedad que se disciplina en el artículo 390.1.2º del C. Penal , de modo que, según la doctrina de esta Sala, constituye falsedad la simulación consistente en la completa creación 'ex novo' de un documento con datos inveraces y relativos a un negocio o a una realidad cuya existencia se pretende simular pues, verdaderamente, no existe en modo alguno.

Finamente, en la misma dirección expresada se pronuncian las sentencias 784/2009, de 14 de julio ; 278/2010, de 15 de marzo ; 1064/2010, de 21 de octubre ; 1100/2011, de 27 de octubre ; 309/2012, de 12 de abril ; y 476/2016, de 2 de junio . En todas ellas se subraya que el apartado segundo del art. 390.1 comprende aquellos supuestos en que la falsedad no se refiera exclusivamente a alteraciones de la verdad en algunos de los extremos consignados en el documento, que constituirían la modalidad despenalizada para los particulares de faltar a la verdad en la narración de los hechos, sino al documento en sí mismo en el sentido de que se confeccione deliberadamente con la finalidad de acreditar en el tráfico jurídico una relación jurídica absolutamente inexistente.

Y en cuanto al elemento subjetivo se refiere, o dolo falsario, reza la sentencia: 'Para que concurra el elemento subjetivo del delito de falsedad documental se requiere la voluntad de alterar conscientemente la verdad por medio de una acción que trastoca la realidad. El dolo falsario se da cuando el autor tiene conocimiento de los elementos del tipo objetivo, esto es, que el documento que se suscribe contiene la constatación de hechos no verdaderos. El aspecto subjetivo viene constituido por la conciencia y voluntad de alterar la verdad, siendo irrelevante que el daño llegue o no a causarse. La voluntad de alteración se manifiesta en el dolo falsario, se logren o no los fines perseguidos en cada caso concreto, implicando el dolo la conciencia y voluntad de trastocar la realidad al convertir en veraz lo que no lo es ( SSTS. 1235/2004, de 25-10 ; 900/2006, de 22-9 ; y 1015/2009, de 28-10 )'.

DECIMOQUINTO.-El delito continuado de falsedad en documento mercantil se divide en tres bloques de facturas supuestamente falsas, siempre de conformidad con lo recogidoliteralmenteen los dos escritos de acusación.

El primer bloque(en el que coinciden Fiscalía y acusación particular - ordinal 2º de la conclusión 1ª en ambos escritos) estaría integrado por las siguientes facturas:

- Factura NUM014 de fecha 4 de septiembre de 2009, 'Adecuación de local para cafetería (material incluido)' por importe de 39.938,80 euros.

- Factura NUM015 de fecha 4 de septiembre de 2009, 'Proyecto de adecuación de cafetería en la piscina municipal de Corvera', por importe de 34.800 euros.

- Factura NUM016 de fecha 14 de octubre de 2009, 'Maquinaria, mobiliario y enseres para cafetería en la piscina municipal de Corvera' por importe total de 50.692 euros.

- Factura NUM017 de fecha 1 de marzo de 2010, 'reforma y pintura en almacén de Luanco (Gozón)', por importe total de 6.008,80 euros.

- Factura NUM018 de fecha 13 de julio de 2011, 'acometidas y ampliación en Gozón', por importe de 3.457,40 euros.

El segundo bloque, al que solamente se refiere la Fiscalía en el ordinal 9º de la conclusión 1ª de su escrito, estaría integrado por las siguientes facturas (serecoge tal y como aparece literalmente en el escrito de acusación- folios 5.607 y 5.608 de autos -):

1.Facturas elaboradas por Aurelio y Lorenza utilizando la identidad de Diego, con cargo a la comunidad de bienes DIRECCION000 C.B, por obras no ejecutadas:

- Factura NUM022 de fecha 27 de mayo de 2011, 'reformas variadas en la sala de conferencias' por importe de 4.870,84 euros.

- Factura NUM023 de fecha 1 de julio de 2011, 'materiales para la acometida y ampliación en Gozón', por importe total de 10.000 euros.

- Factura NUM024 de fecha 30 de julio de 2011, 'acometida y ampliación en Gozón', por importe de 61.360 euros.

- Factura NUM025 de fecha 30 de julio de 2011, 'obras realizadas en el polígono de Macua', por importe de 33.040 euros.

2.A su vez, utilizando la razón social de ' DIRECCION000 C.B' giraron a 'AQUAGEST PTFA S.A', cuatro facturas por los mismos conceptos que las anteriores. En concreto:

- Factura NUM033 de fecha 28 de febrero de 2011, 'acometida y ampliación en Gozón', por importe de 34.194,04 euros.

- Factura NUM039 de fecha 28 de febrero de 2011, 'insonorización de la sala de conferencias y otras reformas', por importe de 28.178,40 euros.

- Factura NUM034 de fecha 1 de abril de 2011, 'acometida y ampliación en Gozón', por importe de 32.272,14 euros.

- Factura NUM038 de fecha 1 de julio de 2011, 'ampliación de obra en polígono de Macua' por importe de 38.910,50 euros.

3.Igualmente, elaboraron otras tres facturas emitidas por ' DIRECCION000 C.B' con cargo a AQUAGEST PTFA S.A, por obras en las zonas de Gozón y

Cangas de Onís, que no fueron realizadas por la comunidad de bienes, sino, en su mayor parte, por D. Cosme y la mercantil ARIEXCA. Estas facturas son:

- Factura NUM018 de fecha 31 de enero de 2011, 'reposiciones varias zona de Peroño', por importe de 2.784,80 euros.

- Factura NUM041 de fecha 31 de enero de 2011, 'realización de ampliación de red en Laviana Gozón', por importe de 10.466,60 euros.

- Factura NUM032 de fecha 28 de febrero de 2011, 'realización de acometida de agua potable y ampliación de red en Cangas de Onís' por importe de 9.286,60 euros.

El tercer bloque,se refiere a las facturas reseñadas en el ordinal 10º de la conclusión 1ª del escrito de la fiscalía y el ordinal 4º de la conclusión 1ª del escrito de la acusación particular; refiriéndose ambas a 'nueve facturas que no tenían relación alguna con el establecimiento hostelero por gestión bar de la piscina de Corvera, fechadas entre los meses de marzo a diciembre de 2010 por importes entre 5.800 y 5.900 euros cada una'.

DECIMOSEXTO.-Comenzando con el análisis del primero de los bloques.-

Las cinco facturas aparecen emitidas por D. Diego, quien aparece identificado con su número de DNI; y en las mismas, figura como domicilio: la CALLE000 nº NUM013 de PIEDRAS BLANCAS.

Las tres primeras: la NUM014, la NUM015 y la NUM016 del año 2009 están relacionadas con unas obras en la cafetería de las piscinas de Corvera; mientras que las otras dos, la NUM017 y la NUM018 se refieren a: pintura en un almacén de Luanco la primera, y obras en Gozón, la segunda.

Los importes de las cinco facturas fueron abonados por AQUAGEST a favor del que figuraba como emisor de las mismas (D. Diego) en el siguiente número de cuenta: NUM019.

Las transferencias se hicieron en las siguientes fechas:

El día 10 de septiembre de 2009: 74.738,80 euros.

El día 26 de octubre de 2009: 50.692 euros.

El día 11 de marzo de 2010: 6.008,80 euros.

El día 2 de agosto de 2011: 3.457,40 euros.

Lo primero que llama la atención es que el emisor de esas cinco facturas, el Sr. Diego, desde el año 2007, se encontraba trabajando en QATAR, y que el domicilio que aparece consignado en las mismas, se corresponde con un inmueble, titularidad de Aurelio.

Además, el importe íntegro de la suma de las cinco facturas, fue abonado por AQUAGEST en un número de cuenta de titularidad exclusiva de Natividad, madre de Aurelio.

De los folios 188 y 189 de la causa, se desprende que no es cierto que Aurelio estuviera autorizado en esa cuenta, ni que fuera de titularidad conjunta.

Además, a los folios 265 y siguientes de las actuaciones, constan 5 resguardos remitidos por la entidad bancaria Cajastur, de los que se desprende la retirada de importantes cantidades de efectivo en fechas muy próximas a los ingresos que por transferencia efectuó AQUAGEST.

Así, encontramos los siguientes:

1.-15/09/2009 30.000 EUROS

2.-16/09/2009 2.500 EUROS

3.-18/09/2009 29.170 EUROS.

4.-29/10/2009 40.000 EUROS

5.-12/03/2010 6.000 EUROS

En todos ellos, aparece la firma de ' Lorenza'. En su declaración ante la policía (folio 264 de autos), reconoce que el número de cuenta le pertenece, manifestando no recordar haber recibido ingresos por importe total de 134.987 euros (suma de las cantidades de las cinco facturas en cuestión) y que tan solo sacó 300 euros un día para una urgencia, volviéndolos a reintegrar.

Cuando los agentes le muestran los resguardos bancarios, la misma agrega que 'parece su firma aunque no lo puede asegurar'.

La acusada no volvió a prestar declaración, ni en fase de instrucción, ni en el juicio oral, acogiéndose a su constitucional derecho a no declarar.

Pero volviendo a las transferencias efectuadas por AQUAGEST: al folio 96 de la caja documental nº 1, existe una certificación relativa a las cuatro transferencias efectuadas por la mercantil al número de cuenta NUM019.

Y si bien las tres primeras facturas (la NUM014, la NUM015 y la NUM016), son de fechas similares (septiembre y octubre del año 2009); las otras dos (la NUM017 y la NUM018) pertenecen: una al año dos mil diez, y la otra al 2011; habiendo sido abonadas en fechas 11 de marzo de 2010 y 8 de agosto de 2011, en el mismo número de cuenta.

Luego es lógico pensar que, si en verdad se había tratado de un error - pues según el acusado Aurelio se facilitó ese número de cuenta en el año 2009 por un error suyo-, en el año 2010 y en el año 2011, se debería haber facilitado el número de cuenta correcto. Sobre todo, constando acreditada la retirada de importantes cantidades de dinero, pocos días después de haberse recibido las transferencias bancarias procedentes de AQUAGEST, del número de cuenta titularidad en exclusiva de su madre, tal y como antes apunté.

Sin embargo, en la factura NUM017 (folio 98 de la caja documental nº 1) se sigue haciendo constar el número de cuenta perteneciente a su madre, que era de su exclusiva titularidad. Si hubiera sido un error, lo adecuado y consecuente habría sido consignar el número de cuenta correcto en esta nueva factura, emitida cinco meses después de la anterior (la NUM016); y, sin embargo, eso no se hizo. En la factura consta igualmente el número de cuenta titularidad exclusiva de su madre, en la que por supuesto, se recibió la transferencia correspondiente.

Por otra parte, también da que pensar el hecho de que en la factura NUM018 (que consta al folio 97 de la caja documental nº 1) se haga constar como número de cuenta en el que se debe efectuar el ingreso, el siguiente: NUM040(aquí sí aparece otro número de cuenta - titularidad exclusiva de D. Patricio, abierta en la entidad bancaria Caja Laboral de crédito -); y en cambio, el ingreso del importe de esa factura por parte de AQUAGEST, se efectué también en el número de cuenta perteneciente a Lorenza - folio 96 de la caja documental nº 1 -.

El acusado Aurelio mantiene que los trabajos que aparecen en las cinco facturas que integran este primer bloque, se refieren a obras realmente ejecutadas y que la persona que figura como emisor en las mismas, estaba al corriente de todo; y que ambos habían decidido acometer las obras de la cafetería de las piscinas de Las Vegas en Corvera.

En síntesis, su versión sobre el tema es la siguiente: Él contacta con Diego, le gusta la idea y le dice que sí, que se encarga de hacerla. Al final, no vino de QATAR y 'me iba dando largas'. Como él ya se había comprometido con Juan Ramón y no quería quedar mal, viendo que Diego no iba a venir, decidió hacer la obra él mismo. Así pues, comenzó a realizar las obras con la ayuda de: Patricio, Rosendo y Fernando, un primo suyo, que eran quienes trabajaron en la obra. También intervino Jesús Luis que era cuñado de Patricio. Que a este chico se lo presentó Fernando. Realizaron las siguientes obras: 'una barra en condiciones, un office con una pequeña cocina, dos paneles de revestimiento decorativo, pintura de toda la estancia y equipamiento de mobiliario y máquinas'. Por la ejecución de las obras, pagó en mano a todos ellos sus respectivos trabajos.En cuanto a las facturas, dice que facilitó los datos de Diego porque pensó que iba a hacerse cargo de las obras y que Diego lo sabía perfectamente. Que era una práctica habitual entre ellos porque ya habían colaborado muchos años atrás. En las facturas aparece el domicilio de la casa de su hermana porque tras separarse Diego, le dejan que viva en esa casa durante un tiempo. Por esa casa no pagaba nada, se lo dejaban gratis, aunque alguna vez pagó la comunidad. Como al volver de QATAR se iba a seguir quedando en esa casa, por eso puso ese domicilio en las facturas. Añade que esa casa la hizo Diego, y que incluso la decoró él.

Durante el interrogatorio efectuado por su letrada Sra. Fuertes Llaneza se obvió - pues ninguna referencia expresa se hizo a las mismas -preguntar por las facturas NUM017 y NUM018, emitidas también a nombre de Diego y que se corresponden con trabajos que ninguna relación guardan con la cafetería de las piscinas de Corvera; centrándose fundamentalmente en los trabajos u obras relacionadas con el tema de la cafetería en cuestión.

Esa versión es contradicha por el testigo D. Diego, quien con cierta vehemencia, negó en varias ocasiones tener ningún conocimiento del tema, alegando que él, desde el año 2007, estaba trabajando en QATAR. Cuenta el testigo que el acusado se ofreció a 'solucionar' el tema, ofreciéndole hasta 30.000 euros, y que incluso viajó a QATAR para presionarle y que 'mintiera en juicio, diciendo que las facturas eran correctas, que las había hecho él, y así Aurelio pagaba el IVA y me ofrecía 30.000 euros'(a partir del minuto 05:22 del vídeo nº 30).

Así mismo, mantiene que dos días antes de su declaración como testigo en el plenario, y a través de un amigo, Aurelio se vuelve a poner en contacto con él a través de la aplicación What's App y le ofrece un piso ante notario, o 30.000 euros si cambiaba su testimonio (minuto 08:48 y siguientes del mismo vídeo).

Niega, así mismo, haber autorizado ni a Lorenza ni a Aurelio para que acudieran a Hacienda a solicitar la notificación de la liquidación provisional del IVA, y niega que firmara ninguna autorización en ese sentido.

También contradice la versión ofrecida por Aurelio, el hijo del anterior testigo: D. Jose Luis, denunciante en la presente causa.

El testigo cuenta que mientras su padre estaba trabajando en QATAR, a donde se marchó en el año 2007, llegan a casa de su madre unas notificaciones de Hacienda por las que le reclama la cantidad de 64.000 euros en concepto de IVA por unas obras que su padre no podía haber efectuado porque no estaba en nuestro país. Relata también cómo Aurelio se ofreció a arreglar el tema diciéndole que 'todo era un error y que se podía arreglar', viajando para ello a QATAR para poder entrevistarse con su padre allí. También relata cómo su hermana, Lorenza, se puso en contacto con su madre para hablar de este mismo tema; y que su padre desconocía todo lo relacionado con esta cuestión.

Y la ex mujer del primero y madre del segundo: D.ª Consuelo, apoya las dos declaraciones testificales anteriores cuando cuenta que se entera del tema porque empiezan a llegar cartas a su casa de Hacienda a nombre de Diego. Entonces llama a AQUAGEST, habla con una chica que le dice que para solucionar el tema tiene que hablar con el director, y que no le pueden facilitar los datos de las facturas.Dice que Lorenza le llama por teléfono para intentar arreglar el tema, diciendo que había sido un error, que a ver cómo se podía solucionar, y ella le dijo que 'fueran ellos a Hacienda' a resolver lo que habían hecho. Al cabo de unos días la llama de nuevo insistiendo en el tema. Y que no le explicó lo que había sucedido, que solo quería intentar arreglar el tema. La testigo mantiene que se enfadó porque no le parece normal que hubieran metido a su ex marido en un tema de estos sin saber él nada porque estaba en QATAR(a partir del minuto 29:28 en adelante del vídeo nº 30) y le pidió que no la volviera a llamar más.

Que Aurelio viajó a QATAR está acreditado, de hecho, él mismo lo reconoció cuando hizo uso de su derecho a la última palabra. Al folio 186 de la causa, la Brigada de delincuencia económica de la POLICIA NACIONAL apunta que ha corroborado y comprobado que en fecha 16 de febrero de 2013, el acusado entró en España a través del aeropuerto de El Prat procedente de Doha (QATAR) volando con la compañía Egipt Air. Dato que fue plenamente ratificado por el agente con número de carné profesional NUM070 durante su intervención como testigo en el plenario; al margen de ratificar, como también lo hizo su compañero - el agente con número de carné profesional NUM069 - los distintos informes que constan en la causa.

Y para la que suscribe, está igualmente acreditado que la intención del mismo era la de intentar 'solucionar' el tema relativo a las facturas cuyo IVA había sido reclamado por la Agencia Tributaria a la persona que aparecía y figuraba como emisor en las mismas, quien desconocía completamente todo lo relacionado con ellas, así como con las supuestas obras que en las mismas se definían.

No resulta plausible que, llevando como llevaba D. Diego casi dos años en QATAR (las facturas relacionadas con las piscinas están fechadas en el año 2009 y las otras dos en el año 2010 y 2011), con trabajo estable como tenía, le fuera a interesar ejecutar unas supuestas obras de reforma en una cafetería de un complejo deportivo a distancia; y menos aún la pintura y reforma de un viejo almacén en Luanco o realizar acometidas de agua en el Concejo de GOZON.

El testigo volvió a nuestro país en el año 2018, lo que confirma que cuando se fue a QATAR, lo hizo con idea de permanencia, como así ocurrió y como él mismo manifestó durante su testimonio.

Es evidente que Aurelio sabía que no había obrado bien, pues así lo demuestra haber viajado nada menos que hasta QATAR para intentar 'arreglar' el tema. No fue la única persona que lo intentó, pues como la testigo Sra. Consuelo declaró, su hermana y también acusada Lorenza intentó 'interceder' en este tema, llamando hasta en dos ocasiones a la testigo, insistiéndole para intentar 'solucionar' el tema, implorando a ésta 'por la salud de su madre', contándole que había sido todo 'un tremendo error'y que se podría solucionar.

El testimonio de los tres testigos se estima totalmente creíble a estos efectos; sus declaraciones resultaron espontáneas (especialmente la de la Sra. Consuelo y la del Sr. Jose Luis), fluidas, plagadas de detalles y datos importantes que otorgaron la verosimilitud suficiente y necesaria a sus relatos. En cuanto al testigo Sr. Diego; si bien es cierto que el tono de su declaración resultó algo más vehemente que el de los dos anteriores, ello no resta verosimilitud alguna a su relato, pues el haberse visto 'involucrado' en un tema que tuvo la trascendencia que finalmente ha tenido, bien puede justificar que el mismo esté molesto.

Esta juzgadora no estima ningún ánimo espurio en su testimonio, ni intención alguna en faltar a la verdad en cuanto a lo esencial; pues el hecho de que el testigo rectificara alguna de las contestaciones a algunas de las preguntas que le fueron efectuadas por la letrada Sra. Fuertes Llaneza, nada obsta a la consideración que la que suscribe tiene de su testimonio.

Dicho cuanto antecedente, hemos de pasar a analizar si las facturas emitidas en nombre de D. Diego, se corresponden o no, con obras efectivamente ejecutadas.

En primer lugar:respecto a las obras de la cafetería del complejo deportivo y piscinas municipales de Las Vegas en Corvera.

Tanto Aurelio, como el también acusado Justiniano, coinciden en que el tema de las obras en la cafetería surgió de forma casi 'casual', pues al segundo le 'urgía' poner en marcha un espacio destinado a cafetería que se encontraba ubicado en las instalaciones deportivas de un complejo sito en Corvera y cuya gestión había sido adjudicada a la empresa AQUAGEST; y no teniendo su empresa experiencia en 'estos lares', decidió contar con la ayuda de su viejo amigo Aurelio, por dedicarse éste, antes de su etapa política, al tema de las cafeterías.

Al primero le pareció bien la idea, pero le comunicó que le resultaba imposible hacerse cargo personalmente en ese momento; motivo por el que le propone que hablará con un conocido suyo ( Diego) para que sea él quien se encargue de la misma. Finalmente, es el propio Aurelio quien, como él mismo reconoció, se encargó de llevarlas a cabo.

La versión ofrecida por Justiniano pasa por explicar que cuando se adjudica el contrato de gestión del complejo deportivo de las piscinas municipales de Las Vegas a AQUAGEST, la empresa no contaba con que el espacio destinado a cafetería, tuviera que gestionarse como tal, ya que la empresa, contaba con utilizar el mismo para otros fines y finalidades deportivas.

Así, a partir del minuto 08:14 del vídeo nº 22 el acusado mantiene: 'hay que distinguir dos presupuestos, uno el que venía en la oferta que hizo Aquagest y otro lo que fue la realidad'. Aquagest cuando presentó su oferta planteaba no usar ese espacio como cafetería, entonces ellos presupuestaban en su oferta una cantidad de 7.000 euros que era exclusivamente para tirar aquel murete que había y dejar la estancia como estaba para hacer otras actividades, kinesis y otras actividades. El ayuntamientonos hizo ver luegoque era necesario abrir una cafetería, entonces fue necesario luego hacer realmente la cafetería. Para eso había que habilitar un presupuesto y en torno a 100.000 euros fue lo que decidimos gastarnos'.

Al folio 253 del pdf de la Carpeta 1 que consta en la caja documental nº 13 (que se corresponde con el folio 241 de la misma), se recoge expresamente lo siguiente: 'no se admite destinar el espacio ocupado por la cafetería a la creación de una nueva sala destinada a distinta actividades deportivas'. Este documento está fechado el día 27 de mayo de 2009.

En esa misma fecha - tal y como se recoge en el apartado IV del contrato administrativo de adjudicación de la gestión integral del complejo deportivo de la piscina cubierta y climatizada, gimnasio e instalaciones deportivas, firmadoen fecha 10 de junio del año 2009 (folios 348 y siguientes de la caja documental nº 13) -mediante Acuerdo de la Junta de gobierno local, se adjudica el contrato provisionalmente a la empresa AQUAGEST (algo que también consta a partir de los folios 261 y siguientes del pdf de la misma carpeta 1 de la misma caja documental - folios 249 y siguientes -, y consta al folio 266 del pdf - folio 254 de la caja nº 13 - que la empresa fue debidamente notificada en fecha 5 de junio de 2009de dicha decisión). Luego, desde esa fecha, la empresa sabía a la perfección que el espacio destinado a cafetería no podía ser empleado para otros usos.

La adjudicación definitiva a favor de Aquagest se efectúa en la JUNTA DE GOBIERNO LOCAL celebrada en fecha 22 DE JUNIO DE 2009.

A los Folios 293 y siguientes del pdf de la misma carpeta y misma caja - folios 279 y siguientes de la caja -, está el recurso formulado por la mercantil EMTESPORT.

El alcalde solicita a la ingeniera técnica municipal Dª. Justa un informe aclaratorio sobre el informe emitido en su día en el que se establecía: 'lo que resulta inadmisible al suponer en la práctica la supresión del servicio de cafetería para los usuarios del complejo deportivo' (folio 302 del pdf - folio 287 de la caja -).

Al folio 309 del pdf - folio 294 de la caja - contestan Dª Justa, D. Hermenegildo y D. Constancio en fecha 15 de junio de 2009 que no se admite ninguna propuesta de cambio o modificación que suponga alteración de las citadas características y que, en consecuencia, NO se tuvo en cuenta, a efectos de su valoración como mejoras introducidas en el funcionamiento de la instalación objeto de licitación.

La asesora jurídica, posteriormente, resuelve el recurso que había sido planteado por EMTESPORT: folios 310 y siguientes del mismo pdf - folios 295 y siguientes de la caja -: 'esta propuesta (refiriéndose al destino de la zona para bar a otros usos distintos) no fue aceptada por los técnicos que evaluaron las ofertas. La cláusula 8ª no contiene un criterio a evaluar, sino que se trata de una condición a cumplir por el adjudicatario del contrato. La propuesta de cambio del espacio reservado a 'bar' realizada por la licitadora no fue aceptada ni valorada, a pesar de lo cual su oferta resultó igualmente la más ventajosa. La adjudicataria, en la documentación aportada, presenta una declaración en la que acepta de forma incondicionada las condiciones establecidas en el pliego de cláusulas administrativas, pliego de prescripciones técnicas y demás documentación del expediente de contratación en la licitación de ..., por lo que la propuesta de cambio de uso (posteriormente desestimada) ha de ser considerada en sus justos términos.

Por su parte, en la cláusula número 10 de los pliegos, que consta a los folios 9 y siguientes de la caja documental nº 13 (que se corresponde con los folios 10 y siguientes de la CARPETA 1 de la mencionada caja del pdf) se recoge que: 'en el plazo máximo de UN MES y por importe de 150.000 euros, la concesionaria debe realizar las inversiones de mejora de equipamientode las instalaciones que se detallan en el anexo II'.

En el ANEXO II - pagina 51 de 53 (página 54 de la caja, 55 del pdf) - se recoge lo siguiente:

- Taquillas y celdas para usuarios y personal de la instalación

- Mobiliario de vestuarios

- Mobiliario de recepción

- Equipo informático de recepción y control y registro de acceso

- Equipamiento para extinción de incendios

- Equipamiento lúdico de piscina

- Silla especial minusválidos para baño

- Equipamiento de limpieza de vasos

- Indicadores de proximidad a la pared para la natación de espaldas

- Mobiliario, equipamiento y elementos ornamentales de zonas comunes (pasillos, zonas de paso, escaleras, etc)

- Equipamiento bar.

Pues bien, según manifestó el testigo Sr. Hipolito, en el proyecto de edificación ya venía establecido y construido un espacio que sería destinado a cafetería. Continúa explicando el testigo que ese espacio se encontraba perfectamente terminado y acabado y que lo único que se necesitaba era equiparlo. Así, mantiene que la empresa adjudicataria había previsto para las mejoras que había que acometer en la cafetería, un presupuesto de 7.000 euros. Se trataba de 'un espacio pequeñito, pero no diáfano', considerando el testigo que bastaba con colocar un 'microondas y alguna cosa más'.

En este mismo sentido declaró la ingeniera técnica municipal, la Sra. Justa, cuando alegó que la cafetería sí se había construido, que había ya una barra y que lo que faltaba era el equipamiento. Mantiene que en fechas recientes pudo ver alguna obra más respecto de aquellas para las que AQUAGEST había solicitado licencia en el mes de agosto del año 2009, en concreto: una pequeña modificación en la barra.

También habla de alguna pequeña modificación en la instalación eléctrica por la nueva situación de la barra. Y, en cuanto a la cocina, explica que antes era un almacén y que el espacio que ocupa ahora la nueva cocina es prácticamente el mismo, tal vez haya un metro cuadrado de diferencia.

Al inicio del vídeo número 26 y contestando a preguntas del letrado Sr. Suárez Hernández, la testigo dice que no ha comprobado abastecimiento de agua, saneamiento y desagües... En cuanto a la instalación eléctrica: 'la instalación eléctrica sí que vi alguna pequeñísima modificación (minuto 00:30) en alguna luminaria, como la barra se movió un poco, se movió un poco la instalación eléctrica; hubo algunas modificaciones en la instalación eléctrica supongo que para adecuarlo a la nueva situación de la barra'.En relación con el sistema de climatización (a partir del minuto 00:49) 'no he hecho esa comprobación'. Cuando se le pregunta por el tamaño de la cocina: ' ¿Se corresponde con el del almacén que figuraba en los planos de final de obra?' 'es muy parecida' 'hay un poquito más de superficie, a lo mejor es un metro cuadrado más' 'ese hueco que estaba destinado a almacén, ahora es un poquito más grande'. '¿tiene extracción de humos?' 'no lo sé'.

Resulta interesante a estos efectos, analizar el tema de la licencia solicitada por AQUAGEST para llevar a cabo unas obras en el mes de agosto del año 2009 la testigo se refiere a este tema cuando explica que, en fechas recientes, pudo apreciar alguna modificación distinta a aquéllas obras para las que la empresa sí solicito licencia, que venían recogidas en un escrito presentado precisamente por Justiniano en fecha 18 de agosto del año 2019.

El mismo aparece al folio 21 del pdf que va de los folios 294 a 338 'diligencia y documentación' de la caja documental nº 15 - folios 313 y siguientes de la caja-; en éste se solicita autorización para la ejecución de las reformas necesarias en la instalación con el fin de acondicionarla cafetería y permitir su acceso de forma independiente del de la propia instalación deportiva, igualmente, se solicita autorización para contratar el servicio de cafetería con una empresa especializada en la actividad de hostelería.

La Sra. Justa explicó, durante su intervención, que en cualquier caso, las obras cuya licencia interesaba AQUAGEST eran obras de carácter y naturaleza menor, puesto que eran obras de naturaleza muy sencilla, para las que presupuestó un coste aproximado de mil euros.

Efectivamente, al folio 25 del mismo pdf, consta el informe técnico para la reforma interesada emitido y firmado por la testigo en fecha 9 de noviembre de2009. En el mismo, se recoge expresamente lo siguiente: 'las obras consisten en el traslado de un tabique hacia el vestíbulo de entrada de la piscina para independizar la cafetería del resto del edificio, ampliar ligeramente la cocina y reubicar la barra. El informe es de fecha 9 de noviembre de 2009 y el presupuesto son 1.000 euros.

Si continuamos avanzando en esta misma caja documental nº 15, vemos cómo, en fecha 23 de octubre de 2009, se adjunta como información adicional sobre las reformas necesarias para las que se había interesado licencia en el mes de agosto, dos planos: uno de la planta actual de la cafetería y el otro de la planta modificada. Esto lo presenta D. Leonardo como jefe de servicio de AQUAGEST y consta a los folios 22 y siguientes del mencionado pdf de la caja documental nº 15 - folios 314 y siguientes de la caja -.

Pues bien, de los dos planos, el que se corresponde con el 'estado actual de la cafetería' es exactamente el mismo que el plano de obra que consta en las actuaciones y se corresponde con el plano final de obra del edificio. En esa fecha pues, la cafetería, tal y como demuestra la documentación presentada por el Sr. Leonardo, estaba exactamente igual a cuando se entregó.

Si, como mantiene Justiniano en su interrogatorio, las obras de la estancia interior estaban hechas en septiembre y el equipamiento de la cafetería se llevó a cabo en octubre, y se habían llevado ejecutado importantes obras de reforma, no solo en cuanto al cambio de materiales se refiere, sino a las propias instalaciones, pues se produjeron modificaciones en el sistema de climatización, fontanería y ventilación; resulta sorprendente que a finales del mes de octubre (día 23 concretamente), por parte de la propia empresa, se acompañe un plano del estado 'actual' de la cafetería en el que ninguna modificación se aprecia.

Como también sorprende que esa información se adjunte como 'adicional' a la petición de licencia solicitada al Ayuntamiento para acometer las reformas necesarias para el acondicionamiento de la cafetería que se había solicitado por escrito de fecha 19 de agosto del año 2009 que consistían, básicamente, como se deduce del informe de la ingeniera municipal en: el traslado de un tabique hacia el vestíbulo de entrada de la piscina para independizar la cafetería del resto del edificio, ampliar ligeramente la cocina y reubicar la barra

- folio 25 del pdf que se corresponde con el folio 317 de la caja documental nº 15 -. De lo que se deduce que las obras no podían haber sido acometidas, pues en el mes de octubre aún se está presentando información adicional por parte de la empresa, para que el Ayuntamiento la valore y tenga en consideración, antes de resolver sobre la licencia solicitada.

Justiniano declara, al minuto 09:44 del vídeo nº 26: 'yo entiendo que lo que es la obra de la instancia interior finalizó en torno a septiembre de ese año, lo que es el equipamiento de la cafetería en torno a octubre de ese año y lo del exterior se hizo en enero'.Minuto 19:52: 'entregan las llaves en agosto, yo contacto con Aurelio en agosto, pues en septiembre estaba hecha lo que es la estancia interior, en octubre la equipacion y luego faltaba lo de fuera porque el ayuntamiento no nos había contestado'.

Si, como el propio acusado declaró al minuto 15:11 del mismo vídeo 26: ' Aurelio me enseñó unos planos y un presupuesto y me pareció bien, le dije que adelante, que hablara con Diego y que hiciera la obra'; no se alcanza a comprender por qué no se presentaron esos planos de obra en el mes de octubre del año 2009 como información adicional a la petición realizada por el propio Justiniano en el mes de agosto del mismo año (pues recordemos que, según sus propias declaraciones, las obras de la cafetería ya estaban totalmente ejecutadas y acabadas en el mes de septiembre y que la equipación de la cafetería se llevó a cabo en octubre), pues esos planos sí que se corresponderían con el supuesto 'estado actual de la cafetería'.

Además, también contaban con las facturas ( NUM014, NUM015 y NUM016 del año 2009, de fechas 4 de septiembre de 2009 - las dos primeras - y 14 de octubre la última de ellas) que, según Justiniano, le había hecho llegar Aurelio y en las que se recogían las supuestas obras que se habían ejecutado; constando que, al menos las dos primeras - la NUM014 y la NUM015 - habían sido abonadas por AQUAGEST en fecha 10 de septiembre de 2009, por lo que estaban en poder de la mercantil.

El testigo Sr. Leonardo, durante su testimonio, concretó que cuando Justiniano presentó el escrito en el mes de agosto del año 2009, la intención que tenían era 'mover un tabique' (a partir del minuto 30:58 del vídeo nº 48: '(...) sí le puedo explicar que la única diferencia entre lo que hay y lo que queríamos, básicamente era, cambiar un tabique'), apuntando que las obras en la cafetería cree que ya estaban terminadas en el mes de agosto.

Relata el testigo que en el mes de junio de 2009 se decidió hacer la cafetería y era un tema que urgía porque no lo tenían previsto; y que fue Justiniano quien asumió ese cometido, como gerente que era. A él le dijeron que se centrara en el tema de las instalaciones deportivas. Cree que a finales de agosto ya estaba lista la cafetería. Y que el último trimestre del año 2009, empezaron con los abonados. Dice que después de hacer la obra interior de la cafetería, también se hizo una obra exterior, en concreto: 'se entarimó la terraza'.

Así, a partir del minuto 26:58 del vídeo nº 58 el testigo asevera: 'nosotros pedimos la autorización para hacer el acceso independiente, no para hacer el interior de la cafetería, el interior de la cafeteríanosotros ya la habíamoshecho; y no se pidió autorización porque estaba un poco dentro de las inversiones'.

Si cuando se pide la meritada autorización es en fecha 18 de agosto del año 2009 y según el testigo, las obras del interior de la cafetería ya estaban hechas a esa fecha, su declaración contradice totalmente lo manifestado por Justiniano en su interrogatorio.

Como también contradice el dato ofrecido por Justiniano sobre que contactó con Aurelio en el propio mes de agosto, cuando el testigo Sr. Leonardo declara que fue en el mes de junio cuando se decidió hacer la cafetería y que cuando presentaron la solicitud de licencia (escrito de fecha 18 de agosto de 2009) 'el interior de la cafetería nosotros ya lo habíamos hecho'.

Se le exhibe al testigo Sr. Leonardo el folio 6 y siguientes del pdf que va de los folios 867 a 893 de la caja nº 13 (y que también aparece en los folios 22 y siguientes del pdf que va de los folios 294-338 'Diligencia y documentación'). Reconoce su firma en el documento y explica que el primero de los planos no se corresponde con el estado real de la cafetería, que lo incluyó por error y que se corresponde con el plano original de la instalación. Se trató de un error que asume personalmente.Y que lo que se puso en ese escrito fue 'un poco de relleno'porque la intención fundamental era conseguir el acceso independiente desde el exterior (minuto 28:18 del mismo vídeo 'lo que pusimos ahífue unpoco relleno'), insistiendo pues en la idea de que las obras en la cafetería ya estaban realizadas a esa fecha: 18 de agosto del año 2009.

Por otra parte, cuando en la reunión de la comisión de seguimiento celebrada en fecha 26 de octubre del año 2011, se pregunta por el tema de las inversiones, el testigo, el mismo Sr. Leonardo expone - reverso del folio 497 - que las inversiones han sido todas realizadas y ejecutadas, quedando solamente pendientes las correspondientes al spa. Y se adjunta un cuadro donde figuran esas inversiones realizadas - folio 500 de la caja nº 13 - donde se puede leer en el apartado de 'obra cafetería' la cantidad de 7.000 euros, es decir, exactamente la misma que venía recogida en su oferta económica. Es decir, que dos años después la mercantil sigue informando que la 'obra en cafetería' tuvo un coste total de 7.000 euros.

Desde esa fecha y en multitud de reuniones de la comisión de seguimiento celebradas posteriormente, le es solicitada a la empresa esa información - entre otras cosas -sin que la misma atienda a los requerimientos que le son hechos en modo alguno; hasta que, en fecha 30 de octubre del año 2013 - bien avanzada ya la instrucción de la presente causa, que se había iniciado en el mes de febrero del mismo año, y una vez ya levantado el secreto de sumario

-la empresa presenta un escrito donde por primera vezy cuatro años después de haber sido acometidas supuestamente esas obras, informa que por la obra en cafetería + technogym estaban presupuestados 37.000 euros y que la inversión real ascendió a 108.130 euros (folios 581 y siguientes de la caja documental nº 13, concretamente el cuadro referido a tales inversiones consta al folio 583 vuelto).

A pesar de las firmes manifestaciones del testigo Sr. Leonardo sobre la fecha en que se acometieron las obras en la cafetería (mes de agosto del año 2009, concretamente antes de que el acusado Justiniano presentara la petición de licencia en fecha 18 de agosto del año 2009) y sus explicaciones al respecto; el testigo Sr. Gaspar mantuvo que a su llegada a la instalación, precisamente en el mes de agosto de ese mismo año, el espacio destinado a cafetería no estaba en condiciones de empezar a funcionar. Se le exhibe el documento nº 3 de los presentados al inicio de las sesiones del juicio oral por el letrado Sr. Suárez Hernández y manifiesta precisamente lo que se acaba de señalar.

Así mismo, de la caja documental nº 13, en el pdf que va de los folios 894 a 1048, concretamente los folios 26 y siguientes de ese pdf, que se corresponden con unas fotografías que se le exhiben; dice que esas fotos se corresponden con el estado actual de la cafetería; que la vio así sobre finales de diciembre del año 2009 o principios de enero; que se hicieron dos obras, una para acondicionar la zona de cafetería, la barra, la cocina.... etc; y otra en la terraza; que la primera se ejecutó sobre finales de septiembre o principios de octubre; y la segunda a finales de diciembre o principios de enero de 2010. Mantiene que sí vio allí operarios trabajando; y que su jefe, una persona llamada Jacinto, le comentó que se estaban haciendo obras allí. Las fechas, de nuevo, no coinciden con lo manifestado por el anterior testigo.

Por su parte, el testigo D. Fernando, a preguntas de la Fiscalía, contesta que una vez finalizada su relación con DIRECCION000 C.B (cosa que sucede en el mes de junio del año 2010) realizó unas obras en la cafetería de las piscinas, para lo que le contrató directamente Patricio (minuto 00:59:08 del vídeo nº 30).

Algo en lo que vuelve a insistir cuando, tras describir las obras que llevó a cabo en la cafetería, mantiene: 'Esto igual fue hacia el 2009 o por ahí. Exactamente no lo se, no lo recuerdo'(minuto 00:02:29 del video 31). Para, a continuación, remarcar de nuevo, cuando la Fiscal le pregunta '¿Había usted dejado de trabajar para DIRECCION000?':'Sí', 'había cesao dao de alta'(a partir del minuto 02:36 del mismo vídeo).

A pesar de que el testigo mantiene no recordar la fecha o el año exacto en el que lleva a cabo las obras, insiste hasta en dos ocasiones y de forma completamente espontánea, que esto ocurrió tras finalizar su relación con DIRECCION000 C.B (junio del año 2010), apuntando que Patricio le había dicho que le iba a dar de alta para los próximos trabajos que salieran; pero que cuando hizo las obras de la cafetería ya no estaba dado de alta. El testigo fue claro al respecto; sin embargo, a preguntas del Sr. Cifuentes Prendes, y de forma claramente conducida, desde mi punto de vista, el testigo rectifica y mantiene que las obras las hizo antes de su periodo en DIRECCION000 C.B.

Este testigo también aporta una versión completamente diferente a la facilitada por el acusado Aurelio a preguntas de su letrada; pues mientras éste mantuvo que al final 'tuvo que hacerse cargo él de las obras de la cafetería de las piscinas'; el testigo aseguró que quien le encargó la albañilería de esa obra fue Patricio, quien, ademásde las obras encargadas por la comunidad de bienes DIRECCION000 C.B, le encomendó los trabajos en la cafetería, diciéndole lo que tenía que hacer, cuando tenía que hacerlo, cómo (...) encargándose absolutamente de toda la dirección de la obra.

Y no solo de eso, sino que el Sr. Fernando también afirmó que fue él, Patricio, quien le pagó por esos trabajos (Le pagó Patricio, 2.500 euros al mes, unos tres mil y pico euros para los dos- a partir del minuto 02:01 del vídeo 31 -). En cambio, el acusado Aurelio afirmó haber sido él quien asumió todos los costes y gastos de las obras de la cafetería, 'pagando en mano a todos los trabajadores que participaron en ellas'.

Al final del vídeo número 30 y al principio del vídeo 31 el testigo expone, cuando la Sra. Fiscal le pregunta qué obras le encargó Patricio en relación con la cafetería, lo siguiente: 'lo que teníamos que hacer era tirar una barrina que había y un cuartin que había allí, se tiró todo; hicieron una cocina más grande, ampliaron el hueco para poner una cocina allí, pusieron un mostrador en condiciones, hicieron el suelo, puntos de agua, de luz, pintaron ... el suelo lo pusieron antideslizante. La cocina la dotaron de todo, azulejado y todo, hizo los tabiques y el techo que era desmontable. Hubo que poner puntos de luz, lo hizo el electricista y luego el fontanero puso la fontanería'(minuto 00:1:30 del video 31).

Al final del vídeo nº 30 el testigo asegura que a Aurelio nuncalo vio por la cafetería; sin embargo, en las fotografías que fueron aportadas por la defensa del mismo, se puede apreciar que tanto uno como otro salen en las mismas, llegando a manifestarse que en las fotos se puede apreciar 'un taladro encima de la barra', en clara alusión a que allí se estaban ejecutando obras; y ambos aparecen en las fotos.

Por su parte, el testigo D. Teofilo, declaró que fue Aurelio quien le dijo lo que tenía que hacer en la obra de fontanería que llevó a cabo, dándole las oportunas instrucciones; y que allí también había dos albañiles.

Al margen de las contradicciones evidentes entre los propios testigos de la defensa sobre el particular, dato ya de por sí relevante; del contenido de las distintas agendas que fueron intervenidas en los registros domiciliarios efectuados a los acusados Aurelio y su hermana Lorenza, concretamente en las agendas intervenidas a Aurelio y que se encuentran en la caja documental nº 9, se constata que las primeras anotaciones relacionadas con el tema de 'la piscina de Corvera' y con el tema de la cafetería de dicho complejo deportivo, se efectúan a partir de finales del mes de diciembre del año 2009.

En concreto: el día 23 de diciembre del año 2009aparece la primera anotación relacionada con el tema de las piscinas 'mirar lo de la piscina'.Constando no obstante muchas anotaciones anteriores, sobre numerosos encuentros y reuniones con Justiniano:

- 16 DE MARZO: 'quedar con Justiniano para comer a las 15:00'

- 25 DE MARZO: 'llamar a Justiniano ...', y en dicha anotación, aparece el siguiente número de teléfono: NUM071, que coincide con el número de teléfono que el acusado facilitó en su toma de declaración como investigado, en la hoja de información de derechos que consta al folio 344 de la causa.

- UNO DE ABRIL: 'urgente ver a Justiniano'

- DOS DE ABRIL: 'llamar y ver a Justiniano'

- TRES DE ABRIL: 'a las 9 a.m estar en la cafetería para ver a Justiniano'.

- 16 DE ABRIL: 'cena con Justiniano a las 21:15'.

- 8 DE MAYO: 'llamar a Justiniano'.

- 11 DE AGOSTO: 'llama a Justiniano'.

- 17 DE AGOSTO: 'llamar y quedar con Justiniano'.

- 27 DE AGOSTO: ídem respecto de Justiniano, y aparecen varios números de teléfono móvil apuntados.

- 28 DE AGOSTO: 'prepara las facturas para lo de Justiniano'.

- 31 DE AGOSTO: 'llamar y ver a Justiniano'.

- 4 DE SEPTIEMBRE: 'a las 11 a.m ver a Justiniano en el bar debajo de la sede'.

- 7 DE SEPTIEMBRE: 'a las 9 a.m ver a Justiniano en el Arbeyal'.

- 10 DE SEPTIEMBRE: 'a las 9:00 ver a Justiniano en la cafetería'.

- 11 DE SEPTIEMBRE: 'ver a Justiniano'.

- 9 DE OCTUBRE: 'desayunar con Justiniano en el arbeyal'.

- 13 DE OCTUBRE: 'llamar y quedar Justiniano'.

- 14 DE OCTUBRE: 'ver a Justiniano y darle los papeles'.

- 21 DE OCTUBRE: 'quedar y ver a Justiniano'.

- 26 DE OCTUBRE: 'llamar y ver a Justiniano'.

- 29 DE OCTUBRE: 'llamar y ver a Justiniano y luego a Nemesio'.

- 17 DE NOVIEMBRE: 'a las 9 estar en la cafetería para desayunar con Justiniano' 'ver a Justiniano a las 17'.

- 22 DE DICIEMBRE: 'a las 9 estar en el arbeyal para ver a Justiniano' 'a las 11:45 ver a Justiniano en el 'Don PEDRO'.

La segunda anotación relativa al tema de las piscinas, aparece en la agenda correspondiente al año 2010: el día 4 de enero escribe 'mirar lo de la cafetería de las piscinas'; y, en fecha 7 de enero de ese mismo año, es donde anota la primera referencia al tema de la cafetería de las piscinas, cuando escribe:

'

De esa agenda, también destacan las siguientes anotaciones:

- 4 DE FEBRERO: 'empezar con la piscina' 'llamar a Justiniano'.

- 31 DE MARZO: 'ver a Justiniano en la cafetería' 'mirar lo del mobiliario de la cafetería nueva'.

- 19 DE ABRIL: 'seguir con lo de la piscina'

- 27 DE ABRIL: 'mirar lo de la piscina' 'quedar con Justiniano para ver lo de la factura'.

- 4 DE MAYO: 'seguir con lo de la piscina'.

- 17 DE MAYO: 'mirar lo de la cafetería de la piscina (hacer lo de lacocina)'.

Estas anotaciones ponen de relieve, además de la fluida comunicación y numerosos encuentros que, desde el mes de marzo del año 2009, existía entre Aurelio e Justiniano; que las obras relacionadas con el tema de las piscinas comienza a organizarse por parte del primero, a finales del mes de diciembre del año 2009 y principios del año 2010. Y que, a pesar de eso, ya en el mes de agosto del año 2009 - el día 28 -, éste tenía apuntado 'prepara las facturas para lo de Justiniano' (recordemos que las facturas nº NUM014 y NUM015 están fechadas unos días después - el 4 de septiembre para ser precisos -); y en el mes de octubre - día 14 - anota también 'ver a Justiniano y darle los papeles'(dato que coincide con la fecha de la tercera de las facturas, la NUM016 de fecha 14 de octubre de 2009). Facturas que, por tanto, ningún reflejo real tenían en aquel momento; pues todo lo anteriormente analizado indica que las obras no habían comenzado a ejecutarse; siendo por ende las facturas emitidas, falsas.

Hasta aquí la argumentación en cuanto a fechas se refiere; pasando ahora a analizar la ejecución de las obras como tal.

Que en la cafetería se realizaron obras de acondicionamiento o mejora de las instalaciones que ya había en el espacio destinado a ello es evidente; pues así se desprende de las propias fotografías que constan en la causa. Solo hace falta comparar la fotografía aportada como documento nº 5 (fotografía extraída del documento nº 3, folio 10 del pdf) por la defensa del acusado Justiniano, con las fotografías que constan a los folios 26 y siguientes del pdf correspondiente a la carpeta 'anexo II folios 894-1048' de la caja documental nº 13). En las mismas se aprecia, a simple vista, el cambio de materiales, la pintura de alguna pared, la pequeña ampliación de la barra, el equipamiento del interior de la barra (...).

La defensa del acusado Justiniano también acreditó que se produjeron algunos cambios más: tales como cambios en el sistema de ventilación, en el de iluminación, y en el de abastecimiento de agua.

Así, se presentaron sendas periciales al respecto, firmadas por el perito D. Melchor, quien ratificó ambos en su toma de declaración en el plenario.

En el primero de ellos, es de fecha 'diciembre de 2018' Se visita las instalaciones en fecha 19 de diciembre de 2017. 'Las instalaciones coinciden con las previstas en el proyecto básico y con la documentación de fin de obra, resultando ser coincidentes'. Realiza mediciones de las instalaciones en cuanto a tabiquería y acabados.

Detecta dos aspectos en base a los que considera que se han realizado modificaciones posteriores al año 2008: A). La distribución interna del espacio mediante tabiques; y B). Los acabados.

A).Tabiquería: se realizaron mediciones de la tabiquería del almacén y de la ubicación de la barra, arrojando resultados distintos a los que cabría esperar si no se hubiesen ejecutado obras. Plano de la página 6 donde se muestran las modificaciones realizadas en color rojo, frente a las grises que existían en el plano de final de obra. El almacén se ha ampliado 1,06 metrosy la barra se ha desplazado en una distancia similar, ganándose espacio tanto de almacén como de barra.

B).Acabados: se toma como referencia los materiales previstos en el documento de presupuesto y se llega a las siguientes conclusiones:

* El solado no es de microgramo de 30 * 30, sino que es de baldosa cerámica de 45 * 45, sin rodapié.

* Los pavimentos verticales, el metro inferior está alicatado en imitación a piedra y la parte superior pintada en azul.

* El fondo de la barra se encuentra alicatado con baldosa de tonos azules.

* El interior y el exterior de la zona de barra están alicatados con baldosa cerámica blanca de 20 * 20 cm.

CONCLUSION la distribución interior y los acabados no son los que se reflejan en el proyecto de construcción del año 2005 ni en los documentos de fin de obra de 2008; concluyéndose que se realizaron obras en la cafetería de las piscinas municipales de Corvera con fecha posterior a las de la primera instalación.

Más que obras, se trata de mejoras; pues no se efectúa ningún tipo de obra estructural que afecte a las instalaciones ya existentes, así lo recoge el perito al inicio de su informe cuando apunta 'Las instalaciones coinciden con las previstas en el proyecto básico y con la documentación de fin de obra, resultando ser coincidentes'.

La obra de albañilería de mayor calado consiste en la ampliación del almacén por espacio de un metro cuadrado, y el desplazamiento de la barra en una distancia similar. Los demás cambios recogidos en su informe, son simples mejoras, pues la sustitución en los materiales, el hecho de pintar una pared o de alicatar otra, o incluso cambiar el solado, no son obras de una envergadura tal como la que pretenden sostener las defensas.

En el segundo informe, complementario del anterior y fechado en octubre del año 2019, el perito recoge lo siguiente Se aprecian los siguientes cambios:

A). ILUMINACIÓN.-

De las 11 luminarias de techo RZB 90752.00X en zona de cafetería, se mantienen 10 de ellas y se elimina una en la zona de barra. Además tres de ellas son de tipología circular en vez de cuadrada y una se desplaza ligeramente al ubicarse sobre el tabique del almacén desplazado.

De los 4 aros halógenos empotrables de 35 w sobre la antigua barra, estos se mantienen en su antigua posición desalineados de la actual barra, y se incluye uno más en la zona de almacén.

La regleta estándar de 2*36 w en zona de almacén se mantiene, desplazándola a la zona del antiguo tabique de almacén para centrarla respeto al espacio.

Es decir, los cambios mínimos que se aprecian en iluminación, son: eliminar una luminaria, incluir un aro halógeno y cambiar una regleta de sitio.

B). VENTILACION. CLIMATIZACION.-

Hay tres difusores circulares en la zona de la cafetería.

Dos rejillas de extracción en la zona de la barra.

Una boca de extracción en el interior del almacén.

Se ha instalado una campana extractora en el interior del almacén, con salida a la ventilación del falso techo.

En definitiva, los cambios en ventilación son: tres difusores circulares y la instalación de la campana extractora.

Respecto a las rejillas de extracción de la zona de la barra, si bien el perito apunta en su informe la incorporación de estas dos nuevas rejillas, en el plano de obra de la cafetería ya se aprecia la existencia de dos rejillas: una rejilla más pequeña pegada al almacén ('cool air' 31-1-20, 1000x125) y otra más grande al lado ('cool air' 31-1-20, 1000x125). Esto se aprecia en el plano que figura al folio 10 de su informe. Solicitada aclaración al respecto, el perito mantiene que no se trata de las mismas; aun así, esas rejillas de ventilación ya existían sobre plano en la zona de la barra, aunque pudieran modificarse o cambiarse después. Por lo que no estimo que se trate de ningún cambio sustancial.

Y en cuanto a la boca de extracción del interior del almacén: el perito, al ser preguntado al efecto, reconoce que tiene dudas y que tal vez sea el que ya aparecía en el plano final de obra.

C). INSTALACION ELECTRICA.-

Folio 15 del informe: plano donde se marcan en rojo los mecanismos que no coinciden con los de proyecto, ya sea porque no existen o porque se hallan en tabiques de nueva ejecución. Se localizan:

Cinco conmutadores frente a los cuatro proyectados. Se encuentran donde se incluyen en el proyecto, cuatro a la entrada del local (frente a los tres proyectados) y otro a la entrada del almacén.

Catorce enchufes frente a los ocho proyectados. Se han ampliado: se mantienen los de la entrada del local y los del fondo de la barra, en paredes que no se han tocado. El resto se han ampliado mediante dos sistemas. Los que se han añadido en la zona de la cafetería se ubican prácticamente en el techo; y los que se ubican en las nuevas estructuras son: los que se ubican en la zona de ampliación de almacén (dos) y los que se ubican bajo la barra, cuatro frente a los dos de proyecto.

Se han instalado dos cuadros eléctricos en el interior de la zona de almacén que no figuraban en proyecto.

Una toma de antena de televisión.

Es decir, los cambios serían: un conmutador más que los cuatro que había proyectado; seis enchufes más de los ocho que estaban proyectados, dos cuadros eléctricos y una toma de antena de televisión.

D). FONTANERIA.-

Al folio 23 está el plano en el que se señalan las tomas de agua, y los desagües existentes a fecha actual en la cafetería ilustración 11. Plano de ubicación real de fontanería.

Se localizan:

Un desagüe y una toma en la pared interior, posiblemente correspondientes a las de proyecto, pero desplazadas.

Una toma de agua y un desagüe en el interior del almacén que antes no estaban.

Tres tomas de agua y tres desagües bajo la barra desplazada.

En conclusión: se cambian de sitio un desagüe y una toma que ya existían, se instala una toma de agua y un desagüe en el almacén y tres tomas de agua y tres desagües debajo de la barra.

En fin, la nimiedad de los cambios analizados, por mucha trascendencia e importancia que se le quiera dar por la defensa, resultan prácticamente inapreciables.

Esas pequeñas modificaciones, esos nimios cambios que sin duda se llevaron a efecto (aunque no en la fecha en que se giraron las facturas), en modo alguno pueden alcanzar las cantidades que aparecen reflejadas en las facturas. Parafraseando al testigo D. Pedro Enrique: por sentido común económicoes impensable que las mismas alcanzasen esas cantidades.

Sin perjuicio de ello, tampoco existe coincidencia entre lo que se recoge en las facturas como distintas partidas, y lo que los operarios que manifestaron que habían trabajado allí, mantuvieron haber cobrado.

Así, en la partida destinada a fontanería se recoge la cantidad de 2.910 euros; en cambio, el testigo D. Teofilo alegó que por los trabajos de fontanería y parte de los conductos de ventilación, había recibido la nada desdeñable cantidad de 10.000 u 11.000 euros en mano y en metálico, que cobró en tres o cuatro veces de Aurelio.

La verdad que 10.000 euros por cambiar de sitio un desagüe y una toma de agua que ya existían, instalar una toma de agua y un desagüe en el almacén; y tres tomas de agua y tres desagües debajo de la barra; así como instalar tres difusores circulares, se antoja algo elevado desde mi punto de vista (por cierto, éstas son las modificaciones o cambios que se recogen en el informe pericial; porque la verdad es que el testigo fue excesivamente parco a la hora de describir sus trabajos. El mismo literalmente dijo: 'hice la fontanería nueva y se modificaron parte de los conductos'- minuto 17:44 del vídeo nº 45 - ni explica cómo, ni qué hizo, ni que parte fue la que se modificó; 'los conductos de ventilación se modificaron'- minuto 19:01 - sin aportar ningún dato más al respecto; a partir del minuto 19:30: 'la fontanería pues es como todas, sale un tubo de general y de ahí enganchas para instalarlo todo nuevo, fue lo que se hizo, se instaló la acometida y se llevó a los puntos de agua diferentes que son el fregadero, el lavavajillas, la caña'. Es decir que instaló tres tomas de agua. Al minuto 19:59: 'yo lo cambié todo'. En realidad todo no, puesto que el propio perito mantiene que ya existía una toma de agua y un desagüe en la pared interior. Continua el testigo declarando al minuto 20:04 en relación a los desagües:'... era supongo eh la caña, el fregadero, la cafetera, y la general supongo, no me acuerdo bien'. Minuto 20:38: 'se cogió el conducto, que estaba pa' fuera y se modificaron pa' ponerlos más centraos y se desmontó el techo'.Es decir, que se cambiaron de sitio las rejillas de ventilación, según parece claro, porque las explicaciones del testigo no ayudan demasiado a entender las obras que ejecutó por encargo de Aurelio. En cualquier caso, insisto en que los 10.000 u 11.000 euros presupuestados y pagados por los trabajos que el testigo describió haber realizado de manera tan parca, resultan a mi juicio excesivos).

Además, el propio testigo manifestó literalmente que presupuestaron la obra que él iba a hacer entre él y Aurelio de palabra y que, por lo tanto, sabía que le iba a cobrar entre 10.000 y 11.000 euros (a partir del minuto 23:37 del vídeo nº 45). Sin embargo, en la factura constan 2.910 euros.

Tampoco se sabe si fue este testigo quien instaló la campana extractora de la que habló el Sr. Fernando durante su testimonio, quien aseguró que eso se hizo pero que no le correspondía a él.

Existe también una partida de electricidad por importe de 3.250 euros. Presupuesto para instalar: un conmutador, seis enchufes, dos cuadros eléctricos y una toma de antena de televisión. Ni siquiera se sabe o se conoce quién ejecutó estos nimios cambios en la instalación eléctrica, pues nadie declaró haberlos realizado. Esa partida se estima igualmente excesiva para los cambios que el perito observó y plasmó en su informe.

La verdad que también sorprende que exista una partida de 'carpintería', por nada menos que 5.730 euros, puesto que no ha quedado acreditado cambio, modificación u obra alguna relacionada con este concepto. Haciendo un importante esfuerzo, podemos pensar que esa partida se pueda corresponder con el cambio en la colocación de la puerta de acceso al almacén, pues en el plano de final de obra la misma aparece dibujada con su apertura hacia fuera; y tanto en las fotografías que constan en la causa y a las que antes me referí, como en el informe pericial del perito de parte; la puerta abre hacia dentro. Sin embargo, nada menos que 5.730 euros por cambiar el sistema de apertura de una puerta y colocarla de fuera hacia dentro, es realmente desorbitado.

La partida destinada a albañilería 15.770 euros. Cantidad presupuestada por ampliar el almacén un metro cuadrado, mover la barra el mismo espacio (modificaciones apuntadas por el perito de la defensa) y cambiar los materiales del suelo y alguna pared. La misma resulta ciertamente desconcertante a la vista de lo que cobraron los dos albañiles que efectuaron las mismas.

Así, el Sr. Fernando mantuvo que Patricio le pagó alrededor de tres mil euros para él y para el peón que llevaba. Más de doce mil euros de diferencia entre lo que figura en la factura y lo que realmente dice el testigo que cobraron.

Partida de pintura: 2.620 euros. Parece ser que se pintó parte de algunas de las paredes (pues el metro inferior de una de las paredes está alicatado imitando a piedra - como recoge el perito en su primer informe -) en color azul; y es de suponer que el almacén también se pintaría en blanco; porque la pared de detrás de la barra está alicatada. La superficie total de la cafetería es apenas 40 metros cuadrados y la pintura ni siquiera alcanza toda la superficie del local. Por lo que nuevamente considero excesiva la cantidad establecida.

Y en cuanto a la partida de decoración se refiere, por importe de 4.150 euros: ni se sabe a qué responde, ni a qué pertenece. En las fotografías que constan a los folios 26 y siguientes del pdf que va de los folios 894-1048 ANEXO II de la caja documental nº 13, los únicos detalles decorativos que se aprecian son: un revistero comúnmente conocido por venderse en una gran superficie de origen sueco (fotografía del folio nº 26 - folio 918 de la caja -), cuyo precio es realmente competitivo, pues ronda los 20 euros; y dos cuadros que, sin desmerecer el trabajo artístico de su autor, resulta difícil pensar que puedan costar dos mil euros cada uno (que se aprecian al folio nº 29 - folio 921 de la misma caja -).

La Sra. Fuertes Llaneza presentó, al inicio de las sesiones del juicio oral, un acta notarial (consta unida a la PIEZA SEPARADA DOCUMENTAL 3 - folios 34 a 38 -) de fecha 24 de febrero del año 2014, en la que D. Jesús Luis solicita al Sr. Notario D. Carlos García Melón, que haga constar y recoja una serie de manifestaciones relativas a una serie de facturas (que ni se aportan, ni se unen a dicha acta notarial, por cierto) y obras que, según él, facturó y ejecutó junto con su socio Ricardo, quien además era el administrador de la sociedad INTERIOX S.L.

Entre ellas encontramos, en el ordinal 4: 'que realizó y ejecutó el proyecto de obras y decoración de la cafetería de la piscina municipal de Corvera, encargándose el mismo de la dirección de la ejecución de dichas obras, y adquisición de objetos de decoración para este establecimiento como cuadros y otros. Se facturaron TREINTA Y CUATRO MIL OCHOCIENTOS EUROS (34.800,00 €) IVA incluido'. De lo que se desprende que, al parecer, fue él quien elaboró un proyecto para la ejecución de obras para la cafetería de la piscina municipal de Corvera y quien, al parecer, la decoró.

Sin embargo, y en relación a lo primero (elaborar un proyecto para la ejecución de las obras) no consta ni que el mismo sea arquitecto superior ni técnico, para contar con conocimientos suficientes para elaborar el meritado proyecto; proyecto que nadie ha visto y que no consta en ningún sitio. Justiniano alegó que Aurelio le enseñó unos planos y un proyecto de ejecución para las obras de la cafetería; ¿qué motivo habría pues para no adjuntar a la factura emitida el mencionado proyecto y los planos elaborados al efecto?

También consta en el acta notarial que fue él quien se encargó de la dirección de dichas obras; sin embargo, el propio Aurelio en su interrogatorio, alegó haber sido él quien se encargó finalmente de las mismas, aludiendo a Jesús Luis como una de las personas que le echó una manoen la ejecución de éstas. Además, ninguno de los trabajadores que declararon haber realizado trabajos en la cafetería, señaló al Sr. Jesús Luis como la persona que dirigiera las obras; puesto que mientras el testigo Sr. Fernando apuntó que el que daba las órdenes era Patricio, el testigo Sr. Teofilo señaló directamente a Aurelio como la persona que le daba las instrucciones.

Pero es que, esta persona, el Sr. Jesús Luis, conforme la información facilitada por la delegación especial de Asturias, dependencia regional de Gijón en fecha 26 de noviembre de 2013 (consta a los folios 1.568 y siguientes de la causa), 'NO figura como socio o partícipe de sociedad alguna'.

Al folio 1.564 vuelto de autos, cuando en el informe de la agencia tributaria elaborada por el Sr. Pedro Enrique, se recoge información relativa a Jesús Luis, se refleja que esta persona aparece como proveedor de la comunidad de bienes DIRECCION000 C.B, haciéndose constar como N.I.F uno que no existe en las bases de datos de la Agencia tributaria, ni en las de la policía; añadiendo que se trata de un ciudadano chileno que de forma irregular hacepequeñas obras de albañilería.

Por otra parte, en la documental que consta a los folios 28 a 35 de la causa, procedente también de la Agencia tributaria, pero concretamente al folio 35 ('Fichas de información relevante') se apunta lo siguiente:'Respecto del 1º- hablando precisamente de Jesús Luis - : se efectúa requerimiento por la sección de IVA, su NIF no consta identificado en base de datos y es atendido por la entidad aportando copias de facturas de gastos a nombre de Diego, indicando la sociedad que los pagos son al contado y los conceptos de las facturas, diversas obras en polígonos industriales, sin proyecto, presupuesto ni ningún otro tipo dejustificante de la obra realizaday que se describen como: 'acometida y ampliación en Gozón', 'obras realizadas en polígono de Macua'.

En cuanto a la factura nº NUM015, relativa al proyecto de adecuación de la cafetería, que según manifestaciones de esta persona ante Notario, elaboró el mismo, ejecutando también las obras, aparece emitida a nombre de Edmundo; contrariamente a lo que el Sr. Jesús Luis manifestó ante notario: 'que tanto él como su socio el Sr. Ricardo decidieron facturar los trabajos que realizaban, bien a las empresas INTERIOXS.L como a nombre de los socios, en función de las necesidades de cada momento, por ese motivo algunas de las facturas emitidas aparecen con el DNI del Sr. Ricardo, y con el nombre comercial de INTERIOX'.

Información completamente falsa, no coincidiendo además nada de lo manifestado ante Notario, con lo plasmado documentalmente, ni con lo que refleja la Inspección de la Agencia Tributaria en las fichas de información relevante relativas a DIRECCION000 C.B, cuando informa que las facturas que constan en los modelos 347 imputadas a Jesús Luis, en realidad constan en los libros registros de la entidad, como emitidas a nombre de Diego, relacionadas con supuestas obras en Gozón y el polígono de Macua, sin explicar el motivo.

Pero es que, además, de la investigación efectuada por los agentes de la Brigada de delitos económicos de la POLICIA NACIONAL de OVIEDO se desprende que ni Jesús Luis, ni la empresa INTERIOX, tenían existencia real. Así, el agente NUM069 explica que, a pesar de haberlo intentado por todos los medios, no localizaron a la empresa, que no figuraba en el tráfico mercantil; y en cuanto a Jesús Luis, pudieron saber que era cuñado de Patricio y que había abandonado el país. Así mismo, el agente NUM070 apuntó que no encontraron ningún rastro de esa empresa ni tampoco de Jesús Luis, al margen de saber que era cuñado de Patricio, de donde deducen el vínculo con Aurelio.

Al folio 1.700 consta información policial facilitada sobre Jesús Luis, la empresa INTERIOX y el ciudadano marroquí Ricardo donde se establece que INTERIOX no figura dada de alta en el registro mercantil y que no le consta tampoco realización de ningún tipo de actividad.

No solo eso, sino que, como consta a los folios 2.178 y siguientes de la causa, los agentes de la brigada provincial de policía judicial, Grupo de delincuencia económica y tecnológica de OVIEDO, informan sobre gestiones practicadas para la localización de Jesús Luis, respecto del que concluyen, a la vista de las investigaciones realizadas hasta ese momento, que se infiere su posible participación en los delitos de falsedad en documento mercantil que se están investigando; disponiendo su toma de declaración, localización y detención a fin de ser oído en declaración sobre los extremos analizados. A continuación, hay una DILIGENCIA en la que se hace constar que todas las gestiones para la localización del mismo han resultado infructuosas, teniendo la constancia de que podría haber abandonado España en fecha 25 de febrero de 2014 (folio 2.183 de autos).

Al folio 2.187 de autos, consta que por parte del JUZGADO INSTRUCTOR, se libró OFICIO a INTERPOL para la localización de Jesús Luis. Al folio 2.193 INTERPOL contesta que Jesús Luis entró en CHILE el 26/02/2014; es decir, tan solo dos días después de haber acudido al notario para dejar constancia de las manifestaciones que estoy analizando.

Respecto del ciudadano marroquí, Ricardo: los agentes apuntan que el DNI que aparece en las facturas que les fueron facilitadas, corresponde al mismo y que todas las gestiones tendentes a su localización han resultado infructuosas. El Juzgado de instrucción acordó la búsqueda, detención y presentación del mismo por auto de fecha 20 de enero de 2014 (folios 1.712 y siguientes de autos) para su toma de declaración como investigado. A los folios 4.871 y siguientes de la causa, consta que en el JUZGADO DE INSTRUCCIÓN Nº 10 de MALAGA se procede a su toma de declaración en fecha 14 de agosto de 2015, fecha en la que fue detenido por miembros de la brigada provincial de extranjería y fronteras de la comisaría del Puerto de Málaga cuando se encontraban realizando tareas de control fronterizo de los pasajeros que desembarcaban del buque FORTUNY, procedente de la ciudad autónoma de Melilla.

El mismo declara (folio 4.887 de autos): 'quenuncaha estado en Avilés, que siempre ha trabajado en restauración. Que en el año 2010 se marchó a buscar trabajo a Holanda y volvió a España hace unos tres años. Que en el año 2011 no estaba en este país. Que tiene nacionalidad española por lo que no necesita pasaporte para viajar por Europa. Que desconoce las empresas que se mencionan en el exhorto y todo lo referente a ellas'.

En fecha 17/02/2016 se dicta auto de archivo respecto del mismo folio 5.302 y siguientes de la causa.

Y con respecto a lo segundo - el tema de la decoración de la cafetería, adquiriendo varios cuadros y otros objetos - ya analicé más arriba los supuestos objetos decorativos que se aprecian en las fotografías, así como el valor económico (que no artístico, por supuesto) de los mismos.

Como último dato a resaltar, es relevante apuntar que, en el acta notarial se recoge expresamente que las manifestaciones se efectúan para su incorporación al procedimiento DILIGENCIAS PREVIAS 7/2013 que se estaban tramitando en el JUZGADO DE INSTRUCCIÓN Nº 3 de Avilés; y que el acta notarial esté fechada precisamente el día anterior a que Jesús Luis abandonase el país.

A la luz de todo lo hasta aquí analizado, es evidente que lo que se pretendía con el acta notarial, era intentar dar 'verosimilitud' a unas facturas eminentemente falsas. El intento es tan burdo que poco más hay que añadir al respecto de todo lo que llevo expuesto hasta aquí.

El testigo Sr. Pedro Enrique lo resumió a la perfección cuando alego, a preguntas de la Sra. Fuertes Llaneza: 'se ve que tenemos buen ojo' (Minuto 20:16 del vídeo nº 41).

Continuando con la factura nº NUM016 de fecha 14 de octubre de 2009 por importe total de 50.692 euros el concepto es 'maquinaria, mobiliario y enseres para cafetería en la piscina municipal de Corvera'. Ni se describe qué tipo de maquinaria se instaló, cual fue el mobiliario adquirido y su precio, ni cuales fueron los enseres que se compraron a tal fin. Ni un solo albarán de entrega con los electrodomésticos, en el que constara la fecha de entrega de los mismos, de los enseres o del mobiliario que por lo visto se compró; ni una sola factura de haberlos adquirido que puedan evidenciar la marca, tipo, precio y demás características de éstos; ni una sola justificación documental que acredite su precio. Nada. Solo una factura genérica en la que se recoge el concepto anteriormente mencionado. Ni siquiera se desglosa, por partidas, qué parte de los 50.692 euros se corresponde con la maquinaria, cual con el mobiliario, y cual con los enseres.

Al parecer, la cocina que se instaló en el interior del espacio destinado a almacén era una cocina sencilla; tan sencilla que, como algún testigo manifestó, se utilizaba 'para hacer pinchos'. No era una cocina de tipo industrial ni mucho menos.

Casi 51.000 euros para dotar de mobiliario, enseres y maquinaria a una cafetería de unos 40 metros cuadrados, en la que se ofrecían cafés y pinchos, sin que exista una constancia fehaciente y clara de a qué concepto corresponden, vuelve a antojarse desproporcionado.

En segundo lugar.-Para finalizar este primer bloque de facturas, hemos de abordar ahora las facturas NUM017 y NUM018.

Como dije y ya mencioné, éstas aparecen y constan a los folios 97 y 98 de la caja documental nº 1 y se corresponden con supuestos trabajos efectuados en un almacén en Luanco (año 2010) y en Gozón (año 2011).

Sobre estas facturas, Aurelio nada manifestó al respecto, no ofreció explicación alguna sobre por qué las mismas aparecían también emitidas por D. Edmundo.

Sin embargo, durante su interrogatorio, Aurelio expuso que, ante el desplante de Diego - cuando habla del tema de las obras en la piscina -le propuso a Patricio constituir una comunidad de bienes para llevar a cabo pequeñas obras de albañilería; cosa que le parece bien. Luego si Diego le había hecho semejante 'desplante', habiéndole obligado a él encargarse de la gestión y ejecución de las obras en la piscina, no se entiende por qué, seis meses después (1 de marzo de 2010), se gira una factura (la nº NUM017) a nombre de Diego por supuestos trabajos de pintura en un almacén de Luanco; máxime cuando el propio acusado reconoce que 'ya no se podía contar con él para hacer obras'. Y menos aún se entiende que otro año después - 13 de julio del año 2011 - se gire la otra (la nº NUM018) por unos supuestos trabajos que, además, nada tenían que ver con la faceta profesional de pintor del Sr. Diego - 'acometida y ampliación en Gozón' -.

Así, literalmente, Aurelio declara (a partir del minuto 45:01 del vídeo nº 16): 'muy sencillo, eh, ante el plante del Sr. Diego, ante ese plante, ya no se puede contar con él para hacer obraseh, ya no, ya no ... Justiniano me comenta la posibilidad de hacer pequeñas obras de un calibre sencillo que lógicamente era interesante, entonces se lo comenté a Patricio y le pareció bien a Patricio y se hizo esa comunidad de bienes'.

A pesar de eso, la dos facturas que estoy analizando, aparecen emitidas precisamente por D. Diego, quien ni hizo esas obras, ni por supuesto recibió el dinero que en ellas se consigna; ya que el mismo fue recibido en la cuenta corriente titularidad de la madre de Aurelio.

El también acusado Justiniano, sí alegó sobre las mismas que: respecto a la del año 2010, no le sorprendió que apareciera el nombre de Diego porque se trataba de trabajos similares o semejantes a los que había hecho en la cafetería de Corvera; reconociendo no obstante que la del año 2011 sí que le llamó la atención porque en esa fecha AQUAGEST ya estaba facturando a DIRECCION000 C.B.

Literalmente Justiniano declaró lo siguiente: 'teníamos un almacén muy viejo que queríamos reformar y arreglar y hablé con Aurelio para que me echara una mano y me reformara esa estancia, la otra es para un acometida en Gozón'. A partir del minuto 24:24 del vídeo nº 22.

Cuando le preguntan si sabía que esas obras iban a ser ejecutadas por Diego, contesta: 'pues no la verdad, no me lo había comentado (...) yo le encargué las obras pensando que se las estaba encargando a DIRECCION000 CB y me vino con estas facturas, la del 2010 (...) en aquel momento (...) se adecuaba mucho a lo que yo había visto que Diego podía hacer porque era lo que hizo en la cafetería (...) la otra me sorprendió cuando llegó la factura de Diego porque en aquel momento llevábamos ya tiempo trabajando con DIRECCION000 C.B y me sorprendió que llegara la factura a nombre de Diego y le pregunté a Aurelio que por qué era esto'(...) 'me dijo quehabía tenido un problema con Patricio, un problema con la empresa que tenían (...) y que no había podido hacer la obra con DIRECCION000 C.B y que por eso le había pedido a Diego que se me la hiciera'. A partir del minuto 25:23 del mismo vídeo.

En fin, querer justificar que la factura NUM017, cuyo concepto es 'reforma y pintura en almacén en Luanco (Gozón)', se asemeja a los trabajos de reforma en una cafetería, resulta algo forzado; pues unos y otros nada tienen que ver. Pero es que además, conforme a las manifestaciones del propio Aurelio, queda claro que el mismo ya no iba a seguir contando con el Sr. Diego tras el desplante que le había hecho respecto del tema de las obras en la cafetería.

Y en cuanto a la factura NUM018, a pesar de que el propio acusado Justiniano reconoce su extrañeza al recibir la factura que le hace llegar Aurelio, pues en esa época ya trabajaban y facturaba a DIRECCION000 C.B, da de paso la misma, autorizando así que se efectúe pago de su importe en un número de cuenta que nada tenía que ver con la comunidad de bienes. Ya que no podemos tampoco olvidar que esta factura, igual que las cuatro anteriores, fue abonada en la cuenta bancaria titularidad de la madre de Aurelio; y eso que en esta factura, es en la única que consta otro número de cuenta diferente. A pesar de eso, es abonada igual que el resto, en la cuenta que la madre de Aurelio tenía en exclusiva.

Teniendo en cuenta todo lo anterior, estimo que ambas facturas son igualmente falsas, pues los conceptos en ellas recogidos no se corresponden con trabajos efectivamente realizados.

DECIMOSEPTIMO.-Abordaré ahora las facturas relacionadas en el 'bloque dos', que se corresponde con el ordinal noveno de la conclusión primera del escrito de acusación de la Fiscalía, que fue íntegramente elevado a definitivas.

En este segundo bloque, el escrito de acusación hace referencia a tres tipos de facturas distintos, que aparecen expresamente recogidos en el mismo.

Así, se habla primero de un primer grupo de facturas elaboradas por Aurelio y Lorenza utilizando la identidad de Diego y por obras no ejecutadas y que se corresponden con la factura NUM022, la NUM023, la NUM024 y la NUM025.

Después, a continuación, se recogen otras cuatro facturas elaboradas por Aurelio y Lorenza utilizando la razón social de DIRECCION000 C.B y giradas a AQUAGEST PTFA S.A por los mismos conceptos que las anteriores. En concreto: factura NUM033; NUM039; NUM034 y NUM038.

Y por último, el tercer grupo de facturas, estaría integrado por tres facturas que aparecían emitidas por DIRECCION000 CB con cargo a AQUAGEST PTFA S.A por obras en las zonas de Gozón y Cangas de Onís, que no fueron realizadas por la comunidad de bienes, sino, en su mayor parte, por D. Cosme y la mercantil ARIEXCA. Y son: la factura NUM018; la NUM041 y la NUM032.

Estos tres grupos de facturas, y no ninguna otra, son lo que constituyen la base de la acusación por el delito continuado de falsedad en documento mercantil, recogido en el ordinal 9º de la conclusión 1ª que, junto con los ordinales 2º y 10º establecen la base acusatoria de la Fiscalía.

Y digo esto porque, en el informe final, la ilustre Sra. Fiscal, cuando está analizando el mencionado delito de falsedad, alude también a otra serie de facturas que constan en la causa y que, según ella, tampoco se corresponden con obras realmente realizadas, pero que no aparecen reflejadasen las conclusiones provisionales que sustentan la acusación por el delito de falsedad.

Así, al minuto 09:30 del vídeo número 62, alude expresamente a las siguientes: obras en San Martín de podes: facturas NUM027, NUM028 y NUM029 del año 2010. Obras en la Zona de Peroño: facturas NUM030 y NUM031 del 2010. Obras en la Zona baja de Bañugues: NUM017. Obras en la Zona de Gozón: NUM033 y NUM034 del 2011. Obras en la Zona de Laviana NUM018. Obras en la Sala de conferencias NUM039. Obras en el concejo de Cangas de Onís NUM032; y obras en el Polígono de MAQUA, factura nº NUM038.

Por lo que, contrastando éstas, con las que aparecen recogidas expresamente en el ordinal 9º, vemos cómo las facturas NUM027, NUM028, NUM029, NUM017, NUM030 y NUM031 del año 2010 no aparecen reflejadas en el mismo. Y que la factura NUM018 por obras realizadas en Laviana (Gozón) tampoco es la misma a que se refiere en el grupo tercero de facturas de este bloque segundo, pues en el mismo se recoge literalmente la factura NUM018 de fecha 31 de enero de 2011 'reposiciones varias zona de Peroño' por importe de 2.784,80 euros.

Así pues, las conclusiones elevadas a definitivas del escrito de acusación, son las que delimitan el objeto del proceso; debiendo analizarse pues, únicamente, las que aparecen literalmente recogidas en el mencionado apartado 9º (folios 5.607 y 5.608de las actuaciones).

Y ello sin perjuicio de que la alusión a dichas facturas pueda venir motivada por el hecho de que el delito de falsedad en documento mercantil está íntimamente relacionado con el delito de cohecho por el que también se formula acusación. Sin embargo, cada delito ha de ser analizado a la luz de los hechos que sustentan la acusación por cada uno de ellos y, en este caso, los hechos que motivan la acusación por el delito de falsedad aparecen, como ya mencioné, en los ordinales 9º (además del 2º - ya analizado - y el 10º - que se analizará después -).

Habida cuenta de la enorme confusión que el tema de la facturación supone en este procedimiento, efectuaré su análisis siguiendo los grupos de facturas que la fiscalía recoge en su escrito.

Primer grupo de facturas (folio 5.607 y 5.608 de la causa):

- Factura NUM022 de fecha 27 de mayo de 2011, 'reformas variadas en la sala de conferencias' por importe de 4.870,84 euros.

- Factura NUM023 de fecha 1 de julio de 2011, 'materiales para la acometida y ampliación en Gozón', por importe total de 10.000 euros.

- Factura NUM024 de fecha 30 de julio de 2011, 'acometida y ampliación en Gozón', por importe de 61.360 euros.

- Factura NUM025 de fecha 30 de julio de 2011, 'obras realizadas en el polígono de Macua', por importe de 33.040 euros.

El importe total de las mismas asciende (s.e.u.o) a 109.270,84 euros.

En fecha 26 de diciembre de 2012 entra en el Decanato de los juzgados de Avilés un asunto que fue iniciado por Fiscalía de Oviedo, diligencias de investigación nº 247/2012 (folios 26 y siguientes de autos).

En la denuncia realizada por la Fiscalía se hace referencia no solo a las facturas emitidas por Diego a AQUAGEST por importe de 108.130 euros sin IVArelativas al año 2009; sino también las supuestamente emitidas por Diego hacia DIRECCION000 C.B por importe de 92.602,40 euros sin IVA.

Aquí es donde la Fiscalía tiene conocimiento del informe que consta a los folios 28 a 35 de la causa (folio 28 de autos), junto con las actas de información relevante que los peritos de la Agencia Tributaria, oídos el día 5 de diciembre del año 2019, dijeron no conocer. A partir del minuto 06:16 del vídeo nº 59 mantienen que ellos no adjuntaron ningún tipo de ficha de información relevante. Al minuto 07:11 explican: 'probablemente estaba incluida en el expediente de DIRECCION000, porque respecto de DIRECCION000 la comprobación inicialmente se estaba desarrollando en la Administración de Avilés, y luego nos la pasaron a la delegación de Gijón (...) esta ficha fue lo que dio pie al inicio de actuaciones inspectoras en Gijón sobre DIRECCION000. Pero bueno, que es una ficha interna también (minuto 07:41); es que allí nos informan oye hay esto y en base a esto nosotros iniciamos una actuación inspectora. Lo importante es el contenido de la actuación inspectora, y lo que al final el actuario que llevó las actuaciones plasmó en las actas y en las propuestas de sanción, y todo está ahí en ese expediente'.

Continúan relatando, al minuto 8:00 'de hecho este informe normalmente son, no se incorporan al expediente electrónico, normalmente los informes de denuncia, o sea, el análisis previo que nosotros hacemos, con la propuesta y eso,no forma parte del expediente, por eso fue la extrañeza de que nos (...) porque no se quien lo incorporó al procedimiento este,porque es un documento que no se incorpora al expediente'. Solamente tiene un carácter previo de examen de una denuncia y ver los posibles indicios de defraudación tributaria o si merece la pena y hay indicios suficientes para una propuesta o un plan de inspección o no, aquí se vio que sí, que había unos indicios de facturación falsa (...)'.

Pues bien, al procedimiento lo incorporó el Sr. D. Rodrigo, Inspector Regional de la dependencia regional de Inspección - sede Oviedo - de la Agencia Tributaria (folio 28 de autos) a la atención del Ilustre Sr. Fiscal D. Iñigo Gorostiza Alustiza, Fiscal de asuntos económicos del TSJ Asturias, con fecha de entrada en la Fiscalía superior del Principado de Asturias el día 29 de noviembre de 2012. Y a partir de ahí, se formula la correspondiente denuncia a que antes me referí (folios 26 y 27 de autos).

Pues bien, este asunto es repartido al JUZGADO DE INSTRUCCIÓN Nº 7 de AVILES, quien lo remite al decanato para su reparto, al no tener fecha determinada, y el Decanato lo reparte al Juzgado de Instrucción nº 6.

El JUZGADO DE INSTRUCCIÓN Nº 6 de la misma localidad, incoa diligencias previas por auto de fecha 28 de enero de 2013 y acuerda como pruebas a practicar, entre otras: librar oficio a la agencia tributaria de Avilés para que remita las facturas supuestamente emitidas por Diego durante el ejercicio 2009 a favor de AQUAGEST por importe de 108.130 euros sin IVAy las facturas emitidas durante el ejercicio 2011 a nombre de DIRECCION000 C.B por importe de 92.602,40 euros sin IVA. Esto aparece en el folio 38 y 39 de la causa (folios 56 y 57 del pdf en la copia digitalizada).

A los folios 41 y siguientes (folio 59 y siguientes del pdf) está el primer informe de la BRIGADA DE DELITOS ECONOMICOS de la POLICIA JUDICIAL DE OVIEDO. En el folio 43 (que es el folio 3 de su informe) hablan de que la Agencia Tributaria comprobó que en el ejercicio 2011 también existen facturas supuestamente emitidas por Diego por un valor total de 109.270,84 eurospara la comunidad de bienes DIRECCION000 C.B, así como que DIRECCION000 facturó a su vez a AQUAGEST por importe de 156.953,08 euros.

Ese informe lo recibe el JUZGADO DE INSTRUCCIÓN Nº 6 (folio 89 de autos

folio 107 del pdf en la copia digitalizada), lo une y acuerda librar los oficios que le solicitan (aparecen reseñados en los folios 48 a 51 de la causa, recogiéndose expresamente al folio 49 la solicitud de oficio que los agentes solicitan remitir a la Agencia Tributaria), donde ya no se dice nada concreto al respecto de las facturas del año 2011 supuestamente emitidas por Diego a la comunidad de bienes DIRECCION000 C.B; pues al folio 91 (que es el folio 109 del pdf de la copia digitalizada), en el oficio que se libra a la AEAT no se solicita nada al respecto.

Al folio 155 de autos, está la contestación que remite el Delegado Especial de la A.E. A.T en fecha 20 de febrero de 2013 diciendo que los oficios que libró el JUZGADO DE INSTRUCCIÓN Nº 3 llegaron algo después de los que había librado el nº 6 en términos muy similares, habiendo proporcionado esa información a la brigada de delitos económicos de la policía judicial.

La policía judicial entregó esa documentación, tras su oportuno análisis, al Juzgado de instrucción nº 3, órgano que acordó formar tomos de cajas documentales donde ir uniendo dicha documentación.

No vuelve a existir ninguna referencia a estas facturas a lo largo del resto de la investigación efectuada por la brigada de delitos económicos de la policía judicial.

No obstante, la suma total de esas cuatro facturas: 109.270,84 euros,vuelve a aparecer reflejada en el expediente sancionador que la Inspección de la Agencia Tributaria abrió a la comunidad de bienes DIRECCION000 C.B. (folios 1.556 y siguientes de la causa).

Comenzando por el principio: la primera referencia que existe en la causa de estas facturas, recogidas en el escrito de acusación de la Fiscalía, vienen reseñadas en el documento que consta a los folios 28 a 35 de la causa, firmado por D. Anselmo y D.ª Sonia; quienes fueron propuestos para declarar en calidad de peritos por la Fiscalía.

En el folio 4 de ese documento (folio 31 vuelto de la causa) en un cuadro incluido en el ordinal nº 4, aparecen esas cuatro facturas; en las que se echa en falta su número. Así, consta quien es el cliente, la fecha, el concepto, la base imponible, el IVA y el importe total.

Preguntados al respecto por la Sra. Fiscal sobre estas cuatro facturas en cuestión; lo primero que aclaran los peritos es que el documento en modo alguno es un informe pericial; pues se trata de un documento interno que ni siquiera suele unirse al expediente; sino que se trata de un documento con el que se da inicio a lo que luego será el expediente de inspección, que es lo realmente importante.

Los peritos lo explican de la siguiente manera en el vídeo nº 59:

- Al minuto 8:00 'de hecho este informe normalmente son, no se incorporan al expediente electrónico, normalmente los informes de denuncia, o sea, el análisis previo que nosotros hacemos, con la propuesta y eso, no forma parte del expediente, por eso fue la extrañeza de que nos, porque no se quien lo incorporó al procedimiento este, porque es un documento que no se incorpora al expediente'. Solamente tiene un carácter previo de examen de una denuncia y ver los posibles indicios de defraudación tributaria o si merece la pena y hay indicios suficientes para una propuesta o un plan de inspección o no, aquí se vio que sí, que había unos indicios de facturación falsa (...)'.

- Minuto 09:08 'esas facturas estaban en una documentación que se envió desde la dependencia de Avilés, unos pdf, estaban las facturas; de hecho aquí se puso alguna copiada de las otras por no ponerlas todas, y esas facturas si se habían aportado'.

- Minuto 09:47 'cuando se hace un informe de denuncia, como es el caso, nosotros no entramos a analizar la comprobación completa, eso ya lo hace el actuario después; si está declarado, si no está declarado, se cruzan los datos (...)'.

- Minuto 10:12 'pero bueno, si, las facturas que comenta precisamente no están en el 347, las de Diego, las emitidas por Diego, supuestamente emitidas por Diego a DIRECCION000 esas no salen en el 347. Esas en la comprobación de DIRECCION000 salieron a relucir porque las aportaban allí y las reflejaban en los libros, pero esto ya estamos hablando de la comprobación que se hizo sobre DIRECCION000, no sobre el contenido de este informe de análisis de denuncia; si quería matizar que las denuncias y el resultado del análisis de ellas nunca forma parte del expediente administrativo, lo establece así la LGT'.

Minuto 11:04 'el informe son tareas previas, análisis de indicios, que no tienen ningún valor ni ningún carácter de comprobación; digamos la comprobación es lo que luego hizo Pedro Enrique sobre DIRECCION000 y sobre Lorenza'.

En la página 6 del informe (folio 32 vuelto de autos) el Inspector coordinador y la técnica de Hacienda, establecen la siguiente conclusión: 'de toda la información anterior cabe concluir que las facturas emitidas por Diego

tanto para AQUAGEST como para la comunidad de bienes DIRECCION000 CB, no obedecen a prestación de servicios reales (...) pudiendo haber sido emitidas por D. Aurelio para estas empresas presumiblemente con el fin de encubrir pagos ilícitos (...)'.

El inspector coordinador, el Sr. Anselmo, dejó claro que todo lo recogido en ese 'informe' no tenía ningún valor, pues eran actuaciones previas dirigidas al análisis de una denuncia formulada y que lo verdaderamente decisivo era la posterior actuación inspectora que, en este caso, desarrolló D. Pedro Enrique respecto a la comunidad de bienes DIRECCION000 C.B.

Al minuto 04:03 del mismo vídeo: 'el informe éste es un mero informe de análisis de una denuncia, y entonces aquí en base al contenido de la denuncia y en base a otra serie de documentación que en ese caso disponía la administración de Avilés, se hizo un informe, bueno, analizando esa denuncia, se consideraba que había indicios de posibles fraudes, y se concluye con la propuesta de carga en plan de Natividad y nada más, porque DIRECCION000 estaba en aquel momento siendo comprobada en la Administración de Avilés, aunque después la delegación de Gijón asumiría esa comprobación. Entonces, este informe es un informe interno, que simplemente analizamos una denuncia. La finalidad era analizar esa denuncia, y decidir sobre el contenido de esa denuncia. Un informe interno que, como digo, se decidió incluir en plan de inspección a Natividad y nada más. Después Pedro Enrique sería el instructor del expediente de Lorenza y después de DIRECCION000 y fue el que, bueno, hizo las comprobaciones, y conoce al detalle esas comprobaciones; yo sí que intervengo, porque al final el inspector jefe conoce de todos los expedientes que se están instruyendo en la delegación, en este caso en Gijón, y bueno sí que tuve conocimiento en su día, de hecho había actas de disconformidad que dicto yo los acuerdos, y sobre Lorenza y sobre la comunidad de bienes pues también había una propuesta de sanción que hubo que resolver, que hubo que dictar el acuerdo de imposición de sanción'.

Por lo tanto, hemos de acudir al informe elaborado por D. Pedro Enrique, quien fue propuesto para declarar en calidad de testigo (no de perito) por las defensas de los hermanos Lorenza Aurelio y la de su madre; no por la acusación.

Ello sin perjuicio de poder tener en cuenta y valorar, como no podría ser de otro modo, las manifestaciones efectuadas por los dos peritos de la Agencia Tributaria en el acto del juicio oral.

Como antes apunté, el expediente sancionador a la comunidad de bienes DIRECCION000 C.B consta a los folios 1.556 y siguientes de autos (se corresponden con los folios 261 y siguientes del pdf en la copia digitalizada).

Del mismo se extraen las siguientes ideas: 1).En el año 2011, la comunidad de bienes DIRECCION000 C.B, declara a través del modelo 347 las adquisiciones realizadas, constando haber efectuado compras por importe de 109.270,84 euros a Jesús Luis, con NIF NUM072 2).Las facturas supuestamente procedentes de Jesús Luis no figuran ni aportadas ni anotadas en el libro registro de facturas recibidas aportado a la AEAT de Avilés. 3).Por ese mismo importe, figuran en los libros registros aportados, que no en el modelo 347, cuatro facturas supuestamente emitidas por D. Diego en concepto de materiales y obras. 4). Diego reside desde el año 2007 en QATAR y, de acuerdo con la información residente en bases de datos de la AEAT, el mismo no tiene estructura económica (falta de compras y de trabajadores contratados) para realizar dichas obras.5).TELENTI ASESORES S.L presenta un escrito en el que expone haber recibido la documentación fiscal de DIRECCION000 C.B por parte de un tercero, D.ª Lorenza, y que posteriormente se la ha devuelto a dicha persona y no a los miembros de la comunidad. 6).En la diligencia de fecha 23 de abril de 2012, cursada por el órgano de gestión tributaria de la Administración de la AEAT, se recogen los libros registro de IVA de DIRECCION000 C.B aportados por D.ª Lorenza, identificándose ésta como 'representante' aportando documento de representación homologado por la AEAT y cursado a su favor por uno de los comuneros. 7).En muchos otros documentos de los que conforman el expediente de gestión tributaria, Lorenza figura y firma como representante de DIRECCION000 C.B.

Relacionando esta información, con la que consta en el acta de información relevante (folio 35 y 36 de autos) y que, según los peritos Sr. Anselmo y Sra. Sonia, fue remitida en su día por la delegación de AVILES a la sección de GIJON para la incoación del expediente correspondiente a DIRECCION000 C.B, resulta que en la sección de IVA de la delegación de AVILES se efectuó requerimiento a la comunidad de bienes; siendo atendido por ésta, aportando copias de facturas de gastos a nombre de Diego. Así mismo se añade: 'todo parece indicar que se está utilizando sus datos para o bien inventar gastos o bien disfrazar pagos a entidades que trabajan en negro...'.

De igual forma, la Sra. Sonia declaró, al respecto de las facturas que fueron aportadas por la comunidad de bienes ante la dependencia de Avilés que: esas facturas estaban en una documentación que se envió desde la dependencia de Avilés, unos pdf, estaban las facturas; de hecho aquí se puso alguna copiada de las otras por no ponerlas todas, y esas facturas sí sehabían aportado.

De hecho, al folio 32 de la causa, aparece precisamente esa copia a la que ella se refiere en su declaración; donde se aprecia que se trata de la factura nº NUM022 de fecha 27 de mayo de 2011, emitida por Diego a DIRECCION000 C.B por importe de 4.870,84 euros. En ella se aprecia, a simple vista, el diferente formato empleado en las facturas que figuran emitidas por Diego en el año 2009, con la del año 2011.

De todo lo hasta aquí expuesto, derivado de las investigaciones efectuadas en los expedientes de sanción tramitados por la Agencia Tributaria; en concreto por D. Pedro Enrique, resulta evidente que la persona que aportó esos libros registro de IVA de la comunidad de bienes, y las copias de las facturas que venían reflejadas en el mismo (en este caso las cuatro facturas emitidas a nombre de Diego) fue la acusada Lorenza.

Igualmente es palmario que esas facturas no se corresponden con la realidad - pues la relación jurídica subyacente a las mismas, establecida entre DIRECCION000 C.B y Diego - no es real; ni tampoco se corresponden con trabajos efectivamente realizados. Y respecto a su emisor - D. Diego -, ya analizamos su participación en estos hechos cuando se abordó el bloque primero de facturación. El mismo estaba en QATAR desde el año 2007; y está fuera de toda duda que desconocía por completo que se habían girado cuatro facturas en el año 2011 en su nombre a la comunidad de bienes DIRECCION000 C.B, con la que ninguna relación ni comercial ni de ningún otro tipo le unía.

Esas cuatro facturas aparecen anotadas en los libros registros de IVA a nombre de Diego; sin embargo, en el modelo 347 se giran a nombre de Jesús Luis, a quien ya tuve ocasión de referirme páginas atrás.

En el acto del plenario, la letrada Sra. Fuertes Llaneza, presentó como documental, entre otras cosas, unas facturas supuestamente emitidas precisamente por Jesús Luis (folios 39 y 40 de la pieza separada documental 3). Estas son exactamente iguales al formato de la factura nº NUM022 que aparece al folio 32 de la causa; lo único que cambia, claro, es el emisor. Pues en vez de aparecer Diego, consta INTERIOX ( Jesús Luis).

Independientemente de lo curioso que resulta que, tanto estas dos copias de supuestas facturas, como el original del acta notarial de manifestaciones de esta persona, estén en poder precisamente de Aurelio, al preguntar a los peritos de Hacienda por la existencia de dos facturas sobre el mismo concepto, fecha, precio, pero distinto emisor, éstos manifiestan al minuto 29:29 del vídeo número 59: 'puede que tengan un modelo de factura que utilicen para lo que les convenga (digo yo)'. Esto ocurre, más que por aportar copias, por el perfil de contribuyentes que están en una trama de facturación irregular, te puedes encontrar facturas con distinto formato, las mismas operaciones facturadas por dos personas, como pasa aquí en este caso, una de ellas imputada en el 347 y otra de ellas no imputada en el 347 y justamente la que aporta el contribuyente en la comprobación de Avilés es la que no está imputada en el 347; o sea que por un lado tiene imputadas en el 347 unas compras de 'y' a 'x' y luego aporta por esas mismas compras una facturación de 'y', con lo cual eso responde más al perfil de contribuyente que se está analizando, un perfil de riesgo de facturación irregular.

Pues resulta que Lorenza presentó, ante la Agencia Tributaria, esas facturas falsas para intentar acreditar la existencia de unas compras que la comunidad de bienes DIRECCION000 C.B imputaba a Jesús Luis. No solo eso, sino que además, al folio 80 de la caja documental nº 10, consta el documento que se incautó y que apareció en el registro domiciliario efectuado en el domicilio en el que residía, dirigido a la Agencia Tributaria de Avilés, en el que literalmente se recoge: 'que en relación con la declaración anual de operaciones con terceras personas, modelo 347, se envió por error registro correspondiente al declarado Jesús Luis, con la cantidad de 109.270,84 euros', solicitando 'anular dicho registro, ya que no se correspondecon ninguna operación realizada por la comunidad de bienes con terceras personas'. Documento fechado el 23 de mayo de 2012 y que aparece sin firmar. Curioso pues que ahora la defensa presente unas facturas emitidas supuestamente por Jesús Luis, intentando acreditar con su presentación, precisamente, lo que en ese documento se está negando.

El Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, en su Sentencia 331/2013 de fecha 25 Abril de 2013, Número de Recurso 1512/2012 , recoge: 'El elemento subjetivo en el delito de falsedad documental requiere únicamente la voluntad de alterar conscientemente la verdad por medio de una acción que requiere trastocar la realidad, convirtiendo en veraz lo que no lo es, y vulnerando con ello la confianza que la sociedad tiene depositada en el valor de los documentos, se logren o no los fines perseguidos ( STS 349/2003 de 3 de marzo ). El dolo falsario, como hemos reiteradamente señalado, por ejemplo en la STS. 900/2006 de 22 se septiembre, que no es sino el dolo del tipo del delito de falsedad documental, concurre cuando el autor tiene conocimiento de los elementos del tipo objetivo, esto es, que el documento que se suscribe contiene la constatación de hechos no verdaderos. El elemento subjetivo, por tanto, viene constituido simplemente por la conciencia y voluntad de alterar la verdad, siendo irrelevante que con ello llegue o causarse o no un daño efectivo al bien jurídico protegido. Así lo recuerda la STS de 12 de junio de 1997 , según la cual la voluntad de alteración se manifiesta en el dolo falsario, se logren o no los fines perseguidos en cada caso concreto, implicando una clara mentalidad - conciencia y voluntad- de trastocar la realidad, convirtiendo en veraz lo que no lo es (en el mismo sentido STS. de 26 de septiembre de 2002 , entre otras muchas). El dolo falsario requiere, en consecuencia, el conocimiento en el agente de que altera conscientemente la verdad por medio de una mutación o suposición documental y ataca con ello la confianza que la sociedad tiene depositada en el valor de los documentos, como reflejo verdadero de lo que contienen, expresan o prueban' ( STS. 1235/2004, de 25 de octubre ).

De todo lo hasta aquí expuesto, se deduce con claridad, que las facturas que vengo analizando son falsas.

El segundo grupo de facturas (folio 5.608):

- Factura NUM033 de fecha 28 de febrero de 2011, 'acometida y ampliación en Gozón', por importe de 34.194,04 euros.

- Factura NUM039 de fecha 28 de febrero de 2011, 'insonorización de la sala de conferencias y otras reformas', por importe de 28.178,40 euros.

- Factura NUM034 de fecha 1 de abril de 2011, 'acometida y ampliación en Gozón', por importe de 32.272,14 euros.

- Factura NUM038 de fecha 1 de julio de 2011, 'ampliación de obra en polígono de Macua' por importe de 38.910,50 euros.

En este apartado la Fiscalía mantiene: 'A su vez, Aurelio y Lorenza, utilizando la razón social de DIRECCION000 C.B giraron a AQUAGEST PTFA S.A cuatro facturas por los mismos conceptos que las anteriores'. Se omite la expresión utilizada en el apartado anterior de 'por obras no ejecutadas'; sin embargo, de su lectura parece desprenderse la misma idea, es decir, que esas obras se facturaron pero no se ejecutaron.

Antes de entrar a analizar en profundidad este apartado; es necesario matizar que algunos de los datos de tres de las cuatro facturas recogidas en el escrito de acusación, no son correctos. Datos cuya aclaración fue solicitada a los dos peritos de la AEAT en la sesión del día 5 de diciembre y de lo que quedó constancia a partir del minuto 21:44 del vídeo nº 59.

Así pues, la factura nº NUM033 en realidad es de fecha 21 de febrero del año 2011 (al folio 758 de la causa consta dicha factura; como también consta la misma en el informe de D. Pedro Enrique - folio 1.559 -). La factura NUM034 es de fecha 25 de marzo de 2011 y el importe no son 32.272,14 sino 32.772,14 euros(esta factura consta al folio 760 de autos y al folio 1.559 en el cuadro efectuado por D. Pedro Enrique); y la factura nº NUM038 en realidad es de fecha 15 de abril de 2011 (folios 761 de la causa y folio 1.559).

El periodo en el que se facturaron dichas obras abarca desde el 21 de febrero hasta el 15 de abril del año 2011.

DIRECCION000 C.B se constituye, en palabras del propio Aurelio, como pequeña empresa para ejecutar las obras de albañilería y reformas que le encargaba AQUAGEST.

En la caja documental nº 12 se encuentra toda la documentación relativa a la comunidad de bienes, remitida en su día al juzgado instructor por la Asesoría CUERVO Y SOLIS: su constitución, el alta de la misma, la contratación de dos trabajadores, su despido por 'motivos económicos', el documento de cese definitivo de la comunidad de bienes, facturas de compra de materiales y otras facturas por trabajos ejecutados por la referida comunidad, así como otra documentación.

En fecha 20 de abril de 2010 (folios 14 y siguientes de la caja nº 12), se constituye DIRECCION000 C.B con dos comuneros: Patricio y Felicisimo. Su objeto social será: albañilería y pequeños trabajos de construcción. Se contrata a dos trabajadores: D. Efrain y D. Fernando. Quienes estarán asalariados hasta el mes de junio de 2010, cuando serán despedidos por 'motivos económicos' (folios 119 y siguientes de la caja; y folios 133 y siguientes de la misma caja). A partir del folio 194 y siguientes consta una escritura notarial por la que ambos comuneros, en fecha 24 de mayo de 2010, apoderan a D. Fernando (uno de los dos trabajadores que figuraban dados de alta).

En fecha 30 de septiembre de 2011 (folio 102 y 103 de la misma caja) la comunidad de bienes se disuelve por acuerdo entre los dos comuneros, repartiéndose el haber existente en ese momento, que ascendía a mil euros.

Constan en la caja facturas relativas a la compra de materiales tipo ladrillos, cemento, hormigón y similares a partir del folio 390. Hay dos empresas a las que se adquieren tales materiales: 'Almacenes EL MOLINO DE VERDICIO' la suma total de lo gastado aquí asciende (s.e.u.o) a 291,40 euros; y 'Pagore S.L' folios 412 y siguientes y que suman la cantidad de 48,70 euros en materiales similares. El total son 340,01 (s.e.u.o).

Que la comunidad de bienes solo tuvo dos trabajadores dados de alta, es decir, en situación legal, está fuera de toda duda: no solo hay documentación relativa al respecto (como acabo de apuntar, en la caja documental nº 12), sino que los propios trabajadores, que declararon como testigos en el juicio oral, así lo reconocieron.

Sin embargo, es obligado recordar aquí, la declaración testifical de D. Sabino, asesor fiscal de la asesoría CUERVO Y SOLIS, donde se constituyó la comunidad de bienes en cuestión. Y ello porque este testigo, a preguntas de la Sra. Fiscal, tras manifestar que la comunidad de bienes tuvo a dos trabajadores asalariados, declaró que la misma tuvo dos periodos de actividad: el primero, desde su constitución hasta el despido de los dos trabajadores en cuestión; y el segundo, a finales de año, aunque, esta vez, la comunidad no contaba con trabajadores en plantilla ni dados de alta. Así, a partir del minuto 28:26 del vídeo nº 31 el testigo declaró literalmente:'sé que empezaron el segundo trimestre, en la primavera, luego hubo un cese de actividad, pararon, no estoy seguro, no sé si sería en septiembre de ese mismo año, yluego volvió a iniciar la actividad a finales de año otra vez';y a partir del minuto 28:46: ' ó a iniciar la actividad de la empresa, pero no recuerdo que se contrataran trabajadores en esa segunda etapa'.

De lo que se deduce que la comunidad de bienes volvió a tener actividad a finales del año 2010, aunque sin que constaran trabajadores dados de alta en esta segunda fase de actividad.

Las obras que aparecen reflejadas en las cuatro facturas que estamos analizando, se refieren a un periodo de tiempo comprendido entre el mes de febrero y el mes de abril del año 2011. Luego si, como aseguró el testigo, la comunidad de bienes inició de nuevo su actividad a finales del año 2010, no resulta descabellado pensar que esas obras respondan a esta segunda fase de actividad. El problema se plantea desde el momento en que esa comunidad de bienes no cuenta con infraestructura suficiente como para acometer ni ejecutar obras de la envergadura de las referenciadas en las facturas, ni trabajador alguno en nómina. A este respecto, fue clarificador el testimonio de D. Pedro Enrique sobre el particular. El mismo declaró que la comunidad de bienes DIRECCION000 C.B no tenía personalidad jurídica a efectos tributarios, dado que ni contaban con trabajadores, ni con obras realizadas y que esos datos los obtienen al cruzar todos los datos fiscales de los que dispone la AEAT. Dice que esa comunicad de bienes no 'tiene sustrato económico ninguno', no tenían nave industrial, el domicilio se correspondía con el de uno de los comuneros, no declara ninguna venta y en las compras, descubren que: la primera de ellas se corresponde con un supuesto proveedor chileno, cuyo NIF ni siquiera se corresponde con un número de identificación real, concluyendo que esa persona no existe. Las facturas de los proveedores 2º y 3º se corresponden con entidades relacionadas con la publicidad y que, además, el titular es precisamente el receptor de las facturas del material publicitario destinado a una campaña electoral y el 4º, directamente ni existe (se está refiriendo al cuadro que aparece al folio 1.564 vuelto de la causa). Por todo ello concluyen que DIRECCION000 C.B no existe, ya que no cuenta con una estructura económica suficiente para generar beneficio.

El testigo lo explica, literalmente, así Minuto 15:12 y siguientes del vídeo nº 41: '... lo segundo que se hace es contrastar la información suministrada por terceros (....) si yo voy a hacer una obra está claro que contrataré con alguien o le compraré a algún proveedor, uno de los suministros de información más importante para la agencia tributaria es el modelo 347, operaciones con terceros superiores a 3.000 euros, en este modelo 347 la comunidad de bienesno declara, no se le imputa ninguna venta, y en cuanto a las compras como reflejo en el acta de conformidad de la que deviene ese expediente sancionador, tenemos a cuatro proveedores; uno de ellos es un ciudadano chileno cuyo NIF obtenemos a través de la brigada de delitos económicos, pero que el NIF declarado en ese 347 es evidentemente un nif español pero que no se corresponde, no tiene titularidad, ese NIF no existe. Aunque se le imputa a un tal Jesús Luis ¿de acuerdo?. El segundo y el tercero son dos entidades de publicidad que facturan servicios de publicidad a un determinado partido político y que el señor que figura como titular, socio, miembro, tampoco nos lanzamos ahí a encontrar, es el receptor de esas facturas (...) todo eso va destinado a publicidad electoral, no a la realización de obras de alcantarillado en San Martín de Podes, o en cualquier concejo de Asturias. Y el cuarto evidentemente no existe, los miembros de DIRECCION000 dicen que ese señor les ha vendido, y ese señor no existe'.

Las entidades de publicidad son Cecilia y EL ORBAYU S.L (como se demuestra de la documentación existente en la causa respecto a estas dos entidades; pues la primera tenía una empresa de publicidad conocida como LOULALA - por ejemplo: folios 1.022, 1.023, 1.024, 1.025, 1.026 de la causa, donde constan facturas emitidas por conceptos publicitarios; así como folios 1.595 y 1.596 de la causa, donde consta su declaración testifical - y la entidad L'ORBAYU S.L, empresa igualmente dedicada a temas publicitarios, a requerimiento del juzgado instructor, adjunta copias de las facturas que le solicitan y que constan a los folios 1.661 y siguientes de la causa).

Y la entidad que, según el testigo Sr. Pedro Enrique, ni siquiera existe, es EDIFORMA NORTE S.L.U. A los folios 1.853 y siguientes de la causa, consta una comparecencia efectuada por D. Leoncio, en la que expresamente se recoge: 'que EDIFORMA NORTE S.L.U no realizó ninguna venta ni prestó servicio alguno para DIRECCION000 C.B durante el año 2011 ni antes ni después, que nunca tuvo ninguna relación comercial con la misma y desconoce quién es dicha C.B. Que sí recuerda que le llamó Aurelio, respecto a que tenía que demostrar gastos del partido y que si le podía hacer una factura, a lo que se negó rotundamente. Que posteriormente le volvió a llamar Aurelio para decirle que Hacienda no le admitía los gastos por que no había factura, reafirmándose el declarante en que no podía emitir ninguna factura porque no había realizado ningún servicio ni obra. Y que no volvió a saber más hasta ahora'.Esta persona había sido propuesta para declarar como testigo; sin embargo, no compareció al plenario, a pesar de haber sido citado en forma en la primera ocasión, y a pesar de haber sido citado a través de la policía la segunda vez. Algo de lo que se dejó oportuna constancia en el vídeo nº 45 a partir del minuto 24:30.

Por otra parte, sigue expresando el testigo, que el parecer de la agencia tributaria es que parte de esas obras pudieron hacerse por el ciudadano chileno Jesús Luis (que ni siquiera estaba dado de alta como autónomo), pero que el importe de las facturas por las obras supuestamente ejecutadas 'no tiene esa cuantía en el mercado'. Ellos comprobaron, como trabajo de campo, que algunas de esas obras se hicieron, como por ejemplo las relativas a algunas arquetas y bordillos, pero las demás, insiste el testigo en que ni la comunidad de bienes tenía suficiente infraestructura para ello, ni existen facturas de compras de materiales, alquiler de maquinaria, modelos 347 de proveedores o autónomos, no existen facturas de ladrillos (...). Y que las únicas facturas con las que contaba la C.B eran 'gastos pseudo familiares'.

El testigo, lo explica así: minuto 14:29 y siguientes del vídeo nº 41: 'por sentido común económico, si yo quiero hacer una obra tengo que contar al menos con personal y al menos con compras'(...) 'La agencia tributaria (...) tiene a su vez otra cara de la moneda que es la comprobación de lo declarado y para esto mismo se basa de multitud de documentos informativos y de cruces entre los que dicen unos y otros operadores en el mundo económico, ¿Cómo sabemos a priori que esta comunidad de bienes no tiene compras, no tiene sustrato económico capaz de generar un beneficio vía ventas? Pues a priori muy sencillo, ehhh lo que consiste en instalarnos en el domicilio de la empresa y ver como vulgarmente se dice, si hay ladrillos, si hay camiones, si hay una nave (...) En el acta de conformidad de la que deviene ese expediente sancionador se dice que no tiene nave industrial, que no tiene sustrato físico, porque es el domicilio de uno de los comuneros y nos plantamos allí y evidentemente y perdóneme la expresión vulgar, y allí no había nada al ser un domicilio particular'.

A partir del minuto 15:53 y siguientes: '... lo segundo que se hace es obtener la información suministrada por terceros, es decir, si yo voy a realizar una obra (...) está claro que contrataré con alguien o le compraré a algún proveedor, uno de los suministros de información mas importante de la agencia tributaria es el modelo 347, operaciones con terceros superiores a 3.000 euros, en este modelo 347 la comunidad de bienes no declara, ni se le imputa ninguna venta, y en cuanto a las compras como reflejo en el acta de conformidad de la que deviene ese expediente sancionador, tenemos a cuatro proveedores; uno de ellos es un ciudadano chileno cuyo NIF obtenemos a través de la brigada de delitos económicos, pero que el NIF declarado en ese 347 es evidentemente un nif español pero que no tiene titularidad, ese NIF no existe. Aunque se le imputa a un tal Jesús Luis ¿de acuerdo?. El segundo y el tercero son dos entidades de publicidad que facturan servicios de publicidad a un determinado partido político y que el señor que figura como titular, socio, miembro, tampoco nos lanzamos ahí a encontrar, es el receptor de esas facturas (...) todo eso es material publicitario destinado a campañas políticas, no a la ejecución de obras de alcantarillado en San Martín de Podes, o en cualquier concejo de Asturias. Y el cuarto evidentemente no existe, los miembros de DIRECCION000 dicen que ese señor les ha vendido, y ese señor no existe'. 'Con lo cual concluimos a la vista de las actuaciones realizadas en el domicilio de la actividad y a la vista de las informaciones que nos dan los terceros y a la vista de todo el elenco de pruebas que figuran tanto en este expediente como en el expediente conexo de Lorenza, que evidentemente DIRECCION000 CB no tiene estructura económica capaz de generar a su vez ejecuciones de obra y mucho menos beneficio'.

El testigo mantiene (minuto 18:25 en adelante) que la Agencia Tributaria supone que esas obras las pudo ejecutar Jesús Luis. Dice que muy probablemente llegan a esa conclusión por indagaciones efectuadas por la Agencia Tributaria. Y, a partir del minuto 19:19 el mismo asevera: 'Yo soy auditor de cuentas y eso no tiene esa cuantía en el mercado'. 'Suponemos que es ese señor porque en denuncias previas como habrá leído en el expediente pues este caballero parece, parece insisto, por informaciones extra informe, pues que son conocidos o por lo menos de la misma nacionalidad que el otro comunero (...) y pudiera ser porque algunas obras de las facturadas que vimos realizadas' (minuto 19:53). 'Vimos realizadas algunas arquetas, algunos bordillos, pero evidentemente a la luz de un juicio económico sano, por ese importe imposible'.

Pero analicemos el contenido de cada una de esas facturas y la prueba que se ha practicado al respecto, para ver si podemos concluir que, como mantiene la Fiscalía, esas obras no se ejecutaron y por tanto, las facturas son falsas.

Las facturas número NUM033 y NUM034 del año 2011 se refieren a: 'acometida y ampliación de red en Gozón'.

El testigo D. Juan Ramón fue jefe de servicio en el concejo de GOZON durante los años 2008 (desde mediados) hasta el 2016. Explica que desde el 2008 al 2012 había que implementar el plan de mejora de abastecimiento como fase '1', pero que en el año 2010 empezó la segunda fase también, lo que supuso una enorme carga de trabajo, al tener que desarrollar dos proyectos a la vez. Ambas fases 'se solaparon'. Eso generó un excesivo volumen de trabajo y mucha más dedicación. Contesta que en esas fechas tendrían en torno a 5.000 abonados en el ámbito urbano, y unos 3.000 en el rural. En este segundo, la red era muy pobre, en torno al 40%, lo que significa que a las casas 'llegaba poca agua'. Con los proyectos previstos, en el año 2012 consiguieron elevar ese porcentaje al 70%. Esto lo consiguieron con sesiones de trabajo, revisiones constantes y tareas de mejora. Es decir, mejoraron el rendimiento; y mientras él se dedicaba a las obras de inversiones, Justiniano asumió el trabajo relativo a las 'obras del día a día' con los operarios del servicio. Dice que entre el año 2010 y 2011 se implementó su plantilla con la ayuda de los trabajadores de DIRECCION000 C.B, que eran los que ejecutaban ese tipo de obras de las que se encargaba Justiniano. Mantiene que sabe que las obras se hacían por comentarios de sus propios operarios y por lo que el propio Justiniano le comentaba. Y que la colaboración que prestaba DIRECCION000 era de mano de obra.

Con exhibición de las facturas que constan en el tomo II de la causa, a partir del folio 750 y siguientes, el testigo contesta que no había visto las mismas pero que tanto los conceptos que en ellas se relacionan, como el precio del servicio por el que se giran, le parecen adecuados y correctos, acordes a los trabajos que se realizaron, puntualizando no obstante, que se trata de obras que no eran supervisadas por él, sino por el acusado Justiniano.

A pesar de que el letrado Sr. Suárez Hernández manifestó que la exhibición de las facturas que le interesabanllegaban hasta el folio 756 de la causa - donde no se incluyen ni la factura nº NUM033 ni la factura nº NUM034, que están a los folios 758 y 760 de autos respectivamente - (minuto 59:38 del vídeo nº 48); sus preguntas posteriores, cuando interroga al testigo Sr. Juan Ramón sobre la cuantía total de esas facturas, concretando dicha suma en 83.027 euros más IVA (a partir del minuto 01:49 del vídeo nº 49) indican que el mismo se está refiriendo también a ellas, aunque no fueran exhibidas al testigo.

Pues la cantidad de 83.027,37 euros sin IVA es el resultado de sumar las cuantías de las siguientes facturas: factura NUM034por importe de 27.773 euros sin IVA (folio 760); factura NUM033por importe de 28.978 euros sin IVA (folio 758); factura nº NUM018 por importe de 8.870 euros sin IVA (folio 756); factura NUM031 por importe de 2.360 euros sin IVA (folio 755); factura NUM030 por importe de 2.537 euros sin IVA (folio 754); factura NUM029 por importe de 2.737 euros sin IVA (folio 752); factura NUM028 por importe de 2.130 euros sin IVA (folio 751); y factura NUM027 por importe de 7.642,37 euros sin IVA (folio 750 de autos).

El testigo D. Horacio (su declaración consta a partir del minuto 09:22 del vídeo nº 45), mantuvo que él es una persona muy conocida en el pueblo y por eso se encargó de avisar a los vecinos de que se iban a realizar obras de acometida y 'traída' de aguas en la zona, y como afectaba a las casas de varios vecinos, se lo comentó para que estuvieran al tanto. Dice el testigo que esas acometidas se hicieron concretamente en la zona de Bañugues (Gozón). Y que el trabajo consistía en sacar las tuberías a la vía pública porque algunas tuberías pasaban por fincas privadas, explicando que en esa zona los vecinos no tenían agua. Preguntado sobre cuántos trabajadores habría, el testigo contesta que según los días, podía haber cuatro o seis, pero insiste en que esas acometidas se llevaron a cabo (minuto 12:30 del vídeo nº 45); como también confirma el trabajo de recrecimiento de las arquetas (que se corresponden con otras facturas aquí no analizadas al no formar parte de los hechos objeto de acusación de la Fiscalía), al haber quedado 'tapadas' por los que hormigonaron la zona.

Ni en la factura nº NUM033 ni en la nº NUM034 se concreta la zona, término o parroquia de Gozón en el que se llevaron a cabo esos trabajos; pero es preciso apuntar aquí que el concejo de Gozón está compuesto por 13 parroquias, y Bañugues es una de ellas, integrada a su vez por las aldeas de Cerín, El Monte, El Pueblo y La Quintana. Así como que la parroquia de Bañugues es limítrofe con Luanco, la capital del concejo. La distancia entre ambas parroquias es de apenas dos kilómetros.

El testigo Sr. Fernando, a partir del minuto 55:48 del vídeo nº 30, cuando enumera el tipo de trabajos que les había encomendado Patricio, para la comunidad de bienes DIRECCION000 C.B, apunta: 'trabajos en Gozón'; concretando, a preguntas de la Fiscalía, que los hicieron en la zona de Bañugues. Sin embargo, cuando explica en qué consistieron, el mismo apunta que tenían que 'poner a nivel' las arquetas que habían quedado cubiertas por el alquitrán. Nada acerca de acometidas de agua u obras similares. Ni él, ni tampoco el otro trabajador de DIRECCION000 C.B, el Sr. Efrain, manifestaron haber ejecutado este tipo de trabajos.

Al margen de ello, las facturas que estamos analizando (la 4/2011 y la 6/2011) están fechadas: una en el mes de febrero y la otra en el mes de marzo del año 2011; fechas en las que a DIRECCION000 C.B no le constan trabajadores dados de alta de manera oficial. Sus dos únicos trabajadores manifestaron en el juicio oral que estuvieron dados de alta en la comunidad de bienes desde marzo a junio del año 2010.

Por otra parte, el testigo D. Cosme apuntó: que su empresa sí que realizó trabajos de canalización y renovación de la red en la zona de LAVIANA de GOZON y en Luanco; refiriendo durante un momento de su testimonio, que no conocía bien la zona - cuando está hablando de Laviana y del polígono de Maqua -, ni los límites del concejo en cuestión. Cuando el testigo describe los trabajos realizados (a partir del minuto 43:00 del vídeo nº 31), relata: 'canalizaciones de aguas, desagües, saneamientos, traídas de agua', añadiendo que llevaron a cabo la renovación integral de la red en LUANCO y Laviana. A preguntas del letrado Sr. Fernández Blanco, el testigo insiste en que no sólo se ejecutaron obras de excavación, sino que en su empresa contaba con diez o doce personas y que realizaron la renovación integral, no solo trabajos de excavación o movimientos de tierras (minuto 44:42 del mismo vídeo).

Coincidiendo pues con los datos facilitados por el testigo Sr. Horacio cuando alegó que el número de trabajadores variaba según los días, pudiendo llegar a haber hasta seis trabajadores algunos días y otros, cuatro. Pues tales trabajadores podrían ser perfectamente los de su empresa EXCAVACIONES VARONA; ya que si tenemos en cuenta que el testigo es de la zona de Villaviciosa y aseguró no tener muy claros los límites del concejo de Gozón, resulta plausible considerar que cuando se refiere a trabajos de canalización y renovación de reden la zonade Luanco, éstos correspondan también a la zona de Bañugues, pues se encuentran tan próximas que, delimitar con acierto a qué parroquia pertenecen unas casas y otras, es tarea complicada si no se conoce la zona.

En cualquier caso, lo que está fuera de toda duda, es que dentro de la zona de 'Luanco' sí está incluido Peroño, pues forma parte de la zona territorial que abarca la capital del concejo. Peroño forma parte de Luanco. Y todas las acometidas de la red integral de aguas de la zona de Luanco (Peroño incluido), las ejecutó la empresa del testigo D. Cosme.

Así mismo, el testigo manifestó no conocer a DIRECCION000 CB y afirmó que durante la ejecución de esos trabajos, nunca coincidieron con esa empresa.

Por otra parte, el testigo D. Justino, dueño de la empresa ARIEXCA, manifestó que eran proveedores de AQUAGEST y que realizaron numerosos trabajos para ellos, apuntando conocer al jefe de servicio, D. Juan Ramón.

Según su declaración en fase de instrucción, íntegramente ratificada por el testigo en el juicio oral, los trabajos efectuados para AQUAGEST se extendieron desde abril del 2010 hasta el 15 de abril del año 2011, realizando trabajos en: Maqua, Laviana, La Vellera y Avilés (a partir del minuto 37:31 del vídeo nº 31).

Cuando le preguntan por el polígono de Maqua, el testigo contesta que esas obras consistieron en ejecutar la red principal de abastecimiento (minuto 38:12 del vídeo 31).

De la documentación aportada por este testigo y que consta en la caja documental nº 3, a partir del folio 170 y siguientes de la misma, encontramos las numerosas facturas que, por trabajos ejecutados, se libraron a la empresa AQUAGEST.

Entre ellas cabe destacar - por tener directamente relación con trabajos de 'acometidas de agua' o similares - entre otras, las siguientes:

- FOLIO 185 factura NUM073 de fecha 31/03/2010, obra MEJORA RED DE ABASTECIMIENTO EN LAVIANA: 6.488,04 euros.

- FOLIO 189 factura NUM074 de fecha 30/04/2010, obra MEJORA RED ABASTECIMIENTO LAVIAN - GOZON: 5.919,71 euros.

- FOLIO 193 factura NUM075 de fecha 31/05/2010, obra MEJORA RED ABASTECIMIENOT LAVIANA - GOZON: 8.816 euros.

- FOLIO 194 factura NUM076 de fecha 31/05/2010, obra MEJORA RED ABASTECIMIENTO LAVIANA - GOZON: 3.030,50 euros.

- FOLIO 195 factura NUM077 de fecha 31/05/2010, REPOSICIONES EN EL FERRRO Y OTROS. Importe 2.664,08 euros

- FOLIO 202 factura NUM078 de fecha 30/06/2010, obra MEJORA RED ABASTECIMIENTO LAVIANA - GOZON: 2.329,38 euros.

Además, el testigo declaró no conocer de nada tampoco a DIRECCION000 C.B, manteniendo que durante el tiempo que desempeñaron sus trabajos, no coincidieron con trabajadores de ninguna otra empresa, a excepción de: ASFALTOS QUINTANOSA S.L (a la que subcontrataron ellos para el tema del asfaltado) y EXCAVACIONES VARONA (estos datos constan al folio 902 de autos, declaración testifical en fase de instrucción, íntegramente ratificada por el testigo al inicio de su toma de declaración en el juicio oral). Y que su empresa sí que tenía maquinaria propia.

Trayendo nuevamente a colación aquí la declaración del Sr. Horacio al respecto del tema de la maquinaria, cuando la Sra. Fiscal le pregunta al testigo, éste manifiesta que sí que vio máquinas por allí, en concreto una pala y un dúmper. Maquinaria que, en ningún caso, era propiedad de DIRECCION000 C.B, pues como se encargó de aclarar el testigo Sr. Pedro Enrique durante su intervención, la comunidad de bienes carecía de infraestructura suficiente y de ningún tipo de maquinaria; no constando tampoco datos sobre contratos de alquiler o similares.

La suma de todas las facturas que acabo de reseñar por trabajos ejecutados por la empresa ARIEXCA S.L y facturados a AQUAGEST alcanza la cantidad total de (s.e.u.o) 29.247,71 euros. Mientras que la suma de las cantidades de las dos facturas giradas por DIRECCION000 C.B a AQUAGEST (la nº NUM033 y la nº NUM034) alcanza (s.e.u.o) los 66.966,18 euros.

Bien, llegados a este punto y analizando toda la prueba hasta aquí expuesta, podemos extraer varias ideas: el testigo Sr. Juan Ramón, si bien se refirió a obras de mejora de la red de abastecimiento en el término municipal de Gozón, ni concretó en qué parroquias se había requerido la intervención de la mano de obra de los trabajadores de DIRECCION000 C.B (y eso que él en aquella época era jefe de servicio de Gozón), ni tampoco pudo confirmar haber visto por sí mismo, la realización de esos trabajos; puesto que era Justiniano quien se ocupaba tanto de encargarlos, como de supervisarlos. Y que le

'consta' que esos trabajos se hicieron por comentarios de sus trabajadores y del propio Justiniano. El Sr. Horacio explicó que se ejecutaron acometidas de aguas en Bañugues, que habría según los días entre 4 y 6 trabajadores y que había maquinaria en el lugar. Los dos únicos trabajadores de DIRECCION000 C.B manifestaron que su labor profesional se extendió hasta el mes de junio del año 2010 y las dos facturas analizadas están fechadas en abril y marzo del año siguiente; ninguno de los dos aludió a este tipo de trabajos (acometidas o traídas de aguas) durante sus testimonios; el testigo Sr. Cosme sí afirmó haber efectuado trabajos de acometidas en Luanco (parroquia limítrofe con la de Bañugues y en la que se incluye la zona de Peroño), a la vez que aseguró no conocer de nada a la comunidad de bienes DIRECCION000 C.B; el testigo Sr. Justino confirmó igualmente haber ejecutado diversos trabajos para AQUAGEST en algunas parroquias de Gozón, tal y como lo evidencian las facturas que antes reseñé. Este testigo tampoco conocía a DIRECCION000 C.B y negó haber coincidido con trabajadores de esa comunidad de bienes, pero, casualmente, sí que le sonaba la empresa EXCAVACIONES VARONA, a la que se refirió expresamente sin que nadie le adelantara su nombre. Por último, es preciso apuntar el desfase de cantidades existente entre las facturas giradas por ARIEXCA y las giradas por DIRECCION000 C.B a AQUAGEST, habiendo casi cuarenta mil euros de diferencia, pagados a una comunidad de bienes sin sustrato económico, sin infraestructura para acometer ese tipo de obras y sin maquinaria alguna, por el simple hecho de 'prestar apoyo a AQUAGEST con mano de obra de dos trabajadores', tal y como el testigo Sr. Juan Ramón manifestó durante su declaración. Es decir, por los trabajos efectivamente realizados por una empresa solvente, con maquinaria y trabajadores, se facturan menos de treinta mil euros en total (seis facturas) y a la comunidad de bienes DIRECCION000 C.B, por prestar ayuda a los trabajadores de AQUAGEST, con mano de obra de sus trabajadores, se factura casi el doble (dos facturas). Dato que, desde mi punto de vista, evidencia la falsedad de los trabajos que aparecen recogidos en ambas facturas.

Todo lo anterior me lleva a considerar que ni la factura nº NUM033 ni la factura nº NUM034 se corresponden con trabajos efectivamente realizados ni ejecutados por la comunidad de bienes DIRECCION000 C.B; siendo pues ambas, falsas.

Continuando ahora con el análisis de la factura nº NUM039, concepto: 'insonorización de la sala de conferencias y otras reformas' de fecha 28 de febrero de 2011.

Dos fueron los testigos que se refirieron de forma expresa a estas obras ejecutadas en la sede de la empresa AQUAGEST en la localidad de Avilés:

1.El testigo Sr. Leonardo manifestó que se hizo una sala nueva de video conferencias y que se hicieron obras en los baños porque la instalación eléctrica no cumplía con la normativa de prevención de riesgos laborales. Apunta que desconoce quién ejecuto tales obras.

Respecto a las primeras, las de la sala de video conferencias, el testigo mantiene que 'antes había un despacho y se convirtió en sala de conferencias' (a partir del minuto 15:33 del vídeo nº 48). Y al inicio de su explicación sobre este tema, deja claro que estuvo trabajando allí desde enero de 2010 hasta finales de ese mismo año; apuntando que se trasladaron a esa sede en el mes de enero. Dejando entrever pues, que si estuvo trabajando allí hasta diciembre del 2010, las obras se llevarían a cabo durante ese periodo de tiempo. Es más, el testigo afirma que cuando ellos llegaron a la sede (en el mes de enero de 2010), lo primero que se hizo fue una sala de video conferencias. La factura emitida por este concepto, no obstante, está fechada el 28 de febrero de 2011.

2.El testigo D. Carlos Antonio, quien fue gerente de 'Aguas de Avilés', igualmente se refirió al tema de las obras en la sede de la empresa, manifestando que ese espacio antes era un despacho, que desconoce la distribución anterior, pero que sabe que pasó a ser una sala de reuniones. Ni recuerda como era antes, ni tampoco quien llevó a cabo las obras.

No se practicó más prueba sobre el particular, encontrándonos pues que en este caso hay dos testigos que aseguran que las obras de reforma en la sede de la empresa sí se llevaron a cabo; desconociendo no obstante la empresa o persona que se encargó de su ejecución. Y aunque existe cierta contradicción entre lo manifestado por el primer testigo respecto al momento en que se acometieron las mismas (pues como él apuntó, lo primero que se hizo cuando llegaron a la sede en el mes de enero del año 2010, fue esa sala de video conferencias) y la fecha estampada en la factura nº NUM039; lo que aquí estamos analizando es si la factura se corresponde con trabajos efectivamente realizados, contando en esta ocasión con dos testigos que, desde mi perspectiva, declararon con sinceridad a este tema. Surgiendo pues, cuanto menos, la duda sobre el particular, dado que 'falsear' la fecha de la factura u otros elementos de la misma no integraría por sí solo el tipo delictivo por el que se ha formulado acusación.

Y no podemos obviar tampoco lo alegado por el testigo Sr. Pedro Enrique cuando explicó que, en la Agencia Tributaria, no se habían considerado falsas algunas de las facturas que DIRECCION000 C.B giró a AQUAGEST al haber hecho indagaciones que les habrían evidenciado que,algunas de esas obras, pudo haberlas realizado el ciudadano chileno Jesús Luis. Siendo así que en la causa existe una factura emitida por INTERIOX (donde figura como legal representante esta misma persona) a AQUAGEST por obras consistentes en 'adecuación baños calle la Cámara 19 a normativa prevención de riesgos laborales' por importe de 7.872,96 euros, que no es objeto de acusación. Esa factura apareció en el registro domiciliario efectuado en casa de Lorenza y consta al folio 94 de la caja documental nº 10.

Los dos testigos a que antes me referí explicaron que, además de la sala de video conferencias, también se habían realizado obras en las instalaciones eléctricas de los baños de la sede porque, el técnico de prevención de riesgos laborales les previno en ese sentido, aconsejándoles el cambio en la instalación. Especialmente conciso fue el testigo Sr. Carlos Antonio al apuntar que el técnico de prevención Eleuterio comentó que había que cambiar los enchufes porque estaban al lado de los grifos y por motivos de seguridad y salud en el trabajo había que cambiar la instalación eléctrica. Luego si esta persona ejecutó las mencionadas obras, pues esa factura no ha sido discutida ni en cuanto a su existencia, ni en cuanto a su veracidad, no sería ilógico entender que pudo acometer también las de la sala de video conferencias.

De tal manera que, en atención a lo hasta aquí valorado, existiendo cuanto menos dudas razonables sobre la realización de las obras relativas a la reforma de un espacio de la sede de la empresa AQUAGEST, sita en la Calle la Cámara de Avilés, para destinarla a una sala de reuniones y de video conferencias, pues dos testigos sinceros así lo declararon en el plenario, y no siendo ilógico pensar que las mismas pudieran haber sido acometidas por Jesús Luis (persona supuestamente relacionada con la comunidad de bienes DIRECCION000 C.B y con el acusado Aurelio - tal y como concluyeron tanto los agentes de la Brigada de delitos económicos, como el testigo Sr. Pedro Enrique -, lo que únicamente conllevaría una 'falsedad de tipo ideológico', al haberse alterado simplemente el documento en alguna de sus partes, pero siendo cierta y real la relación jurídico comercial que subyace al mismo), considero que dicha factura no debe de ser considerada falsa, a la luz de las importantes dudas que surgen sobre el particular y en atención al principio 'in dubio pro reo'.

Para finalizar este segundo bloque de facturación, abordaré la última de las facturas, a saber, la nº NUM038 de fecha 15 de abril de 2011, concepto 'Ampliación de obra en polígono de Macua' por importe de 38.910,50 euros.

Cuando los dos trabajadores de DIRECCION000 C.B declararon en el plenario, y concretaron los distintos trabajos y las zonas en las que los prestaron, ambos coincidieron en señalar que habían realizado obras en el polígono de Maqua.

Así, el testigo Sr. Efrain explicó que llevaron a cabo obras en el mencionado polígono consistentes en pasar tubos por debajo de unas aceras; nuestra misión era picar para darle 'cabida' a la (...) hacer zanjas para que pasaran por la alcantarilla y meter todos los cables (...).A partir del minuto 46:32 del vídeo nº 30.

Y el testigo Sr. Fernando mantuvo que en Maqua lo que hacían era meter mangueras para el tendido eléctrico aprovechando que habían hecho zanjas para meter el agua. Para dar luz a las farolas; donde iban la general, abrían metro y medio dos metros de zanja hasta llegar a la farola de la acera.A partir del minuto 56:38 del video nº 30.

Por su parte, el testigo Sr. Juan Ramón expuso que en esta obra (la ejecutada en el polígono de Maqua) hubo un problema con los propietarios de algunas naves del polígono, puesto que querían puntos de luz. Esto es algo que no estaba dentro del proyecto inicial, no estaban pues incluidas esas certificaciones tampoco. Estas obras y su coste las asumió el concesionario y dice que las ejecutó DIRECCION000 C.B. Preguntado también por los materiales: dice que aquí no hacían falta porque lo que hicieron fue aprovechar el hueco de las zanjas para meter los cables de la instalación eléctrica. Según el testigo, para esta obra, él mismo se reunió con los trabajadores de DIRECCION000 (cree recordar que uno se llamaba Rosendo y que el otro apenas hablaba, se presentó y poco mas), concertó una visita y les explicó lo que tenían que hacer. Mantiene que las obras sí se hicieron y que era muy urgente llevar a cabo dicha obra. El importe total de estas obras ascendió en torno a 32.972 euros más IVA, y dice que por los trabajos realizados, la urgencia de hacerlo y demás, le parece un precio razonable.

También mantiene el testigo que la obra que aparece en los documentos 33 y 34 de los presentados por el letrado Sr. Suárez Hernández al inicio de la vista, se corresponden con los proyectos de la obra del meritado polígono y que la misma se encargó a la empresa ARIEXCA S.L, diferenciando dos tipos de trabajo; éstos, y los que hubo que hacer con urgencia consistentes en llevar luz a parte de las naves del polígono.

El testigo Sr. Justino, legal representante de ARIEXCA, cuando declaró en el plenario, confirmó que por parte de su empresa se había llevado a cabo esta obra en el polígono de Maqua; y también aclaró, a preguntas del Sr. Suárez que ellos no ejecutaron las obras relacionadas con la acometida eléctrica.

A preguntas de la Fiscalía, el testigo Sr. Juan Ramón mantuvo que la entrevista que tuvo él personalmente con trabajadores de DIRECCION000 C.B fue en el año 2011; primero habló por teléfono con Aurelio y comentaron el tema. Continua declarando que los trabajadores que aparecieron en la visita dijeron ser trabajadores de DIRECCION000 (a partir del minuto 21:08 del vídeo nº 49).

Uno de los trabajadores de DIRECCION000 C.B, concretamente el Sr. Efrain, dio a este respecto un dato relevante, pues cuando está relatando las obras y los contratos que firmó con DIRECCION000, dice que fueron dos, que eran contratos temporales. Así, a partir del minuto 44:17 del vídeo nº 30: 'fueron contratos temporales'le pregunta la Sra. Fiscal si hubo más de un contrato y contesta: 'si, dos me parece'. Minuto 44:50, a raíz de que la fiscalía le pregunta si entre los meses de marzo a junio de 2010 hubo dos contratos, el testigo explica: 'no, luego fuimos a otra obra'y que le parece que también tenían contrato para esa obra. Minuto 46:01: preguntado por el motivo por el que cesa su relación con DIRECCION000: 'pues porque acabamos la obra aquella, la última que hicimos' 'era en el polígono de Avilés, cómo se llama el polígono de Avilés, hombre éste ... ahí por donde la ría allí en Avilés ... hay un polígono ahí, no me acuerdo como se llama hombre ... Maqua'.Y a continuación explica las obras que hicieron allí.

Así pues, aunque de forma algo confusa, el testigo distingue dos periodos: el que abarcaría de marzo a junio del año 2010, y una segunda obra que realizaron para DIRECCION000 en el polígono de Maqua, de ahí que hable de obras o contratos temporales, pero distinguiendo a la perfección estas dos fases.

Algo que coincidiría con los datos facilitados por el testigo Sr. Juan Ramón cuando afirmó, con total seguridad, haberse entrevistado con trabajadores de DIRECCION000, proporcionando incluso el nombre de uno de ellos ( Fernando), en el año 2011.

Por otra parte, también contamos con un informe pericial elaborado por el perito D. Melchor sobre el particular, en el que se analiza pormenorizadamente la ejecución de dichas obras.

El objeto del informe: es relativo al concepto reseñado en la factura nº NUM038 de fecha 15 de abril de 2011, que corresponde a 'Ampliación de obra en el polígono de Maqua'. Por importe total de 38.910,50 euros. Girada a nombre de DIRECCION000 C.B (página 3 del informe). La factura está al folio 761.

Al folio 6 del informe: el perito habla de una 'ampliación de obra' que según le manifiesta personal de AQUAGEST fue solicitada por los empresarios del polígono de MAQUA, consistente en la instalación de una red para el cableado de iluminación del vial principal, aprovechando la zanja de abastecimiento. Algo que, como antes mencioné, explicó el testigo Sr. Juan Ramón durante su testimonio. El perito hace una comprobación visual en una visita de campo, en la que constata que existe una zanja que coincide sensiblemente con la red de abastecimiento proyectada.

Al folio 7 del informe, el perito explica los tres métodos que ha empleado para verificar la existencia de conductos de alumbrado.

El perito señala que se ha efectuado trabajo de alumbrado con arqueta hormigonada en las siguientes farolas: 13, 14, 16, 18, 21, 23, 25, 27, 30, 31, 32, 33, 34, 35, 36, 37, 38, 39, 41.

Se ha efectuado trabajo sin alumbrado pero con tubos en la arqueta en las farolas siguientes: 43, 45, 47, 49, 51, 53, 55, 57, 58.

Destaca pues dos situaciones:

Puntos de luz a los que se ha llevado la canalización y posteriormente se ha cableado y se encuentran en servicio. Se trata de la zona del polígono con naves. Las tapas se encuentran hormigonadas para evitar la sustracción del cable de cobre. Se añade un ejemplo con la fotografía del punto de luz nº 13.

Puntos de luz a los que se ha llevado la canalización pero que no se han cableado. Las arquetas están sin tapa y totalmente aterradas y llenas de vegetación. Pone como ejemplo la fotografía del número 57.

Al folio 13 apunta otro ejemplo con fotografía que evidencia que se hicieron las obras las conducciones corrugadas 'asoman' en la calzada por la rotura del aglomerado asfáltico.

Al folio 15 y siguientes, está el resultado de las comprobaciones efectuadas con la cámara minCord III de la marca minCam. La cámara se intentó usar en la totalidad de las arquetas hasta las que se llevó la canalización de alumbrado. Hay comprobación positiva en las farolas número: 45, 47, 51, 55 y 57. El resultado de la comprobación se encuentra en el folio 17 del informe. Hay vídeo incluso de las comprobaciones efectuadas. En la farola 43 no es posible puesto que los tubos están a la vista y están doblados y asfaltados; en la farola 49 no es posible introducir la cámara porque los tubos están colmatados de caracoles a 1 m de la boca aproximadamente; la 53 no es posible introducir la cámara porque los tubos a la vista se encuentran doblados y asfaltados; y en la 58 no es posible introducir la cámara porque la arqueta está completamente aterrada. El perito también apunta que: posteriormente a las obras, se ejecutaron otras de abastecimiento de gas que discurren por la acera de la margen norte entre los puntos de luz nº 41 y 55, acera que fue posteriormente aglomerada y que dejó inaccesibles algunas de las arquetas de alumbrado al no contar con tapa de registro.

Así mismo, ejecuta calicatas a fin de comprobar la existencia real de las canalizaciones de alumbrado. Se realizaron el día 3 de noviembre de 2016. Se hicieron cuatro para evitar males mayores a terceros.

Calicata 1: en el punto de luz nº 58: se localizan dos tubos de PE 63 mm a 20 cm de la superficie. Hay imagen al folio 19 del informe.

Calicata 2: entre los puntos de luz 41 y 43, es un tramo entre farolas y se localizan dos tubos de PE 63 mm a unos 25 cm de la superficie. Hay imagen al folio 20 del informe.

Calicata 3: se efectúa en la conexión de la canalización general con el punto de luz nº 30. Se trata de una conexión de una farola intermedia y se localizan 4 tubos de PE 63mm, dos conectan con el punto de luz anterior nº 27 y otros dos con el punto de luz siguiente (nº 33) y están a unos 15 o 20 cm de la superficie. Hay imagen al folio 21 del informe.

Calicata 4: en la conducción general entre los puntos de luz 13 y 14. Es un tramo entre farolas y se localizan 2 tubos de PE 63 mm a unos 25 cm de la superficie. Hay imagen en el folio 22 del informe.

El circuito de esta canalización discurre entre los puntos de luz nº 13 y 58, con un cruce e margen a la altura del nº 33.

A continuación, el perito destaca en su informe que la obra se corresponde a la extensión de una red de alumbrado que conecta los puntos de luz cuya ubicación lo permite por ubicarse en la misma margen de la red de abastecimiento ejecutada.

Hay un total de 4.286 metros de tubo de PE 63mm corrugado y 33 metros de excavación en zanja, posterior relleno de hormigón y reposición de aglomerado en las zonas de conexión entre la línea de abastecimiento y las arquetas de los puntos de luz.

Al folio 24 el perito mantiene que estas obras no aparecen en el certificado final de obra expedido. Dato explicado convenientemente por el testigo Sr. Juan Ramón en su intervención.

Se concluye pues, por el perito, que las obras sí se llevaron a cabo y se ejecutaron, tal y como se recoge en sus conclusiones.

De todo lo hasta aquí analizado, esta juzgadora estima que existe prueba suficiente para considerar que los trabajos que aparecen reflejados en la factura nº NUM038 se corresponden con la realidad.

Es más, a la luz de la prueba practicada estimo que, al menos, hay que reconocer la existencia de importantes dudas sobre la persona o personas que las ejecutaron; pues del testimonio tanto del Sr. Juan Ramón, como del Sr. Efrain y del Sr. Fernando no es ilógico pensar que fueran los antiguos trabajadores de DIRECCION000 C.B quienes los llevaran a cabo, tal y como explicó el Sr. Efrain en su declaración.

El tercer grupo de facturas (folio 5.608).-

La Fiscalía recordemos que apunta: igualmente, elaboraron otras tres facturas emitidas por ' DIRECCION000 C.B' con cargo a AQUAGEST PTFA S.A, por obras en las zonas de Gozón y Cangas de Onís, que no fueron realizadas por la comunidad de bienes, sino, en su mayor parte, por D. Cosme y la mercantil ARIEXCA. Estas facturas son - según consta literalmente en el escrito de acusación - las siguientes:

- Factura NUM018 de fecha 31 de enero de 2011, 'reposiciones varias zona de Peroño', por importe de 2.784,80 euros.

- Factura NUM041 de fecha 31 de enero de 2011, 'realización de ampliación de red en Laviana Gozón', por importe de 10.466,60 euros.

- Factura NUM032 de fecha 28 de febrero de 2011, 'realización de acometida de agua potable y ampliación de red en Cangas de Onís' por importe de 9.286,60 euros.

Como en el caso del bloque anterior, es necesario corregir algunos de los datos consignados en el escrito de la Fiscalía, pues las fechas y algunos de los conceptos reseñados en el mismo, no son correctos. Algunos de estos datos fueron oportunamente aclarados con los peritos de la AEAT cuando el día 5 de diciembre prestaron declaración en el plenario, y los demás se derivan del contraste de dicha información con las facturas que constan en la causa como abonadas por AQUAGEST (folios 747 y siguientes de la causa).

De tal manera que, la factura NUM018 es de fecha 15 de enero de 2011 y el concepto es 'realización de ampliación de red en Laviana, Gózon' por importe de 10.466 euros (folio 756 de autos y folio 1.565 vuelto de la causa). La factura referida en el escrito de la fiscalía nº 2/2011 no existe en autos; en los folios 747 a 761 (facturas efectivamente abonadas por AQUAGEST) y en el folio

1.565 vuelto - informe de D. Pedro Enrique -) no hay ninguna factura emitida bajo ese número. Como acabo de apuntar, el concepto y el importe que la Fiscalía indica en la factura nº NUM041, se corresponden en realidad con la factura nº NUM018, de fecha 15 de enero de 2011. Y la factura nº NUM032, en realidad es de fecha 14 de febrero de 2011.

Así pues, este tercer bloque, quedaría reducido tan solo a dos facturas (la nº NUM018 y la nº NUM032 que constan a los folios 756 y 757 de autos).

La primera de ellas, la nº NUM018 se refiere a unos supuestos trabajos realizados en la zona de Laviana, en el concejo de GOZON por importe de

10.466 euros. Ya tuve ocasión de analizar en el bloque anterior, la intervención que la empresa ARIEXCA había tenido en la ejecución de obras en varias parroquias de Gozón, entre las que destacan precisamente, trabajos de acometidas en Laviana. Así, vuelvo a reseñar, entre otras, las siguientes facturas:

FOLIO 185 factura NUM073 de fecha 31/03/2010, obra MEJORA RED DE ABASTECIMIENTO EN LAVIANA: 6.488, 04 euros.

FOLIO 189 factura NUM074 de fecha 30/04/2010, obra MEJORE RED ABASTECIMIENTO LAVIAN - GOZON: 5.919,71 euros.

FOLIO 193 factura NUM075 de fecha 31/05/2010, obra MEJORA RED ABASTECIMIENOT LAVIANA - GOZON: 8.816 euros.

FOLIO 194 factura NUM076 de fecha 31/05/2010, obra MEJORA RED ABASTECIMIENTO LAVIANA - GOZON: 3030,50 euros.

FOLIO 202 factura NUM078 de fecha 30/06/2010, obra MEJORA RED ABASTECIMIENTO LAVIANA - GOZON: 2.329,38 euros.

Ya analicé que la empresa ARIEXCA había prestado servicios para AQUAGEST hasta el mes de abril del año 2011, y que su legal representante manifestó desconocer qué era DIRECCION000 C.B; apuntando también que no había coincidido con personal ni trabajadores de la misma durante el tiempo que ejecutó tales obras.

A la luz de las facturas señaladas, es evidente que las acometidas para la mejora de la red de abastecimiento de Laviana en Gozón, fueron ejecutadas por esta empresa, como apunta la Sra. Fiscal en su informe, remitiéndome aquí a todo lo valorado al respecto cuando analicé las facturas nº NUM033 y nº NUM034 del año 2011 para evitar reiteraciones indebidas. Y que, en igual sentido, la empresa EXCAVACIONES VARONA también había ejecutado trabajos de abastecimiento de red de agua en algunas zonas del concejo de Gozón, como por ejemplo en Luanco (capital del concejo limítrofe con la parroquia de Bañugues).

Llego pues a la misma conclusión: que los trabajos descritos en la factura NUM018 no se corresponden con la realidad, siendo pues dicho documento falso.

En cuanto a la segunda de las facturas, la nº NUM032 'realización de acometida domiciliaria de agua potable y ampliación de red en Cangas de Onís' por importe de 9.286,60 euros y que consta al folio 757 de la causa. La Sra. Fiscal la engloba en el mismo apartado que la anterior, considerando que la mayor parte de estas obras fueron ejecutadas por D. Cosme y por la mercantil ARIEXCA.

Sin embargo, esta afirmación no es del todo cierta, pues ni uno ni otro testigo afirmaron haber trabajado en esa localidad.

De la totalidad de las facturas aportadas a la causa por la mercantil ARIEXCA (folios 171 a 203 de la caja documental nº 3) no se aprecia ninguna relativa a trabajos en Cangas de Onís. Por su parte, el Sr. Cosme tampoco manifestó haber ejecutado trabajo alguno en dicha localidad.

Sobre esta factura, en cambio, sí se practicó prueba al respecto en el plenario. En concreto, la testifical de D. Juan Pablo, quien declaró al respecto: que es el jefe de servicio de la zona de Cangas de Onís desde 2007. Se le exhibe el folio 757 de la causa y dice no haber visto nunca esa factura, pero reconoce los trabajos realizados en Cangas de Onís. Según manifiesta, en esa época necesitaba 'mano de obra' y pidió ayuda a Justiniano, pues era su jefe; motivo por el que le solicitó ayuda, siendo éste quien 'se lo solucionó'; mantiene que llegaron dos operarios y que estarían trabajando unas dos semanas. Su labor era descubrir las acometidas a 'pico y pala'. Sin medios mecánicos por el riesgo de dañar las tuberías. Insiste en que sí se hicieron las obras, que fue él fue el que las organizó y el capataz le dijo que se habían realizado. Relata que se trató de un trabajo un poco excepcional(minuto 32:28 del vídeo nº 49). Justiniano le llamó 'al tiempo' para ver y confirmar las horas de trabajo y hablaron de una cantidad en torno a 7.000 euros por los trabajos. Dice que el precio facturado finalmente le parece adecuado al trabajo efectuado. Por último, apunta que las obras que se hicieron respecto a esa factura se llevaron a cabo en Villanueva, donde tienen unos 60 abonados y que las obras se hicieron a principios del año 2011. Esta declaración consta desde el minuto 30:18 al minuto 33:20 del vídeo nº 49.

Y tanto que se trató de una obra 'un tanto excepcional', ya que, de la documentación que consta en la caja documental nº 8 relativa al Ayuntamiento y concejo de Cangas de Onís, no se desprende soporte documental alguno que justifique su existencia.

Si analizamos su contenido, podemos extraer la siguiente información: DEL FOLIO 1 - 41: RENOVACION SISTEMA VILLAVERDEFECHA DE REDACCION: OCTUBRE DE 2010; el presupuesto de ejecución material eran 40.510,15 euros. Y se desglosaba de la siguiente manera: 1. Movimiento de tierras y demoliciones; 2. Obras de fábrica; 3. Instalación de tubería y nudos de conexión; 4. Cámara de llaves; 5. Reposiciones y varios.

DEL FOLIO 42 - 88: REFUERZO ABASTECIMIENTO A TRESANO.

FECHA DE REDACCION DEL PROYECTO: NOVIEMBRE DE 2010; el presupuesto de ejecución material eran 89.584,59 euros. Y se desglosaba así: 1. Movimiento de tierras y demoliciones; 2. Obras de fábrica; 3. Captación; 4. Instalación de bombeo; 5. Instalación de tubería y nudos de conexión; 6. Reposiciones y varios.

El presupuesto base de licitación ascendía a 125.794,68 euros.

DEL FOLIO 89 - 124: RENOVACION PARCIAL SOTO DE CANGAS.

La fecha de redacción del proyecto es SEPTIEMBRE DE 2010. El presupuesto de ejecución material se distribuía así: 1. Movimiento de tierras y demoliciones; 2. Obras de fábrica; 3. Instalación de tubería y nudos de conexión; 4. Reposiciones y varios. El presupuesto total: 19.956,54 euros. Y el presupuesto base de licitación ascendió a 28.022,97 euros.

DE LOS FOLIOS 206 - 328 exp previas 7_2013.

En el folio 324: acta de recepción de la obra 'renovación parcial de la red de distribución de soto de cangas (CANGAS DE ONIS)'. La fecha de adjudicación fue noviembre del año 2011 y el presupuesto líquido eran 28.022,97 euros. En fecha 26 de enero de 2012 el director de obra y el jefe de obra hacen constar que se tienen por recibidas las obras, encontrándose correctas y ejecutadas conforme a las condiciones facultativas.

Al folio 326 está la certificación de las obras relativas a la renovación parcial de la red de distribución de soto de cangas. Se expide el 17 de mayo de 2012 por Benjamín. Certifica que las mismas se empezaron en fecha noviembre 2011 y se terminaron en enero de 2012.

FOLIOS 125 - 165: REFUERZO DEL ABASTECIMIENTO A TARANO.

La fecha de redacción del proyecto es de octubre de 2010. El presupuesto de ejecución material fue 26.818,76 euros que se distribuían así: 1. Conducciones; 2. Captación; 3. Cámara de llaves; 4. Reposiciones y varios. En el folio 325 encontramos otra acta de recepción de obra 'refuerzo del abastecimiento a tárano (CANGAS DE ONIS)'. La fecha de la adjudicación fue en enero del 2012 y el presupuesto líquido de adjudicación fue de 37.658,90 euros.

Al folio 327 está la otra certificación de las obras relativas al refuerzo de abastecimiento a tárano. Se expide el 17 de mayo de 2012 y en él se certifica que las obras empezaron en enero de 2012 y se terminaron en abril de 2012.

FOLIO 166 - 205: MEJORA DE LAS CAPTACIONES DEL PANDAL.

La fecha de redacción del proyecto es noviembre de 2010. El presupuesto de ejecución material ascendió a 24.529,78 euros que se organizaban así: 1. Movimiento de tierras y demoliciones; 2. Captación; 3. Reposiciones y varios. Y el presupuesto base para la licitación ascendió a 34.444,72 euros. Por tanto, las obras que se ejecutaron en los capítulos: 'RENOVACION PARCIAL SOTO DE CANGAS' y 'REFUERZO DEL ABASTECIMIENTO A TARANO' según las certificaciones de obra, en el primer caso empiezan noviembre del 2011 y terminan en enero del 2012; y en el caso segundo, las obras comienzan en enero de 2012 y terminan en abril del 2012.

En cuanto al resto de obras: RENOVACION DEL SISTEMA VILLAVERDE; REFUERZO DEL ABASTECIMIENTO A TRESANO y MEJORA DE LAS CAPTACIONES DEL PANDAL.

1. Villaverde: renovación de la red de esta localidad de CANGAS DE ONIS. El presupuesto se reparte de la siguiente manera 'movimiento de tierras y demoliciones': 15.949,94 euros; 'obras de fábrica' 2.171,35 euros; 'instalaciones de tubería y nudos de conexión': 10.495,97 euros; 'cámara de llaves': 9.055,17 euros; 'reposiciones y varios': 2.837,72 euros.

2. Tresano: refuerzo del abastecimiento de Tresano, del que se abastecen las localidades de Tresano, Labra, Cebia y Perlleces. El presupuesto se reparte de la siguiente manera 'movimiento de tierras y demoliciones': 13.352,28 euros; 'obras de fábrica': 2.559,01 euros; 'captación': 7.173,28 euros; 'instalación de bombeo': 31.765,23 euros; 'instalación de tubería y nudos de conexión': 23.446,65 euros; 'reposiciones y varios': 11.288,14 euros.

3. Captaciones del Pandal: mejorar las captaciones del sistema de abastecimiento del PANDAL. El presupuesto se distribuye por capítulos de la siguiente manera 'movimiento de tierras y demoliciones': 1.387,44 euros; 'captación': 22.427,88 euros; 'reposiciones y varios': 714,46 euros.

Ninguno de los conceptos o partidas, ni ninguna de las cantidades que aparecen reflejadas, se corresponden con lo que aparece reflejado en la factura nº NUM032; de ahí que al testigo se le preguntara expresamente en cuál de estas localidades o zonas es donde se había ejecutado tal trabajo; contestando expresamente el testigo, a preguntas de la que suscribe, y yendo uno por uno, que 'en ninguna de ellas', concretando que fueron trabajos realizados en 'la localidad de Villanueva' y que era una tarea del servicio(aunque momentos antes - minuto 32:28 de su testimonio - había definido tal trabajo como 'una obra un tanto excepcional para justificar por qué tuvo que solicitar ayuda o refuerzo de plantilla a su entonces jefe, Justiniano) y no una obra extraordinariacomo las incluidas en esos cinco capítulos. A partir del minuto 35:48 del vídeo nº 49.

Respecto a esta información, nada cambia el hecho apuntado por el letrado Sr. Suárez Hernández al respecto de la existencia de una prórroga del contrato de concesión que existía entre el Ayuntamiento de Cangas de Onís y ASTURAGUA, posteriormente AQUAGEST.

Así consta efectivamente a los folios 301 y siguientes de la referida caja. Pero en dicha documentación, se vuelve a hacer expresa referencia a las mismas zonas ya indicadas folio 303: 'mejora de las captaciones del Pandal; renovación parcial de la red de distribución de Soto de Cangas; refuerzo del abastecimiento a Tárano; refuerzo del abastecimiento a Tresano y su zona de influencia; renovación del sistema de abastecimiento de Villaverde'.

Como estaba argumentando, de esta declaración testifical se deduce, sin lugar a dudas, que las obras en cuestión se llevaron a cabo y se ejecutaron por dos trabajadores; pero con la misma certeza se deduce que no fueron trabajadores de DIRECCION000 C.B quienes las realizaron. Fue Justiniano quien, a solicitud del jefe de obra del concejo de Cangas de Onís, envió a dos operarios; no fue DIRECCION000 C.B.

Fue Justiniano quien, una vez confirmados los trabajos encargados, llamó al testigo para preguntarle las horas que habrían invertido y las horas de trabajo efectivo; y fue Justiniano quien concertó el precio con el mismo. Ninguna gestión tuvo pues DIRECCION000 C.B en dicha operación. Por no hablar, claro, de que ninguno de los dos trabajadores con que contaba DIRECCION000 C.B manifestó haber estado ni realizado trabajo alguno en Cangas de Onís.

Ni el acusado Justiniano, ni el acusado Aurelio, se refirieron en modo alguno ni a esta factura ni a estas obras en Cangas de Onís.

Así pues, las obras se llevaron a cabo, pero no por DIRECCION000 C.B, comunidad de bienes que, sin embargo, giró la factura y cobró su importe, sin que se corresponda con una relación jurídica ni negocio jurídico real alguno entre las partes (AQUAGEST - DIRECCION000 C.B) y sabiendo que tales obras no se habían ejecutado por operarios de la comunidad de bienes.

Concluyo pues, que la factura en cuestión es falsa.

DECIMOCTAVO.-Ya por último, entraré a analizar el tercer bloque de facturas, que se corresponden con las recogidas en el ordinal 10º de la conclusión 1ª del escrito de la Fiscalía, y ordinal 4º de la conclusión 1ª del de la acusación particular.

Recordemos que éste se refiere a 'nueve facturas que aparecían emitidas por Patricio, que no tenían relación alguna con el establecimiento hostelero, con cargo a AQUAGEST PTFA S.A, todas ellas por gestión bar de la piscina de Corvera, fechadas entre los meses de marzo a diciembre de 2010 por importes entre 5.800 y 5.900 euros cada una'.

Al inicio de las sesiones del juicio oral, la defensa del acusado Manuel, el Sr. Cifuentes Prendes presentó, como documental, 14 facturas con el concepto 'Gestión bar de la piscina de Corvera', que constan unidas a los folios 65 a 79 de la PIEZA SEPARADA DOCUMENTAL 3; así como otra factura, donde figura como concepto 'reposición de maquinaria robada bar piscina de Corvera'.

Las mismas fueron impugnadas por la defensa de la acusación particular ejercida en nombre de D. Patricio, por la Sra. García Fanjul, en su turno de intervención.

Desde esta perspectiva, llama la atención que, de las 15 facturas aportadas, tan solo en dos de ellas consta una firma supuestamente estampada por el Sr. Patricio.

Precisamente, la firma que aparece en esas facturas bajo el epígrafe 'Fdo: Patricio' en nada se parece a las distintas firmas que, de esta persona, constan en otros documentos existentes en la causa, tales como su tarjeta de permiso de residencia, o en otros documentos no impugnados por su defensa; tales como el documento de constitución de la comunidad de bienes, o la firma que aparece tanto en su declaración policial, como en su declaración en fase de instrucción. Así, por ejemplo, a los folios 14 y siguientes de la caja documental nº 12 encontramos el documento de constitución de la comunidad de bienes firmado por ambos comuneros, siendo uno de ellos D. Patricio - la firma que aparece en el lateral de dicho documento no se asemeja en nada a ninguna de las dos firmas que aparecen plasmadas en las facturas aportadas por la defensa (folios 66 y 77 de la pieza documental nº 3) -.

De igual forma, en esa misma caja nº 12, al folio 19, consta una copia del permiso de residencia del mismo, pudiéndose observar que dicha firma, en nada se parece a la que figura en los documentos aportados por la defensa del acusado Manuel. Firma que se aprecia con mucha mayor calidad en el documento que consta al folio 1.013 y 1.014 de autos y que, por cierto, fue encontrado en el portátil de Lorenza, siendo éste una copia en color de la mencionada tarjeta de su permiso de residencia. Encontrándose también otra copia, pero en blanco y negro, del referido permiso de residencia, al folio 196 de la caja documental nº 10 (efectos intervenidos en el registro de la acusada).

A los folios 57 a 60 de la causa (donde también aparece la numeración 36 a 39 rodeados con un círculo no cerrado del todo) consta la firma que el mismo estampó en su declaración en la policía; y a los folios 676 y siguientes de la causa, consta tanto en la parte lateral del folio 676, como en la parte final del folio 677 la firma que el mismo hizo constar en tales documentos. Ninguna de ellas tiene tampoco nada que ver con la que aparece en las facturas aportadas al inicio del juicio por la defensa mencionada y que, como digo, se corresponde con los folios 66 y 77.

O, por ejemplo, las firmas que aparecen en los documentos que constan a los folios: 58 de la caja documental número 3 - apertura de la cuenta bancaria de la comunidad de bienes - o folios 60 a 69 de la misma caja documental y que se corresponden con las copias de los reintegros efectuados y firmados precisamente por Patricio.

Pero es que además, en las facturas aportadas, aparecen incluso distintas firmas atribuidas, al parecer, a Patricio. Véase por ejemplo que la firma que consta en la factura nº NUM036 de fecha 'mes de mayo' (folio 66 de la PIEZA DOCUMENTAL Nº 3) nada tiene que ver con la firma que consta en la factura nº NUM033 (folio 77).

En el resto de las facturas, no aparece siquiera firma atribuida al mismo; constando únicamente, una firma cuya autoría se desconoce; a excepción de la que figura en la parte superior derecha del documento nº 72, pues el testigo Sr. Leonardo reconoció que era suya, y que la había estampado en ese documento a modo de 'validación' de la factura (minuto 39:04 del vídeo nº 48), explicando que suponía que el resto de las firmas que constan en el resto de los documentos, pertenecería a quien hubiera realizado esa labor de 'validación'.

Lo segundo que llama la atención es que, a pesar de haber sido aportadas a la causa 14 facturas (15 si contamos con la factura relativa a la 'reposición de maquinaria robada en la piscina de Corvera'), existen 16 transferencias efectuadas por AQUAGEST al número de cuenta NUM040, titularidad de D. Patricio. Así, mientras las facturas se refieren expresamente a los meses de: abril a diciembre del año 2010 - ambos inclusive - y los meses de enero, febrero, marzo, mayo y junio del año 2011; las transferencias se efectúan en las siguientes fechas:

1.Abono de 5.800 euros el día 19 de abril de 2010. Se correspondería con la factura nº NUM035.

2.Abono de 5.800 euros el día 12 de mayo de 2010. Se correspondería con la factura nº NUM036.

3.Abono de 5.800 euros en fecha 14 de junio de 2010. Se correspondería con la factura nº NUM037.

4.Abono de 5.800 euros en fecha 13 de julio de 2010. Se correspondería con la factura nº NUM027.

5. Dos abonospor importe de 5.900 euros en fecha 26 de agosto de 2010. Hay dos abonos y consta una única factura del mes de agosto. Por el acusado Justiniano se apuntó que creía recordar que había habido un problema con la factura del mes anterior y que por eso existían dos abonos en el mes de agosto; sin embargo, la factura del mes de julio consta efectivamente pagada en fecha 13 de julio. Por otra de las defensas se aportó una tesis distinta: según el letrado Sr. Cifuentes Prendes, hasta el mes de agosto se contabilizaban las facturas a principios de mes y a partir de ese mes, la cosa cambia, y se presentan las facturas a mediados, por lo que en agosto hay dos pagos, pero uno se corresponde con el mes de agosto y otro con el de septiembre. Con las de los meses de octubre y noviembre sucedió lo mismo y, de hecho, en diciembre no hay pago. Según el letrado hay 16 facturas por 16 pagos. En agosto por lo tanto, los dos pagos se corresponden con la factura de agosto y con la de septiembre. Y si bien es cierto que dicha tesis podría resultar plausible, dado que no consta transferencia efectuada en el mes de diciembre; no es verdad que existan 16 facturas, dado que, las aportadas por esta misma defensa al inicio de la vista son, en realidad, 14(15 si contamos la factura nº NUM032 de fecha 31 de enero de 2011 'reposición de maquinaria robada en piscina de Covera'). Conforme a esa tesis, el primer pago de 5.900 euros sería por la factura nº NUM028, y el segundo realizado en el mes de agosto, por la factura nº NUM079.

6.Abono de 5.900 euros de fecha 30 de septiembre de 2010. Que se correspondería con la factura nº NUM029 según la tesis del Sr. Cifuentes.

7.Abono de 5.900 euros en fecha 26 de octubre de 2010. Se correspondería con la factura nº NUM017 conforme a dicha tesis.

8.Abono de 5.900 euros en fecha 29 de noviembre de 2010. Esta correspondería a la factura nº NUM030 conforme mantuvo el Sr. Cifuentes.

9.Abono de fecha 18 de enero de 2011 por importe de 5.900 euros. Se correspondería con la factura nº NUM018.

10.Abono de fecha 3 de febrero de 2011 por importe de 5.900 euros. Se correspondería con la factura nº NUM041.

11.Abono de fecha 21 de febrero de 2011 por importe de 4.910 euros. Se correspondería con la factura nº NUM032, de fecha 31 de enero de 2011. Respecto a esta factura, el testigo Sr. Gaspar mantuvo que eso se corresponde con un robo que se produjo en agosto del año 2010, en concreto el día 19 de agosto de 2010. Fue él mismo quien interpuso la denuncia tras hablar con una camarera, que le relató qué efectos habían desaparecido: un microondas, la máquina registradora, bebidas... Desconoce quién repuso los enseres que habían sido sustraídos. Es decir, el robo se produce en el mes de agosto, se supone que la cafetería sigue a pleno rendimiento pues se siguen emitiendo facturas cada mes por la gestión de la misma, pero la factura relativa a la reposición de los efectos sustraídos no se emite hasta seis meses después y se abona siete meses después. La única mención que se hizo a un tema similar, fue la que realizó la testigo D.ª Carmen cuando relató que, un día cuando llegó a la cafetería, la máquina expendedora ya no estaba allí; manifestando ésta que había sido Aurelio quien se la había llevado 'para venderla'y que cuando le llamó para preguntarle por el tema, él mismo le contó que se la había llevado porque no le había pagado los 500 euros que le debía abonar mes a mes por llevar a cabo la gestión de la cafetería.

12.Abono de fecha 16 de marzo de 2011 por importe de 5.900 euros. Se correspondería con la factura nº NUM033.

13.Abono de fecha 4 de abril de 2011 por importe de 5.900 euros. En este caso NOconsta aportada la supuesta factura emitida; no se sabe por tanto qué ha ocurrido con este desfase y, en este caso, no hay tesis ni explicación posible sobre el particular.

14.Abono de fecha 2 de mayo de 2011 por importe de 5.900 euros. Se correspondería con la factura nº NUM034.

15.Abono de fecha 2 de junio de 2011 por importe de 5.900 euros. Se correspondería con la factura de nº NUM038.

Tanto Justiniano, como Aurelio, manifestaron en sus interrogatorios que fue el primero el que le ofreció al segundo la 'gestión' de la cafetería, negándose éste pero ofreciéndole una solución, pues conocía a una persona que 'quería establecerse en España' y que podría encargarse del tema. Esa persona era Leopoldo.

Según el acusado Justiniano, Aurelio se lo presenta, a él le parece bien por las referencias que su amigo Aurelio le da sobre esta persona, habla con los servicios jurídicos de su empresa, se redacta el contrato y se firma. No se toma ninguna precaución al respecto, ni se comprueba que cumpla los requisitos a que se hace referencia precisamente en el contrato que se firma después (cláusula novena obligaciones tributarias), tal y como el propio Justiniano reconoció a preguntas de la Fiscalía.

Así, consta al folio 1.116 el referido contrato fechado el día 1 de marzo de 2010.

Tampoco se comunicó al Ayuntamiento de Corvera la existencia de dicho contrato, ni de la fecha de inicio en que comenzaría la gestión de la cafetería, a pesar de tratarse de una obligación que la empresa había asumido conforme a los artículos 210 y 211 de la LCSP que venían expresamente recogidos en el pliego de cláusulas administrativas (concretamente en la nº 25) y a pesar de que, en fecha 18 de agosto de 2009, precisamente el acusado Justiniano había presentado un escrito ante el Ayuntamiento en el que solicitaba autorización para subcontratar la gestión de la cafetería.

El Ayuntamiento no tiene conocimiento de este tema hasta que, en el verano del año 2011 - concretamente a principios del mes de julio - se hace una visita de inspección a la cafetería y se descubre que una de las trabajadoras que allí había, ni estaba dada de alta en la seguridad social, ni tenía tampoco contrato. A partir de ese momento, cuando la corporación local pide explicaciones a AQUAGEST, es cuando la misma - en concreto el acusado Justiniano -, por escrito de fecha 3 de agosto de 2011 (folios 840 y 841 de autos), comunica por primera vez, que había concertado un contrato de gestión del servicio de cafetería con un tercero y que desconocía todo lo relacionado con el tema de la trabajadora.

Pero es que, una vez AQUAGEST es requerido por el Ayuntamiento para que aporte el contrato de gestión de la cafetería, la empresa no atiende al mismo, contestando dos años después(en el año 2013) y alegando que como los hechos están siendo objeto de investigación y la causa está declarada secreta, no pueden facilitarle la copia del contrato en cuestión.

Así, al folio 842 de la causa, consta un escrito consistente en un 'informe sobre contrato AQUAGEST' de fecha 12 de agosto de 2011, en el que el entonces Responsable del área de deportes, D. Constancio, aprecia el incumplimiento de los requisitos establecidos en los artículos 210 y 211 de la LCSP, a los que se refiere expresamente la cláusula nº 25 de los pliegos de cláusulas administrativas, sobre la falta de obligada comunicación al Ayuntamiento por parte de la empresa adjudicataria sobre la existencia de una subcontratación con una empresa externa a la corporación local para la gestión de la cafetería. Así, visto que no se ha cumplido con ese requisito, propone que se solicite copia del contrato entre AQUAGEST y la empresa subcontratada, así como copia de la resolución del contrato.

Al folio 843 consta la contestación realizada por AQUAGEST, dos años después, concretamente en fecha 20 de junio de 2013, comunicando la imposibilidad de atender dicho requerimiento porque la gestión de la cafetería está siendo objeto de investigación por parte del JUZGADO DE INSTRUCCIÓN Nº 3 de AVILES.

Algo que, desde mi punto de vista, supone una evidente intención por ocultar esta cuestión, pues cuando fueron requeridos para aportar la copia del contrato, en el año 2011, ni siquiera se habían iniciado las actuaciones que dieron lugar a la presente causa, por lo que ningún inconveniente existía para dar transparencia a la situación y facilitar toda la información y documentación relativa al tema.

Pero volviendo a la firma del contrato y el inicio de la gestión del servicio de cafetería: el acusado Justiniano manifestó, durante su interrogatorio, que había conocido a Leopoldo porque se lo presentó un día Aurelio y que, tras el problema con la primera factura que éste giró a la empresa (en la que los datos de identificación fiscal no eran correctos, motivo por el que no se pudo efectuar el pago) no volvió a saber nada más de él porque, según le contó Aurelio, éste había tenido un problema personal y se había marchado del país.

La factura a la que se refiere el acusado no ha sido presentada por la defensa; sin embargo, una copia de la misma apareció entre los papeles incautados a la acusada Lorenza en su domicilio. Así, al folio 83 de la caja documental nº 10, aparece impresa en papel reciclado de la 'AGRUPACION SOCIAL INDEPENDIENTE DE AVILES' es decir 'ASIA', una factura emitida supuestamente por Leopoldo con número de pasaporte NUM081, emitida en fecha 5 de marzo de 2010 y con número de factura NUM035, concepto 'gestión bar de la piscina de Corvera', importe 5.800 euros. En la misma se hace constar, como NIF: NUM082.

Tras la lectura del informe de la brigada de delitos económicos de la policía judicial de Oviedo, que consta a los folios 786 y siguientes (concretamente a partir del folio 806 en adelante) de la causa, no es de extrañar que no se diera 'de paso' la factura presentada, como el acusado Justiniano mantuvo en su interrogatorio, pues resulta que Leopoldo no existe en las bases de datos policiales de extranjeros (de hecho el único documento del que se tiene constancia y que pertenece a esta persona, apareció también en el registro efectuado en el domicilio de Lorenza; concretamente unas fotocopias de un documento de identidad de la República Helénica con número NUM080); y el NIF que se hacía constar en la factura, no es que no fuera un NIF correcto, es que el mismo correspondíacasualmente, con el de D. Diego.

En las anotaciones de las agendas intervenidas al acusado Aurelio encontramos apuntes que contradicen abiertamente esta versión.

Así, merece la pena destacar, de la agenda del año 2010denominada 'agenda nº 2', las siguientes:

1 DE FEBRERO de 2010: 'a las 9 ver a Justiniano en el cafe' 'llamar a Leopoldo'.

TRES DE FEBRERO de 2010: 'llamar y quedar con Leopoldo e Justiniano'.

10 DE FEBRERO de 2010: 'a las 8 h 30' ver a Justiniano en la cafetería' 'mirar lo de Leopoldo'.

21 DE ABRIL de 2010: 'comida con Leopoldo, Justiniano, Pedro y yo en las caldas'.

20 DE SEPTIEMBRE de 2010: 'preparar reunión con Leopoldo para el día 23 jueves y los empresarios; llamar y quedar con': se hace referencia a, entre otras personas, ' Justiniano Y Pedro'.

21 DE SEPTIEMBRE de 2010:'prepara todas las reuniones con los empresarios y Leopoldo para el jueves...'

Según el propio Justiniano, cuando se plantea el problema con el pago de la primera factura del mes de marzo, intenta ponerse en contacto con Leopoldo sin éxito pues, según le cuenta Aurelio, éste ha tenido un problema personal y se ha marchado del país. Sin embargo, consta en las anotaciones de la agenda de Aurelio que ambos tuvieron una comida, concretamente en Las Caldas, con el Sr. Leopoldo, el día 21 de abril de 2010. Con el que, por cierto, se prepara otra reunión en el mes de septiembre del año 2010.

También cuenta el acusado Justiniano en su interrogatorio que, tras este supuesto problema con el Sr. Leopoldo y su repentina marcha del país (versión que, como acabo de apuntar, no parece resultar cierta), Aurelio le 'vuelve a solucionar el problema' diciéndole que su socioen la comunidad de bienes (a pesar de que en la misma figuraban como comuneros el Sr. Felicisimo y el Sr. Patricio) podía ponerse al frente de la cafetería y llevar la gestión sin problemas - hágase notar que la comunidad de bienes ni siquiera se había constituido aun cuando ocurre este supuesto problema. De hecho, la factura que consta al folio 65 de la PIEZA SEPARADA DOCUMENTAL 3 está fechada el día 5 de abril de 2010, mientras que la comunidad de bienes se constituye el día 20 de abril del mismo año, tal y como consta a los folios 14 y siguientes de la caja documental nº 12 -.

Así pues, a Justiniano le vuelve a parecer una buena idea y, a pesar de solicitar a los servicios jurídicos de su empresa, la redacción de un nuevo contrato en el que figurase D. Patricio; su petición, al parecer, cayó en el olvido, pues ni él, ni los servicios jurídicos se acordaron más del tema, y como la cafetería 'estaba funcionando', Justiniano refirió haberse desentendido de esta cuestión. Hasta que, en el verano del año 2011 surge un problema con una de las trabajadoras de la cafetería, y se descubre en una visita de inspección efectuada por el Ayuntamiento a principios del mes de julio del año 2011, que la misma está sin contrato y que además no está dada de alta en la seguridad social. A este respecto, Justiniano contó que, de nuevo, pide explicaciones a Aurelio, quien le comenta que en esta ocasión ha tenido un problema con Patricio y que entonces se hizo él cargo de la cafetería (y que esto ocurriría sobre el mes de junio o julio del año 2011).

La trabajadora que estaba sin contrato y sin asegurar resultó ser Dª. Genoveva, camarera a quien había 'contratado' la también trabajadora D.ª Carmen.

En el plenario, la primera manifestó que había sido Carmen quien había contactado con ella para trabajar en la cafetería y que estaría trabajando allí unos seis u ocho meses sin contrato. Confirma que efectivamente hubo una inspección y que le pidieron 'los papeles', no pudiendo aportar ninguno porque ni había contrato, ni tampoco estaba asegurada en la seguridad social.

La segunda confirmó haber sido ella quien contactó con D.ª Genoveva, puesto que ella sola no podía estar todo el día en la cafería y le ofreció trabajo para que cubriera el turno de las mañanas, haciendo ella el de por las tardes.

D.ª Carmen refirió que la persona que le ofreció a ella el trabajo en la cafetería fue el acusado Aurelio y que, por hacerle un favor - pues se conocían del partido político ASIA y ella estaba pasando una situación delicada económicamente - le dijo que sí.

Ese trato consistía, según la testigo, en que ella le abonaría cada mes 500 euros en concepto de alquiler y a cambio, gestionaba la cafetería; quedándose ella con las ganancias que sacara. Esa cantidad se la pagaba en mano a Aurelio, indicando que, alguna vez, se la pagó a su hermana Lorenza (declaración en sede de instrucción - folios 1.259 y siguientes - que fue ratificada íntegramente por la testigo en el plenario -).

La testigo apunta que un mes que no pudo pagarle los 500 euros, Aurelio se llevó la máquina expendedora, y que esto lo comprobó porque se lo reconoció él mismo en una conversación telefónica. Respecto a la máquina expendedora, por cierto, encontramos una anotación interesante en el folio 266 del pdf en la copia digitalizada de la caja documental nº 10, que se corresponde con una agenda intervenida a la acusada Lorenza, en la que aparece la siguiente anotación: día 9 de febrero, martes, 'poner una máquina de bebida fuera en la piscina

Concreta que comenzaría a trabajar en la cafetería cuando Aurelio comenzaba a preparar la campaña de las elecciones autonómicasy que le pidió expresamente que se encargara ella, porque él, no podía. Afirmando la testigo que, hasta ese momento, la gestión supone que la llevaría el propio Aurelio.

Así, a partir del minuto 02:59 del vídeo nº 32: 'iba a dar el salto de las municipales a las autonómicas y me dijo que no se podía hacer cargo de la cafetería, que si me podía yo hacer cargo de la cafetería una temporada, fue en la campaña de las autonómicas, no sé el año que era, no tengo ni idea'.

Aquí me gustaría dejar constancia de dos anotaciones recogidas en la agenda nº 3 - año 2011 - intervenidas al acusado Aurelio y que consta en la caja documental nº 9:

13 DE ENERO de 2011 JUEVES: 'a las 12 del mediodía, reunión con toda la gente para organizar lo de IDEAS y ASIA'.

14 DE ENERO de 2011 VIERNES: 'acto de IDEAS EN TINEO a las 20 h'.

15 DE ENERO de 2011 SABADO: 'hacer lo del Molinón (repartir publicidad IDEAS').

16 DE ENERO de 2011, DOMINGO: 'precampaña en Castrillón'.

31 DE ENERO de 2011, LUNES: 'mirar lo de la camarera...'.

De lo que se desprende que Aurelio, ya desde el mes de enero del año 2011, a cuenta del comienzo de la precampaña, comenzó a buscar a alguien que gestionase la cafetería, pues, como la propia Carmen declaró 'él no podía hacerse cargo'.

La testigo deja claro que la persona que gestionaba la cafetería era Aurelio junto a su hermana Lorenza; algo que también alegó en fase de instrucción (folios 1.259 y siguientes; declaración que ratificó íntegramente la testigo al inicio de su toma de declaración como testigo en el plenario). Que es él quien le da las llaves y quien le enseña la cafetería.

Cuando, al folio 1.261 de autos, la letrada Sra. Trabado (quien renunció a la defensa del acusado Aurelio en la víspera de celebración de la presente causa) pregunta si 'es cierto que para asumir la gestión de la cafetería trató con Baltasar y no con Aurelio', la testigo responde que no, que esta mujer fuela que estaba en la cafetería y le explicó el funcionamiento de la misma, pero que con quien trató fue con Aurelio y que este le dio las llaves'.Hay algunas referencias en la causa a esta mujer; concretamente, en la agenda del año 2011 incautada a Aurelio (agenda nº 3, caja documental nº 9) aparece la siguiente anotación: día 7 de diciembre miércoles 'ingresar algo a Baltasar'. Así mismo, al folio 1.018 de la causa, consta una copia de la tarjeta de identificación de Baltasar; documento que apareció en poder de la también acusada Lorenza (como también sucediera con la documentación de Leopoldo y la de Patricio).

Y continúa manifestando que le pidió en varias ocasiones que 'le hiciera un contrato', contestándole Aurelio 'que daba igual y que no pasaba nada'.

Hasta que pasó, porque por parte del Ayuntamiento se hace una visita de inspección a la cafetería en el mes de julio del año 2011 y se descubre que D.ª Genoveva estaba trabajando allí sin contrato y sin asegurar. Si la visita se hubiera hecho en el otro turno, el resultado habría sido el mismo, pues D.ª Carmen trabajaba allí en idénticas condiciones. A este respecto, la testigo fue especialmente gráfica y detallista cuando contó que fue el propio Aurelio quien la llamó y le dijo literalmente que le dijera a Genoveva: 'que salga pitando, cierre la puerta y marche'.Pero, según la testigo, 'la llamada llegó tarde', porque la inspección llegó antes de que ella pudiera avisar y desde ese momento ya no quiso saber más de la cafetería.

Contrastando las declaraciones de las dos trabajadoras, los datos aportados por las mismas parecen indicar que ambas comenzarían a trabajar en la cafetería, aproximadamente, a principios del año 2011; pues mientras D.ª Genoveva apuntó que trabajaría unos seis u ocho meses con Carmen (folio

1.256 de autos, declaración en fase de instrucción, ratificada por la testigo en el plenario; versión que también mantuvo en el plenario); siendo así que el punto final de la etapa con ella se produce en el mes de julio del año 2011, cuando se produce la inspección (si contamos seis meses atrás, nos encontramos en el mes de enero del año 2011); D.ª Carmen apuntó que cogió la gestión de la cafetería cuando Aurelio estaba preparando la campaña de las elecciones municipales de 2011 (existiendo anotaciones a este respecto ya en el mes de enero de ese año, como antes mencioné).

Declaraciones que hay que poner en consonancia, como digo, con algunas anotaciones efectuadas por Aurelio en sus agendas, intervenidas en la diligencia de entrada y registro. Y ello porque las mismas, evidencian la verosimilitud de los testimonios de ambas trabajadoras, fundamentalmente el de D.ª Carmen, por ser mucho más detallista al respecto. Así, voy a destacar las siguientes - recogidas en la agenda nº 3, correspondiente al año 2011, de la caja documental nº 9 -:

14 DE ENERO de 2011, VIERNES: 'acto de IDEAS en TINEO a las 20 h'.

15 DE ENERO de 2011, SABADO: 'hacer lo del Molinón (repartir publicidad de IDEAS'.

16 DE ENERO de 2011, DOMINGO: 'precampaña en Castrillón'.

31 DE ENERO de 2011, LUNES: 'mirar lo de la camarera...'.

14 DE MARZO: 'Para Justiniano: puerta patio piscina, internet en el local, iluminación en la terraza, factura casa rodi, mantenimiento patio piscina'.Cuando la Sra. Fiscal preguntó a Carmen por este tema, la misma contestó que la terraza estaba llena de maleza y le pidió la llave a Aurelio para poner allí unas mesas y empezar a utilizarla. Que había una puerta de acceso con una cristalera pero estaba cerrada y que la terraza estaba sin utilizar y en mal estado. Lo que contrasta con el hecho de que la cafetería viniera siendo explotada, como mantienen los acusados, desde el mes de marzo del año 2010, supuestamente primero por Leopoldo y luego por Patricio. Esta anotación en la agenda denota que, en efecto, cuando Carmen llega a la cafetería, observa que la terraza está en desuso, comentándoselo a Aurelio, quien apunta a principios del mes de marzo: 'hablar con Justiniano para el tema de la puerta del patio de la piscina'.

14 DE JULIO de 2011: 'mirar lo de la piscina, lo de la chica ...'

25 DE JULIO de 2011: 'llamar y quedar con la chica de la piscina'.

Por si todo esto no fuera suficiente, en la declaración del testigo D. Gaspar, se apuntó un dato ciertamente relevante en cuanto al inicio de la gestión de la cafetería se refiere. El testigo ratificó íntegramente su declaración en fase de instrucción, que consta a los folios 3.539 y siguientes.

Concretamente, en el párrafo 4º del folio 3.541 de la causa, el testigo contesta a la pregunta 'si le presentaron a la persona que iba a gestionar la cafetería' 'se responde que sí, que cree que se llamaba Carmen'.

Dejando apuntado pues que la persona que iba a gestionar la cafetería era precisamente D.ª Carmen desde un principio. Ésta declaró que comenzó a llevar la misma antes de las elecciones de mayo del año 2011, concretamente cuando Aurelio estaba inmerso en la campaña electoral de las autonómicas de ese año; no desde el mes de marzo del año 2010, cuando consta firmado un contrato con Leopoldo, persona con la que, según las anotaciones de la agenda nº 2 intervenida al acusado Aurelio, parece ser que se siguió teniendo relación hasta el mes de septiembre del año 2010 por lo menos. Habiendo aparecido además, una copia de una tarjeta de residencia de la república griega emitida a su nombre, entre los papeles y documentos que le fueron intervenidos a la acusada Lorenza en la diligencia de entrada y registro practicada (así consta a los folios 59 y 60 de la caja documental nº 10).

Por otra parte, en su declaración en el plenario, si bien el Sr. Gaspar primero niega que nadie le presentara a Carmen como la persona que iba a gestionar la cafetería, acto seguido, cuando la Sra. Fiscal le hace ver su contradicción con lo manifestado en fase de instrucción, alega que no se acuerda bien de lo que dijo en esa declaración.

A continuación, reconoce que conocía a Carmen y se refiere a ella porque era una de las camareras. Y continua diciendo que al frente estaban Carmen y otra chica, añadiendo que nunca vio a ningún hombredetrás de la barra niatendiendo o prestando servicios en la cafetería(a partir del minuto 35:05 del vídeo nº 47). Confirmando pues que la gestión del bar siempre se llevó a cabo por la mencionada Carmen.

Cierto es que el testigo, a preguntas del Sr. Suárez Hernández sobre la factura que consta al folio 76 de la PIEZA DOCUMENTAL Nº 3 de fecha febrero de 2011 (documentación aportada al inicio del juicio oral por el letrado Sr. Cifuentes Prendes), contesta que ese pago responde a un robo de maquinaria y enseres que se produjo en la cafetería en el mes de agosto del año 2010.

El testigo, en un momento de su declaración, saca un papel del bolsillo trasero de su pantalón, tratándose de un único folio doblado en cuatro trozos. En ese 'papel', según sus palabras, se hace constar que se produce un robo en fecha

19 de agosto del año 2010, añadiendo que son las camareraslas que le cuentan que han sustraído enseres como el microondas, la caja registradora, una tostadora, un televisor, bebidas y un equipo de música o reproducción.

Es curioso que el testigo acuda al plenario - celebrado a finales del año 2019 - con una supuesta copia de esa denuncia (término por cierto introducido en una de las preguntas efectuadas por el letrado Sr. Suárez Hernández, pues el testigo, cuando saca el papel de su bolsillo, dice claramente 'tengo aquí la factura, uy la ...'sin acabar la frase: minuto 31:13 del vídeo nº 47; siendo al minuto 31:47 cuando el Sr. Letrado apunta: 'esa denuncia que está leyendo usted ¿la interpuso usted en sumomento?', contestando el testigo afirmativamente) que data nada menos que del año 2010 (lo que parece indicar que éste sabía de antemano que se le iba a preguntar por este tema en concreto), y que no haya sido presentada por la defensa junto con el resto de documentación que aportó al inicio de la vista, ni por la defensa que propuso su testimonio; pues estando en posesión del testigo, siendo éste como es un trabajador de AQUAGEST, no se alcanza a comprender por qué este documento o denuncia no fue aportada para justificar precisamente la existencia de dicha factura.

Como ya tuve ocasión de apuntar páginas atrás, aunque el testigo menciona que los hechos datan del mes de agosto del año 2010, la fecha de la factura, curiosamente, es de finales de enero del año 2011 y su abono consta efectuado en el mes de febrero de ese mismo año.

Sin duda, haber contado con ese documento - de fácil acceso para cualquiera de las defensas que lo propusieron como testigo -, habría sido esencial para otorgarle la credibilidad suficiente al testigo; verosimilitud con la que no cuenta a ojos de la que suscribe.

Y continuando con el tema de las facturas, tampoco existe coincidencia entre lo que manifiestan los propios trabajadores de AQUAGEST, sobre quién hacía llegar las mismas a la empresa. Mientras el testigo Sr. Gaspar mantuvo en su declaración que era él, en persona, quien recogía las facturas que 'alguien' dejaba en la recepción de la piscina y era él quien las llevaba a la sede de la empresa AQUAGEST sita en la calle La Cámara de Avilés, dejándolas en el cajetín correspondiente que ponía 'contabilidad' (a partir del minuto 29:44 del vídeo nº 47); en el escrito presentado por D. Fausto, en nombre y representación de AQUAGEST (folios 1.106 y siguientes), fechado el 6 de agosto del año 2013, se recoge literalmente lo siguiente: '... facturas que por lo general eran entregadas por el Sr. Aurelio en las dependencias de la empresa'.

De algunas de las anotaciones de las agendas intervenidas al acusado Aurelio, se desprende con claridad que era éste quien elaboraba las facturas relativas al tema de la gestión del bar de las piscinas.

Destaco en este sentido las siguientes - agenda nº 2 del año 2010 -:

9 DE MARZO de 2010: 'ver a Justiniano y darle lo de la factura de lo de la piscina'.Fecha que coincide con la fecha del contrato de explotación que se firmaría el día 1 de marzo del año 2010. Siendo pues Aurelio, y no Leopoldo, quien elaboró esa primera factura que no se pudo contabilizar en la empresa, por ser los datos aportados insuficientes a efectos contables. Factura que, como ya apunté, apareció en posesión de su hermana Lorenza.

27 DE ABRIL de 2010: 'mirar lo de la piscina' 'quedar con Justiniano para ver lo de la factura'. Fecha que también coincide con el problema suscitado y que mencioné anteriormente con la factura del mes anterior. Siendo así, que Aurelio queda con el acusado Justiniano 'para ver lo de la factura'.

7 y 8 DE JULIO de 2010: 'llamar y ver a Justiniano para darle la factura' Igual los dos días.

23 DE AGOSTO de 2010: 'llamar y ver a Justiniano por lo de las facturas'.

19 DE OCTUBRE de 2010: 'ver a Justiniano para darle lo de las facturas' 'URGENTE llama a Justiniano'.

13 y 14 DE NOVIEMBRE de 2010: 'preparar factura para Justiniano'. 'llamar y ver a Justiniano (preparar facturas)'.

Y de la AGENDA NUMERO TRES correspondiente al AÑO 2011, destacaré, por ejemplo, las siguientes:

4 DE ENERO de 2011: 'ir preparando lo de las facturas de las piscinas'.

12 y 13 DE ENERO: 'hacer facturas para Justiniano...' 'URGENTE ver a Justiniano'.

Por último, me gustaría hacer referencia a los ingresos que AQUAGEST realizó en el número de cuenta NUM040, titularidad de D. Patricio, y los movimientos detectados en la misma en fechas inmediatamente posteriores a la de las transferencias recibidas. Información que consta a los folios 41 y siguientes de la caja documental nº 3 y que resumo de la siguiente manera:

1.Abono de 5.800 euros el día 19 de abril de 2010. Ese mismo día hay dos reintegros por importes: 2.000 y 3.800 euros.

2.Abono de 5.800 euros el día 12 de mayo de 2010. Hay un reintegro por importe de 1.000 euros ese mismo día y otro reintegro por importe de 4.310 euros el día siguiente. El día 26 de mayo hay una retirada de efectivo en ATM CADECA SUCURSAL 3259 de LA HABANA por importe de 90,67 euros.

3.Abono de 5.800 euros en fecha 14 de junio de 2010. El día 14 de junio hay dos reintegros por importe de 1.000 euros cada uno y el día 15 otro por importe de 440 euros. El día 16 del mismo mes hay dos retiradas de dinero en efectivo en ATM CADECA SUCURSAL de LA HABANA por importe cada una de ellas de 276,31 euros. El día 17 hay otro reintegro por importe de 2.750 euros.

4.Abono de 5.800 euros en fecha 13 de julio de 2010. Ese mismo día hay un reintegro por importe de 5.669 euros.

5.Dos abonos por importe de 5.900 euros en fecha 26 de agosto de 2010. Ese mismo día hay un reintegro por importe de 1.000 euros. El día 31 de agosto otro de 1.000 euros, el día 1 de septiembre otro de 1.000 euros, el 4 de septiembre otro de 1.000 euros, el 5 de septiembre otro de 1.000 euros, el 6 de septiembre un reintegro de 2.000 euros y otro de 1.000 euros, el 7 de septiembre uno de 1.000 euros, el 8 de septiembre uno de 1.000 euros, el 9 de septiembre otro de 1.000 euros y el 10 de septiembre otro por importe de 790 euros.

6. Abono de 5.900 euros de fecha 30 de septiembre de 2010. Se hacen los siguientes reintegros: el mismo día 30 se retiran 1.000 euros, el 1, 2, 3 y 4 de octubre se sacan 1.000 euros cada día y el día 5 se retiran 900 euros.

7.Abono de 5.900 euros en fecha 26 de octubre de 2010. Ese mismo día se retiran 1.000 euros, y el día 27 de octubre hay dos reintegros, uno por 1.000 euros y otro por importe de 3.900 euros.

8.Abono de 5.900 euros en fecha 29 de noviembre de 2010. Los días 28, 29, y 30 de noviembre se retiran 1.000 euros cada día; los días 1 y 2 de diciembre se retiran 1.000 euros cada día; y el día 3 de diciembre hay un reintegro por importe de 900 euros.

9.Abono de fecha 18 de enero de 2011 por importe de 5.900 euros. Los días 18 y 19 se retiran 1.000 euros cada día; el día 20 hay dos reintegros: uno por importe de 1.000 euros y otro por importe de 2.640 euros.

10.Abono de fecha 3 de febrero de 2011 por importe de 5.900 euros. Ese mismo día hay dos reintegros, uno por importe de 1.000 euros y otro por importe de 4.900 euros.

11.Abono de fecha 21 de febrero de 2011 por importe de 4.910 euros. Los días 19, 20, 21 y 22 de ese mes hay reintegros por importe de 1.000 euros cada día; y el día 23 un reintegro de 900 euros.

12.Abono de fecha 16 de marzo de 2011 por importe de 5.900 euros. Ese mismo día se sacan íntegramente los 5.900 euros.

13.Abono de fecha 4 de abril de 2011 por importe de 5.900 euros. Ese mismo día se hacen dos reintegros, uno por 1.000 euros y otro por 4.900 euros.

14.Abono de fecha 2 de mayo de 2011 por importe de 5.900 euros. El día 3 de mayo hay dos reintegros, uno por 1.000 euros y otro por 4.000; y el día 10 de mayo otro reintegro por 900 euros.

15.Abono de fecha 2 de junio de 2011 por importe de 5.900 euros. Ese mismo día hay dos reintegros, uno por 1.000 euros y otro por 4.900 euros.

La suma total de los abonos reseñados asciende (s.e.u.o) a la cantidad total de 93.10 euros.

Llama la atención el flujo de reintegros existentes justamente el mismo día o en los días sucesivos a los abonos efectuados por AQUAGEST en la cuenta bancaria descrita, siendo idénticos la suma de los importes de tales reintegros, con las cantidades ingresadas por la empresa.

Así mismo, llama la atención que existan disposiciones de efectivo en dos cajeros de la ciudad de La Habana en fechas 23 de mayo de 2010 y 12 de junio de 2010.

Pues bien, respecto de este segundo tema, la brigada de delitos económicos de la policía judicial de Oviedo, detecta, a través de investigaciones efectuadas, que Aurelio entra en nuestro país, procedente precisamente de Cuba, los días 24 de mayo de 2010 (un día después de la disposición del dinero en la ciudad de La Habana) y 13 de junio de 2010 (también un día después de la segunda disposición en efectivo en la misma ciudad en fecha 12 de junio).

Y en cuanto al primero, los mismos agentes de la brigada de delincuencia económica, llegan a la conclusión de que esos movimientos de dinero son gestionados 'de facto' por Aurelio, pues del estudio de varias de sus cuentas bancarias, se deducen movimientos de grandes cantidades de dinero que coinciden en fecha con los reintegros realizados en la cuenta titularidad de Patricio.

Así, por ejemplo, la suma de los ingresos en efectivo efectuados por el acusado Aurelio en los números de cuenta NUM083; NUM084 y en el NUM085, ascienden a un total de (s.e.u.o) 55.091,13 euros. Que se desglosan de la siguiente manera:

- Cuenta NUM083, perteneciente al partido político ASIA, en la que figuran como apoderados: Aurelio, Jeronimo y Isaac. En la misma figuran aportaciones dinerarias en metálico por importe de 15.254 euros bajo el epígrafe 'aportación Aurelio'; así como tres ingresos en efectivo por importe cada uno de ellos de 5.900 euros (exactamente la misma cantidad que AQUAGEST ingresaba en la cuenta titularidad de Patricio). Dicha cuenta fue abierta en el mes de enero del año 2010 y cancelada el 14 de agosto del año 2012.

- Cuenta NUM084, perteneciente al partido político ASIA, en la que figuran como apoderados: Aurelio, Jeronimo, Isaac y Carlos José. Esta cuenta se abre en el mes de junio del año 2010 y se cancela el 8 de agosto de 2011; y en la misma figura un ingreso en efectivo por importe de 9.500 euros en fecha 5 de mayo de 2011; y otro ingreso en efectivo por importe de 2.637,13 euros.

- Cuenta NUM085, titularidad del partido político ASIA, en la que figuran como apoderados: Aurelio, Jeronimo y Isaac. Se abre en fecha 5 de marzo de 2010 y se cancela el 2 de agosto de 2011. En la misma figuran dos ingresos en efectivo por importe de 5.000 euros cada uno, con la referencia ' Aurelio...'.

Los testigos D. Carlos José y D. Jeronimo declararon a este respecto que 'nunca hicieron aportaciones personales al partido'. El Sr. Jeronimo fue más conciso al señalar que 'la única persona que hacía aportaciones personales al partido era Aurelio'; y, preguntado por el importe de esas aportaciones, el testigo, además de señalar que eran periódicas, concretó que el importe eran aproximadamente cinco mil euros. El tercer apoderado en las cuentas, D. Isaac, que también declaró como testigo (y al que por cierto, hubo que citar en una segunda ocasión, al no haber comparecido el día que estaba citado para tomarle declaración) no aportó datos sobre el particular en el plenario; mencionando que el partido se financiaba organizando 'espichas', vendiendo lotería y realizando actividades similares. No así en su toma de declaración en fase de instrucción (folios 1.136 y siguientes de la causa, íntegramente ratificada por el mismo en el plenario), donde expresó literalmente, cuando se le pregunta por las cantidades de 15.254 euros y los tres ingresos por importe de 5.900 euros cada uno: 'que le consta que es una aportación particular de Aurelio'.

Dos personas más declararon sobre el particular; concretamente otros dos concejales del partido político ASIA que compartieron formación con Aurelio. Mientras la testigo D.ª Valle, que fue secretaria general del partido ASIA, alegó que todos los concejales aportaban dinero al partido, y que además, hacían eventos tipo espichas, excursiones... cantidad de cosas para recaudar dinero. El testigo D. Gerardo, que fue concejal en el ayuntamiento de Avilés desde 2007 a 2011 por el partido político ASIA, del que no era militante, pero lo lideraba de manera independiente - era su portavoz político -, contradiciendo la declaración de la testigo anterior, contesta que desconoce cómo se financiaba el partido político, y añade que 'no era un partido político muy boyante'.Y, en este momento, el testigo hace memoria y relata que Aurelio quiso solicitar un crédito personal y le propuso que fuera su avalista en un préstamo personal, solicitado a nombre del propio Aurelio. En principio se necesitaban 3 avalistas, pero los otros 2 ( Maximino, que era concejal y otro chico que, según cree, era secretario del partido y que era de la familia 'Autos Villa') fallaron; y Aurelio le dijo que en el banco le habían comentado que con un solo avalista sería suficiente, así que firmó como tal. Después de un tiempo, debido a ciertos impagos de Aurelio, le empezaron a reclamar esa cantidad, y él intentó eludir ese pago; hasta que comenzaron a 'perseguirle mañana y noche' para que abonase la cantidad pendiente, porque ese crédito se vendió a una compañía de cobro de riesgo de los bancos. Sigue explicando el testigo que tuvo que llegar a un acuerdo económico y abonar 2.000 euros para terminar el problema y zanjar así la cuestión. Continúa el testigo mencionando, en cuanto a la financiación se refiere, que también hacían subastas, eventos, meriendas ... una actividad muy dinámica aunque no de gran cuantía económica(minuto 07:37 del vídeo nº 47). Pero en modo alguno reconoce que hiciera aportaciones personales al mismo, de hecho, tras manifestar que no recordaba si los concejales aportaban algo al partido, contesta que 'es posible que no, es posible que no'(a partir del minuto 07:52 del mismo vídeo), a diferencia de lo que aseguró la Sra. Valle, quien por cierto, ni siquiera concretó qué cantidades aportó ella para la financiación del partido como aportación personal, pues ella era concejal.

Apunta bien la brigada de delitos económicos su conclusión al respecto de que la persona que realizaba todos esos ingresos en las mencionadas cuentas (no sólo los que ya venían referenciados con su propio nombre) era Aurelio, pues así quedó acreditado con las testificales a que me acabo de referir; siendo coincidentes algunos de esos ingresos en efectivo con las cantidades que AQUAGEST ingresaba en la cuenta de D. Patricio (5.900 euros) y produciéndose tales disposiciones de dinero en fechas muy similares a las de los reintegros que se producían en la mencionada cuenta; lo que sin duda alguna conduce al hecho de que era el propio Aurelio quien disponía del dinero que AQUAGEST ingresaba en la cuenta abierta en la caja laboral, titularidad de D. Patricio.

En el plenario, el agente de la POLICIA NACIONAL con número NUM070 manifestó sobre el particular, que comprobaron la información que Patricio les dio sobre los movimientos que se producían en la cuenta que estaba abierta a su nombre en caja laboral; tales como la entrada al país de Aurelio procedente de Cuba, así como la inmediatas retiradas de dinero de esa cuenta y los movimientos existentes en cuentas del partido político, en el que figuraban aportaciones dinerarias hechas a su nombre.

Por su parte, el agente de la POLICIA NACIONAL con número NUM069 mantuvo, tras explicar que es en la cuenta de Patricio donde se ingresan por parte de AQUAGEST un total de 93.000 euros aproximadamente, que se constatan dos reintegros efectuados en esa cuenta titularidad de Patricio en La Habana, comprobándose que en esas mismas fechas Aurelio estaba en Cuba; habiéndoles manifestado Patricio que era éste quien gestionaba esa cuenta, y que le había solicitado su tarjeta bancaria. En este sentido, también el otro agente apuntó que Patricio les dijo que el dinero lo sacaba él pero que se lo daba a Aurelio.

El agente nº NUM069, durante su exposición, definió a D. Patricio como una persona especialmente vulnerabley que se encontraba en una situación muy delicada por aquel entonces. Algo que coincide con los datos que, sobre la misma persona, ofreció el testigo D. Carlos José durante su testimonio, cuando declaró que nunca se imaginó que Patricio fuera un empresario, añadiendo que, de hecho, estaba sin trabajo; manifestando literalmente 'siempre pensé que era como yo'(es decir, que compartía actividades del partido con él, tales como repartir propaganda, y aplaudir en los actos del partido - sic -).

Mientras que el también testigo de la defensa D. Salvador, cuando le preguntan si sabe si Patricio trabajaba, contesta literalmente que 'si trabajaba (..) en el butano, ehh repartiendo butano (...) con un argentino que era dueño del camión'(a partir del minuto 04:09 del vídeo nº 45); y cuando le preguntan si sabe si trabajaba con Aurelio contesta: 'bueno yo no sé si trabajaba o no, pero lo veía en el partido ... ehh ... lo veía mucho por el partido, muy frecuente'(a partir del minuto 04:30 del mismo vídeo).

De todo lo hasta aquí expuesto y analizado, la que suscribe llega a la conclusión de que las facturas supuestamente giradas por D. Patricio a la empresa AQUAGEST, no respondían en la realidad a servicio real alguno de gestión de la cafería de la piscina como tal, en los términos que aparecen reflejados en el contrato que se redactó por los servicios jurídicos de AQUAGEST de fecha 1 de marzo de 2010. Siendo en realidad Aurelio quien de facto, y con la ayuda de su hermana Lorenza, llevaba a cabo dicha gestión. Pues consta acreditado que el mismo acordó verbalmente con D.ª Carmen, que fuera ella quien trabajase en la misma; trabajo por el que ésta debía abonarle todos los meses 500 euros y trabajo que comenzó a desarrollar junto con D.ª Genoveva unos meses antes de las elecciones del mes de mayo del año 2011; y no en la fecha de la firma del mencionado contrato (1 de marzo de 2010). Ambas trabajadoras prestaban sus servicios sin contrato laboral y sin estar dadas de alta en la seguridad social, pues según manifestaciones de la testigo Sra. Carmen, Aurelio le había dicho 'que no pasaba nada'. asta que a principios del mes de julio del año 2011, en una visita de inspección que gira el Ayuntamiento de Corvera, se descubre la verdad; momento a partir del cual, por cierto, cesan los ingresos de AQUAGEST a la cuenta bancaria de la caja laboral titularidad de D. Patricio por importe de 5.900 euros y se contrata 'en forma' a D.ª Genoveva por parte de la empresa, abonándole 700 euros mensuales, algo que no deja de sorprender, habida cuenta del estudio económico que por lo visto se había efectuado para sopesar los gastos derivados de la contratación de trabajadores en la cafetería, gastos de alta en la seguridad social, vacaciones, horas extras y otros conceptos a que se refirieron los acusados Justiniano y Manuel en sus interrogatorios.

Al margen de esto, tampoco se puede pasar por alto que esa 'subvención' que se había calculado por la empresa en unos sesenta y cinco mil o setenta mil euros anuales a favor del subcontratista, viene recogida expresamente en el contrato de fecha 1 de marzo de 2010 con un plazo concreto: un año(clausula séptima - folio 1.119 de autos -); y sin embargo, la misma se estuvo abonando por AQUAGEST desde el mes de abril del año 2010 hasta el mes de junio del año 2011, superando pues el plazo inicialmente establecido y previsto para tan 'excepcional' subvención.

Pero como iba diciendo, y a pesar de que ambas trabajadoras comienzan su actividad profesional unos meses antes de las elecciones de mayo del año 2011, AQUAGEST efectuaba transferencias mensuales en la cuenta bancaria titularidad de D. Patricio, por los importes que, en concepto de subvención, se habían acordado en el mencionado contrato, desde el mes de marzo del año 2010, alargándose hasta el mes de junio del año 2011.

Esas cantidades de dinero apenas duraban uno o como mucho dos días en la cuenta, existiendo retiradas de dinero por importes idénticos a los de las cantidades recibidas; habiendo quedado acreditado que era Aurelio quien disponía libremente tanto de esa cuenta como del dinero en ella consignado; pues realizaba importantes aportaciones dinerarias de forma periódica, al menos, a las tres cuentas bancarias que el partido político ASIA tenía abiertas desde el mes de enero del año 2010, conforme antes se expuso, alcanzado dichos ingresos en efectivo la nada desdeñable cantidad de (s.e.u.o) 55.091,13 euros,anteriormente desglosada por partidas y cuentas bancarias.

Es claro pues, a ojos de esta juzgadora, y tras el pormenorizado análisis de toda la prueba que hasta aquí he efectuado, que tales facturas no responden a ninguna relación jurídica subyacente real a las mismas, siendo pues, falsas.

DECIMONOVENO.-Para cerrar el estudio del delito de falsedad en documento mercantil de carácter continuado, y una vez concluido que, la mayoría de las facturas recogidas en las conclusiones provisionales, elevadas a definitivas, de los escritos de acusación de Fiscalía y acusación particular son falsas, es preciso abordar ahora el tema de la autoría del mismo.

Concretamente, tras su debido análisis, se han considerado falsas, las siguientes facturas: la NUM014, la NUM015, la NUM016, la NUM017, la NUM018 de fecha 13 de julio de 2011, supuestamente emitidas por D. Diego; la NUM022, la NUM023, la NUM024, la NUM025 (emitidas igualmente y supuestamente por el Sr. Diego con cargo a la comunidad de bienes DIRECCION000 C.B), la NUM033, la NUM034, la NUM018 de fecha 15 de enero de 2011 y la NUM032 (emitidas supuestamente por DIRECCION000 C.B a AQUAGEST PTFA S.A) y las facturas giradas en concepto de 'gestión del bar de la piscina de Corvera' (emitidas supuestamente por el Sr. Patricio con cargo a AQUAGEST PTFA S.A).

En la diligencia de entrada y registro practicada en el domicilio en el que residía la acusada Lorenza, se incautaron numerosas facturas que coinciden íntegramente con las facturas que AQUAGEST envió, vía fax, a la Agencia Tributaria y que constan efectivamente pagadas (folios 747 y siguientes de la causa). Además de ello, se encontraron 'bocetos' o 'esbozos' de facturas, modelos de factura utilizados con distintos datos, fechas, conceptos e importes; así como documentación personal relativa a D. Patricio, anotaciones sobre Ricardo, facturas giradas por la empresa INTERIOX a AQUAGEST, documentación sobre la comunidad de bienes DIRECCION000 C.B, copias de documentación de Leopoldo... etc.

Así mismo, de la información documental extraída por los peritos de la brigada de delitos informáticos de la policía judicial, se localizaron también documentos directamente relacionados con el tema de la facturación que estamos analizando, así como otro tipo de documentos referidos a Diego, la comunidad de bienes DIRECCION000 C.B o datos personales de D. Patricio.

Los primeros documentos constan en la caja documental nº 10, mientras que los segundos aparecen reseñados a los folios 1.006 y siguientes de la causa, numerados como documentos 1 a 34.

Entre los segundos, a los que me acabo de referir, destacaré los siguientes:

Doc. 7 (folio 1.012 de autos). Documento de NORPRENSA dirigido a DIRECCION000 C.B de fecha 8 de agosto de 2012, en el que certifican que con fecha 7 de julio de 2011 le fueron abonados en cuenta corriente la cantidad de 2.254,98 euros como cancelación de la factura nº NUM045.

Doc. 8 y doc. 9 (folios 1.013 y 1.014 de la causa). Copia en color de la tarjeta de residencia de Patricio.

Doc. 12 (folio 1.017 de autos). Factura de NORPRENSA nº NUM045 girada a DIRECCION000 C.B y expedida en LUGO de fecha 7 de julio de 2011 por importe de 2.254,98 euros.

Doc. 14 (folio 1.019 de autos). Copia de factura de INTERIOX nº NUM046 de fecha 26 de mayo de 2011 girada para DIRECCION000 C.B por el concepto 'acometida y ampliación en Gozón' por importe de 61.360 euros. Folio 1.019 de la causa.

Doc. 15 (folio 1.020 de la causa). Copia de factura de la empresa LOULALA girada a DIRECCION000 C.B; la factura es la número NUM034 de fecha 17 de marzo de 2011, asunto: 'PRENSA SABADO 19 DE MARZO', por importe total de 3.529,68 euros. Forma de pago: PAGADO.

Doc. 16 (folio 1.021 de autos). Copia de factura de la empresa LOULALA girada a DIRECCION000 C.B; la factura es la número NUM038 de fecha 24 de marzo de 2011, asunto: 'PRENSA SABADO 26 DE MARZO', por importe total de 3.529,68 euros. Forma de pago: PAGADO.

Doc. 17. (folio 1.022 de autos). Copia de factura de la empresa LOULALA girada a AGRUPACION DE PARTIDOS INDEPENDIENTES DE ASTURIAS, la factura es la nº NUM047 de fecha 6 de mayo de 2011. Asunto: 'Voz - Avilés - Publireportaje ASIA en B/N', por importe de 708 euros.

Doc. 18 (folio 1.023 de la causa). Copia de factura de la empresa LOULALA girada a DIRECCION000 C.B, factura nº NUM048 de fecha 10 de mayo de 2011. Asunto: CAMPAÑA PUBLICITARIA, importe 4.026,75 euros.

Doc. 19 (folio 1.024 de autos). Copia de la factura nº NUM049 de fecha 10 de mayo de 2011 de la empresa LOULALA girada a AGRUPACION DE PARTIDOS INDEPENDIENTES DE ASTURIAS; asunto: 'Campaña IDEAS prensa - Especial Cuadernillo LNE, por importe de 553,13 euros.

Doc. 20 (folio 1.025 de autos). Copia de la factura nº NUM050 de fecha 11 de mayo de 2011 de la empresa LOULALA girada a DIRECCION000 C.B; asunto: Campaña ASIA prensa por importe de 2.677,13 euros.

Doc. 21 (folio 1.026 de autos). Copia de la factura de la empresa LOULALA girada a AGRUPACION DE PARTIDOS INDEPENDIENTES DE ASTURIAS de fecha 16 de mayo de 2011, factura nº NUM051, asunto: 'Campaña ASIA prensa' por importe de 1.261,13 euros.

Doc. 23 (folio 1.028 de autos). Factura nº NUM052 de fecha 31 de marzo de 2011 de la empresa ECOPRINT girada a nombre de DIRECCION000 C.B; concepto: 'publicidad y carnets' por importe de 2.006 euros, que figura como 'cobrado'.

Doc. 27 a doc. 30 (folios 1.032 a 1.035 de la causa). Extracto entre el 1 de enero de 2010 y el 31 de diciembre de 2011 facilitado por la asesoría CUERVO Y SOLIS.

Doc. 32 (folio 1.037 de autos). Documento emitido por L'ORBAYU S.L a nombre de DIRECCION000 C.B en fecha 31 de julio de 2012, donde informan que

las facturas nº NUM055, NUM056, NUM057 y NUM058 por importe total de 5.698,96 euros está totalmente abonadas y liquidadas.

Doc. 33 (folio 1.040 de la causa) Copia de una especie de autorización por la que Diego autoriza a Lorenza para solicitar y recoger en la agencia estatal la notificación de la liquidación provisional por el concepto de IVA de fecha 4 de mayo de 2012, en el que no consta firma alguna.

Doc. 34 (folio 1.041 de autos). Copia de una especie de autorización por la que Diego autoriza a D. Aurelio para solicitar y recoger en la agencia estatal de la Administración Tributaria de avilés todas las notificaciones emitidas a su nombre de fecha 4 de mayo de 2012 que también esta fin firmar.

Y respecto a los primeros, que constan en la caja número 10, destacaré los siguientes:

1.FOLIOS 83 a 92 de la caja documental nº 10: facturas por la gestión del bar de las piscinas de Corvera.

Aparecen:

- Factura NUM035 de 5 de marzo de 2010 girada a nombre de Leopoldo por importe de 5.800 euros. De esta primera factura, llaman la atención varios datos: está girada a nombre de Leopoldo, persona que según Justiniano, le presentó Aurelio como alguien familiarizado con temas de hostelería y que sería quien llevaría a cabo la gestión de la cafetería; por lo que no se alcanza a entender por qué en el domicilio de Lorenza apareció una copia de esa supuesta factura. Como ya tuve ocasión de apuntar, el número de pasaporte que consta en la misma, no tiene constancia real ni se corresponde con ningún dato correcto (como comprobó la brigada de delitos económicos en su momento); el NIF que aparece en la misma pertenece a D. Diego; y la factura está impresa precisamente en papel reciclado, que viene rotulado en su parte lateral derecha, con el logo del partido político ASIA. Pero es que no solo se encontró esta supuesta factura, sino que copias de la documentación de este señor, también fueron localizadas en su domicilio folios 59 y 60 de la misma caja documental. No hay que ser muy hábil para concluir que fue la acusada quien elaboró ese documento, 'mezclando' los datos de identidad de esta persona, con los del Sr. Diego.

- Factura NUM035 de fecha 5 de abril de 2010 girada a nombre de Patricio por importe de 5.800 euros.

- Factura NUM036 de fecha 'mes de mayo' girada a nombre de Patricio por importe de 5.800 euros.

- Factura NUM037 de fecha 'mes de junio' girada a nombre de Patricio por importe de 5.800 euros.

- Factura NUM027 de fecha 'mes de julio' girada a nombre de Patricio por importe de 5.800 euros.

- Factura NUM028 de fecha 'agosto' girada a nombre de Patricio por importe de 5.900 euros.

- Factura NUM079 de fecha 'septiembre' girada a nombre de Patricio por importe de 5.900 euros.

- Factura NUM029 de fecha 'octubre' girada a nombre de Patricio por importe de 5.900 euros.

- Factura NUM017 de fecha 'noviembre' girada a nombre de Patricio por importe de 5.900 euros.

- Factura NUM030 de fecha 'diciembre' girada a nombre de Patricio por importe de 5.900 euros.

Todas estas copias de facturas se corresponden con las copias de las facturas que el letrado Sr. Cifuentes Prendes presentó al inicio de la vista y que constan a los folios 65 a 73 de la pieza documental nº 3.

2.FOLIO 93 de la misma caja: factura NUM022 girada por INTERIOX de fecha 27 de mayo de 2011, concepto 'acometida y ampliación en GOZON' por importe de 10.000 euros y escrito a mano 'materiales para la acometida y ampliación GOZON'. Esta factura no aparece girada a AQUAGEST, sino a DIRECCION000 C.B (folio 2.180 de la causa, informe de la brigada de delitos económicos). En esta factura aparece el CIF NUM072 que se corresponde con Ricardo. Hay una referencia a este señor entre los papeles incautados a Lorenza junto a la siguiente anotación: '1 fecha para 1 videoconferencia para hablar sobre los trab. q se han hecho hasta ahora'. Esta anotación esta efectuada sobre un trozo de papel en cuyo reverso puede leerse parte de una factura por importe de 10.000 euros folio 118 de la caja documental nº 10. Esta factura incautada en el registro se 'solapa' con la factura de igual número y fecha que los peritos de la Agencia Tributaria reflejaron en el documento que consta a los folios 28 a 35 de la causa, concretamente al folio 32. Como vemos, el número es el NUM022, la fecha es 27 de mayo de 2011, pero como emisor figura Diego, quien la gira a DIRECCION000 C.B. Esta factura figura registrada en los libros registros de IVA que la acusada presentó ante la Agencia Tributaria, pero en el modelo 347 aparece imputada a Jesús Luis (directamente relacionado con INTERIOX). Curiosamente, esta factura, coincide con las anotaciones que constan en el folio 118 de la caja documental nº 10, donde, de forma manuscrita se recoge, precisamente, lo siguiente: 'factura nº NUM022, 30 junio 27/05/2011, cliente, concepto, reformas variadas en la sala de conferencias, precio: 4.127,83 + IVA 743,01: 4.870,84'.

3.En cuanto a las facturas NUM024 y NUM025 que aparecen reseñadas en el escrito de conclusiones de la Fiscalía (folios 5.607 y 5.608 de autos), es importante señalar el siguiente documento:

FOLIO 117 de la caja nº 10: factura con el número tachado y de fecha 29 de mayo de 2011, concepto 'acometida y ampliación en Gozón', por importe de 61.360 euros. Pues tanto el concepto como el precio coinciden con el de la factura nº NUM024 girada supuestamente por Diego a DIRECCION000 C.B.

4.FOLIO 107 de la misma caja: factura NUM032 de fecha 14 de febrero de 2011, concepto 'realización de acometida domiciliaria de agua potable y ampliación red Cangas de Onís', por importe de 9.286,60 euros. Este documento coincide con la factura que AQUAGEST envió vía fax a la agencia tributaria justificando haber realizado su pago (folio 757 de la causa).

5.FOLIO 108 de la misma caja: factura NUM034 de fecha 25 de marzo de 2011, concepto 'acometida y ampliación GOZON', por importe de 32.772,14 euros. Este documento coincide con la factura que AQUAGEST envió vía fax a la agencia tributaria justificando haber realizado su pago (folio 760 de la causa).

6.FOLIO 116 de la misma caja: factura NUM033 de fecha 21 de febrero de 2011, concepto 'acometida y ampliación en Gozón', por importe de 34.194,04 euros. Que coincide totalmente con la que figura al folio 758 como remitida por AQUAGEST vía fax a la AEAT.

7.Respecto a la factura girada por DIRECCION000 C.B a AQUAGEST y efectivamente abonada por la empresa, que es el nº 1/2011 de fecha 15 de enero de 2011 'realización de ampliación de red en Laviana, Gozón' por importe de 10.466,60 euros (folio 756 de la causa), encontramos entre los documentos incautados, dos:

FOLIO 81 de la caja documental: factura NUM041 de fecha 15 enero de 2011 'realización ampliación de red en Laviana, Gozon', importe 10.466,60 euros. Otra copia de esta misma factura aparece al folio 106, mismo concepto, misma fecha y mismo importe. Es decir, coincide exactamente en todo menos en el número de factura; pues mientras la que consta en el folio 756 de la causa lleva el 1/2011; ésta está numerada como 2/2011.

FOLIO 82: factura NUM018 de fecha 1 de enero de 2011 'reposiciones varias zona Peroño', importe 2.784,80 euros. Aparece idéntica copia de esta factura al folio 105. Es decir, que bajo el número NUM018 se confecciona otra factura que nada tiene que ver con la que consta al folio 756, excepto el número claro.

8.FOLIO 110 de la caja nº 10: factura NUM014 de fecha 4 de septiembre de 2009, concepto 'adecuación local para cafetería (material incluido), por importe de 39.938,80 euros. Este documento se corresponde íntegramente con la factura que consta al folio 89 de la caja documental nº 1. Aparece impresa en papel reciclado en el que se aprecia en su parte lateral derecha el logo del partido político ASIA.

9.FOLIO 111 de la caja documental nº 10: factura NUM015 de fecha 4 de septiembre de 2009, concepto 'proyecto adecuación cafetería en la piscina municipal de Corvera', por importe de 34.800 euros. Este documento se corresponde íntegramente con la factura que consta al folio 90 de la caja documental nº 1. Aparece impresa en papel reciclado en el que se aprecia en su parte lateral derecha el logo del partido político ASIA.

10.FOLIO 112 de la misma caja: factura NUM016 de fecha 14 de octubre de 2009, concepto 'maquinaria, mobiliario y enseres par cafetería en la piscina municipal de Corvera', por importe de 50.692 euros. Este documento se corresponde íntegramente con la factura que consta al folio 91 de la caja documental nº 1. Aparece impresa en papel reciclado en el que se aprecia en su parte lateral derecha el logo del partido político ASIA.

11.FOLIO 113 de la misma caja: factura NUM017 de fecha 1 de marzo de 2010, concepto 'reforma y pintura en almacén de Luanco', por importe de 6.008,80 euros. Este documento se corresponde íntegramente con la factura que consta al folio 98 de la caja documental nº 1. Aparece impresa en papel reciclado en el que se aprecia en su parte lateral derecha el logo del partido político ASIA.

12.FOLIO 114 de la misma caja documental: factura NUM018 SIN FECHA, concepto 'acometida y ampliación en Gozón', por importe de 3.457,40 euros. Girada por Diego. Este documento se corresponde íntegramente con la factura que consta al folio 97 de la caja documental nº 1.

13.Así mismo, al folio 54 de la caja documental nº 10, aparece un post - it amarillo en el que se lee telenti@telentiasesores.com; recordando aquí, lo que apuntó el testigo Sr. Pedro Enrique cuando se refirió a Lorenza como la 'representante' de DIRECCION000 C.B, existiendo en el expediente varios escritos en los que el encargado de TELENTI ASESORES evidenciaba que, tras haberle encargado ésta la llevanza de la comunidad de bienes DIRECCION000 C.B, había decidido devolverle la documentación. Además, al folio 97 aparece un documento consistente en una especie de reconocimiento de pago de la cantidad de 350 euros, en concepto de provisión de fondos, abonado por Lorenza a TELENTI ASESORES, de fecha 26/06/2012.

14.Al folio 50 de la caja documental aparece un documento encabezado por D. Patricio en el que consta una firma estampada en color verde que en nada se asemeja a las firmas a que me referí al analizar las que constan en algunas de las facturas emitidas en concepto de gestión del bar de la piscina de Corvera.

15.Al folio 29 de la misma caja, constan unas anotaciones manuscritas, entre las que se puede leer: ' Patricio: darte de baja en obligaciones (130); 20-10 hay que presentar 3T/130; pendiente de ingreso 4T-2010 del 130, 1400,91 euros; 2T-2011 del 130, 567,44 + recargo de apremio (20%)'.

16.Folio 119 de la caja nº 10: constan varias anotaciones manuscritas, entre las que se puede leer: ' Patricio recibo del banco de paga autónomos de 2 meses'; ' Jesús Luis (30-09-2011) + 8.474'58 (B.I), 1525'42 (IVA); 27/05/2011 Nº NUM022' del que sale una flecha que indica

'Acometida y ampliación en Gozón'.

17.Al folio 157 de la referida caja, consta un sobre en el que aparece anotado: ' Patricio del 2T, 20/09/11 286,13; 20/10/11 287,30'.

18.Folio 196 de la misma caja: consta una copia del permiso de residencia de Patricio en blanco y negro.

Siguiendo con el análisis de los efectos intervenidos en las diligencias de entrada y registro, es preciso hacer un pequeño repaso de las distintas anotaciones que el acusado Aurelio apunta en sus agendas, y que constan en la caja documental nº 9.

AGENDA DEL AÑO 2009:

28 DE AGOSTO: 'prepara las facturas para lo de Justiniano'. Fecha que se corresponde con unos días antes de la fecha que consta en las facturas emitidas con el número NUM014 y NUM015 del año 2009 (4 de septiembre).

14 DE OCTUBRE: 'ver a Justiniano y darle los papeles'.Que se corresponde con la fecha que aparece en la factura nº NUM016.

AGENDA DEL AÑO 2010:

9 DE MARZO de 2010: 'ver a Justiniano y darle lo de la factura de lo de la piscina'.Fecha que coincide con la fecha del contrato de explotación que se firmaría el día 1 de marzo del año 2010.

27 DE ABRIL: 'mirar lo de la piscina' 'quedar con Justiniano para ver lo de la factura'.Fecha que se corresponde al inicio de los pagos por parte de AQUAGEST de las facturas relativas al tema de la gestión del bar de la piscina, tras el problema que se ocasionó a cuenta de la factura emitida a nombre de Leopoldo en el mes de marzo y que no pudo ser abonada.

6 DE MAYO: 'preparar las facturas para Justiniano'. 'prepara factura para Justiniano...'.

7 y 8 DE JULIO: 'llamar y ver a Justiniano para darle la factura'; igual los dos días.

23 DE AGOSTO: 'llamar y ver a Justiniano por lo de las facturas'.

19 DE OCTUBRE: 'quedar con Justiniano para darle lo de las facturas' 'URGENTE llama a Justiniano'.

13 y 14 DE DICIEMBRE: 'preparar facturas para Justiniano'.

AGENDA DEL AÑO 2011:

4 DE ENERO: 'ir preparando lo de las facturas de las piscinas'.

12 y 13 DE ENERO: 'hacer facturas para Justiniano...' 'URGENTE ver a Justiniano'. 31 de ENERO:'mirar lo de la camarera'.

8 DE FEBRERO: 'ver a Justiniano a las 9.30 en el cafe arbeyal'

11 DE FEBRERO: 'llamar a Justiniano'.

14 DE MARZO: anotaciones para Justiniano referentes al tema de la cafetería y piscinas. En concreto: 'Para Justiniano: puerta patio piscina, internet en el local, iluminación en la terraza, factura casa rodi, mantenimiento patio piscina'.

28 DE MARZO: 'llamar y quedar con Justiniano'.

5 DE ABRIL: 'llamar y ver a Justiniano'.

13 DE MAYO: 'llamar a Justiniano'.

6 DE JUNIO: 'a las 9 ver a Justiniano en la cafetería de GIJON'.

23 DE JUNIO: 'a las 9 ver a Justiniano en la cafetería'.

6 DE JULIO: 'ir a ver a Justiniano en la piscina'.

8 DE JULIO: 'ver a Justiniano el del agua' 'quedar con Justiniano a las 12.30'

14 DE JULIO: 'mirar lo de la piscina, lo de la chica...'

19 DE JULIO: 'quedar con Justiniano en la cafeteria'.

21 DE JULIO: 'a las 9 ver a Justiniano en la cafetería de GIJON'.

25 DE JULIO: 'llamar y quedar con la chica de la piscina'.

26 DE JULIO: 'a las 9 ver a Justiniano en el bar'.

Así pues, las anotaciones hablan por sí solas; tanto en el año 2009 (a partir del mes de agosto), como durante todo el año 2010 (a excepción de alguna mensualidad muy concreta), Aurelio refleja la necesidad de preparar las facturas y de entregárselas a Justiniano. Y en el año 2011 existen anotaciones en el mismo sentido a principios de año, e intensas reuniones y encuentros con Justiniano todos los meses a partir del mes de febrero y hasta el mes de julio de ese año.

Conviene igualmente traer aquí a colación alguna de las ideas expuestas por D. Pedro Enrique tanto en el informe que consta en autos (concretamente a los folios 1.556 y siguientes de autos), como en su toma de declaración como testigo en el plenario.

Así, en la página 39 exponía varias ideas, de las que ahora destacaré únicamente las que aparecen enumeradas de la siguiente manera: 5).TELENTI ASESORES S.L presenta un escrito en el que expone haber recibido la documentación fiscal de DIRECCION000 C.B por parte de un tercero, D.ª Lorenza, y que posteriormente se la ha devuelto a dicha persona y no a los miembros de la comunidad. 6).En la diligencia de fecha 23 de abril de 2012, cursada por el órgano de gestión tributaria de la Administración de la AEAT, se recogen los libros registro de IVA de DIRECCION000 C.B aportados por D.ª Lorenza, identificándose ésta como 'representante' aportando documento de representación homologado por la AEAT y cursado a su favor por uno de los comuneros. 7).En muchos otros documentos de los que conforman el expediente de gestión tributaria, Lorenza figura y firma como representante de DIRECCION000 C.B.

Vuelvo también a apuntar la sentencia del Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, número 331/2013 de fecha 25 Abril de 2013, Número de Recurso 1512/2012 dando por reproducido el contenido parcial que de la misma se transcribió al respecto del 'delito de falsedad como delito de propia mano'.

Igualmente importante es volver a señalar la contradicción evidente entre lo manifestado por los testigos Sr. Gaspar y Sr. Leonardo con lo que la propia empresa explicó al respecto (escrito encabezado por el Sr. Fausto - folio 1.106 a 1.108 de la causa -) sobre cómo llegaban las facturas de la gestión del bar de la piscina a la sede de la empresa. A cuyos argumentos y razonamientos también me remito a fin de evitar reiteraciones indebidas.

Así como lo manifestado por la testigo D.ª María Virtudes cuando en su declaración apuntó que, una vez descubren que a su ex marido - quien se encontraba en QATAR desde el año 2007 -la Agencia Tributaria le reclama en el año 2012 unas cantidades en concepto de IVA y se pone en contacto con la empresa AQUAGEST; cuenta que, a los dos días de haber hablado con la empresa, Lorenza le llama por teléfono con la intención de arreglar el tema, diciéndole que por favor, ¿cómo se podía arreglar esto? Que era un problema(minuto 29:50 del vídeo nº 30). Continua la testigo explicando que ésta, Lorenza, le dijo 'que a ver cómo lo podían arreglar, que por la salud de su madre, que por favor...'(minuto 30:18 del mismo vídeo). 'Ella quiso arreglar lo de las facturas de Hacienda'. 'me volvió a llamar otra vez, Lorenza, y le dije que no, que ...'le pregunta la Fiscal para qué la vuelve a llamar, y la testigo contesta 'para solucionar este problema con Hacienda'Volviéndole pues a llamar en una segunda ocasión insistiendo en la cuestión, manteniendo la testigo que Lorenza le dijo 'que no podía porque no tenía los papeles para poder ir a arreglarlo'(minuto 31:55 del mismo vídeo); enfadándose entonces la testigo porque, según sus palabras literales: 'me parece que meter en un lío así a una persona sin comerlo ni beberlo, pues ...', diciéndole que no la volviera a llamar.

Respecto a las facturas giradas por DIRECCION000 C.B a la empresa AQUAGEST (recogidas en el escrito de acusación de la Fiscalía y analizadas anteriormente), concretamente la nº NUM018 - folio 756 de autos -; la nº NUM032

- folio 757 de autos -, la nº NUM033 - folio 758 de la causa - y la factura NUM034

- folio 760 de autos -; si bien en tres de ellas aparece un sello de la comunidad de bienes DIRECCION000 C.B (la NUM032, la NUM033 y la NUM034), en la nº NUM018 no consta el mismo. Pero es que además, de las cuatro facturas, solo dos de ellas aparecen firmadas: la nº NUM018 y la nº NUM034. Firmas que en nada se asemejan y que se desconoce a quién pertenecen, pues contrastadas las mismas con las firmas que ambos comuneros hacen constar, tanto en sus documentos oficiales de identificación y que constan en la caja documental nº 12, por ejemplo (ya que una copia en color de la tarjeta de residencia de Patricio se encontró en el ordenador portátil de la acusada Lorenza folio 1.014 de autos, donde esa firma se aprecia con 'mayor calidad'), como en otros documentos que constan en la misma caja y en la que figuran sus firmas originales (se trata de documentos cuyas firmas no han sido cuestionadas por nadie), o en documentos tales como la información de derechos del acusado Felicisimo - folio 1.707 de autos

- o la declaración testifical del Sr. Patricio - folio 677 de la causa - se desprende que no fueron estampadas por ninguno de ellos.

En cuanto a los documentos de la caja nº 12, me estoy refiriendo, por ejemplo, al documento de constitución de la comunidad de bienes (folios 14 y siguientes de la caja nº 12). Pues bien, ni la firma que aparece estampada en la factura nº NUM018 (folio 756), ni la de la factura nº NUM034 (folio 760) guardan relación alguna con las mencionadas.

Por lo que respecta a las facturas emitidas en concepto de explotación o gestión del bar de la piscina de Corvera: las encontradas en el domicilio de Lorenza no están firmadas, como tampoco lo están, en su mayoría, las que aportó la defensa del acusado Manuel (folios 65 a 79 de la pieza documental nº 3). Y digo en su mayoría, porque de todas ellas, tan solo aparecen, bajo el epígrafe 'Fdo. Patricio', dos de ellas (folios 66 y 77). Remitiéndome ahora a todo lo argumentado al respecto cuando este tema fue analizado y estudiado al efecto.

De todo lo hasta aquí analizado, argumentado, explicado y expuesto, esta juzgadora considera plenamente acreditada la autoría de Aurelio y Lorenza en el delito continuado de falsedad en documento mercantil por el que vienen siendo acusados.

VIGESIMO.-DELITO CONTINUADO DE COHECHO previsto y penado en los artículo 420 y 74 del CÓDIGO PENAL, por el que la Fiscalía dirige su acusación contra: Aurelio en concepto de autor y contra Lorenza, Natividad y Felicisimo como cooperadores necesarios. DELITO CONTINUADO DE COHECHO previsto y penado, para las personas físicas, en los artículos 423 y 74 del CODIGO PENAL en la redacción dada por la L.O 10/1995 y, para la persona jurídica, en los artículos 427.2,b en relación con el 424.1 y el 74 del mismo cuerpo legal pero en la redacción dada por la LO 5/2010, por el que la Fiscalía formula acusación contra Justiniano, Manuel y AQUAGEST PTFA S.A.

DELITO CONTINUADO DE COHECHO previsto y penado, para las personas físicas, en los artículos 423 y 74 del CODIGO PENAL en la redacción dada por la L.O 10/1995 y, para la persona jurídica, en los artículos 427.2,b en relación con el 424.1 y el 74 del mismo cuerpo legal pero en la redacción dada por la LO 5/2010, por el que la acusación particular ejercida en nombre del Ayuntamiento de Corvera dirige su acusación contra: Aurelio, Justiniano, Manuel y AQUAGEST PTFA S.A.

Tanto la Fiscalía, como la acusación particular ejercida en nombre del Ayuntamiento de Corvera, formulan acusación por DELITOS DE COHECHO; si bien, mientras la Fiscalía distingue la existencia de dos delitos: uno continuado de cohecho del artículo 420 y 74 del CODIGO PENAL en su redacción dada por la Ley 10/1995 y otro del artículo 423 y 74 del mismo cuerpo legal; la acusación particular establece la existencia de un solo delito, concretando que éste es el previsto en el artículo 423 y 74 del CODIGO PENAL en la misma redacción.

Además, ambas acusaciones dirigen igualmente su acusación contra la persona jurídica AQUAGEST PTFA S.A por 'hechos posteriores al 23 de diciembre de 2010' conforme prevén los artículos 427.2,b) en relación con el artículo 424.1 y 74 de la LO 5/2010 de 23 de octubre.

Así mismo, mientras la Fiscalía dirige su acusación contra: Aurelio, Justiniano, Manuel en concepto de autores; y Lorenza, Natividad y Felicisimo como cooperadores necesarios; y contra la persona jurídica. La acusación particular acusa, en calidad de autores, a Aurelio, Justiniano y Manuel, así como a la persona jurídica.

Como diferencia igualmente reseñable, mientras la Fiscalía establece, como conclusión inicial, que fueron los acusados Aurelio y su hermana Lorenza quienes, entre los años 2009 a 2011, idearon un plan destinado a obtener fondos de la mercantil AQUAGEST con los que satisfacer sus necesidades personales, y financiar las actividades de su partido, con el concierto de Justiniano y Manuel; a cambio de la concesión de ciertos beneficios en forma de contratos con distintas administraciones públicas, al amparo de su posición política y relación con otros cargos públicos. Añadiendo que, en dicho plan, también cooperaron Natividad y Felicisimo; la acusación particular establece que: entre los años 2008 a 2011, los acusados Gabriel, Verónica, con la cooperación necesaria de Iván, de común acuerdo con Aurelio y con el concierto de Justiniano y Manuel, idearon un plan destinado a obtener fondos de la mercantil AQUAGEST con los que satisfacer sus necesidades personales, las de terceros y financiar actividades políticas a cambio de la concesión de ciertos beneficios en forma de contratos formalizados con el ayuntamiento de Corvera y otros, al amparo de su posición política y relación con otros cargos públicos, utilizando personas interpuestas (...).

Además, la Fiscalía recoge en los ordinales 4º, 5º, 6º y 8º de la conclusión provisional 1ª los hechos aplicables al DELITO DE COHECHO del artículo 420; y en los ordinales 3º, 7º y 11º de la misma conclusión 1ª, los hechos que configura como base del DELITO DE COHECHO del artículo 423 y del atribuible a la persona jurídica.

En cambio, la acusación particular recoge en sus ordinales 3º y 5º de la conclusión provisional 1ª, los hechos que configuran la base de su acusación como un solo delito continuado de cohecho del artículo 423, así como el que atribuye a la persona jurídica.

La Sra. Fiscal, en su informe final y en defensa de sus tesis acusatorias, apuntó en síntesis, las siguientes ideas: 1).Se trata de un delito de mera actividad y de carácter bilateral que exige obligatoriamente la intervención de dos personas que tengan conocimiento del hecho ilícito. 2).Postula la necesidad de que exista un acto injusto, que en este caso se correspondería cuando la decisión del funcionario está condicionada por el acuerdo previo adoptado en función de la dádiva y aun cuando pueda respetar formalmente el ordenamiento jurídico se considerará injusto por responder a intereses particulares postergando los públicos.3).Se refiere al concepto de 'Dadiva' indicando que debe entenderse como un concepto amplio, donde debe incluirse la 'mera expectativa'.Apunta la Sra. Fiscal que hubo pagos por parte de AQUAGEST a Aurelio por obras no realizadas y por sobre costes a cambio de 'determinados favores' por su condición de concejal. Y como ejemplo se alude al voto favorable en fecha '17 de septiembre de 2009' (sic) en el ayuntamiento de AVILES para que AQUAGEST formara parte de la comisión mixta del agua. Ese voto vino motivado por los pagos que habían sido realizados por AQUAGEST. Concluyendo la fiscalía que este voto síintegra el tipo de cohecho al responder a una cantidad de dinero. 4).Defiende la Fiscalía que el delito fue de carácter continuado en el tiempo puesto que se alargó en el tiempo durante dos años a cambio de determinados favores por su condición de concejal de Avilés.5).Por lo que respecta a la acusada Lorenza: la Fiscalía la considera cooperadora necesaria en el cohecho. Mantiene que su actuación fue determinante, con el objetivo de recibir pagos de AQUAGEST en contraprestación de los 'favores que su hermano pudiera hacer para AQUAGEST', tales como obtener beneficios en forma de contratos con las administraciones públicas. 6).En cuanto a Lorenza, la Fiscalía defiende que ésta es también cooperadora necesaria, pues facilitó su número de cuenta para los ingresos efectuados por AQUAGEST conociendo todo el entramado y para evitar que esos pagos se relacionasen con sus hijos. Ella efectuó varios reintegros en fechas 15, 16 y 18 de septiembre del año 2009 por importe aproximado de 107.000 euros. En esa cuenta se efectuaron abonos durante casi dos años.Apunta la Sra. Fiscal que los pagos que efectuaba AQAGEST siempre se hacían en cuentas de titularidad de otras personas que no eran Aurelio.7).A continuación aborda la acusación formulada contra Felicisimo, a quien igualmente considera cooperador necesario al entender que su participación fue decisiva y determinante al favorecer la constitución de una comunidad de bienes y aparecer como comunero para no destapar la trama. Consintió a sabiendas que lo que hacía era para evitar que vinculasen a los hermanos Lorenza Aurelio con los pagos de AQUAGEST. Sus actos de ejecución directa fueron: abrió una cuenta bancaria, efectuó un reintegro por importe de 5.400 euros en fecha 2 de agosto de 2010; solicitó con su firma el aplazamiento de deudas de la comunidad de bienes, firmó las cartas de despido de los dos trabajadores; y aparecía en las listas electorales de ASIA.La fiscal concluye que su actuación fue DOLOSA. 8).El acusado Justiniano: la Fiscalía defiende que éste es autor del delito del artículo 423 por ser el principal colaborador de Aurelio. Era el contacto entre éste y AQUAGEST. A sabiendas, validaba las facturas, aunque no se ejecutaran obras. Celebró un contrato con una persona que resultó ser 'papel mojado' para encubrir los pagos a favor de Aurelio; y ello, a cambio de favorecer a AQUAGEST con su voto favorable en la comisión mixta de gestión del agua del ayuntamiento de AVILES.También dice que le ayudó con la financiación del partidoaludiendo directamente a la existencia de anotaciones en las agendas de Lorenza de fechas 16 y 17 de agosto de 2011 y 11 de febrero de 2010 en las que se puede leer 'buscar financiación ASIA, hablar con Justiniano'. 9).Sigue argumentando, en cuanto a la participación de Manuel que hizo posible todos esos pagos como director financiero. Permitió doble facturación y el doble abono de subvenciones algunos meses. Dio de paso la factura de Leopoldo a pesar de la incorrecta identificación del mismo, concluyendo que el mismo favoreció tratos de favor a AQUAGEST.10).Por último, en cuanto a la PERSONA JURIDICA, la Sra. Fiscal estima que es jurídicamente responsable porque no ejecutó ningún acto de control sobre sus trabajadores, apuntando literalmente que: ' Justiniano hacía y deshacía libremente' ' Manuel procesaba sin filtro ni control las facturas'. A pesar de que en el verano del 2011 se les da un toque por el tema de la inspección en la cafetería, AQUAGEST siguió sin adoptar medida alguna de control sobre sus delegados territoriales. Alude también a la transcripción de la conversación telefónica mantenida donde, según la Fiscalía, la forma que tuvo AQUAGEST de solucionar el tema fue mandando a alguien a QATAR. Y concluye su informe manteniendo que AQUAGEST se benefició del actuar de sus trabajadores, incluyendo las futuras previsiones de trato de favor.

La Sra. García Rodríguez, en su informe final, se adhirió íntegramente a las conclusiones de la Fiscalía.

VIGESIMOPRIMERO.-La letrada Sra. Fuertes Llaneza, en defensa del acusado Aurelio, expuso su tesis defensiva alegando, en síntesis, las siguientes ideas: 1).Comienza abordando el tema de la necesidad de que se trate de un 'acto injusto' tal y como establece el artículo 420 del código penal. Un acto 'contrario a lo que es debido' ( SSTS 719/2009 de 30 de junio ). Un acto no es injusto por la interferencia de la dádiva; tiene que ser injusto 'per se'.Habla de las diferencias de este tipo penal con el recogido en el artículo 426 del código penal. Continua analizando que aquí que el 'acto injusto' imputado a su cliente tiene que ser necesariamente: su voto favorable en el ayuntamiento de AVILES.Para la defensa eso no 'tiene encaje' puestoque todo el procedimiento fue 'impecable'.Argumenta la defensa que, según declaraciones testificales (de la Sra. Valle y del Sr. Gerardo) la decisión de votar a favor fue una decisión del partido, adoptada entre los cuatro concejales, quienes tomaron la iniciativa de emitir un voto favorable; no fue, por tanto, una decisión personal de Aurelio. Esa decisión se adoptó en base a los informes emitidos por los técnicos del ayuntamiento. Como consecuencia de ese voto, no se produjo una 'adjudicación irregular' ni una adjudicación 'arbitraria', pues de haber sido así, se debería haber denunciado y haber investigado a todos los concejales del ayuntamiento de Avilés, pues todos votaron a favor. La única impugnación que hubo, se solventó en la vía contencioso administrativa, donde se desestimaron las pretensiones de la parte que impugnó.La defensa mantiene que 'emitir ese voto' no fue un 'acto injusto', no era un voto decisivo, votó como un concejal más según el sentir de su partido político por aquel entonces y tras haber sido decidido por el partido en bloque. En fecha 31 de diciembre de 2008, en la sesión del pleno del ayuntamiento de Avilés, ya habían votado a favor; luego el voto emitido en octubre del año siguiente solo fue la consecuencia de un acto anterior. 2).Continúa analizando el tema de las dádivas: la defensa mantiene que si las hubiera, nos encontraríamos en el delito de cohecho del artículo 425 y no del

420. Si se hubiera tratado de realizar un acto propio de su cargo y mediase dádiva de por medio, los hechos deberían ser subsumidos en el 425, no en el artículo 420. Mientras que en el supuesto del artículo 426, la dádiva estaría directamente relacionada con el cargo de concejal del sujeto; la actuación se realizaría 'para tener contento al funcionario'. STS 30/1994 de 21 de enero .La defensa apunta como idea a tener en cuenta que, cuando Aurelio deja de ser concejal, se da de alta como autónomo y realiza obras de albañilería para AQUAGEST en el año 2012; por lo que todo apunta que las obras anteriores no tenían ninguna relación con su cargo como concejal. Pues se las siguen encargando una vez finaliza su condición como tal.Sigue la defensa argumentando, en relación a las dádivas que, las 'dadivas o recompensas' a que se refiere la Fiscalía no fueron tales, puesto que las obras fueron realizadas y los pagos efectuados por AQUAGEST fiel reflejo de lo que constaba en las facturasmatizando que: 2.a) Aurelio participa en las obras por la amistad que le unía a Justiniano; 2.b) Aurelio ya había realizado trabajos anteriores de albañilería y construcción. 2.c) Diego lo reconoció así en su declaración cuando se le exhibieron documentos al respecto. 2.d)Todas las testificales practicadas han evidenciado que las obras sí se hicieron, pues así lo declararon todos ellos. 3).Alega vulneración del principio de presunción de inocencia, manteniendo que las acusaciones 'se han sentado a esperar' mientras las defensas han venido a juicio con una 'batería de pruebas de descargo'. No han acreditado nada ni probado nada sobre por qué mantienen que las obras no se realizaron. No están pues acreditados los hechos que sostienen las acusaciones.Respecto a las obras en la cafetería, la defensa mantiene que varios testigos ratificaron la realidad de las obras: Fernando, Benito, Teofilo. Las obras en MAQUA: se apoya en las declaraciones de los trabajadores de DIRECCION000 C.B; también en lo que se recoge al folio 1.556 respecto a Jesús Luis, cuando se mantiene que, muy posiblemente, las obras fueran ejecutadas por él; algo que relaciona con el contenido del acta notarial que presentó al inicio de la vista.Ataca las conclusiones de la POLICIA JUDICIAL por falta de rigor, pues el hecho de que los trabajadores de ARIEXCA no coincidieran ni conocieran la comunidad de bienes, no significa nada; pues se realizaron trabajos completamente diferentes y puede que en fechas distintas. El legal representante de ARIEXCA manifestó que ellos se encargaron del abastecimiento, mientras que DIRECCION000 C.B ejecutó obras en la red de alumbrado del polígono aprovechando las zanjas que habían sido realizadas por esa empresa.Respecto a la contratación verbal: la defensa mantiene que todos los testigos han reconocido que ésta existía.Mantiene que el propio Justiniano nunca pensó que las obras las estaba ejecutando Aurelio, sino Diego; como tampoco sabía que la titularidad de la cuenta en la que se efectuaron los abonos pertenecía a la madre de Aurelio. 4).La defensa mantiene que ninguna de las acusaciones solicitó una condena 'alternativa' por los tipos recogidos en los artículos 425 o 426, motivo por el que, aunque se diera dicho delito, su cliente no podría ser condenado en virtud del principio acusatorio.Al margen de lo anterior, explica quetampoco cabría la condena porque el delito estaría prescrito, pues desde el abono de la primera factura en fecha 4 de septiembre de 2009, hasta el dictado del auto de incoación, habría transcurrido el tiempo de la prescripción.5).Defiende así mismo la no continuidad delictiva del cohecho del artículo 420 del código penal , manteniendo que se trata de un delito simple, pues, existiría un solo acto injusto y una pluralidad de dádivas.6).Respecto de la acusación formulada por el Ayuntamiento de Corvera: resalta la diferente calificación jurídica defendida por esta parte, que hace descansar en el artículo 423 del código penal .Cuestiona esta acusación preguntándose si Aurelio cometió entonces cohecho a nivel particular y ¿a qué funcionario cohechó?7).Por último, en cuanto al tema de la responsabilidad civil: la defensa se pregunta ¿Cuál es el daño causado por Aurelio al Ayuntamiento de Corvera?

La letrada Sra. García Boto, articuló la defensa de sus dos clientes, de la siguiente manera:

A.-Por lo que se refiere a Natividad: además de adherirse expresamente a todo lo manifestado por su compañera, apuntó las siguientes ideas: 1).Niega que haya pruebas de cargo al respecto. No hay prueba sobre el 'concierto' previo de su cliente con sus hijos para cometer el delito.2).Dice que es 'contrario a toda lógica'y se pregunta ¿Cuál es el acto de cooperación necesaria?Apunta que Patricio también recibió cantidades en una cuenta de su titularidad y no se ha formulado acusación contra él.3).Reconoce la existencia de los pagos por parte de AQUAGEST en su cuenta, pero dice que ella no tenía conocimiento de los mismos. Y que los actos de cooperación necesaria se describen como aquellos sin los cuales no se habría cometido el delito.4). Aurelio dijo que había sido un error, porque se trataba de una cuenta de titularidad conjunta; algo investigado por la brigada de delitos económicos y que resultó ser cierto (folios 801 y 802 de la causa), era conjunta. 5).También apunta el poder notarial que hizo a favor de su hijo tiempo atrás y que legitimaría a éste para realizar movimientos en su nombre.Concluye diciendo que la intervención de su cliente ni es decisiva ni es necesaria, pues se podría haber cobrado en otra cuenta y el delito se habría cometido igual.6).En cuanto al tema de los reintegros supuestamente efectuados por su cliente, la letrada mantiene que no hay prueba, pues ella seacogió a su derecho a no declarar, y lo manifestado por la policía son meros testimonios de referencia de lo que ella supuestamente les había manifestado, sin que existan pruebas objetivas ni directas que avalen este punto.

B.-En cuanto a Lorenza: la Sra. Letrada dejó apuntadas las siguientes ideas: como línea general argumentativa dice que no puede defenderse porque no sabe qué hechos concretos se le imputan.Esta defensa fue articulada básicamente sobre la vulneración de un sinfín de derechos fundamentales de su cliente que ya fueron analizados tanto cuando se dictó el auto de fecha 28 de octubre del 2019 resolviendo las cuestiones previas, como en la presente resolución en el fundamento destinado precisamente al tratamiento de estas cuestiones alegadas durante su informe final (FUNDAMENTO DE DERECHO PRIMERO).

La defensa del acusado Felicisimo expone su tesis defensiva y mantiene, en síntesis, lo siguiente: 1).Comienza su intervención apuntando lo 'inexplicable' de que su cliente figure como acusado y el otro comunero, Patricio, no lo esté.2).Mantiene que no existen pruebas que determinen la participación activa de su cliente en la C.B; durante todo el desarrollo del juicio, el nombre de su cliente ni siquiera ha sido pronunciado, ha pasado totalmente desapercibido.3).Resalta como importante que la comunidad de bienes llevase el nombre del otro comunero. Los dos trabajadores de DIRECCION000 C.B señalan a Patricio como la persona que les encargaba los trabajos y que les pagaba; ninguno sitúa a Felicisimo como comunero activo; de hecho, Fernando llegó a decir que lo conocía solo de haberlo visto en el CARREFOUR. Otro testigo, Salvador tampoco se refirió a Felicisimo, sino que al que veía era a Patricio. Nadie en el partido, ni nadie en el núcleo de la comunidad de bienes lo conocía. El testigo Sabino mantuvo que toda la documentación de la comunidad de bienes se la facilitaba Lorenza, nunca Felicisimo, al que vería una o dos veces por la asesoría. Su postura era la de un 'mero figurante'.4).La declaración de su cliente SIEMPRE ha sido la misma, desde un principio, ante la policía, en fase de instrucción, y en el plenario; manteniendo que accedió a formar parte de la comunidad de bienes como 'favor personal' hacia Lorenza, quien además de haber sido su pareja durante muchos años, le había ayudado a comprar una vivienda. Tesis que fue refrendada por los dos testigos propuestos, quienes reconocieron efectivamente la intervención de Lorenza en la venta de un piso.5).El letrado no ve ningún problema en el hecho de constituir una comunidad de bienes para la realización de trabajos de albañilería. Además, habiéndose admitido la existencia de la realización de las obras de Bañugues (facturas NUM035, NUM036 y NUM037 del año 2010), y que la misma tenía trabajadores y realizaba trabajos por aquellas fechas, su cliente no tenía por qué sospechar que la comunidad fuera una tapadera. En cuanto a la alegación de la fiscalía de que se buscó a 'personas de confianza' para encubrir la verdadera gestión por parte de los hermanos Lorenza Aurelio, el letrado discrepa al no considerar que Patricio fuera una persona de confianza, al menos no parecía que lo fuera. Si hubieran querido conseguir ese 'disimulo' no la habrían dejado en manos de Patricio. Respecto al hecho de abrir una cuenta bancaria asociada a la comunidad de bienes, se trata de un acto consecuente y lógico tras la constitución de la misma, puesto que esnecesario tener una cuenta bancaria con la que, o desde la que operar. Se discute que el hecho de firmar aplazamientos de deudas o las disposiciones de dinero sean actos de cooperación necesaria, resaltando la actuación y el papel de Patricio en contraposición con la postura de su cliente. Frente a los cinco mil euros cuya disposición se imputa a su cliente, están los doscientos mil euros restantes que se ingresaron en una cuenta titularidad de Patricio y sobre los que dispuso, pues los reintegros están hechos personalmente por él.6).Mantiene que a su cliente solo le investigaron por: ser pareja sentimental de Lorenza y por aparecer en las listas electorales del partido político asociado a Aurelio, y los agentes de la brigada no se molestaron en comprobar que la relación entre Felicisimo y Lorenza se había roto a principios del año 2009 y que la única vez que Felicisimo figuró como 'candidato' en las listas electorales fue en las elecciones del año 2003 en el puesto nº 21 por el partido político ASIA (así aparece consignado en el informe de los peritos de la agencia tributaria; folios 28 a 35 de la causa). 7).Niega que su cliente se presentara en las elecciones del año 2011; su única intervención fue 'pegando carteles'; no en vano, ninguno de los testigos relacionados con el partido manifestaron conocerlo siquiera.Dice el letrado que la Fiscalía mantiene que su aportación fue esencial; pero ¿con qué actos? ¿Por qué Felicisimo sí y Patricio no?8).Así mismo apunta que los pagos por AQUAGEST se efectuaron antes, durante y después de la constitución de la comunidad de bienes, luego la participación de Felicisimo en ningún caso fue decisiva. Felicisimo no era necesario.9).Cuando, a fecha 26 de octubre del año 2009 se produce el voto a favor por parte de Aurelio a favor de que AQUAGEST pasase a formar parte de la comisión mixta del agua, Felicisimo ya no tenía ninguna relación con ellos, de hecho, la ruptura con Lorenza se produjo a principios del año 2009.10).Analiza el Sr. Letrado los actos de gestión en la comunidad de bienes y mantiene que hasta el momento de elevar las conclusiones definitivas, no se concretaron por parte de la Fiscalía cuales eran los actos de gestión efectivamente desempeñados por su cliente.10).Aduce también una falta de rigor en los informes de la brigada de delitos económicos, pues basar una imputación en la existencia de una relación sentimental, no puede entenderse suficiente. 11).Tanto Aurelio como Lorenza desvincularon en sus interrogatorios a Felicisimo de toda responsabilidad con la comunidad de bienes, negando que éste tuviera ni participación ni beneficio alguno.Y niega que existan pruebas de cargo contra él.

La defensa del acusado Justiniano, el Sr. Suárez Hernández, durante su informe final y en defensa de su tesis absolutoria para su cliente, argumentó en síntesis, lo siguiente: 1).El Sr. letrado analiza el elemento del 'acto injusto' desde el punto de vista del proceso de adjudicación y proceso administrativo que dio lugar a ese supuesto acto injusto, es decir, el procedimiento relativo al AYUNTAMIENTO DE AVILES. Mantiene el Sr. Letrado que el procedimiento fue 'pulcro, garantista'.Que se constituyó una comisión de estudio a instancias del ayuntamiento de Avilés y que en ese momento, Aurelio no formaba parte siquiera de la comisión. Esa comisión de estudio estaba dirigida a elaborar unos estudios sobre el abastecimiento del agua en AVILES. La conclusión fue la constitución de una comisión mixta para la gestión del agua; algo que se aprueba en elpleno celebrado en fecha 30 de diciembre de 2008; que es cuando se aprueba la memoria económica.Alude a los documentos 41 a 43 de los aportados al inicio de la vista apuntando que en estos documentos ya se establecen los criterios y las reglas de valoración (documentos 42 y 43).Según el SR. Letrado AQUAGEST ya sabía que iban a ser seleccionados y elegidos. El Ayuntamiento establece qué es lo que quiere y todo eso es público. La votación fue unánime salvo por dos votos en contra del grupo político IZQUIERDA UNIDA. En las clausulas nº 14 a 18 se recogen aspectos técnicos sobre la mesa de contratación, los criterios de valoración y demás que regirían el procedimiento administrativo. La mesa de contratación estuvo integrada por funcionarios del ayuntamiento (técnicos superiores del ayuntamiento), lo que garantiza la objetividad y transparencia del procedimiento. En cuanto a la apertura de los sobres: los pliegos remiten a la mesa de contratación; luego la propuesta de adjudicación será efectuada a propuesta de la mesa de contratación de conformidad con el artículo 135 de la LCSP 30/2007.2).Continua la defensa remarcando que los votos de los concejales no son actos discrecionales. Aquí no hay opción, porque el pleno decide deferirlo a la mesa de contratación. De tal manera que, la relación de los concejales con el proceso de adjudicación fue NINGUNA.Se alude al acta de fecha 10 de septiembre de 2009 de la caja documental nº 2 y se defiende que no era posible que los concejales intervinieran en modo alguno. Todos los informes fueron emitidos por los técnicos, quienes informaron sobre las tres ofertas presentadas: los informes económicos son unánimes respecto a las tres ofertas puesto que cumplen los requisitos para satisfacer las exigencias del servicio público que se va a contratar y los requisitos de solvencia económica y técnica. Ese proceso de adjudicación supuso que los técnicos propusieran a la Sra. Alcaldesa a AQUAGEST. Ésta entonces convoca al pleno. Esa propuesta estaba íntegramente basada en informes que habían sido elaborados por técnicos funcionarios del ayuntamiento, funcionarios públicos. Los concejales de IZQUIERDA UNIDA votaron en contra, pero porque esa fue su posición desde un principio; en cualquier caso, esos dos votos no fueron decisivos ni tuvieron mayores consecuencias.El letrado defiende que los actos de los concejales son actos reglados y que éstos hicieron lo que podían hacer, e insiste en que el procedimiento de adjudicación fue legal, y que ese acto fue escrutado por dos instancias contencioso administrativas por el recurso interpuesto por ACUALIA, dando como resultado que la adjudicación fue 'impecable'. Así pues, siendo impecable el proceso de adjudicación, no puede haber acto injusto.Según el Sr. Letrado, el artículo 420 tutela la imparcialidad del funcionario, pero también más cosas, otros valores. Si solo se vulnera la imparcialidad estaríamos ante los tipos de los artículos 425 y 426.3).'La dádiva': explica que tiene que tener carácter retributivo y hay que acreditar que la corrupción existe, que se ha corrompido a quien recibe la dádiva. ¿Qué sentido tendría corromper a un solo concejal? Si la mayoría absoluta se alcanzaba con 13 votos, es evidente que el voto de Aurelio no servía para nada.Entiende el letrado que debe considerarse como un indicio de no criminalidad de la conducta. La aprobación se habría conseguido igualmente, con el voto de Aurelio o sin él. En enero del año 2009 comienzan las tensiones internas en ASIA que ve finalmente reducido su grupo a dos concejales; ¿Qué influencia podrían tener esos dos concejales en el resultado del proceso? Por muchas opciones que se intenten barajar, 'las cuentas nosalen'. Además, esa intención de voto, fue discutida en el seno interno de la organización del partido ASIA, en su junta directiva, como explicó el testigo Gerardo. Todo apunta pues al sentido contrario, la dádiva carecía de todo sentido.Concluye pues el Sr. letrado diciendo que no se dan ninguno de los dos requisitos del artículo 420.4).En esta misma línea, el letrado apunta que, en fecha 22 de junio del año 2009, cuando se produce la apertura de los sobres, AQUAGEST ya sabía que iba a resultar elegida y ganadora del concurso. Saben que van a tener la máxima puntuación y esta decisión solo la podía 'torcer' un informe económico en contra, y la emisión de esos informes no estaba en manos de Aurelio. 5).Se refiere el letrado a la literalidad del hecho 5º del escrito del FISCAL cuando hace referencia a un único acto injusto que sería la emisión del voto favorable; no se pueden tener en cuenta los 'favores futuros' a los que se refirió en su informe la Sra. Fiscal. 6).También se apunta que al folio 4.248 y siguientes, están las actas de designación de los consejeros y ninguno de ellos es Aurelio.Y continuando con el tema de la dádiva el Sr. letrado ataca la falta de concreción de este tema por parte de las acusaciones; no se especifica ni se relaciona los valores que fueron efectivamente pagados a Aurelio, se habla de 'sobre costes' sin acreditar cuales eran las cantidades debidas y cuáles se correspondían con esos sobre costes aludidos por la fiscalía. 7).Habla de la existencia de varios decretos y normas jurídicas que regulan el tema de la gestión de las cafeterías; por ejemplo: el decreto 33/2003 para alegar la necesidad de acomodarse a la normativa existente. Y cuando se refiere a las obras de la cafetería, alude a lo que aparece reflejado en los planos de final de obra: ni están los grifos, ni están los enchufes, ni está el tema del saneamiento... todo está huérfano de prueba.Alude el letrado a la facilidad probatoria del ayuntamiento para acreditar estos extremos, es decir, que las obras no se hicieron: bastaba con acudir a los técnicos municipales para contrastar esa información. Tampoco la fiscalía lo hizo, no presentó prueba al respecto. Así mismo, hay testificales que inciden en esta cuestión: que las obras si se hicieron Gaspar, Leonardo, Fernando, el sr. Teofilo...En cuanto al sistema de climatización: habla de las certificaciones que aparecen en la caja nº 14, la número 17 que es de fecha septiembre de 2008, habla de aparatos de climatización y puesta en marcha y regulación de todo el edificio, menos el espacio destinado a cafetería. También alude el letrado a que la certificación nº 11 se aprobó a pesar del reparo de la intervención. El letrado hace mención a la pericial del Sr. Melchor y concreta el objeto de la pericia que se le encargó certificar si hubo o no cambios, no su valoración económica.8).En cuanto a la participación de su cliente, mantiene que éste se entera de 'toda la verdad' respecto al tema de las facturas en el año 2012, cuando la Sra. María Virtudes efectúa una llamada a AQUAGEST y pone en conocimiento el tema. Así mismo, cuando Jose Luis interpone denuncia en fecha 9 de agosto del año 2012 es cuando ellos toman consciencia del problema y cuando conocen 'la verdad'. Su cliente siempre pensó que estaba contratando con Diego y mantiene que 'se aprovecharon de su confianza'.9).Respecto de DIRECCION000 C.B: 9.a)Operarios de DIRECCION000 C.B han sido vistos por todo el concejo de GOZON. Se ataca el trabajo de campo efectuado por la policía judicial.Se basa en la testifical de Juan Ramón en lo relativo al ayuntamiento de GOZON caja nº 30 folios 137 a 901. Donde se encuentra el plan de abastecimiento de GOZON. El testigoexplicó la urgente necesidad de realizar acometidas para la renovación de parte de la red de abastecimiento.9.b)El polígono de MAQUA: habla del documento nº 33 de los aportados al inicio de la vista. Explica la intervención de ARIEXCA, que nada tuvo que ver con los trabajos encargados a DIRECCION000 C.B. 9.c)Cangas de Onís: las acometidas fueron constatadas por Juan Pablo. Alude al documento que consta a los folios 304 a 306 de la caja nº 8, donde consta un acuerdo de prórroga de las obras con el ayuntamiento. 9.d)Sala de conferencias de la sede de AQUAGEST: está acreditado que las obras se hicieron por los planos finales del edificio y por varias testificales. Ese espacio se transformó en una sala de video conferencias, siendo irrelevante a los efectos de su cliente qué empresa o qué persona la llevó a cabo, pues ellos solo contratan con una comunidad de bienes.9.e)Obras en Bañugues: se reconocieron por la Fiscalía. Y habla de la factura por acometida de materiales: el precio por arqueta era ajustado y sale al dividir el importe total de la factura entre 248 arquetas. 10).Reconoce la amistad previa entre su cliente y Aurelio que fue lo que favoreció esa contratación de obras ¿Dónde está la ilegalidad en efectuar este tipo de encargos?11).Gestión de la cafetería por Patricio: se ofrece una explicación al tema de la subvención. Dice que la testigo Carmen reconoció que los mejores días de caja, se hacían unos 60 euros, lo que confirma que era un negocio totalmente deficitario. El negocio no iba a ser rentable. Habla del documento nº 38 que es el convenio colectivo del sector de instalaciones deportivas. Conforme al mismo, se elaboró un estudio económico que evaluaba los costes de los trabajadores, seguridad social y demás. Reconoce que la persona que explotó la cafetería no respetó los requisitos legales, pero eso no puede resultar incriminatorio para su cliente. El servicio se estaba prestando y sería atacable desde un punto de vista laboral, pero no penal.12).También alude a la existencia de trabajos encargados a Aurelio en el año 2012, cuando ya no era concejal ¿ qué sentido tiene encargar esos trabajos durante el año 2012? Precisamente finalizan los encargos en esa época porque es cuando su cliente se entera de todo lo relacionado con las facturas.

La defensa del acusado Manuel articula su tesis defensiva de la siguiente manera: 1).Comienza el Sr. letrado aludiendo a una extralimitación en el escrito de la fiscalía y sus alegaciones en el informe final., preguntándose ¿qué otros favores se concedieron? No se concretan.2).El letrado defiende que el voto de Aurelio no era un 'voto visagra', puesto que no era determinante y no podía inclinar la balanza a favor de AQUAGEST.3).En cuanto a la participación de su cliente y el artículo 423: se refiere el letrado a la declaración del Sr. Florentino quien manifestó la imposibilidad del director financiero de 'vetar' las facturas que vinieran validadas por los técnicos. Lo único que tiene que hacer el director financiero es velar porque la forma de esas facturas sea correcta, que no haya irregularidades, como por ejemplo pasó con la factura de Leopoldo. Se revocó esta factura por la forma, porque el número de identificación fiscal no era correcto.El letrado discute en qué párrafo se incluye el comportamiento de su cliente; si en el primero o en el segundo, pues la fiscalía no lo aclara. La fiscalía no concreta en qué apartado se encuadraría esa conducta. Si se parte del verbo usado por la acusación 'idear', se entiende que la iniciativa partió de Aurelio según la tesis acusatoria, por lo quela actuación sería la del artículo 423.2; en cambio la pena que se interesa se corresponde con el 423,1. Para el letrado este punto no ha quedado claro y la defensa considera que sería aplicable el apartado 423.1.4).El Sr. Letrado mantiene que no existía relación personal entre su cliente y la familia Aurelio Lorenza. Así lo dijo el agente nº NUM070 en su declaración cuando habló del tema del número de teléfono en la agenda de Aurelio y eso les permitió descartar la relación entre ambos. 5).En cuanto a sus funciones como director financiero: se limitó a contabilizar conforme sus obligaciones profesionales en el sistema contable de la empresa. No tenía capacidad ni para autorizar pagos ni para vetar facturas (declaraciones de los testigos Sr. Carlos Antonio y Sr. Florentino). Las facturas revisadas por los técnicos no podían ser vetadas por su cliente. El Sr. Florentino definió las funciones del director financiero. Y varios testigos confirmaron que el director financiero nunca rebatió una factura visada por los técnicos. Es el departamento técnico quien valida y comprueba la realidad de la factura y de la obra. Su cliente no contrataba, ni supervisaba, ni podía rebatir nada, solo contabilizaba facturas. Facturas por trabajos realizados. Se refiere al documento nº 5 aportado al inicio de la vista, que no ha sido impugnado y que refleja que hay cinco facturas que ni siquiera fueron validadas por su cliente, sino por el sr. Bernabe. Tres facturas de DIRECCION000 C.B y dos de Patricio. Mantiene que la acusación a su cliente solo se sustenta en el cargo de director financiero, porque éste es el eslabón para poder exigir una condena de la empresa.Habla también del documento nº 6 de los aportados al inicio para defender que no existe doble facturación. Se trata de un extracto de la cuenta contable, explicando que hasta agosto se contabilizaba a principios de mes y a partir de ese mes, la cosa cambia, y se presentan las facturas a mediados, por lo que en agosto hay dos pagos, pero uno se corresponde con el mes de agosto y otro con el de septiembre. Con las de los meses octubre y noviembre sucedió lo mismo y, de hecho, en diciembre no hay pago. Hay 16 facturas por 16 pagos. En agosto por lo tanto, los dos pagos se corresponden con la factura de agosto y con la de septiembre. La factura relativa a los 4.190 euros ser refiere al pago de los enseres que fueron sustraídos de la cafetería. Así lo manifestó el testigo Gaspar.6).Por otra parte, habla del tema de la certificación de la titularidad de la cuenta bancaria que hasta el año 2012 no se exigía. Su cliente no tuvo información alguna sobre el problema con el pago de las facturas emitidas a nombre de Diego. Su cliente no podía saber que ese número de cuenta era de otra persona. Niega que su cliente recibiera orden de sus superiores para informar favorablemente las facturas a sabiendas y tampoco que fuera consciente de cometer un hecho ilícito. Alude a la sentencia de la AUDIENCIA PROVINCIAL de ALBACETE de fecha 2 de mayo de 2013 para defender la 'prohibición de regreso'. 7).No está acreditada la relación ni la connivencia con Aurelio. Alude a la STS nº recurso 492/08 , donde se habla de los actos reglados como actos injustos. En el apartado D) habla de 'actos discrecionales'. Tiene que haber 'una razón objetiva que justifique el acto discrecional del funcionario' ¿había razón y estaba justificado el voto de Aurelio? No considera que la emisión de ese voto sea un acto injusto.La decisión de ASIA se tomó muchos meses antes de cualquier contacto con AQUAGEST. Insiste en que la adjudicación de Avilés fue IMPECABLE. Tampoco está acreditado qué motivo o razón tendría AQUAGEST para solicitar el voto de Aurelio puesto que cuando en junio de 2009 se produce laapertura de los sobres, AQUAGEST ya sabía que había ganado. Es ilógico pues la necesidad de recabar el voto favorable de Aurelio, tratándose de un voto innecesario e irrelevante.8).Aborda también el tema de la homogeneidad de los delitos del 425 y 426, defendiendo que la actuación sería subsumible, de serlo, en alguno de estos artículos, pero el comportamiento estaría prescrito.9).Respecto al tema de la continuidad delictiva: explica el Sr. Letrado que según el punto 5º del escrito de la fiscalía, las entregas de dinero se produjeron con un solo acto injusto: el voto. Respecto a la alegación 'otros favores en el futuro': los pagos tendrían que ser pagos en contraprestación por algo que se le hubiera solicitado. Todos los pagos correspondieron a facturas de obras realizadas. Esos pagos no pueden ser dádivas.

Por último, la defensa ejercida en nombre de la persona jurídica AQUAGEST PTFA S.A, planteó la defensa de su cliente desde cinco escenarios distintos: 1).El delito que se imputa a la persona jurídica es un 'delito concatenado con otros delitos de cohechos imputados a los trabajadores de la empresa'.Comienza argumentando el Sr. Letrado que la dádiva es el núcleo esencial del delito. Y se entiende en un concepto amplio. Los pagos efectuados corresponden con obras realizadas y servicios reales prestados. Hay numerosas testificales que así lo acreditan. ¿Qué pasa con las cuantías de las facturas?El Sr. letrado defiende que se podrán discutir en cuanto a su cuantía, pero no se ha acreditado en modo alguno que esos 'sobre costes' a los que alude la fiscalía sean esa dádiva que requiere el delito. Porque, ¿qué parte era dádiva y cual era parte real de los servicios prestados? Esta cuestión es importante porque la multa se calcula sobre la base del importe de la dádiva.Respecto al precio de los servicios defiende que todos los testigos han manifestado que son ajustados a lo prestado.Continua el Sr. Letrado analizando lo que ha de entenderse por 'acto injusto': en el escrito de acusación solo se recoge un acto injusto: el voto emitido en fecha 26 de octubre de 2009. No hay acto injusto, pues la adjudicación no venía condicionada por el pago previo de una dádiva. El procedimiento seguido fue pulcro y garantista, algo manifestado tanto por la policía judicial como por la perito de la intervención regional. Ninguno vio reparo alguno a ese proceso, que calificaron de impecable. El acto para ser injusto, ha de ser contrario al ordenamiento jurídico: STS 28 de marzo de 2001 , 16 de mayo de 2001 0 2002,10 de junio de 2005 y 30 de junio de 2009 . La adjudicación también fue validada por el CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO. Y por la testifical de Gerardo, que ratificó la prestada en sede de instrucción.2).Desde el punto de vista de la homogeneidad, estaríamos ante un delito de cohecho pasivo impropio (artículos 425 y 426). Alude aquí a una STS 684/2013 de 3 de septiembre conocida como 'caso Troya'. Si la solicitud la hace el funcionario público artículo 425 y el caso de los directivos de la empresa encuadraría en el 423,2. Si se analiza el hecho 5º del escrito del fiscal, el acto en él descrito, casa perfectamente con el comportamiento del artículo 425.1; la calificación no se ajusta al 420. Sin embargo, este comportamiento estaría prescrito al haber transcurrido más de tres años. ¿Qué pasa con la conducta del 423.1 y 2 en relación con el 425? Que es ATIPICA; y en apoyo de su tesis nombra la St 1/2012 de 18 de enero 'Caso Troya' de la audiencia provincial de Málaga donde se absuelve a los particulares. Aprovecha para argumentar aquí que el voto no se necesitaba y que no hay continuidad delictiva ya que hay un solovoto, un solo concejal y un solo acto. La otra sentencia a la que se hace referencia en este segundo escenario es la de la sección 4ª de la A.P Cádiz nº 472/2011 de 19 de mayo. 3 ).Defiende que la persona jurídica no habría cometido el delito, pues este se comete siempre antes de la entrada en vigor de la ley 5/2010. Defiende que el momento de consumación del delito del artículo 423 es siempre inicial, el resto de actos formarían parte de la fase de ejecución del delito.En apoyo de su tesis: STS 581/05 de 6 de mayo. La dádiva ha de ser la causa eficiente( STSJ CANARIAS 77/07 de 7 de febrero). Apunta también el Sr. Letrado el Auto de fecha 6 de marzo de 2012 cuando habla del plazo de prescripción y se refiere al momento del acuerdo, no a la fecha del último pago por tratarse de una fase de agotamiento del delito. Según el Sr. letrado, de haberse cometido este delito, sería siempre ANTERIOR a diciembre de 2010.Repasa los actos relativos al proceso de adjudicación en el ayuntamiento de Corvera y relata que todo es anterior al año 2010. Únicamente quedaría la factura NUM018 que se referiría a ampliaciones en GOZON y la transferencia de fecha 2 de agosto de 2011 que se correspondería con esa factura precisamente. Todas las demás son anteriores a 23 de diciembre de 2010. El acto 'cohechado' también es anterior, es del año 2009. La constitución de DIRECCION000 C.B también es atneror, de marzo de 2010. Las transferencias a Patricio: solo hay cinco de fecha posterior. Y el contrato para la gestión de la piscina también es de fecha anterior. Concluye diciendo que todos los actos en que consistió el supuesto plan que achaca la acusación son anteriores da diciembre de 2010.4).En el caso de que hubiera responsabilidad penal de la persona jurídica.- se tienen que cumplir una serie de requisitos: que delinca la persona física y que se pueda achacar a la persona jurídica una falta grave de control que posibilite o facilite la comisión de ese delito. En apoyo de su tesis: STS 514/15 de 2 de septiembre ; 154/16 de 29 de febrero ; 221/16 de 16 de marzo y 668/17 de 11 de octubre . Se necesita un juicio de culpabilidad específico de la persona jurídica; no se puede imputar responsabilidad objetiva y la persona jurídica cuenta con el derecho a la presunción de inocencia. Esos presupuestos vienen establecidos en la STS 234/2019 de 8 de mayo . Por otra parte, se deja apuntado que la entrada en vigor de la LEY 1/2015 es 'más favorable' para la responsabilidad penal de la persona jurídica, por lo que se exigen más requisitos, como la necesidad de probar la existencia de un defecto estructural grave. Al ser más favorable, debería aplicársele esta ley.Ataca a las acusaciones por no haber siquiera intentado probar esa falta de mecanismo de control; nada se recoge en el relato fáctico y ni siquiera se hicieron preguntas al respecto. Las únicas preguntas las hizo él. Habla de desierto probatorio total y absoluto.También deja apuntada la legalidad de la contratación verbal ¿Qué tiene eso que ver con los mecanismos de control de la empresa?Ataca también la conversación o transcripción de esa conversación ¿Qué tiene eso que ver con el déficit de estructura de la persona jurídica?Vuelve a insistir en que no puede darse la responsabilidad objetiva y deja apuntado que se ha sentido más bien como responsable civil subsidiario que como acusado.5).En caso de una eventual condena, deja apuntadas tres ideas: 5.a)El artículo 31, quarter d): la empresa adoptó medidas dirigidas a minorar los delitos, tal y como acreditaron con la documental presentada al inicio de la vista.5.b)Dilaciones indebidas: que debería ser tenida en cuenta a la hora de individualizar la pena, teniendo en cuenta la escasa gravedad de los hechos imputables a su cliente a partir del año 2010. En este punto habla de lasdilaciones indebidas 'en bloque', manifestando que desde la fecha de los hechos (redacción de los pliegos en el año 2008), hasta el juicio oral (año 2019) pasaron 11 años. La jurisprudencia diferencia la atenuante simple de la cualificada por el transcurso de 7 u 8 años en virtud de las circunstancias. Para apoyar su tesis apunta la STS 416/2013 de 26 de abril. 5 .c)Artículo 31 ter apartado 1, 2º: 'necesaria modulación de la suma de las cuantías de las multas'. Considera que es desproporcionado el solicitar 500.000 euros tanto a la persona jurídica como a los particulares.

VIGESIMOSEGUNDO.-Las tesis acusatorias parten de entender que existió un 'plan' para conseguir fondos de la mercantil AQUAGEST PTFA S.A dirigidos a financiar gastos personales y del partido político ASIA, a cambio deconcesiones de ciertos beneficios en forma de contratos con distintasadministraciones públicas, al amparo de la posición política y relación con otros cargos públicos que tenía Aurelio.

Ese plan, en el caso de la tesis acusatoria de la Fiscalía, fue 'ideado'entre los años 2009 y 2011 por los hermanos Aurelio Lorenza, que contaron con elconcierto de Justiniano y Manuel; y en el que también colaboraron de forma necesaria los acusados Natividad y Felicisimo.

Así, la Fiscalía desgrana en su conclusión provisional 1ª, ordinales 4º, 5º, 6º y 8º los hechos que les resultarían imputables por el delito de cohecho del artículo 420 del CODIGO PENAL a los hermanos Aurelio Lorenza, a su madre y Felicisimo. Estableciendo como núcleo del mismo, el punto número 5º, al recoger expresamente que el acto injusto llevado a cabo por Aurelio consistió en el voto favorable emitido el día 26 de octubre del año 2009 en relación a la incorporación de la mencionada mercantil a la sociedad mixta de gestión de las aguas del Concejo de Avilés.

Mientras que, en sus apartados 3º, 7º y 11º describe los hechos imputables por el delito de cohecho del artículo 423 del CODIGO PENAL que atribuye a Justiniano y Manuel, además de a la mercantil AQUAGEST PTFA S.A.

En el caso de la acusación particular ejercida en nombre del Ayuntamiento de Corvera, ese 'plan' fue ideado entre los años 2008 y 2011 por Gabriel, en su condición de Alcalde de Corvera y con la cooperación necesaria de Iván, concejal de urbanismo y de Verónica, en cuanto concejal de hacienda, de común acuerdo con Aurelio y el concierto de Justiniano y Manuel (sic folio 5.658, conclusión provisional PRIMERA, párrafo 1º; último párrafo del meritado folio).

La Sra. García Rodríguez expone, en sus apartados 3º y 5º de la conclusión 1ª, los hechos por los que considera autores de un delito continuado de cohecho del artículo 423 del CODIGO PENAL a Aurelio, Justiniano y Manuel, además de a la mercantil AQUAGEST PTFA S.A. Calificación que no fue modificada en la fase de modificación de conclusiones y elevación a definitivas; sino que se mantuvo tal cual.

Y a este respecto me gustaría apuntar que, si bien en el apartado PRIMERO de su escrito, tal y como antes apunté, se expresa literalmente que el plan ('que consistía en recibir fondos de AQUAGEST para satisfacer sus necesidades personales, las de terceros y financiar actividades políticas a cambio de la concesión de ciertos beneficio en forma de contratos formalizados con el Ayuntamiento de Corvera y otros, al amparo de su posición política y relación con otros cargos públicos ...') fue ideado por los acusados que ejercían cargos políticos en el Ayuntamiento de Corvera de común acuerdo con Aurelio, luego la acusación que se dirige contra los primeros lo es por un presunto delito de fraude en concurso con otro de prevaricación administrativa, habiéndose además retirado la acusación por el primero.

Haciendo una amplia, benévola y global interpretación de su escrito, tal vez podríamos llegar a entender que la inclusión tanto de Gabriel, como de Iván, como la de Verónica en ese primer apartado (a pesar de su literalidad y de establecer un nexoconcreto con el también acusado Aurelio) responde a ese supuesto delito de fraude por el que en un primer momento se les acusaba.

Sin embargo, ese delito fue retirado, sin que se modificase en modo alguno dicho apartado. Pero es que, es más, en lo que a Gabriel se refiere, en el apartado 3º de la conclusión 1ª, se le dedica un párrafo entero (párrafo 2ª del ordinal 3º - folio 5.662 - de autos) que tampoco fue excluido, modificado ni retirado.

Como bien apuntó la letrada Sra. Fuertes Llaneza, el Ayuntamiento de Corvera recoge en su conclusión provisional 2ª, en su apartado C), elevada íntegramente a definitiva, que el delito continuado de cohecho por el que acusa a las personas físicas, se sustenta en el artículo 423 del CODIGO PENAL, aunque en el apartado relativo a la pena, las que deja apuntadas e interesadas se corresponden con lo recogido en el artículo 420 del CODIGO PENAL, pero sin solicitar la condena de ningún funcionario público como autor penalmente responsable de esta infracción ( Artículo 420 CP).

Y esa calificación jurídica ( artículo 423 CP) responde a los hechos que integran los apartados 3º y 5º de su conclusión 1ª, referidos casi en su totalidad a los acusados Justiniano, Manuel (la 3ª - 'informaron favorablemente al pago de las facturas relativas a las obras de la cafetería de la piscina') y la mercantil AQUAGEST PTFA S.A (la 5ª - 'efectuó en la cuenta de Patricio las siguientes transferencias ..., cantidades que eran extraídas por Patricio ... por indicación de Aurelio quien finalmente se quedaba con el dinero'); pero en los quetambién seincluye a Gabriel('siendo conocedor y partícipe de todo ello'- folio 5.662 de autos -).

Entonces, la acusación particular: ¿está considerando al acusado Aurelio como un particular y no como un funcionario público?

¿Quién sería en ese caso el funcionario o cargo público cohechado? ¿Cuál la dádiva recibida u ofrecida? ¿Qué participación tendría el acusado Gabriel en ese delito de cohecho?

A todo ello hay que añadir, que la Sra. García Rodríguez, en cuanto al delito de cohecho se refiere, se adhirió expresamente al informe de la Fiscalía, sin efectuar argumentación alguna al respecto de la acusación mantenida por esta parte, y ello, a pesar de la diferencia sustancial entre las conclusiones y hechos recogidos en sus escritos.

Desde el más profundo respeto que me merecen tanto la tesis acusatoria, como la letrada Sra. García Rodríguez, esta juzgadora no alcanza a entender en qué consiste esta acusación por el delito de cohecho ni en qué se fundamenta, tal y como aparece recogida y formulada en su escrito de conclusiones elevado a definitivas.

Las únicas referencias al delito de cohecho efectuadas en su informe final, son la adhesión íntegra a lo manifestado por la Fiscalía; por lo que abordaré la acusación por los dos delitos de cohecho desde el prisma defendido por la acusación pública.

Como decía, según la tesis de la Fiscalía, Aurelio ideó (junto a su hermana) entre los años 2009 y 2011 un plan destinado a obtener fondos de la mercantil AQUAGEST con los que satisfacer sus necesidades propias, así como financiar las actividades de su partido ASOCIACION DE INDEPENDIENTES DE ASTURIAS (ASIA en lo sucesivo), al amparo de su posición política y su relación con otros cargos, a cambio de la concesión de ciertos beneficios en forma de contratos con distintas administraciones públicas; y más concretamente, se le atribuye el haber emitido su voto favorable en el pleno del Ayuntamiento de Avilés (del que era concejal por el partido ASIA) en el que se decidía sobre la incorporación de AQUAGEST PTFA S.A a la Sociedad Mixta de gestión de la aguas del concejo de Avilés.

En ese plan ideado por él, contó con el 'concierto' de los también acusados Justiniano y Manuel, ambos altos directivos de la empresa en cuestión; quienes según la Fiscalía, actuando de común acuerdo, informaron a favor de todos los pagos que AQUAGEST efectuó entre los mencionados años, tanto respecto a las obras de la cafetería de las piscinas de Corvera (que habían sido facturadas supuestamente por Diego), como las obras encargadas a DIRECCION000 C.B, como los destinados a la explotación del bar de la piscina de Corvera; siendo así que el receptor final de todas ellas era el acusado Aurelio.

Entre todas las tesis defensivas, no ha quedado elemento subjetivo u objetivo alguno del tipo por el que se formula acusación, que se haya dejado por analizar, estudiar y combatir. Muchas de ellas se han detenido en el concepto de 'acto injusto', en el de 'dadiva', se ha introducido en el debate la diferente consideración entre la discrecionalidad de los actos de los concejales y aquellos que son reglados (...) Algunas defensas también, tras descartar la tipicidad del cohecho activo del artículo 420 CP, apuntaron la posibilidad de que la conducta de Aurelio pudiera ser constitutiva de otro tipo de cohecho, como el tipificado en el artículo 425 CP o, como su propia defensa expuso, el del artículo 426 del mismo cuerpo legal. Eso sí, acto seguido, las defensas negaban la posibilidad de condena por cualquiera de estos dos delitos habida cuenta de que entraría en juego, según ellas, la figura de la prescripción. Al hilo de esa hipótesis, defendida por varios letrados y por la letrada Sra. Fuertes Llaneza, también se apuntó que, de ser ese el comportamiento atribuido a Aurelio ( artículo 425 o 426 CP), la condena de los directivos de la empresa AQUAGEST no resultaría plausible de conformidad con lo previsto en el artículo 423 del mismo cuerpo legal, considerando que la misma devendría atípica (tesis defendida por el Sr. Marsol Vázquez durante su informe final).

VIGESIMOTERCERO.-Ante los numerosos apuntes jurisprudenciales utilizados tanto por acusación como por defensas en sus informes finales, me gustaría dejar apuntadas algunas ideas:

Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 1952/2000 de 19Dic. 2000, Rec. 2103/2000 :'El acusado, al invocar como referente delacto injusto al ordenamiento jurídico sin más matices, cae en un olvido que es preciso recordarle. Por encima de las disposiciones generales o especiales de carácter concreto existe, como cúspide del sistema, la fuerza normativa directa que emana del propio texto constitucional y que hace que sus preceptos se conviertan en normas de aplicación inmediata, sin olvidar la fuerza expansiva de los valores superiores de la libertad, la justicia, la igualdad y el pluralismo político (...) Es cierto que nuestro sistema no admite el mandato imperativo, pero ello no es base suficiente para admitir y transigir con cualquier forma torticera y fraudulenta del cambio de orientación del sentido del voto, en relación con el que originariamente se había solicitado. No se discute la posibilidad de que, en el devenir de la vida política, se produzcan desavenencias en el seno de las formaciones políticas de las que se forma parte o bien un cambio del sentido y de la voluntad política, que sirvió de apoyo para la elección. Ahora bien, esta mutación del signo del voto se debe fundamentar en una comunicación previa, directa y sincera, con los electores o la opinión pública en general y debe obedecer a móviles admisibles en una sociedad democrática. Pero lo que debe ser rechazado, de manera rotunda y tajante, es la intervención de circunstancias bastardas o torticeras que sean la única causa y justificación del cambio del sentido del voto o la utilización de la abstención como elemento favorecedor de otras opciones políticas (...) En un sistema democrático representativo, no hay espacio posible para la corrupción que supone la compra de los votos de los representantes elegidos en función de un ideario o programa previo ofrecido con lealtad y compromiso a los electores, por lo que la acción que ha llevado a cabo el recurrente será, en todo caso, injusta aun cuando no constituya una infracción tipificada que conlleve sanción'. (...) 'Por último, abordaremos la cuestión relativa a la inaplicabilidad del artículo 390 del anterior Código (articulo 426), ya que su contenido está previsto exclusivamente para los supuestos en los que no media unacto injusto tan meridianamente diseñado como el que ha sido objeto de nuestra atención. Es una especie de tipo residual, que sólo entra en juego cuando se corrompe al funcionario con dádiva o regalo para la consecución de unacto no prohibido legalmente. Creemos además, en refuerzo de esta postura, que el ofrecimiento de una importante suma de dinero y de un cargo de Concejal con un determinado sueldo, va mucho más allá del concepto social de dádiva o regalo ya que supera con mucho la previsión del artículo mencionado que contempla la posibilidad de consumar elcohecho por medio de unacto de donación o liberalidad'.

Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 472/2011 de 19May. 2011, Rec. 1717/2010 :Ofrecimiento de dinero a un concejal para que cambiara su voto, contrariando la postura de su Grupo Político, y votara a favor de la construcción de un campo de golf en el municipio, en Pleno Municipal. Único delito aunque se realizaran dos actos de ofrecimiento de dinero. Calificación de la Sala como cohecho del art. 423.1º en relación con el art. 420 anterior a la LO 5/2010 y no como lo calificó la Audiencia -cohecho del art. 425. Acto injusto relativo al ejercicio de su cargo que no constituye delito. El ofrecimiento dedinero para conseguir un concreto posicionamiento de un elegido del consistorio constituye un acto de corrupción político-económica por parte de quien hace el ofrecimiento, con independencia de que su ofrecimiento no haya prosperado, y ello porque ha habido un intento de corrupción a un funcionario público. La injusticia no se proyecta sobre la resolución a adoptar (autorización del campo de golf) sino que se refiere al acto que se le solicitaba dentro de su cargo -el votar de una u otra manera en el tema concernido. Entre la argumentación de esta resolución, destaco: 'Al respecto hay que recordar que el tipo penal se refiere a acto injusto y no a resolución injusta, y es obvio que es más amplio el concepto de 'acto' que el de 'resolución' y aquel término permite incluir dentro del tipo cualquier actividad desempeñada por el funcionario público --aquí Concejal--, en el ejercicio de sus funciones siempre que aquella pueda calificarse como injusta, citándose en la doctrina como caso de 'acto injusto' la oferta del particular de entregar dinero por acelerar un expediente, pues cuando menos esta acción supondría el perjuicio y la injusticia para los otros expedientes que por vía indirecta, pero efectivamente se verían perjudicados por esa espurea aceleración (...) Es evidente que el ofrecimiento de dinero para conseguir un concreto posicionamiento de un elegido del consistorio constituye un acto de corrupción político- económica, por parte de quien hace el ofrecimiento, con independencia de que su ofrecimiento -- como en este caso-- no haya prosperado porque ha habido un intento de corrupción a un funcionario público. La jurisprudencia de esta Sala ha venido calificando como cohecho del art. 420, acciones del todo semejantes a la ahora enjuiciada (...) En el presente caso, el corruptor fue un particular y lo solicitado del Concejal (que no aceptó el soborno) fue la realización de un acto injusto relativo al ejercicio de su cargo, injusticia que por lo razonado no se proyecta sobre la resolución a adoptar (la autorización de un campo de golf) sino quela injusticia serefiere alacto que se le solicitaba dentro de su cargo - -el votar de una u otra manera enel tema concernido-- se convierte eninjusto por la motivación espurea consistente en elpercibo de una cantidad de dinero, un soborno (...) ataque a la imparcialidad y a la transparencia en la gestión pública, que constituye el asiento de la confianza de laSociedad en sus gestores, por ello, el intento de soborno por parte de particular debe sancionarse como se postula por el Ministerio Fiscal.

Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 508/2015 de 27Jul. 2015, Rec. 10062/14 :'Por último, resulta necesario recordar que, al examinar el recurso de Leoncio Segundo, explicamos con detalle por qué los actos que de él se pretendían han de ser calificados de injustos a los efectos de aplicación del artículo 420 del CP , así como cuál era la distinción entre la infracción prevista en este artículo y las previstas en los artículos425 y 426 del CP .Dijimos entonces, con citación de otras resoluciones de esta Sala, que cuando la decisión de la autoridad o funcionario público está condicionada por elacuerdo previo adoptado en función de la dádiva y aun cuando pueda respetarformalmente el ordenamiento será injusta porque se habrá adoptado en función deintereses particulares, postergando los intereses públicos y vulnerando los principios deimparcialidad y objetividad, que hoy responden a la idea del bien protegido por estedelito, que han de regir el funcionamiento de la Administración Pública, que imponenque dicha decisión se adopte conforme a derecho y no en función de los interesespatrimoniales de los cargos públicos responsables de dicha decisión- STS 2052/2001, de7 de noviembre , o STS 20/2001, de 28 de marzo '- (...) 'si el objetivo pretendido con la dádiva o promesa es la ejecución de acto constitutivo de delito o que pueda ser calificado de injusto, los hechos serían subsumibles, respectivamente, en los artículos 419 ó 420 del Código Penal . Y hablamos del objetivo pretendido con la dádiva o promesa porque, en uno y otro caso, el núcleo del injusto del delito de cohecho se agota con el acuerdo entre el funcionario público y el particular, bastando ello para su consumación, siendo por ello suficiente que el primero se muestre dispuesto a llevar a cabo el acto al margen de que finalmente lo ejecute o no'.

Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 302/2018 de 20Jun. 2018, Rec. 1215/2017 :'Por acto injusto, hemos dicho en la STS 782/2005, de 10 de junio , con citación de otras resoluciones, ha de entenderse todo acto contrario a lo que es debido, no consistiendo la injusticia del acto en una ilegalidad formal o administrativa sino en una contradicción material y relevante con el ordenamiento jurídico en su conjunto, incluyendo los principios constitucionales y las normas ordinarias. En la misma línea, decíamos en la STS719/2009, de 30 de junio , que la injusticia del acto no puede venir determinada por la meraexistencia, promesa o solicitud de la dádiva, porque esto es un requisito común a todas las modalidades de cohecho, sino por una contradicción con aquellas normas jurídicas que regulan la actuación que habría de realizar el funcionario público, concretando que cuando nos encontramos con actos en los que hay alguna discrecionalidad el uso de tal discrecionalidaden beneficio del que ha entregado o ha de entregar la dádiva puede revelar la injusticiadel acto' (...) 'De esta forma, cabe afirmar que cuando la decisión de la autoridad o funcionario público está condicionada por el acuerdo previo adoptado en función de la dádiva, y aun cuando pueda respetar formalmente el ordenamiento, será injusta, porque se habrá adoptado en función de intereses particulares, postergando los intereses públicos y, vulnerando, los principios de imparcialidad y objetividad, que hoy responden a la idea del bien protegido por este delito, que han de regir el funcionamiento de la Administración pública, que imponen que dicha decisión se adopte conforme a derecho y no en función de los intereses patrimoniales de los cargos públicos responsables de dicha decisión - STS 2052/2001, de 7 de noviembre o STS20/2001, de 28 de marzo -. (...) Así, precisamente, respecto a la actuación de los concejales de un Ayuntamiento, decíamos en la STS 472/2011, de 19 de mayo , a la que hicimos referencia en su momento, lo siguiente: «Cuando se intenta mediante el percibo de una cantidad que un concejal emita su voto motivado por el precio o recompensa que se le promete, con independencia de cuál pudiera ser el sentido del voto y su adecuación o no a las directrices de su partido político, se está, a no dudar ante un acto injusto, injusticia que estaría en la contradicción con su condición de concejal que debe actuar conforme al mismo y que está directamente relacionado con el principio de imparcialidad que debe ser entendido como ausencia de interferencias en la adopción de decisiones públicas que deben estar guiadas por los fines públicos del bien común que legalmente justifican su desempeño».

Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 1125/2007 de 12Dic. 2007, Rec. 752/200 :'aduce el recurrente que, no existiendo un mandato imperativo, la conducta que se solicitaba del concejal Camilo no era un acto injusto, pues podía optar por cualquier sentido de su voto, incluso la abstención mediante la no asistencia. Pero hemos recordado más arriba, en el punto quinto, que el ejercitar las tareas esenciales de un concejal, como es del decidir el resultado de una moción de censura, si se hace por motivaciones espurias, cuales las de obtener compensaciones económicas torticeras, encierra un acto constitucionalmente injusto. Y, así las cosas, la conducta del corrompido, aunque sea de abstención, ha de ser incluida en el art. 420 y la del corruptor en el 423; quedando reducidas las abstenciones incluibles en el art. 421 a las que no constituyan delito o conducta injusta'.

Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 513/2008 de 23Jul. 2008, Rec. 2275/2007 :'Como dijimos en la Sentencia 1335/2001 de 19 de julio , todas las figuras delictivas de cohecho se configuran como delitos de mera actividad, sin que el resultado de la posterior conducta del funcionario sea relevante, toda vez que los tipos penales se consuman con la ejecución de la acción típica descrita en la Ley que, en el caso que nos ocupa, consiste en el intento de corromper al funcionario público. Lo que permitió estimar delito continuado de cohecho en el caso de la Sentencia 2052/2001 de 7 de noviembre , en atención a la pluralidad de actos de entrega del acusado y no de actos realizados por el funcionario corrupto'.

VIGESIMOCUARTO.-La investigación de estos hechos corrió a cargo de la brigada de delitos económicos de la Policía Judicial de la POLICIA NACIONAL de OVIEDO; encabezada por el Inspector Jefe del Grupo en aquel momento, con número de carné NUM069, junto con el subinspector, el agente número NUM070.

Ambos prestaron declaración en el plenario y ratificaron todos y cada uno de los informes que constan en la causa y que fueron remitidos al JUZGADO DE INSTRUCCIÓN Nº 3 de AVILES. Sus declaraciones constan: la del agente nº NUM069 desde el minuto 19:24 del vídeo nº 34 hasta el minuto 43:46 del vídeo nº 36; y la de su compañero el agente nº NUM070 consta desde el principio del vídeo nº 37 hasta el minuto 36:25 del vídeo nº 38.

El inspector de la Brigada de delincuencia económica y tecnológica de la policía judicial de la POLICIA NACIONAL de OVIEDO, durante su testimonio, explicó los motivos por los que se inició la investigación de la presente causa, así como los pasos que siguieron durante la misma.

Así, las líneas generales de su testimonio, se pueden resumir de la siguiente manera: comienza explicando que iniciaron la investigación a raíz de una información que les pasa Hacienda y ven que existen en el caso patrones comunes al 'blanqueo de capitales', tales como la constitución de una empresa pantalla, la existencia de una persona con responsabilidad pública (en este caso Aurelio), un proceso de transformación rápida del dinero que entraba en las cuentas, y un deslizamiento del capital del usuario final que era Aurelio. Comienzan analizando y viendo que hay una serie de transferencias de una empresa muy conocida, en concreto cinco, a una cuenta bancaria que pertenece a la madre de un concejal de Avilés, algo que ya les pone sobre la pista y 'en alerta'. Por otra parte, las facturas que dieron lugar a esas transferencias estaban giradas a nombre de una persona que residía desde hacía tiempo en el extranjero, y se trataba de facturas muy genéricas sobre obras en la piscina de Corvera. Continúan con gestiones en el ayuntamiento y determinan, sobre la base del plano de fin de obra del mes de octubre del año 2008 firmado por un arquitecto, que la cafetería se entrega en perfectas condiciones para su uso, faltando únicamente el equipamiento de la misma. Apunta que no encuentran datos documentales sobre los costes concretos de las obras que supuestamente se hicieron en la cafetería y que al personarse en el lugar, aprecian que esta tiene la misma disposición y estructura que la que aparece en el mencionado plano, el plano final de obra. Entendiendo que la misma, lo único que necesitaba, era una mínima equipación.

Por otra parte, Patricio les proporciona una serie de datos, haciendo constar que se trata de una persona vulnerabley que se encontraba en situación irregular en España; puntualizando que su situación se regulariza por circunstancias excepcionales(según le confirman sus compañeros de extranjería) hasta el año 2014. Él mismo les dice que no hubo obras en la cafetería, sino que lo único que hicieron fue poner mobiliario y colocar unos cuadros.Así mismo, comprueban que el dinero que entró en la cuenta titularidad de Natividad salió a los pocos días de esa misma cuenta en efectivo.

Continúa el agente exponiendo otra línea similar de actuación respecto a la comunidad de bienes DIRECCION000 C.B: se constituye la comunidad con dos comuneros y abren una cuenta, si bien, Aurelio pide a Patricio que también permita que parte de las cantidades que abonaría AQUAGEST lleguen a esa cuenta que él tenía en caja laboral, disponiendo en las dos Aurelio del dinero que había en ellas, pues según Patricio, él le manda sacar el dinero y dárselo automáticamente.

En cuanto a las facturas giradas a esta comunidad de bienes por AQ, insiste en que se trata de facturas muy genéricas, en las que ni se detallan los trabajos a realizar, ni el coste de los materiales, ni los presupuestos en base a los que se efectúan dichas obras...

Respecto al contrato para la gestión de la cafetería de las piscinas; el agente comenta que es en la cuenta de Patricio donde se ingresan por partede AQUAGEST un total de 93.000 euros. Ese contrato se formalizó con una persona que no logró ser localizada ni identificada correctamente, habiendo aparecido en el registro del domicilio de Lorenza una copia de un permiso de residencia de un ciudadano griego que respondía al nombre de Leopoldo. En cuanto a este contrato, le llama la atención al agente que AQUAGEST pagase una subvención a esa persona por importe de cinco mil y pico euros, cuando debería ser al revés, es decir, que AQUAGEST se llevase algo de dinero por ese tipo de contrato.Además añade que se constatan dos reintegros efectuados en esa cuenta titularidad de Patricio en La Habana, comprobándose que en esas mismas fechas Aurelio estaba en Cuba, habiendo declarado Patricio que era éste quien gestionaba esa cuenta y que le había solicitado su tarjeta bancaria.

En cuanto a los trabajadores de la comunidad de bienes: solo tienen dos que trabajan desde abril a junio del año 2010, cobrando un suelo aproximado de tres mil y pico euros. No consta documental sobre compra de materiales, ni alquiler de maquinaria ni nada relacionado con la actividad que supuestamente desempeñaban los trabajadores.

Respecto a INTERIOX: el agente explica que, a pesar de haberlo intentado por todos los medios, no localizaron a la empresa, que no figuraba en el tráfico mercantil y en cuanto a Jesús Luis, pudieron saber que era cuñado de Patricio y que había abandonado el país. De las dos facturas que se encuentran en el domicilio de Lorenza, una está girada a nombre de Jesús Luis y la otra a nombre de un ciudadano marroquí que tampoco pudo ser localizado y cuyo documento de identificación ni siquiera coincidía con un NIE.El total de las cantidades abonadas por AQUAGEST a través de estos mecanismos alcanzó aproximadamente los 475.000 euros, habiendo constatado los agentes cómo de las cuentas de la familia Aurelio Lorenza se retiraron 100.000 euros en efectivo.El agente manifiesta que Aurelio estaba detrás de DIRECCION000 C.B y que el dinero que ingresaba en esa comunidad de bienes acababa en su poder. En los registros domiciliarios encontraron abundante documentación de la comunidad de bienes, sobre todo en el domicilio de Lorenza.

La Comunidad de Bienes tan solo tuvo actividad durante dos meses e insiste en que no tenían maquinaria propia. Patricio les contó que el dinero que entraba en la cuenta de la comunidad de bienes se lo daba en mano a Aurelio; y los agentes estiman que esas cantidades, la usaba para financiar el partido.

En cuanto a las obras de GOZON: los indicios les indican que no se han podido hacer las obras que aparecen de modo genérico en las facturas. Insiste en que no existen materiales, que no hay proyectos, que no hay maquinaria ni alquiler de la misma (...) DIRECCION000 C.B no tenía infraestructura para poder hacer ese tipo de obras. Además comprobaron 'in situ' que durante el periodo de actividad de DIRECCION000 C.B eran otras las empresas que estaban acometiendo obras en esas localidades o lugares y que sus legales representantes negaron conocer o haber oído hablar de la comunidad de bienes.

También añade que creen que la cafetería la gestionaba M.A porque así se lo confirmaron las dos trabajadoras que había allí.

Para justificar por qué pensaban que el dinero de AQUAGEST era destinado a la financiación de la campaña electoral, manifiesta que les bastó el análisis de la documental que encontraron los peritos informáticos en el ordenador portátil de Lorenza, relativo a propaganda electoral y gastos destinados a la campaña.

Por su parte, el subinspector, después de ratificar íntegramente todos los informes que constan en la causa; expuso, en líneas generales, las siguientes ideas: la investigación comienza por una reclamación de Hacienda, apuntando que, en esos momentos, Aurelio era concejal del ayuntamiento de Avilés. Según el agente, DIRECCION000 C.B tenía una vinculación con Aurelio, porque tanto en el domicilio de éste, como en el de su hermana, se encontraron muchas de las facturas y demás documentación de la comunidad de bienes. Patricio no tenía relación alguna con la construcción, sino que trabajaba en las cafeterías de Natividad, madre de Aurelio. Confirma el tema de los dos trabajadores en la comunidad de bienes y que éstos les manifestaron que sólo habían hecho obras en Bañugues. Así mismo, indica que ambos les dijeron que les había hablado del trabajo Aurelio. No tenían ni maquinaria, ni documentación que acreditase el alquiler de la misma; y tenía una cuenta en la Caixa en la que todos los ingresos provenían de AQUAGEST. Patricio les dijo que el dinero lo sacaba él pero que se lo daba a Aurelio. Confirma el tema de la cuenta de la caja laboral de Patricio, y de las dos extracciones que efectuó el propio Aurelio desde Cuba, aunque la cuenta era de Patricio, explicando que saben que Aurelio estuvo en cuba porque lo contrastaron policialmente.

Continua explicando que el dinero que se recibía en la cuenta no duraba mucho en ella, sino que se movía o se sacaba rápidamente y que sí se encontraron algunos papeles y documentos de acopio de materiales de la Comunidad de Bienes, pero que el importe total de los mismos ascendía a300.02 eurosy se hizo durante los meses de abril a junio para las supuestas obras facturadas, considerando el agente que esos materiales no eran idóneos ni se ajustaban a la categoría de las obras que se facturaron. También había entre la documentación de la C.B muchos tickets de la O.R.A y de combustible. Confirma la versión que dio su compañero sobre las cantidades de dinero que entraron en la cuenta de la madre de Aurelio, y que también comprobaron que había viajado a QATAR.

En cuanto a las obras de la cafetería: el agente manifestó que nunca se pidió autorización al ayuntamiento para realizar las obras; que la petición que se efectúo resultó no autorizada.Según el agente, la cafetería estaba exactamente igual que cuando se entregó por el ayuntamiento.

Las obras en GOZON: confirma la versión de su compañero y contesta que no contrastaron la información que les facilitaron empresas como ARIEXCA o EXCAVACIONES VARONA con el personal de AQUAGEST ni con los ayuntamientos en los que se hicieron tales obras.

En cuanto a la gestión de la cafetería: dice que la llevaba Aurelio según les manifestaron las dos trabajadoras que allí estaban sin contrato,confirmando la versión dada por la testigo sobre la llamada que le hizo Aurelio para avisarles de una inspección que se iba a realizar.

INTERIOX: dice que las supuestas obras de la calle la cámara tampoco creen que se hicieran; que no encontraron ningún rastro de esa empresa ni tampoco de Jesús Luis, al margen de saber que era cuñado de Patricio, de donde deducen el vínculo con Aurelio; y que el ciudadano marroquí que aparecía en una de las dos facturas estaba malidentificado. Esas dos facturas también se encontraron en la casa de Lorenza.

En las averiguaciones de las cuentas de los Lorenza Aurelio pudieron ver mucho flujo de cantidades de dinero, todas ellas inferiores a 3.000 euros y su uso de manera inmediata.

También indica que se entrevistó con personal de la empresa ARIEXCA y que le comentaron que durante la ejecución de sus trabajos negaron haber coincidido con DIRECCION000 C.B durante el tiempo que trabajaron ellos allí, y ni siquiera conocerla.

Las defensas se han afanado en defender que todo el proceso de adjudicación del tema de las aguas en el Ayuntamiento de Avilés fue impecable; cosa que no se discute en modo alguno, cosa que no se cuestiona y cosa que ha quedado de sobra acreditada.

Y que el voto del acusado Aurelio en el pleno celebrado para decidir sobre la incorporación de la empresa AQUAGEST a la Comisión Mixta de gestión del agua de Avilés ni era decisivo, ni era un voto 'visagra', ni era necesario para que la empresa consiguiera esa incorporación.

Pero lo que se analiza, no es la validez del voto del acusado ni el sentido del mismo, sino si esa decisión estuvo influenciada por intereses torticeros y espurios, si esa decisión política y discrecional se tomó postergando los intereses públicos, anteponiendo sus intereses privados y particulares, abriendo así la puerta a la comisión del acto injusto que requiere el delito de cohecho por el que se le acusa.

A este respecto, y como antes apunté, el Tribunal Supremo mantiene las siguientes ideas: 1).'la injusticia se refiere al acto que se le solicitaba dentro de su cargo -

-el votar de una u otra manera en el tema concernido-- se convierte en injusto por la motivación espurea consistente en el percibo de una cantidad de dinero, un soborno (...) ataque a la imparcialidad y a la transparencia en la gestión pública, que constituye el asiento de la confianza de la Sociedad a sus gestores';2).'cuando la decisión de la autoridad o funcionario público está condicionada por el acuerdo previo adoptado en función de la dádiva y aun cuando pueda respetar formalmente el ordenamiento será injusta porque se habrá adoptado en función de intereses particulares, postergando los intereses públicos y vulnerando los principios de imparcialidad y objetividad, que hoy responden a la idea del bien protegido por este delito, que han de regir el funcionamiento de la Administración Pública, que imponen que dicha decisión se adopte conforme a derecho y no en función de los intereses patrimoniales de los cargos públicos responsables de dicha decisión';3).'el uso de tal discrecionalidad en beneficio del que ha entregado o ha de entregar la dádiva puede revelar la injusticia del acto'.

La relación entre Aurelio e Justiniano venía de mucho antes de que se presentara la oferta en AVILES; pues como mantuvo el testigo D. Carlos Antonio, esto ocurre a mediados del año 2009(según mantuvo este testigo, la oferta se empezó a preparar a finales del año 2008 y se terminaría a principios del año 2009; mientras que la presentación fue a mediados del 2009, creyendo el testigo que fue Justiniano quien acudió a la apertura de los sobres precisamente en esa época), y ya desde principios de ese año, concretamente desde los primeros días del mes de marzo, existen anotaciones en la agenda del año 2009 de Aurelio que evidencian encuentros, comidas y llamadas entre los dos.

Así por ejemplo, podemos destacar las siguientes - agenda nº 1 del año 2009, caja documental nº 9 -:

6 DE MARZO: 'ir a comer con Justiniano'

16 DE MARZO: 'quedar con Justiniano para comer a las 15:00'

25 DE MARZO: 'llamar a Justiniano ...'aparece el siguiente número de teléfono: NUM071 que coincidecon el número de teléfono que el acusado facilitó en su toma de declaración como investigado, y que consta en la hoja de información de derechos (al folio 344 de la causa).

UNO DE ABRIL: 'urgente ver a Justiniano'

DOS DE ABRIL: 'llamar y ver a Justiniano'

TRES DE ABRIL: 'a las 9 a.m estar en la cafetería para ver a Justiniano'.

16 DE ABRIL: 'cena con Justiniano a las 21:15'.

8 DE MAYO: 'llamar a Justiniano'.

11 DE AGOSTO: 'llama a Justiniano'.

17 DE AGOSTO: 'llamar y quedar con Justiniano'.

27 DE AGOSTO: 'llamar y quedar con Justiniano',

Y precisamente, en el mes de agosto del año 2009, encontramos anotaciones relativas a 'preparar facturas para Justiniano'(el día 28 exactamente). Facturas directamente vinculadas a unas supuestas obras que Justiniano habría encargado a Aurelio por la relación de amistad que les unía y por la urgencia que ese tema suponía para el primero (conforme la versión de los hechos que dieron ambos acusados). Facturas que venían emitidas a nombre de Diego y en las que se hacía constar un número de cuenta que resultó corresponder en exclusiva a la madre del acusado Aurelio. Tema que ya fue abordado de forma concreta y detallada cuando analicé la falsedad de las facturas números NUM014, NUM015 y NUM016 del año 2009, relativas a las supuestas obras ejecutadas en la cafetería del complejo deportivo de Corvera; a cuyos razonamientos me remito a fin de evitar reiteraciones indebidas.

El primer pago que realiza AQUAGEST en base a las facturas que le fueron remitidas (fechadas unas el día 4 de septiembre - facturas NUM014 y NUM015 del año 2009 - y otra el día 14 de octubre - factura NUM016 -) se efectúa el 10 de septiembre, a la cuenta de titularidad exclusiva de su madre; el segundo, el mismo día 26 de octubre de ese año.

Concretamente, el día 10 de septiembre se abona la cantidad de 74.738,80 euros (que se corresponde con la suma de las cantidades reflejadas en las factura NUM014 y NUM015 del año 2009); y el día 26 de octubre se abonan 50.692 euros, que se corresponde con la cuantía de la factura nº NUM016.

Las transferencias se realizan a una cuenta titularidad exclusiva de Lorenza; constando efectuados reintegros por importantes cantidades de dinero en días inmediatamente posteriores a los ingresos; así: el día 15/09/2009 se extraen 30.000 EUROS; el día 16/09/2009 se extraen 2.500 EUROS; el día 18/09/2009 se sacan 29.170 EUROS; y el día 29/10/2009 hay un reintegro por importe de 40.000 EUROS. Constan copias de esos reintegros a los folios 23 y siguientes de la caja documental nº 1, así como en los folios 265 y siguientes de la causa.

Pero esas no serían las únicas facturas que se emitirían a nombre de Diego, ni las únicas transferencias que AQUAGEST efectuaría en la cuenta titularidad de Lorenza; pues como ya se analizó cuando se trató el tema de las facturas NUM017 y NUM018; consta una transferencia efectuada en fecha 11 de marzo del año 2010 por importe de 6.008,80 euros y otra en fecha 2 de agosto del año 2011 por importe de 3.457,40 euros. Como también consta en fecha 12/03/2010 una retirada de efectivo por importe de 6.000 euros de la cuenta en que se efectuaron dichas transferencias.

La injusticia del acto que la fiscalía atribuye a Aurelio viene determinada por el hecho de anteponer sus intereses particulares a los públicos y haber admitido cantidades de dinero por obras no realizadas, a cambio de favores proporcionados a favor de la empresa AQUAGEST en virtud del cargo de concejal que ostentaba. Es independiente el sentido de su voto, y es independiente la relevancia que el mismo pudiera tener, puesto que la injusticia del acto nace al decidir postergar el interés público por sus propios intereses particulares, quebrando así los principios de transparencia, imparcialidad y objetividad que han de regir su actuación como funcionario al servicio de la sociedad. Esas cantidades y las que recibiría en un futuro, durante casi dos años, fueron destinadas a satisfacer gastos personales, familiares y de su partido político, que necesitaba financiación, como analizaré después.

Y ese comportamiento, continuado en el tiempo, hace que la infracción penal tenga el carácter continuado que le otorga la acusación, pues como nuestro alto tribunal ha establecido al respecto: 'Lo que permitió estimar delito continuado de cohecho en el caso de la Sentencia 2052/2001 de 7 denoviembre, lo fue en atención a la pluralidad de actos de entrega del acusado y no de actos realizados por el funcionario corrupto'.

Desde el mes de septiembre del año 2009 hasta el mes de agosto del año 2011, AQUAGEST PTFA S.A, fue ingresando distintas cantidades de dinero a favor de Aurelio, primero en la cuenta titularidad de su madre; luego en la cuenta titularidad de la comunidad de bienes de DIRECCION000 C.B, así como en la cuenta bancaria de titularidad exclusiva del Sr. Patricio.

Desde el día 26 de abril de 2010 hasta el día 2 de mayo del año 2011, AQUAGEST ingresó en el número de cuenta NUM021 un total de (s.e.u.o) 231.241,19 euros. Ese número de cuenta corresponde a la comunidad de bienes ' DIRECCION000 C.B', constituida en el mes de abril del año 2010, y en la que figuran dos comuneros: Patricio y el también acusado Felicisimo. Y esas cantidades se corresponden con las facturas que constan a los folios 747 y siguientes de autos; siendo la cantidad señalada, los únicos ingresos de la citada comunidad de bienes.

Esa comunidad de bienes se constituye en la asesoría CUERVO Y SOLÍS de la localidad de Avilés por dos comuneros, cuyo objeto social serían pequeñas obras de albañilería y reformas.

De esos dos comuneros, no consta acreditado que ninguno tenga conocimientos o haya trabajado en modo alguno en temas relacionados con la construcción; pues Felicisimo trabajaba en una cadena de supermercados (CARREFOUR) y Patricio había prestado servicios en el sector de hostelería; habiendo realizado también otro tipo de trabajos como el reparto de butano.

La comunidad de bienes no tiene nave industrial, sino que su domicilio social se corresponde con el de uno de los comuneros. En la misma se dio de alta a dos trabajadores, que estuvieron prestando sus servicios desde el mes de abril al mes de junio del año 2010. Entre la documentación remitida por la asesoría referida, no se encuentran facturas de alquiler de maquinaria o de compra de materiales acorde a las supuestas obras que le fueron facturadas a la empresa AQUAGEST; sus únicos ingresos son los que aparecen relacionados con esta empresa y, en cuanto a las compras: aparecen gastos directamente relacionados con publicidad electoral del partido político ASIA.

La documentación de la comunidad de bienes no estaba en poder de los comuneros, sino de Lorenza, quien ante la Agencia Tributaria se presentó como 'representante' de la misma, aportando los libros registros y una 'pseudo contabilidad' de la citada comunidad de bienes.

A este respecto, resultó muy clarificadora, la declaración del testigo D. Pedro Enrique, quien explica (vídeo nº 41) que la comunidad de bienes DIRECCION000 C.B no tenía personalidad jurídica a efectos tributarios, dado que ni contaban con trabajadores, ni con obras realizadas y que esos datos los obtienen al cruzar todos los datos fiscales de los que dispone la AEAT. Dice que esa comunicad de bienes no 'tiene sustrato económico ninguno': no tenían nave industrial, el domicilio se correspondía con el de uno de los comuneros, no declara ninguna venta y en las compras, descubren que: la primera de ellas se corresponde con un supuesto proveedor chileno, cuyo NIF ni siquiera se corresponde con un número de identificación real, concluyendo que esa persona no existe. Las facturas de los proveedores 2º y 3º se corresponden con entidades relacionadas con la publicidad y que, además, el titular es precisamente el receptor de las facturas del material publicitario destinado a una campaña electoral y el 4º, directamente ni existe. Por todo ello concluyen que DIRECCION000 C.B no existe, ya que no cuenta con una estructura económica suficiente para generar beneficio. Continua el testigo mencionando que ellos comprobaron, como trabajo de campo, que algunas de esas obras se hicieron, como por ejemplo las relativas a algunas arquetas y bordillos, pero las demás, insiste el testigo en que, ni la comunidad de bienes tenía suficiente infraestructura para ello, ni existen facturas de compras de materiales, alquiler de maquinaria, modelos 347 de proveedores o autónomos, no existen facturas de ladrillos... Las únicas facturas con las que contaba la C.B eran 'gastos psuedo familiares'.

Cuando hablan con uno de los dos comuneros, Felicisimo, acompañado por su letrado, les comenta que él no ha ejecutado obra alguna y que carece de cualquier tipo de documentación de la comunidad, ya que la tenía en su poder una tercera persona. Esa persona es quien aporta la contabilidad de la comunidad.

Patricio ni estaba dado de alta como autónomo, ni figuraba en las bases de datos de la Agencia Tributaria, de forma alguna que pudiera demostrar su cualificación profesional, al margen de las manifestaciones que pudiera hacer ante la policía cuando interpuso su denuncia. El testigo confirma que no existen datos en la AEAT sobre este tema.

El Sr. Pedro Enrique remarca que TELENTI ASESORES manifiesta que la documentación de DIRECCION000 C.B se la ha facilitado una tercera persona y no ninguno de los dos comuneros, y esa persona es: Lorenza, quien aparece como 'representante', y quien dice literalmente a la agencia tributaria que 'no tienen local y que las reuniones con clientes se hacen en cafeterías'. Los libros de IVA figuran aportados también por ella, así como otros documentos del expediente sancionador, en los que ella aparece como representante de dicha comunidad de bienes. El tema de la custodia de los libros del IVA se constata que lo llevaba ella y Felicisimo les manifestó que: no tenía conocimientos de construcción, que no hizo obra alguna, que no compró materiales de construcción y que desconocía todo lo relacionado con ese tema.

En cuanto a las compras, el Sr. Pedro Enrique expone: en el año 2010 no figuran, y en el año 2011, figuran cuatro que el testigo explicó durante su testimonio. Cecilia factura a DIRECCION000 C.B pero por gastos publicitarios en periódicos regionales relacionados con ASIA o IDEAS, ambos partidos políticos. EDIFORMA NORTE no presenta impuesto de sociedades desde el 2008 ni ningún tipo de autoliquidación desde el 2010. Les factura por unos trabajos de alcantarillado en Gozon (en su momento ya me referí al contenido de la comparecencia efectuada por D. Leoncio al respecto de la inexistencia de estos trabajos folio 1.853 y siguientes de la causa). L'ORBAYU S.L factura por gastos relacionados con publicidad de la campaña electoral, como globos, llaveros, bolígrafos, cintas de congreso... etc

En cuanto a las ventas, el testigo afirma: solo tienen un cliente y las obras o no se hicieron, o las hizo otra empresa. También apunta que las facturas del año 2010, a veces vienen firmadas por el emisor, a veces vienen con un sello de DIRECCION000, y que el acusado Felicisimo negóque la firma fuera suyay alegó desconocer que la C.B tuviera ningún sello. Además, relata el testigo, aparecieron matrices y facturas pro forma en el domicilio de una tercera persona que nada tenía que ver, en principio, con la C.B.

Sigue explicando el testigo que en la cuenta que abrió DIRECCION000 C.B no hay ni un solo pago o transferencia que no sea retirada de fondos en efectivo, que, según Patricio, realizaría él mismo bajo orden de Aurelio. Y que no hay ni una sola operación relacionada con el tráfico mercantil, como pago a proveedores o similares; son todo retiradas de fondos en efectivo.

A preguntas de la Sra. García Boto, el testigo insiste: DIRECCION000 ni existe en el mundo económico, ni tiene estructura alguna.

Literalmente el Sr. Pedro Enrique, lo explicaba de la siguiente manera (vídeo nº 41):

Minuto 14:26 y siguientes: 'por sentido común económico, si yo quiero hacer una obra tengo que contar al menos con personal y al menos con compras. La agencia tributaria tiene a su vez otra cara de la moneda que es la comprobación de lo declarado y para esto mismo se basa de multitud de documentos informativos y de cruces entre los que dicen unos y otros operadores económicos, ¿Cómo sabemos que esta comunidad de bienes no tiene compras, no tiene sustrato económico capaz de generar un beneficio vía ventas? Pues a priori muy sencillo, ehhh lo que consiste en instalarnos en el domicilio de la empresa y ver como vulgarmente se dice, si hay ladrillos, si hay camiones, si hay una nave (...) En el acta de conformidad de la que devine ese expediente sancionador se dice que no tiene nave industrial, que no tiene sustrato físico, porque es el domicilio de uno de los comuneros y nos plantamos allí y evidentemente y perdóneme la expresión vulgar, y allí no había nada al ser un domicilio particular'.

Minuto 15:36 y siguientes: '... lo segundo que se hace es obtener la información suministrada por terceros (....) si yo voy a realizar una obra (...) está claro que contrataré con alguien o le compraré a algún proveedor, uno de los suministros de información mas importante de la agencia tributaria es el modelo 347, operaciones con terceros superiores a 3.000 euros, en este modelo 347 la comunidad de bienes no declara, ni se le imputa ninguna venta, y en cuanto a las compras como reflejo en el acta de conformidad de la que deviene ese expediente sancionador, tenemos a cuatro proveedores; uno de ellos es un ciudadano chileno cuyo NIF obtenemos a partir de la policía, de la brigada de delitos económicos, pero que el NIF declarado en ese 347 es evidentemente un nif español pero que no tiene titularidad, ese NIF no existe. Aunque se le imputa a un tal Pablo Jesús o Jesús Luis o algo así ¿de acuerdo?. El segundo y el tercero son dos entidades de publicidad que facturan servicios de publicidad a un determinado partido político y que el señor que figura como titular, socio, miembro, tampoco nos lanzamos ahí a encontrar, es el receptor de esas facturas (...) todo eso es material publicitario destinado a campañas políticas, no a hacer una ejecución de obra de alcantarillado en San Martín de Podes, o en cualquier concejo de Asturias. Y el cuarto evidentemente no existe, los miembros de DIRECCION000 dicen que ese señor les ha vendido, y ese señor no existe. Con lo cual concluimos a la vista de las actuaciones realizadas en el domicilio de la actividad y a la vista de las informaciones que nos dan los terceros y a la vista de todo el elenco de pruebas que figuran tanto en este expediente como en el expediente conexo de Lorenza, queevidentemente DIRECCION000 CB no tiene estructura económica capaz de generar a su vez ejecuciones de obra y mucho menos beneficio'.

Minuto 18:18: 'Yo soy auditor de cuentas y eso no tiene esa cuantía en el mercado'. (...) Suponemos que es ese señor porque en denuncias previas como habrá leído en el expediente pues este caballero parece, parece insisto, por informaciones extra informe, pues que son conocidos o por lo menos de la misma nacionalidad que el otro comunero (...) y pudiera ser porque algunas obras de las facturadas que vimos realizadas (minuto 19:53). Vimos realizadas algunas arquetas, algunos bordillos, pero evidentemente a la luz de un juicio económico sano, por ese importe imposible'.

A partir del minuto 20:43 y siguientes: 'evidentemente los comuneros no nos las facilitaron en sede de la inspección de Hacienda porque uno no compareció (...) el ciudadano chileno no apareció, no fuimos capaces de dar con él, lo dejamos en manos de la policía por si a ellos le interesaba, y el ciudadano español, el Sr. Felicisimo creo recordar, bueno pues tuvimos contacto con él (...) al final como suele ocurrir apareció con un abogado, es lo que ocurre que no vengan con asesores fiscales y vengan con abogados, y evidentemente nos manifestó y esto tengo que decirlo de palabra, que él, en ningún momento tuvo en sus manos la documentación mercantil de CB, que la tenía una tercera persona y esa tercera persona fue la que en su día en actuaciones previas a la entrada en funcionamiento de la inspección de hacienda, aportó esa pseudo contabilidad al departamento de gestión tributaria (...) O sea, en actuaciones previas, todo esto empieza por requerimientos de la agencia tributaria de Avilés, que empieza a ver descuadres como le decía, cruces de información entre lo que unos dicen y otros cruzan, es decir entre clientes y proveedores, y empieza a haber descuadres en las declaraciones; (...) hace un requerimiento por correo al domicilio declarado de DIRECCION000 CB y una tercera persona que no es ninguno de los dos comuneros, parece ser que con poder de representación en formato homologado por la agencia tributaria, aporta a esta dependencia de gestión tributaria de la administración de hacienda de Avilés lo que llamamos nosotros y mal hablado contabilidad de una CB. Porque una CB y más como DIRECCION000, el régimen fiscal en el que está que es el régimen simplificado (...) no tiene obligación de llevar contabilidad acorde al código de comercio, basta con llevar un libro de ingresos y otro de registros y otro de gastos a efectos de IVA'.

Minuto 23:16 y siguientes:'No, como hemos dicho ahí las únicas facturas reflejadas son las que superan, las reflejadas en el modelo 347 que superan3.000 euros, y el resto de facturas recibidas, o si quiere hablamos de las emitidas, son lo que se dice comúnmente gastos pseudo familiares, que si viajes, que si comidas, que si supermercado ... todas estas cosas de dudosa procedencia en lo que se refiere a una actividad mercantil. Ni una sola factura de ladrillos, ni una sola factura emitida por un autónomo que subcontrate todas estas cosas, no le constaba en la agencia tributaria en su momento ese libro de facturas, insisto, el problema de esta pseudo contabilidad es que al no ser una contabilidad ajustada a comercio no tiene ninguna obligación de llevarse al registro mercantil, con lo cual son libros que se hacen de un día pa otro, que pueden modificarse, que pueden aparecer; ahora técnicamente se está intentando evitar eso a través de mecanismos electrónicos para que se hagana través de los ordenadores de la agencia tributaria, ese es el problema que tenemos con ese dichoso régimen simplificado'.

Minuto 25:20 y siguientes: 'lo que tenemos son unos libros aportados que mañana me los puede usted cambiar que mañana me los puede usted rellenar y que mañana me puede usted aportar nuevas facturas'.

Minuto 25:36 y siguientes: 'vamos a ver, el procedimiento inspector se basa en el principio contradictorio e inquisitivo, yo en función de las facultades que me otorga el artículo 141 de la LGT le puedo pedir a cualquier ciudadano que ejerza una actividad sometida a tributación que me aporte la contabilidad ajustada al código de comercio, en el caso de regímenes fiscales formalmente mas suaves, le puedo pedir esos libros o esos documentos, si no me los aporta señorita o si aparecen después o no los trae, yo no puedo adivinarlos; se le requirió que se aportaran, aportó lo que en su día quiso y no ha aportado mas hasta la fecha'. 'si usted tiene otros documentos pues, ¿que le vamos a hacer?'

Minuto 28:04 y siguientes: 'en cuanto al Sr. Patricio si que puede ser cierto que nosotros nos hayamos basado en esa denuncia, y en haber hecho varios requerimientos y no haber localizado a este caballero. Ahora claro, cuando hablamos de una capacitación profesional, una vez mas, yo si no hay alguien que me lo demuestre, tengo que basarme en los datos con los que trabaja la agencia tributaria; y este señor no figura dado de alta en ningún censo como autónomo, no figura dado de alta en ningún registro del impuesto sobre actividades económicas al que ha de someterse cualquier empresario profesional, ni figura en ningún modelo 190, quiero decir perceptor de rendimientos del trabajo, ni figura para nosotros como declarante en el IRPF'

Minuto 29:02 en adelante: 'una vez más, es la palabra de un caballero al que nosotros instamos a que nos lo ratifique, porque todos los registros para operar en el mundo económico de los que dispone la Agencia Tributaria, este señor no figura' (...) 'concluyendo, que no tenemos datos en las bases de la agencia tributaria, para ratificar que este señor ejerza actividad alguna, que tenga capacitación pues claro, eso es una afirmación de este caballero'.

VIGESIMOQUINTO.-Como decía, los únicos ingresos de la comunidad de bienes, proceden de la empresa AQUAGEST, y, según mantuvieron los acusados Aurelio e Justiniano, se correspondían con obras efectivamente ejecutadas y realizadas por la mencionada comunidad de bienes.

Respecto de las facturas NUM035, NUM036 y NUM037 (folios 747 a 479) la acusación, concretamente la Sra. Fiscal, reconoció la existencia de los trabajos facturados, aunque añadiendo que esas facturas estaban 'claramente hinchadas', siguiendo el criterio apuntado por los agentes de la brigada de delitos económicos y las líneas expuestas por el testigo D. Pedro Enrique.

Ahora bien, esa genérica afirmación no fue objeto de concreción alguna, debiéndose haber delimitado al menos, lo que se estimaba que se correspondía con la realidad y aquella parte de facturación que se entendió como 'sobre coste'.

De esas tres facturas, dos de ellas se corresponden con trabajos realizados en Bañugues: 'reposición y reparación de arquetas' en esa localidad (la 2/2010 y la 3/2010) y la otra se refiere a 'acopio de materiales de obra de recrecimiento de arquetas de Bañugues' (la 1/2010).

Tanto D. Fernando, como D. Efrain, declararon que los trabajos que habían ejecutado en el municipio de GOZON, se ubicaban en Bañugues y en el polígono de MAQUA; explicando que los referidos a Bañugues consistían en 'poner las arquetas a nivel', pues la empresa que había hormigonado la zona, las había tapado. Las fechas de las facturas se corresponden también con la fecha en que ambos trabajadores estuvieron contratados y dados de alta por la comunidad de bienes (de abril a junio del año 2010).

Cuando analicé el delito de falsedad en documento mercantil, ya hice varias referencias relativas a la comunidad de bienes, así como al trabajo ejecutado por los dos testigos trabajadores asalariados de la comunidad de bienes por tiempo de dos meses y medio, a las que nuevamente me remito aquí a fin de evitar reiteraciones indebidas.

En ese mismo apartado, ya concluí que las facturas números NUM018 (folio 756 de autos), NUM032 (folio 757), NUM033 (folio 758) y NUM034 (folio 760 de las actuaciones) eran falsas, remitiéndome nuevamente aquí a los argumentos, motivos y razonamientos realizados cuando todas ellas fueron analizadas. Exceptuando de dicha falsedad las numeradas como NUM039 (folio 759 de autos) y la NUM038 (folio 761 de la causa).

De tal manera que, quedarían por analizar las siguientes facturas: la NUM027 (folio 750), la NUM028 (folio 751), la NUM029 (folio 752), la NUM017 (folio 753), la NUM030 (folio 754) y la NUM031 (folio 755).

- Factura NUM027, de fecha 20 de agosto de 2010, 'acometida de agua en San Martín de Podes' por importe de 9.017,99 euros.

- Factura NUM028, de fecha 15 de septiembre de 2010, 'acometida de agua en San Martín de Podes', por importe de 2.513,40 euros.

- Factura NUM029, de fecha 21 de octubre de 2010, 'acometida de agua en San Martín de Podes', por importe de 3.229,66 euros.

- Factura NUM017 de fecha 8 de noviembre de 2010, 'remates zona baja de Bañugues', por importe de 11.363,40 euros. Respecto de esta factura, realizaré una puntualización a continuación.

- Factura NUM030 de fecha 22 de noviembre de 2010, 'reposiciones varias zona de Peroño', por importe de 2.993,66 euros.

- Factura NUM031 de fecha 15 de diciembre de 2010, 'reposiciones varia zona de Peroño', por importe de 2.784,80 euros.

Pues bien, los testigos Sr. Fernando y Sr. Efrain negaronhaber realizado trabajo alguno en las parroquias de San Martín de Podes y en la capital del concejo de GOZON: es decir, en Luanco - dejando aquí nuevamente constancia de que Peroño pertenece a Luanco-.

En las fechas que aparecen reflejadas en las facturas (desde agosto a diciembre del año 2010), ninguno de los dos figuraba ya como contratado en la comunidad de bienes; ninguno de ellos describió, entre los trabajos efectuados, alguno similar al de realizar 'acometidas de agua', o reposiciones como las que figuran y se reflejan en las facturas en cuestión. Si consta, por el contrario, que otras empresas llevaron a cabo y ejecutaron trabajos de similares características para la empresa AQUAGEST en varias parroquias del concejo de GOZON, tal y como analicé cuando abordé el tema relativo a los trabajos ejecutados por las empresas ARIEXCA y EXCAVACIONES VARONA y a cuya argumentación me remito.

Todas estas facturas, a excepción de la numero NUM031, aparecieron en el registro efectuado en el domicilio de Lorenza, destacando que todas ellas aparecieron impresas en folios en cuyo reverso se puede apreciar la existencia de preguntas de exámenes de 1º de la ESO en materia de música (estando acreditado que en aquella época, la acusada, daba clases como profesora).

Así:

- Folio 102 de la caja documental nº 10: consta la factura NUM027 de fecha 20 de agosto de 2010, concepto 'Acometida de agua en San Martín de Podes' por importe de 9.017,99 euros, impresa en un folio con preguntas de un examen de 1º E.S.O. Esta misma factura aparece al folio 423 de la caja documental nº 12 y también al folio 767 de la causa.

- Folio 103 de la caja documental nº 10: consta la factura NUM028 de fecha 15 de septiembre de 2010, concepto 'acometida de agua en San Martín de Podes' por importe de 2.513,40 euros; impresa en un folio con lo que parecen preguntas sobre música pertenecientes a un examen. Esta misma factura aparece al folio 424 de la caja documental nº 12 y también al folio 768 de autos.

- Folio 104 de la caja documental nº 10: aparece la factura NUM029 de fecha 21 de octubre de 2010, concepto 'Acometida de agua en San Martín de Podes' por importe de 3.229,66 euros, impresa en un folio con preguntas sobre música. Consta también al folio 425 de la caja documental nº 12 y al folio 769 de la causa.

- Folio 95 de la caja documental nº 10 figura la factura NUM017 de fecha 8 de noviembre de 2010, concepto 'Remates zona baja de Bañugues' por importe de 14.903,40 euros, impresa en un folio con preguntas de un examen de música. En la caja documental nº 12, al folio 426, aparece también esta factura, solo que se hace constar otro importe: 14.903,40; sin embargo, la factura que abonó AQUAGEST (folio 753 de la causa) se corresponde con la que se encontró en el registro domiciliario.

- Folio 96 de la caja documental nº 10: aparece la factura NUM030 de fecha 22 de noviembre de 2010, concepto 'reposiciones varias zona Peroño', por importe de 2.993,66 euros, impresa en un folio con preguntas de un examen de música. Figura igualmente en el folio 427 de la caja documental nº 12 y al folio 771 de autos.

Por lo que se refiere a la factura NUM017, relativa a 'remates obra zona baja de Bañugues' por importe de 11.363,40 euros; me gustaría hacer constar que, si bien la fecha de emisión es de 8 de noviembre de 2010, concurren una serie de circunstancias y datos que permiten, cuanto menos, dudar sobre la veracidad de dicha factura, así como que los trabajos en ella descritos fueran realizados por los dos trabajadores de DIRECCION000 C.B.

Esas circunstancias y datos son los siguientes:

1).Se trata de 'remates' en la zona baja de Bañugues;

2).Los dos trabajadores de DIRECCION000 C.B reconocieron haber efectuado tales trabajos;

3).Por parte de la Fiscalía no se discuten los trabajos en cuestión (si bien en su informe final la Sra. Fiscal sólo se refirió a las facturas NUM035, NUM036 y NUM037 del año 2010);

4).La existencia de fotografías aportadas al inicio de la vista por la defensa de Aurelio que constatan su realización;

5).Que los propios agentes de la brigada de delitos económicos reconocieron la existencia de obras relativas a recrecimiento de arquetas en Bañugues;

6).Que el testigo Sr. Pedro Enrique reconoció igualmente ese extremo durante su testimonio;

7).Que la suma de la cuantía que consta en la misma - 11.363,40 euros -, junto con la de las facturas nº NUM036 - 11.449,20 euros - y nº NUM037 del año 2010 - 14.766,80 euros - ascienden a 37.579,40 euros(s.e.u.o).

8).Que conforme al documento nº 35 de los aportados al inicio de la vista por el letrado Sr. Suárez Hernández, concretamente en la página 13 del pdf, aparece el presupuesto recogido en la memoria de las obras complementarias para la renovación y ampliación del abastecimiento de la zona media - baja de Bañugues; y que en ese presupuesto se establece como precio unitario por arqueta el de 147 euros; siendo que en el mismo se hacen constar un total de 248 unidades: el importe total de esos trabajos ascendería a 36.456 euros; cantidad muy similar a la suma de las facturas nº NUM036, NUM037 y NUM017 del año 2010.

9).Que aunque en el documento 36 de la misma carpeta documental aportada por el referido Sr. Letrado, está la certificación final de las obras, firmada por D. Casiano (a cuyo testimonio se renunció por las letradas Sra. García Boto y Sra. Fuertes Llaneza pocos días antes de su citación en el plenario), quien dice que con fecha 1 de junio las obras consignadas fueron terminadas de conformidad con el proyecto, el hecho de que en la factura nº NUM017 se haga constar la fecha de noviembre del año 2010, se puede deber a una facturación tardía de los trabajos efectivamente realizados.

Así pues, en virtud del principio in dubio pro reo, considero que la factura nº NUM017 se puede corresponder con trabajos efectivamente realizados por los trabajadores Sr. Efrain y Sr. Fernando.

Ahora bien, con respecto a la factura nº NUM035, esta juzgadora comparte la idea expresada por la Fiscalía sobre la existencia de 'sobre costes' en la misma. No podemos olvidar que en la caja documental nº 12 aparecieron varias facturas relativas precisamente a la compra de materiales tipo ladrillos, cemento, hormigón y similares a partir del folio 390 de la referida caja.

ay dos empresas: 'Almacenes EL MOLINO DE VERDICIO' la suma total de lo gastado aquí asciende a (s.e.u.o) 291,40 euros; y 'Pagore S.L' (ubicada en Avilés) folios 412 y siguientes y que suman la cantidad de (s.e.u.o) 48,70 euros en materiales similares. El total asciende (s.e.u.o) a 340,10 euros.

Hay que traer aquí a colación la contestación que el testigo Sr. Juan Ramón ofreció al respecto cuando, a preguntas de la que suscribe, mantuvo que los materiales necesarios para ejecutar los trabajos de recrecimiento de arquetas eran 'arena', 'cemento', 'elementos para hacer hormigón'(minuto 24:51 del vídeo nº 49).

Preguntado por el importe de la factura en cuestión, que asciende a un total de 19.314 euros, el mismo contesta: que 'imagina' que en esa factura también se incluirían los trabajos realizados. Sin embargo, el concepto de la factura en cuestión está muy claro y, por los trabajos realizados, se emitieron otras 3 facturas (la 2, la 3 y la 8 del año 2010, como acabo de explicar).

Es evidente que existe un desfase entre los 340,10 euros que constan como gastos efectuados por la comunidad de bienes por materiales como hormigón, ladrillos, cemento y similares precisamente en las fechas de ejecución de los trabajos, y los 19.314 euros que constan en la factura nº NUM035 por el mismo concepto. Por lo que el sobre coste en la mencionada factura ascendería (s.e.u.o) a la cantidad de 18.973,90 euros.

Preguntados los trabajadores sobre el particular, el testigo Sr. Fernando contestó que recogían los materiales en un almacén que había cerca del lugar donde estaban ejecutando los trabajos, en un almacén que había en Bañugues; algo que coincide con las facturas emitidas por 'Almacenes el MOLINO DE VERDICIO' (Verdicio linda con la parroquia de Bañugues) y por 'PAGORE S.L'.

Así pues, el importe de la factura nº NUM035 no se corresponde con la realidad, pues el gasto en materiales necesarios que consta que se realizaron para para la ejecución de los trabajos, según documentación que figura en la caja nº 12, ascendió a 340 euros aproximadamente.

Por otra parte, también figuran ingresos efectuados por la mercantil AQUAGEST al número de cuenta NUM040abierta en la Caja Laboral Popular cooperativa de crédito; titularidad de D. Patricio desde el 19 de abril del año 2010 hasta el 2 de junio del año 2011, por importes de 5.800 y 5.900 euros al mes, y uno por importe de 4.910 euros. Como en casos anteriores, me remito a todo lo argumentado y expuesto al respecto cuando abordé el delito de falsedad en documento mercantil a fin de evitar reiteraciones indebidas. Como único apunte novedoso y aunque ya mencioné en su momento que la mayoría de estas facturas también fueron incautadas a la acusada Lorenza (concretamente hasta la factura relativa al mes de diciembre del año 2010 por la gestión del bar de la piscina de Las Vegas, en Corvera), es preciso hacer constar que todas ellas aparecen también impresas en folios en cuyos reversos aparecen preguntas de exámenes de música y similares (folios 83 a 92 de la caja documental nº 10).

VIGESIMOSEXTO.-Las conclusiones obtenidas por la brigada de delitos económicos y tecnológicos de la policía judicial, fueron ratificadas por los dos agentes que declararon en el plenario.

Tras un análisis pormenorizado de los movimientos en los números de cuenta de Aurelio, de su hermana Lorenza y de su madre Natividad, determinan un gran flujo de movimientos de dinero, de ingresos en efectivo sin aparente justificación, así como facturación de gastos directamente relacionados con temas publicitarios, de campaña electoral y similares, de los partidos políticos de Aurelio; así como importantes aportaciones dinerarias en efectivo por su parte a las cuentas bancarias del partido político ASIA.

Movimientos y flujos de dinero que comienzan a evidenciarse a partir del año 2009 y que se alargan hasta el 2011, coincidiendo así con las transferencias que la mercantil AQUAGEST efectuó primero en la cuenta titularidad de su madre, y posteriormente en las cuentas bancarias tanto de la comunidad de bienes, como de D. Patricio, determinando los agentes que en realidad, quien disponía de esas cantidades de dinero era el acusado Aurelio.

Este informe consta a los folios 786 y siguientes de autos; y, aunque ya me referí a algunas de las cuentas analizadas en el mismo cuando abordé el delito de falsedad documental relacionado con las facturas emitidas en concepto de gestión del bar de la cafetería de Corvera, así como al tema de los gastos en financiación de campañas políticas y otros gastos electorales, y las aportaciones dinerarias efectuadas por Aurelio a las cuentas del partido político ASIA - a cuya argumentación me remito nueva y expresamente en este momento -, apuntaré ahora algunas ideas más.

- En el número de cuenta NUM086, titularidad de Aurelio, con fecha de apertura el 14 de abril de 2008 y fecha de cancelación 24 de marzo de 2010, existen ingresos en efectivo sin aparente justificación ni procedencia por importe de 11.158,06 euros.

- En el número de cuenta NUM087, titularidad de Aurelio, con fecha de apertura 14 de abril de 2008 y de cancelación en 24 de marzo de 2012, se aprecian ingresos de dinero en efectivo por parte de su titular sin aparente justificación en cuanto a su procedencia. La finalidad de estos ingresos fue la satisfacción de las cuotas del crédito con el que se inició la operativa de la cuenta bancaria. Apuntando los agentes que a partir del mes de junio del año 2009, esos ingresos aumentaron significativa y cuantitativamente. Así mismo, cuando al folio 791 y 792 de autos, analizan el contenido de la cuenta NUM088, concluyen que el crédito obtenido en la cuenta terminada en NUM089, por importe de 43.972,19 euros, fue devuelto mediante ingresos en efectivo sin aparente justificación alguna de procedencia y en cuotas adaptadas a las cantidades ingresadas en cada ocasión.

- En el número de cuenta NUM090, titularidad de Aurelio y Natividad, se constata la existencia de ingresos en efectivo destinados al pago de préstamos y otros conceptos propios de la cuenta bancaria, incrementándose los mismos a partir del año 2009. Haciéndose constar que, desde el año 2009 hasta la fecha del último apunte (30 de abril del año 2013) la cuantía de los ingresos en efectivo alcanzó los 22.100.5 euros(s.e.u.o).

- En la cuenta número NUM091, titularidad de Aurelio y D.ª Paulina (ex esposa del acusado), con fecha de apertura 13 de octubre de 2004, permaneciendo a fecha del extracto (18 de marzo de 2013) activa y con saldo negativo de 3.564,79 euros, se aprecia que los ingresos en efectivo en dicha cuenta se incrementan en cuanto a número e importe a partir del año 2009, incrementándose aún más en los años 2011 y 2012. El importe total de ingresos en efectivo (s.e.u.o) fue de 132.584,62 euros.

- En el número de cuenta NUM092, titularidad de Aurelio, con fecha de apertura el 16 de septiembre de 2010 y cancelada el 11 de junio de 2012, los agentes observan la misma operativa que la señalada en cuentas anteriores, concretando que la entrada total de dinero ascendió a 9.472,61 euros; llamando la atención sobre un reintegro por importe de 6.000 euros, que posteriormente se devuelve a la cuenta mediante dos ingresos en efectivo por importes de 2.500 y 500 euros, además de un traspaso a su favor por importe de 3.305 euros.

- Cuenta número NUM093, titularidad de Lorenza y Natividad, con fecha de apertura 16 de diciembre de 2010 y permaneciendo activa a fecha 22 de marzo de 2013 con saldo negativo de 515,18 euros; la entrada total de dinero ascendió a 84.747,56 euros, observando los agentes la misma operativa que en las cuentas anteriormente analizadas, consistente en ingresos en efectivo de diversas cantidades dinerarias.

- En el número de cuenta NUM094, titularidad de Lorenza, los agentes detectan la misma operativa, es decir, ingresos de dinero en efectivo sin ninguna justificación de procedencia, destinado en la mayoría de los casos al pago de préstamos o deudas con la propia entidad. Destacan los agentes que, desde el año 2009, los ingresos en efectivo se incrementan en cuanto a número y cantidades ingresadas, siendo más elocuentes aún entre diciembre de 2011 y marzo de 2012.

- En la cuenta nº NUM095, titularidad de Aurelio y Natividad, se constata la existencia de numerosos apuntes bajo el concepto 'IMPOSICION IMP', comprobando que se corresponde con ingresos en efectivo por ventanilla. Ingresos que se incrementan cuantitativa y cualitativamente durante los años 2009, 2010 y 2011.

Respecto a los gastos relacionados con la campaña electoral de los partidos políticos del acusado Aurelio, en autos constan al menos cuatro empresas que prestaron servicios, los facturaron y cobraron por temas relacionados con campañas electorales y publicidad.

- Empresa ECOPRINT (artes gráficas). D. Heraclio, a requerimiento del JUZGADO DE INSTRUCCIÓN Nº 3 de Avilés, informa que D. Aurelioles encargó en marzo del año 2011 la confección de material electoral de los partidos ASIA e IDEAS (folios 1.498 y siguientes de autos). El importe de los trabajos realizados ascendió a 2.006 euros y fue abonada por DIRECCION000 C.B. La brigada de delitos informáticos, al analizar el ordenador portátil de Lorenza encontró la Factura nº NUM052 de fecha 31 de marzo de 2011 de la empresa ECOPRINT girada a nombre de DIRECCION000 C.B; concepto: 'publicidad y carnets' por importe de 2.006 euros, que figura como 'cobrado'. Figura como documento nº 23 y se corresponde con el folio 1.028 de la causa.

- Empresa NORPRENSA S.A: a los folios 1.674 y siguientes está la contestación ofrecida por el departamento de administración de la empresa, de la que se deduce que giraron la factura NUM045 a DIRECCION000 C.Bpor importe de 2.254,98 euros y que la misma fue cobrada, por trabajos encargados por ASIA. La factura en cuestión apareció en el ordenador portátil de Lorenza, tal y como consta al folio 1.017 de autos, que se corresponde con el documento nº 12 de los encontrados por la brigada de delitos informáticos (Factura de NORPRENSA nº 11/0160 girada a DIRECCION000 C.B y expedida en LUGO de fecha 7 de julio de 2011 por importe de 2.254,98 euros). También destaco el Doc. 7 (folio 1.012 de autos): Documento de NORPRENSA dirigido a DIRECCION000 C.B de fecha 8 de agosto de 2012, en el que certifican que con fecha 7 de julio de 2011 le fueron abonados en cuenta corriente la cantidad de 2.254,98 euros como cancelación de la factura nº NUM045.

- Empresa L'ORBAYU: a partir del folio 1.661 y siguientes de la causa, consta la contestación que D. Torcuato, como administrador solidario de la empresa, ofreció a requerimiento del juzgado instructor, sobre las facturas que, por importe de 5.698,96 euros en total, se había girado por compras efectuadas por DIRECCION000 C.B. Las mismas se corresponden con material publicitario, como bolis, llaveros, portatodos, mecheros, gorras... Además, al folio 1.037 de la causa, consta como Doc. 32. un documento emitido por L'ORBAYU S.L a nombre de DIRECCION000 C.B en fecha 31 de julio de 2012, donde informan que las facturas nº NUM055, NUM056, NUM057 y NUM058 por importe total de 5.698,96 euros está totalmente abonadas y liquidadas.

- LOULALA PUBLICIDAD INTEGRAL: a los folios 1.595 y siguientes consta la declaración testifical de D.ª Cecilia, a quien se le pregunta por las facturas emitidas por su empresa y giradas a nombre de DIRECCION000 C.B por gastos de publicidad y campaña electoral del partido político ASIA. Dicha testigo había sido propuesta para declarar en el plenario, si bien, por las letradas Sras. García Boto y Fuertes Llaneza, se presentó escrito renunciando a su testimonio. Las facturas emitidas por esta empresa se encontraron igualmente en el ordenador portátil de Lorenza y son las siguientes - folios 1.020 y siguientes de la causa -:

Doc. 15. Copia de factura de la empresa LOULALA girada a DIRECCION000 C.B; la factura es la número NUM034 de fecha 17 de marzo de 2011, asunto: 'PRENSA SABADO 19 DE MARZO', por importe total de 3.529,68 euros. Forma de pago: PAGADO.

Doc. 16. Copia de factura de la empresa LOULALA girada a DIRECCION000 C.B; la factura es la número NUM038 de fecha 24 de marzo de 2011, asunto: 'PRENSA SABADO 26 DE MARZO', por importe total de 3.529,68 euros. Forma de pago: PAGADO.

Doc. 18. Copia de factura de la empresa LOULALA girada a DIRECCION000 C.B, factura nº NUM048 de fecha 10 de mayo de 2011. Asunto: CAMPAÑA PUBLICITARIA, importe 4.026,75 euros.

Doc. 20. Copia de la factura nº NUM050 de fecha 11 de mayo de 2011 de la empresa LOULALA girada a DIRECCION000 C.B; asunto: Campaña ASIA prensapor importe de 2.677,13 euros.

El total de las facturas suma un importe de (s.e.u.o): 13.763,24 euros, giradas todas ellas a la comunidad de bienes DIRECCION000 C.B.

De todo lo anteriormente expuesto, podemos concluir que la mercantil AQUAGEST efectuó, desde septiembre del año 2009 a agosto del año 2011, ingresos de dinero a favor de Aurelio que no respondían (en la inmensa mayoría de los casos, tal y como se ha analizado a lo largo de la presente resolución) ni a trabajos reales ni a obras ejecutadas en modo alguno, en cuentas bancarias titularidad siempre de otras personas (bien fuera su madre Natividad, bien fuera la cuenta de la comunidad de bienes que él, con la cooperación necesaria de su hermana, constituyó a fin de maquillar y ocultar parte de los pagos recibidos; bien en la cuenta titularidad de Patricio abierta en la caja laboral); ocultando así el verdadero destino final del dinero, por importe total de (s.e.u.o) 354.140,47 euros( 134.897 euros por las facturas números NUM014, NUM015, NUM016, NUM017 y NUM018 emitidas a nombre de Diego y giradas a AQUAGEST PTFA S.A +126.232,79 euros por las facturas números NUM035, NUM027, NUM028, NUM029, NUM030, NUM031, NUM018, NUM032, NUM033, y la NUM034 emitidas por DIRECCION000 C.B y giradas a AQUAGEST PTFA S.A +93.010,68 euros por las facturas emitidas en concepto de 'gestión bar cafetería de las piscinas de Corvera' en las que figura como emisor Patricio, giradas también a AQUAGEST PTFA S.A).

VIGESIMOSEPTIMO.-Pasando a analizar ya la actuación de la acusada Lorenza, contra la que la Fiscalía formula acusación en concepto de cooperadora necesaria.

De todo lo que hasta aquí he venido analizando, así como de la argumentación que expuse cuando traté el tema de la falsedad en documento mercantil, de la que consideré acreditada su autoría, se deduce de forma clara y evidente, que la misma colaboró y ayudó a su hermano con actos de todo punto necesarios, en el plan que éste había ideado para conseguir fondos de la mercantil, a fin de destinarlos a usos personales y del partido político ASIA.

Así, consta debidamente acreditado que fue Lorenza quien gestionó la constitución de la comunidad de bienes DIRECCION000 C.B. Así lo declaró el testigo Sr. Sabino, cuando manifestó que si bien 'no recordaba con claridad si la idea de constituir la comunidad surgió de Lorenza, todo lo de la comunidad de bienes lo trató sobre todo con ella'. Así mismo, el testigo afirmó que 'toda la documentación de la comunidad de bienes siempre se la facilitaba Lorenza'. No en vano, en la diligencia de entrada y registro efectuada en su domicilio, se incautaron numerosos documentos directamente relacionados con la constitución de la comunidad de bienes, así como requerimientos de deuda de la Agencia Tributaria, documentación bancaria de la cuenta que se abrió a nombre de la comunidad, documentación personal de los dos socios comuneros (copias de sus documentos de identificación - al folio 196 consta una copia de la tarjeta o permiso de residencia de Patricio -, nóminas de Felicisimo - folio 62 -, por ejemplo) ...etc.

La mayor parte de los documentos encontrados en la entrada y registro fueron analizados cuando traté el tema de la falsedad documental, aunque por lo que a este punto respecta, es interesante volver a señalar los siguientes:

- Al folio 54 de la caja documental nº 10, aparece un post - it amarillo en el que se lee telenti@telentiasesores.com; recordando aquí, lo que apuntó el testigo Sr. Pedro Enrique cuando se refirió a Lorenza como la 'representante' de DIRECCION000 C.B, existiendo en el expediente varios escritos en los que el encargado de TELENTI ASESORES evidenciaba que, tras haberle encargado ésta la llevanza de la comunidad de bienes DIRECCION000 C.B, había decidido devolverle la documentación a ella, y no a los comuneros. Además, al folio 97 aparece un documento consistente en una especie de reconocimiento de pago de la cantidad de 350 euros, en concepto de provisión de fondos, abonado por Lorenza a TELENTI ASESORES, de fecha 26/06/2012.

- Al folio 29 de la misma caja, constan unas anotaciones manuscritas, entre las que se puede leer: ' Patricio: darte de baja en obligaciones (130); 20-10 hay que presentar 3T/130; pendiente de ingreso 4T-2010 del 130, 1400,91 euros; 2T-2011 del 130, 567,44 + recargo de apremio (20%)'.

- En el folio 80 de la caja nº 10 aparece un documento, sin firmar, en el que figura que Felicisimo, como socio comunero de DIRECCION000 C.B, declara que 'se envió por error registro correspondiente al declarado Jesús Luis, con la cantidad de 109.270,84 euros'(cantidad que también analicé en el apartado relativo a la falsedad en documento mercantil).

- Folio 119 de la caja nº 10: constan varias anotaciones manuscritas, entre las que se puede leer: ' Patricio recibo del banco de paga autónomos de 2 meses'; ' Jesús Luis (30-09-2011) + 8.474'58 (B.I), 1525'42 (IVA); 27/05/2011 Nº NUM022' del que sale una flecha que indica'Acometida y ampliación en Gozón'.

- Al folio 157 de la referida caja, consta un sobre en el que aparece anotado:

' Patricio del 2T, 20/09/11 286,13; 20/10/11 287,30'.

No sólo el testigo Sr. Sabino declaró que la persona con la que trataba los temas de la COMUNIDAD DE BIENES era Lorenza, sino que el testigo Sr. Pedro Enrique fue contundente sobre el particular, al señalarla directamente a ella como la persona que asumió el 'rol' de representante de la misma, acudiendo a la Agencia Tributaria, presentando esos libros registro y esa 'pseudo' contabilidad a la que se refirió el testigo durante su testimonio.

Incluso el acusado Felicisimo, durante su interrogatorio, explicó que Lorenza le pidió que figurase como socio en la comunidad de bienes, porque su hermano, al ostentar en aquellos momentos un cargo de concejal, no podía figurar como tal. Y que él, al haber sido pareja de Lorenza durante muchos años y al haberle ella ayudado con la compra de un piso tiempo atrás, se vio en la 'deuda moral' de hacerle ese favor, pues le comentaron que sería algo meramente temporal.

Relata el acusado que él, en aquella época, trabajaba recepcionando mercancía en el supermercado CARREFOUR y que ganaba unos mil doscientos euros que le daban para vivir; no teniendo relación alguna con la construcción y desconociendo todo lo relacionado con la albañilería.

Así mismo, el acusado mantuvo que era Aurelio el que lo gestionaba todo y que él, lo único que hacía cuando llegaba alguna carta (pues su domicilio es el que figuraba como domicilio social de la C.B), era dárselas todas a Lorenza.

En un momento de su declaración, el acusado apunta que toda esa situación le genero importantes problemas a muchos niveles: personales, familiares, de deudas, de reclamaciones y embargos, y que Lorenza le decía 'que no se preocupase que su hermano lo iba a solucionar todo'.

También la testigo Sra. Carmen apuntó a Lorenza como la persona que, junto con su hermano Aurelio, gestionaba la cafetería de las piscinas de Las Vegas en Corvera. Y a este respecto, resulta muy significativa una anotación efectuada en la agenda que le fue intervenida en el registro domiciliario - y que consta en la caja documental nº 10 -: el día 9 de febrero del año 2010, la misma escribe 'poner una máquina de bebida fuera en la piscina y kiosko'.

Y en cuanto a anotaciones se refiere, resultan igualmente ilustrativos los siguientes apuntes de la misma agenda: día 11 de febrero de 2010 'buscar financiación para ASIA'de la que sale una flecha que indica el nombre de ' Justiniano'; y día 12 de febrero'Financiación ASIA', constando igualmente una flecha que indica 'Hablar con Justiniano'. Esta agenda consta, como digo, en la caja documental nº 10.

La acusada, en su interrogatorio, y a preguntas exclusivas de su letrada la Sra. García Boto, se defendió manifestando que ella era 'una mera recadera, que llevaba los papeles de un lado a otro'. Sin embargo, la valoración de todas las pruebas hasta aquí analizadas, desmontan desde mi parecer, tan endeble versión defensiva.

La STS núm. 1159/2004 de 28 de octubre , señala que 'la más reciente jurisprudencia de esta Sala, sin dejar de reconocer la dificultad que a veces puede suponer distinguir la conducta del cooperador necesario y la del simple cómplice, en cuanto ambos cooperan a la realización del delito, viene declarando que existe cooperación necesaria cuando se colabora con el ejecutor directo aportando una conducta sin la cual el delito no se habría cometido (teoría de la «conditio sine qua non»), cuando se colabora mediante la aportación de algo que no es fácil obtener de otro modo (teoría de los bienes escasos), o cuando el que colabora puede impedir la comisión del delito retirando su concurso (teoría del dominio del hecho)'.

Y la STS núm. 458/2003, de 31 marzo , nos indica que la teoría de dominio del hecho sirve para diferenciar al autor (o mejor el coautor) de los partícipes (inductores, cooperadores necesarios y no necesarios), pero para diferenciar entre el autor por su cooperación del cómplice señala la eficacia de la teoría de los bienes escasos, por su practicidad y fácil comprensión: quien aporta al autor o autores un comportamiento de colaboración no fácil de conseguir, sería cooperador necesario y cómplice en caso contrario.

Y es reiterada la Jurisprudencia en el sentido de que lo propio de la complicidad es una participación meramente accidental, no condicionante, de carácter inferior o secundario ( SSTS núm. 1159/2004 de 28 de octubre, 4 de febrero de 1997, 8 de noviembre de 1996).

Por último, la STS núm. 418/2009, de 23 abril , señala 'como elemento diferenciador en el cooperador necesario que su aporte es muy relevante para el éxito de la operación, en tanto que el cómplice presta una colaboración ciertamente eficaz pero accesoria y por tanto prescindible'.

En virtud de todo lo anterior, estimo suficientemente acreditado que Lorenza ejecutó de forma consciente y dolosa actos de todo punto necesarios para ayudar a su hermano en la comisión del delito de cohecho que se está analizando; destacando: la ayuda para la constitución y llevanza de todos los temas relacionados con la comunidad de bienes, a la que, por cierto, ella representaba; la gestión de los libros de facturas que fueron presentados ante la Agencia Tributaria a fin de intentar justificar los descuadres y desfases que fueron descubiertos por la Hacienda Pública; la búsqueda de financiación para el partido político ASIA, la posesión de numerosa documentación sobre facturación tanto de la comunidad de bienes, que resultó falsa; como de la gestión de la cafetería de las piscinas (que también resultó ser falsa) y de documentos personales de identificación de las distintas personas a nombre de quien se elaboraron facturas o contratos falsos; así como la ayuda prestada para llevar a cabo la gestión de la cafetería de las piscinas de Corvera.

VIGESIMOCTAVO.-Es el turno ahora de abordar la participación de Justiniano, al que se le acusa en concepto de autor de un delito continuado del artículo 423 del código penal en su redacción dada por la LEY 1/1995 de 23 de noviembre.

La defensa ejercida por el letrado Sr. Suárez Hernández estableció como punto esencial de su tesis, el 'ataque' al acto injusto que la acusación atribuía a Aurelio, exponiendo de forma brillante, un pormenorizado análisis sobre todo el proceso administrativo en que consistió la constitución de una comisión mixta para el servicio de aguas del ayuntamiento de Avilés, explicando todas sus fases y requisitos, concluyendo que dicho procedimiento, que terminó con la inclusión de la empresa AQUAGEST en esa comisión mixta, fue 'impecable' desde todos los puntos, así como transparente y objetivo.

Pero llegados a este punto, tengo que remitirme a las conclusiones obtenidas tras el análisis efectuado sobre la conducta del acusado Aurelio; pues esta juzgadora concluyó que sí existió acto injusto configurador del elemento del tipo del artículo 420 del CODIGO PENAL.

La Fiscalía habla de 'concierto' entre Aurelio e Justiniano para describir la conducta típica que atribuye al segundo. Ciertamente, de las numerosas anotaciones de las agendas intervenidas a Aurelio y que se han ido transcribiendo a lo largo de esta sentencia, en distintos pasajes o apartados, esta juzgadora llega efectivamente a la misma conclusión.

Justiniano 'dio de paso' o autorizó mejor dicho, los pagos realizados por la empresa AQUAGEST, de la que era un alto responsable a nivel local, aun a sabiendas de que la inmensa mayoría de las obras que se hacían constar en las facturas que le proporcionaba el propio Aurelio, y que han sido analizadas, una a una, en la presente resolución en sus correspondientes apartados, no se habían ejecutado en realidad. Lo mismo se puede predicar de las facturas relativas a la 'gestión del bar de las piscinas de Corvera' como también tuve ocasión de analizar de forma pormenorizada en su momento.

A los folios 2.201 y siguientes constan las transcripciones de conversaciones telefónicas mantenidas entre D. Secundino y D. Alexis el día 12 de febrero de 2013, con hora de inicio 19:49:51 y hora de fin 20:05:43.

Concretamente, al folio 2.203 se puede leer:

Secundino: 'hay un tema de una denuncia en un juzgado y el otro día estuvo la policía' 'contra Aquagest'.

Alexis: 'ostia'.

Secundino: 'o sea, máximo nivel y cuando te digo máximo nivel, en Barcelona el asunto, eh'.

Alexis: 'uhm'.

Secundino: 'y yo con la encomienda de solucionarlo (...)'.

(...)

Secundino: 'porque además Justiniano tiene la oferta de fuera que sabes que lo hablamos tu y yo'

Alexis: 'si, uhm uhm'.

Secundino: 'esa oferta se materializa, uno de julio en Colombia'.

Alexis: 'uhm'

Secundino: 'ostia'.

Alexis: 'y eso qué era en Avilés el problema?'.

Continúa la conversación al folio 2.204:

Secundino: 'si, si'.

Alexis: 'no era por aquí por la cuenca ni nada ¿no? Era centralizado'.

Secundino: 'no, no de un, de un tema que se descontroló, mira, te voy a decir una cosa, en estos diez años que llevo yo de servicio en primera línea de combate, no es por presumir, pero es el único tema que yo no llevé'.

Alexis: 'uhm'.

Secundino: 'personalmente y se hicieron una serie de cosas mal y esa serie de cosas generó un rebotísimo de una persona y esa persona que se sintió agraviada, yo me enteré a posteriori pues cogió y denunció'.

Alexis: 'joder'.

Secundino: 'y el otro día la policía judicial estuvo en Correa en la piscina haciendo fotografías'.

Alexis: 'uhm'.

Secundino: 'la policía judicial, eh'.

Alexis: 'si, si'. Secundino: 'cuidado, eh'. Alexis: 'si, si'.

Secundino: 'con todo lo que eso significa'.

(...)

Secundino: 'entonces me llamo él, me llamo el director general y me dijo oye esto, tienes que echar una mano y ahí estamos, pero eso genera, el otro día cuando estaba masacrando esta con la picada esa de ella'.

(...)

Secundino: 'porque sea la empresa, porque tal,yo quiero que salga bienporque Justiniano es un buen paisano y le puede costar la carrera'.

Continúa la conversación al folio 2.205:

(...)

Secundino: '... pero es que por ejemplo ahora salió una emisión comercial, porque hay que hablar con una persona que ahora mismo está en Qatar'.

Alexis: 'uhm'.

Secundino: 'y ayer salió una persona para Qatar, comisionada con unas instrucciones que vuelve el jueves, para que te des idea del globo de lo potente que es'.

La verdad es que la conversación habla - nunca mejor dicho -por sí sola.

Con una mera lectura, se deduce perfectamente que están hablando del tema que aquí nos ocupa y que lo que se está intentando, según el interlocutor D. Secundino (quien por cierto estuvo imputado también en la presente causa - consta a los folios 3.356 y siguientes su toma de declaración en calidad de investigado -; que sin embargo, se archivó respecto de él durante la fase de instrucción, al haber solicitado la Fiscalía el archivo provisional de la causa contra el mismo - tal y como consta al folio 5.614 de la causa -) es que Justiniano no salga perjudicado con todo este tema.

Se habla de una persona que salió hacia Qatar y que vuelve en unos días y, precisamente, la brigada de delitos económicos constató que Aurelio había entrado en España, procedente de DOHA (QATAR), el día 16 de febrero de 2013 (folios 186 y siguientes de la causa). La conversación transcrita se mantiene el día 12 de febrero de 2013.

Cuando Justiniano ofreció su versión de los hechos, defendió que el tipo de contratación que se hizo, tanto con Diego (pues él mantiene que creía que las obras en la cafetería las iba a realizar Diego), como con DIRECCION000 C.B, era algo habitual, pues la contratación verbal estaba 'a la orden del día'. Y es cierto que varios testigos que fueron preguntados al respecto, manifestaron que las contrataciones verbales eran algo normal; sin embargo, también puntualizaron que ese tipo de contratación se hacía solamentecon proveedores habituales.

Así por ejemplo, el testigo de la defensa D. Carlos Antonio declaró sobre el particular que en aquella época no había normas concretas y que la contratación verbal era habitual, ya que en ocasiones se contrataba verbalmente. Este tipo de contrataciones verbales se hacían con proveedores recurrentes o proveedores con los que se tenía un trato habitual(minuto 39:06 en adelante del vídeo nº 42). Además, el testigo contesta, a preguntas de la Fiscalía, que no le suena como proveedor habitual DIRECCION000 C.B, que él conozca.

El testigo D. Juan Pablo, a partir del minuto 33:32 del vídeo nº 49 expone que la contratación verbal era muy comúny que él mismo era como trabajaba, pero matizando que lo hacía con los proveedores locales.

Y el testigo D. Juan Ramón expuso, a partir del Minuto 17:25 del vídeo nº 49, que se iba contratando según el nivel de trabajo en cada momento y el grado de confianza con el proveedory que te lo iba a poder ejecutar bien o abastecer bien de material.

Pero es que, ni Diego, ni DIRECCION000 C.B, ni Leopoldo eran proveedores habituales de AQUAGEST; es más, Justiniano declaró no conocer siquiera a Diego ni a Leopoldo, respondiendo que a Aurelio hacía años que ni lo veía.

Y respecto al Sr. Leopoldo, ya no solo es que no fuera un proveedor habitual, es que ni siquiera se adoptaron las precauciones mínimas para comprobar que éste cumplía con todos los requisitos necesarios como para prestar el servicio que se le estaba contratando; algo que el propio Justiniano reconoció sin problemas.

Curiosamente además, detrás de estas operaciones de contratación, siempre estaba Aurelio. Según Justiniano, como tenían amistad desde la adolescencia, éste se portó 'como un amigo',facilitándole la labor en los temas de la contratación de obras y servicios que él necesitaba gestionar, aunque también llegó a reconocer que con el tema de DIRECCION000 C.B, siempre pensó que la comunidad de bienes era de Aurelio y de Patricio.

Sin embargo, todas esas gestiones facilitadas por Aurelio no salieron del todo bien, pues como el propio Justiniano relató durante su interrogatorio, fueron varios los problemas que surgieron al respecto.

Así, cuando el acusado aborda el tema de la factura NUM018 girada a nombre de Diego, mantiene que esta factura le llamó la atención, pues por la fecha, al llevar ellos ya tiempo trabajando con DIRECCION000 C.B, le sorprendió que la girase Diego. Dice Justiniano que le pregunta a Aurelio y éste le explica 'que ha tenido un problema con su socio Patricio y que por eso le encargó la obra a Diego'(a partir del minuto 26:02 del vídeo nº 22).

Pero resulta que Diego estaba en QATAR y su trabajo nada tenía que ver con acometidas de agua, pues el mismo era pintor (algo que el propio Justiniano reconoció saber, cuando alegó que la factura nº NUM017, no le sorprendió que viniera girada a su nombre, pues eran trabajos relacionados con el tema de la pintura).

Y por otro lado, es inexplicable por qué el abono de esa factura (que consta efectuado en fecha 2 de agosto del año 2011 - folio 96 de la caja documental nº 1-) se realice en el número de cuenta NUM019 (titularidad de Natividad, madre de Aurelio) cuando en la propia factura, se refleja como número de cuenta donde se debe abonar el importe, el siguiente: NUM040(folio 97 de la caja documental nº 1).

Es llamativo que, si Aurelio había comentado que el motivo de girar la factura a nombre de Diego era que había tenido un problema con Patricio, en la factura se haga constar precisamente, el número de cuenta bancaria titularidad de Patricio, abierta en la caja laboral, donde se recibían los ingresos por la gestión del bar o cafetería de las piscinas de Corvera (folio 805 de autos).

Por no mencionar de nuevo que el propio Aurelio reconoció, durante su interrogatorio, que: 'tras el desplante del Sr. Diego, y al tener que encargarse él mismo de las obras en la cafetería de la piscina, ya no se podía contar con él para hacer más obras, motivo por el que le comenta a Patricio el tema de constituir una comunidad de bienes'. Recordemos que las fechas de las facturas de las obras supuestamente ejecutadas en la cafetería de las piscinas de Las Vegas, datan del mes de septiembre y del mes de octubre del año 2009; y esta factura es del año 2011. Si desde esa época ya no podía contar con el Sr. Diego, ¿por qué las facturas del año 2010 y del año 2011 venían giradas a su nombre?

Aurelio cuenta que ya no puede contar con Diego y que habla con Patricio para constituir una comunidad de bienes; y sin embargo, Justiniano manifiesta precisamente que, con quien Aurelio tiene un problema es con su socio Patricio, no con Diego, al que le pide que le haga la obra que figura en la factura NUM018 porque había tenido un problema con su socio Patricio.

Nada cuadra en las explicaciones ofrecidas por el acusado que, desde mi punto de vista, caen por su propio peso.

Cuando Justiniano habla del tema de la gestión de la cafetería, éste mantiene que a raíz del tema de la inspección que realiza el Ayuntamiento de Corvera y se 'destapa' que una de las camareras que estaba allí, está sin asegurar y que no tiene contrato, vuelve a llamar a Aurelio para preguntarle qué es lo que estaba pasando, y es cuando también le comenta que ha vuelto a tener un problema con Patricio (a partir del minuto 49:15 del vídeo nº 22). A pesar de que esa misma 'explicación' se la había ofrecido, por lo visto, al abordar el tema de la factura NUM018.

Pero esos no serían los únicos problemas que surgirían; ya que, tras firmar el contrato de gestión de la cafetería de las piscinas con Leopoldo, y tras recibir la primera factura emitida en el mes de marzo del año 2010, Justiniano manifiesta que existe un problema de identificación fiscal con la misma cuando van a validarla y que, tras llamar a Leopoldo en varias ocasiones y no poder localizarlo, le pregunta a Aurelio quien, de nuevo, le comenta que el Sr. Leopoldo ha tenido un problema personal y ha abandonado el país (a partir del minuto 38:08 del mismo vídeo nº 22).

Pues resulta que en esa factura (una copia de la misma apareció en el registro domiciliario de Lorenza - folio 83 de la caja documental nº 10, impresa en papel reciclado del partido político ASIA -) el NIF que se hace constar: NUM082, pertenece casualmente a Diego. De nuevo, nada cuadra con lo que Justiniano mantiene, ni nada resulta coherente en las explicaciones ofrecidas por el acusado.

También se aprecian ciertas contradicciones entre lo manifestado por el acusado Justiniano y por algunos de los testigos de la propia defensa, por ejemplo: cuando se aborda el tema de las obras en la cafetería, o el tema de quien hacía llegar las facturas a la sede de AQUAGEST en Avilés; algo que ya analicé cuando examiné el tema a la luz de las declaraciones testificales de D. Leonardo o D. Gaspar, a las que me remito expresamente a fin de evitar reiteraciones indebidas.

A la vista de todo lo que se expuso cuando se abordó el tema de las supuestas obras en la cafetería, así como el análisis del resto de facturación de las supuestas obras del concejo de GOZON o las facturas relacionadas con el tema de la gestión del bar o cafetería de las piscinas de Corvera; y la valoración que se acaba de realizar respecto a la participación de Justiniano en los hechos por los que está acusado; esta juzgadora estima que existen pruebas suficientes para considerar al mismo, de forma clara y contundente, autor del delito de cohecho por el que venía siendo acusado.

VIGESIMONOVENO.-Pasaré ahora a tratar la supuesta intervención en los hechos del acusado Manuel, al que por parte de la acusación, se le atribuye exactamente el mismo comportamiento que al acusado anterior, cuando se dice que Aurelio contó con el 'concierto' de Manuel en ese plan 'ideado' por Aurelio y su hermana para conseguir fondos de la mercantil AQUAGEST.

En el informe final de la Fiscalía, se alude a que el acusado hizo posible todos esos pagos como director financiero; permitió doble facturación y el doble abono de subvenciones algunos meses; dio de paso la factura de Leopoldo a pesar de la incorrecta identificación del mismo, y favoreció que existieran tratos de favor a AQUAGEST.

El acusado contestó que su cargo en la mercantil era la de director económico financiero y director territorial de la zona norte entre los años 2000 a 2011; concretando que para AQUAGEST (pues antes era ASTURAGUA), su cargo comienza el 1 de octubre del año 2009. Describe las tareas de su puesto de trabajo y las funciones que tenía atribuidas y mantiene que él no podía ni controlar ni rebatir las facturas que le llegaban ya visadas, pues su tarea consistía en contabilizarlas. Los jefes de zona y los jefes de servicio eran los que controlaban que las obras estuvieran ejecutadas o los servicios prestados, sin que desde su puesto de trabajo pudiera 'echar atrás' ninguna de las facturas que vinieran ya validadas.

Así mismo niega toda intervención en los hechos, alegando no haber tenido intervención alguna en ninguno de los que se le atribuyen y negando conocer a Aurelio, ni a su hermana, ni a los políticos de Corvera, ni saber nada de la comunidad de bienes DIRECCION000 C.B.

Sobre el tema de la validación de las facturas, ordenación de pagos, así como de las funciones o competencias que tenía el director económico y financiero territorial a este respecto, declararon varios testigos:

1. D. Carlos Antonio explicó que ASTURAGUA tenía tesorería propia, pero una vez absorbida por AQUAGEST, el departamento financiero no tenía autonomía, por lo que la tesorería pasó a depender de la matriz. No tenían capacidad propia en el tema de autorización u ordenación de pagos, sino que el departamento de tesorería estaba en Valladolid. Motivo por el que hubo varios problemas con proveedores que se quejaban, por ejemplo, de retrasos en los pagos(a partir del minuto 37:23 del vídeo nº 42). Continúa explicando el testigo el íter del pago de las facturas: primero el jefe de servicio validaba la factura, luego se contabilizaba y se mandaba a su oficina en aquel entonces en OVIEDO y luego en AVILES. Se validaba desde la oficina central cuando el jefe de obra o jefe de servicio daba el 'ok' aunque no llegara físicamente la factura, cuando la contratación del servicio se había hecho 'in situ' por el jefe de obra o servicio correspondiente (minuto 41:20 del vídeo 42).

2. D. Leonardo mantuvo, a preguntas del letrado Sr. Cifuentes Prendes que todas las facturas requerían el visado de los técnicos de la empresa antes de remitirlos al departamento de contabilidad, y que el departamento de financiación podía preguntarles por las facturas pero eran ellos los que las validaban y certificaban el servicio o la obra. (A partir minuto 17:12 del vídeo nº 48).

3. D. Juan Ramón, a preguntas del letrado Sr. Cifuentes Prendes, mantuvo que las facturas por defecto iban a la oficina central, a la sede social, y de ahí iban a cada uno de los servicios para su validación; y que eran los jefes de explotación quienes comprobaban las facturas. El departamento financiero nunca le 'echó para atrás' ni rebatió ninguna de sus verificaciones ni ninguna factura(a partir del minuto 18:32 del vídeo nº 49).

4. D. Florentino; cuando el letrado Sr. Cifuentes Prendes le pregunta si el director financiero podía 'rebatir' el contenido de una factura validada por el jefe de servicio, el testigo contesta que lo normal es que no haga falta hacer ese trabajo porque se supone que todo el mundo hace bien su trabajo. Por tanto, lo normal es que no ocurra eso, y continua explicando que lo que hace el director financiero territorial es comprobar que la factura esté bien emitida, que estén bien los nombres, el CIF, las cuotas del IVA...etc; y una vez hecho eso, las introduce en el sistema, y para eso, las facturas tienen que estar validadas(a partir del minuto 03:15 del vídeo número 50).

Todos los testigos ratificaron lo manifestado por el acusado sobre el tema de la autorización de los pagos, que se ordenaban siempre que las facturas venían ya validadas, función de validación que correspondía siempre a los jefes de servicio, jefes de obra o el jefe de zona. No pudiendo pues tener intervención directa el jefe económico y financiero en esta labor. Y todas las facturas cuyos pagos autorizó, estaban 'validadas', no teniendo competencia el acusado para poder 'rebatir' las mismas, pues su única función como director financiero era la de comprobar que los datos de las facturas eran correctos a efectos fiscales.

Pero no solo eso, sino que las funciones del director económico y financiero, vienen recogidas y explicadas en los documentos 1 y 2 de los aportados por la defensa del acusado al inicio de la vista (folios 51 a 54 de la pieza separada documental nº 3).

No es cierto como mantiene la fiscalía que 'el acusado diera de paso'la factura emitida a nombre de Leopoldo. Precisamente ocurrió todo lo contrario, esa factura no se llegó a contabilizar, pues los datos que en ella figuraban no eran correctos. Y que no se contabilizó es evidente, dado que los pagos por el servicio o gestión del bar de las piscinas de Corvera comienzan en el mes de abril del año 2010 (folios 41 y siguientes de la caja documental nº 3) y se realizan en el número de cuenta titularidad de Patricio; mientras que la factura emitida a nombre del Sr. Leopoldo se correspondía con el mes de marzo.

El letrado Sr. Cifuentes Prendes rebate también lo recogido por la Fiscalía en el apartado 7º de la conclusión 1ª de su escrito de conclusiones provisionales en cuanto al tema de las transferencias realizadas por AQUAGEST 'sin que conste el concepto'. Mantiene y defiende el Sr. Letrado que en las transferencias que AQUAGEST realiza por remesas nunca viene el concepto y apoya su tesis en el documento nº 6 de los aportados al inicio de la vista.

Las alegaciones del letrado ciertamente se sustentan en el documento que consta a los folios 62 a 64 de la pieza separada documental 3. Pero es que, además, el testigo D. Florentino, a preguntas del letrado Sr. Suárez Hernández, mantuvo que en las transferencias no aparecen nuncalos conceptos por los que se emiten, solo los números de la factura y las fechas.

El letrado Sr. Cifuentes también destacó, como punto a tener en cuenta, que en el documento nº 5 aportado al inicio de la vista (que consta a los folios 58 a 60 de la pieza separada documental 3) se puede constatar cómo hay cinco facturas que ni siquiera fueron validadas por su cliente, sino por el sr. Bernabe. Dato que, en efecto, es así.

Como documento nº 5 (folio 57 de la pieza separada documental 3) consta una certificación emitida por D. Fausto en la que se informa cuáles son los usuarios que han accedido a la aplicación de contabilidad y con qué empleado se corresponde cada uno de ellos. Siendo así que el usuario ' NUM096' pertenece al acusado Manuel y el usuario ' NUM097 al Sr. Bernabe.

Así, a los folios 58 y 59 de la meritada pieza separada documental nº 3, se constata cómo existen 5 apuntes o movimientos realizados por el usuario ' NUM097', es decir, por el Sr. Bernabe, y no por el acusado Manuel.

Estos movimientos o apuntes autorizando el pago, son los siguientes:

fecha 6 de mayo de 2010 factura emitida por DIRECCION000 C.B nº NUM036 por importe de 11.449,20 euros;

fecha 15 de diciembre de 2010 factura emitida por DIRECCION000 CB nº NUM031 por importe de 2.784,80 euros;

fecha 15 de enero de 2011 factura emitida por DIRECCION000 C.B 'Acom. Goz' por importe de 10.466,60 euros;

fecha 1 de enero de 2011 factura emitida por Patricio nº NUM018; y

fecha 14 de enero de 2011 por importe de 5.900 euros factura emitida por Patricio nº NUM041 por importe de 5.900 euros.

Teniendo en cuenta todo lo hasta aquí expuesto, desde el punto de vista de la que suscribe, apenas se ha practicado prueba al respecto de la participación concreta y directa que la Fiscalía atribuye al acusado, sino más bien todo lo contrario; pues lo que se ha de acreditar en este caso, es la existencia del 'concierto' entre Manuel y el también acusado Aurelio por el que se le acusa, así como las afirmaciones mantenidas por la acusación en fase de informe final.

Y respecto a esto, nada se ha acreditado de forma fehaciente, clara y contundente desde mi punto de vista.

Así pues, estimo que procede decretar la libre absolucióndel acusado Manuel por el delito de cohecho del que venía siendo acusado.

TRIGESIMO.-Turno ahora para analizar la acusación formulada contra Felicisimo, que se concreta en el apartado 8º de la conclusión 1ª del escrito de acusación de la Fiscalía.

Se recoge expresamente: ' Felicisimo, que había mantenido una relación sentimental con Lorenza y se presentó como candidato a concejal en el Ayuntamiento de Avilés por el partido político ASIA, en las elecciones del año 2011, participaba del entramado creado por los hermanos Lorenza Aurelio, y facilitaba la consecución de sus propósitos desde su condición de comunero de DIRECCION000 CB'.

En su informe final, la Sra. Fiscal apuntaba que su participación fue decisiva y determinante al favorecer la constitución de una comunidad de bienes y aparecer como comunero para no destapar la trama. Consintió a sabiendas que lo que hacía era para evitar que vinculasen a los hermanos Aurelio Lorenza con los pagos de AQUAGEST. Sus actos de ejecución directa: abrió una cuenta bancaria, efectuó un reintegro por importe de 5.400 euros en fecha 2 de agosto de 2010; solicitó con su firma el aplazamiento de deudas de la comunidad de bienes, firmó las cartas de despido de los dos trabajadores; y aparecía en las listas electorales de ASIA.La fiscal concluye que su actuación fue DOLOSA.

El acusado, durante su interrogatorio, explicó que Lorenza le pidió que figurase como socio en la comunidad de bienes porque su hermano, al ostentar en aquellos momentos un cargo de concejal, no podía figurar como tal. Y que él, al haber sido pareja de Lorenza durante muchos años y al haberle ella ayudado con la compra de un piso tiempo atrás, se vio en la 'deuda moral' de hacerle ese favor, pues le comentaron que sería algo meramente temporal.

Relata el acusado que él en aquella época trabajaba recepcionando mercancía en el supermercado CARREFOUR y que ganaba unos mil doscientos euros que le daban para vivir; no teniendo relación alguna con la construcción y desconociendo todo lo relacionado con la albañilería.

Así mismo, el acusado mantuvo era Aurelio el que lo gestionaba todo y que él, lo único que hacía cuando llegaba alguna carta, era dárselas todas a Lorenza.

En un momento de su declaración, el acusado apunta que toda esa situación le genero importantes problemas a muchos niveles: personales, familiares, de deudas, de reclamaciones y embargos, y que Lorenza le decía 'que no se preocupase que su hermano lo iba a solucionar todo'.

Niega conocer a Patricio, manteniendo que lo vio en la asesoría cuando firmaron la constitución de la comunidad de bienes y reconoce haber ido con éste y con Lorenza al banco para abril la cuenta bancaria que estaría asociada a la CB, negando en cambio haberla gestionado en modo alguno.

También apuntó ser completamente ajeno a los trabajos que realizaba la comunidad y negó conocer a ninguno de los dos trabajadores.

Esta versión es exactamente la misma que la que ofreció cuando le tomaron declaración en calidad de investigado en fase de instrucción (folios 1.708 y siguiente de autos); si bien en ésta también añadió alguna otra cosa importante, como por ejemplo: negar haber firmado ningún contrato o documento relacionado con la comunidad de bienes, así como ningún aplazamiento o fraccionamiento o cualquier documento dirigido a la Agencia Tributaria (folio 1.710, párrafos 1 y 3).

En esa declaración, se le exhibe el que ha resultado ser el documento foliado con el número 77 de la caja documental nº 10 (pues en la toma de declaración como investigado, el mismo no se identifica en modo alguno), negando que la firma que consta en él sea la suya (hemos de hacer aquí una puntualización importante en el sentido de recordar que, en el segundo escrito de defensa presentado por el Sr. Prendes García - que no fue finalmente admitido - se solicitaba e interesaba una pericial caligráfica de varios documentos, a fin de acreditar la falsedad de las firmas que se atribuían a su cliente - folio 6.730 de la causa -, entre los que se menciona e impugna expresamente el documento que consta al folio 34 de la caja documental nº 1).

Ese documento, como digo, consta al folio 77 de la caja documental nº 10 y está fechado el día 23 de mayo de 2012, y ciertamente la firma que en él aparece, en nada se asemeja a las firmas que el acusado ha estampado, por ejemplo, en su toma de declaración como investigado - folio 1.711 - y en la lectura de derechos - folio 1.707 de autos -, o la firma que aparece en la declaración censal simplificada - folio 3 y folios 20 a 22 de la caja documental nº 12 -, en el contrato de constitución de la comunidad de bienes - folios 14 a 17 de la misma caja nº 12, donde se aprecia su firma tanto en la parte lateral de algunos folios, como en la parte de abajo del folio 17 de la caja -, en el escrito dirigido a la Tesorería General de la Seguridad Social de fecha 27 de abril de 2010 - folio 111 de la caja nº 12 -; o en su documento nacional de identidad - folio 18 de la misma caja -.

Pero es que, además, existe otro dato importante que no debe pasar desapercibido; a saber: en el documento que consta al folio 77 de la mencionada caja nº 10, se hace constar como 'teléfono de contacto' el siguiente: NUM098.

El número de teléfono del acusado, que consta al folio 1.708 de la causa es el NUM099; noperteneciendo pues al mismo, el número que consta en el citado documento.

Pero es que, es más, ese número, el NUM098, es el número de teléfono de Lorenza - tal y como figura en su toma de declaración como investigada al folio 298 de autos -.

Tampoco esas firmas del acusado Felicisimo - las consideradas auténticas e indubitadas -, tienen nada que ver ni se asemejan siquiera, a las que aparecen y figuran en los documentos por los que se acuerda dejar de contar con los dos únicos trabajadores que fueron contratados por la comunidad de bienes. Al folio 119 de la caja nº 12 consta el documento respecto de Efrain; y al folio 133 el relativo a Fernando. Documentos cuya autoría la fiscalía le atribuyó en su informe final.

Ni tampoco con las que aparecen en los documentos en los que se solicitan aplazamientos o fraccionamientos de pagos de deudas contraídas con la agencia tributaria. Así, a los folios 36, 37 y 38 (documento de solicitud de aplazamiento de deudas de fecha 20 de julio de 2011), folios 39 y 40 (solicitud de aplazamiento de deudas de igual fecha), y folios 51 a 53 (solicitud de aplazamiento de deudas de fecha 31 de enero de 2011) encontramos las supuestas firmas que la acusación atribuye al acusado.

En este caso ya no es solo que las mismas no se parezcan en nada a las que hemos hecho constar como indubitadas, sino que ni siquiera se parecen entre sí. Por ejemplo, la que aparece en el folio 52 o en el folio 53 no tiene similitud alguna con la que consta al folio 40, ni con la que se puede ver al folio 38, ni en el 37. Y menos aún con las firmas que se hacen constar como estampadas por Felicisimo en los documentos de los folios 119 o 133 (donde consta una firma estampada encima de lo que parece un sello de la comunidad de bienes), donde las diferencias son evidentes hasta para un profano en la materia.

También resulta importante apuntar que, entre la documentación remitida por la asesoría CUERVO Y SOLIS, encontramos otros documentos en los que la firma atribuida a Felicisimo cambia considerablemente, pues en la misma se escribe lo que parece ser su apellido ' Felicisimo'. Me refiero a los documentos que constan a los folios 71, 78, 102 y 103 de la caja documental nº 12. Estas firmas sí coinciden con la que aparece al folio 77 de la caja documental nº 10. Sin embargo, todos esos documentos están fechados, unos en el año 2011, y otro en el 2012.

En concreto, al folio 71 está el documento en el que se solicita la baja en el censo de empresarios con sello de la Agencia Tributaria de fecha 7 de septiembre de 2011; al folio 78 donde aparece el documento de solicitud de NIF definitivo, con sello de la Agencia Tributaria de fecha 26 del mismo mes de septiembre del año 2011; y a los folios 102 y 103 donde figura el documento por el que se disuelve la comunidad de bienes, de fecha 30 de septiembre de 2011; mientras que el documento del folio 77 de la caja nº 10 está fechado ya en el año 2012.

Esto hay que ponerlo en relación con el dato que facilitó el propio Felicisimo cuando, en su toma de declaración como investigado, manifestó que, aproximadamente en las navidades del año 2010(párrafo nº 11 del folio 1.704 de las actuaciones) firmó un papel que le dio Lorenza para desvincularse de la comunidad de forma definitiva. Algo que podría explicar el radical cambio de firma apreciado en los documentos fechados precisamente después de esa época.

En cualquier caso, a la vista de todo lo que se acaba de exponer y analizar en cuanto al tema de las firmas se refiere, a esta juzgadora le surgen importantísimas dudassobre el particular; no quedando en absolutoacreditadoque las firmas que la Fiscalía le atribuye (documentos de aplazamiento de pago y cartas de despido a trabajadores) para fundamentar los 'actos necesarios' que el mismo habría llevado a cabo como cooperador necesario y que justificarían la acusación, hayan sido estampadas por Felicisimo.

Respecto al documento que consta al folio 34 de la caja documental nº 1: extracto bancario por importe de 5.400 euros; el acusado negó en fase de instrucción haber realizado dicha operación y en el plenario insistió en que no gestionó nunca la cuenta de DIRECCION000 C.B, ni efectuó operaciones con la misma.

Como antes apunté, su defensa llegó a solicitar en el segundo de los escritos de defensa presentados (que no fue finalmente admitido por el juzgado de instrucción) una pericial caligráfica a fin de acreditar que dicha firma no había sido estampada por su cliente. Y si bien es cierto que en este caso, las similitudes sí que son mayores respecto a las firmas que antes mencioné, la pluralidad de firmas existentes atribuidas al acusado en toda la documental antes analizada, así como su rotunda negación de los hechos, permiten dudar cuanto menos de este extremo. Por otra parte, aunque dicha operación de extracción de dinero fuera cierta, y hubiera sido realizada por el acusado, ese hecho, por sí solo, no podría ser considerado como prueba de cargo suficiente como para acreditar una acusación tan grave como la que se mantiene contra él.

En cuanto a que el acusado figuraba en las listas del partido político ASIA postulándose como concejal para las elecciones del año 2011, hemos de apuntar que esto tampoco es cierto o, al menos no ha quedado debidamente acreditado; pues como se desprende de la información recogida por los peritos de la AEAT (folio 30 de la causa), Felicisimo figuraba como candidato a concejal, pero en las elecciones del año 2003, y lo hacía en el puesto nº 21.

Dato que ni siquiera pudo ser aclarado por los agentes de la brigada de delitos económicos y tecnológicos durante sus declaraciones testificales pues, a preguntas del letrado Sr. Prendes García, no pudieron concretar ni en qué elecciones se había presentado o postulado como concejal, ni tampoco en qué puesto lo había hecho.

Así, el agente nº NUM069 contesta literalmente, a partir del minuto 53:35 del vídeo nº 35: 'creo recordar que esta persona había intentado presentarse o se había presentado como concejal o no había salido elegido o algo así' (...) 'pues tuvo que ser en el periodo 2003-2007-2011, no? Imagino'

Se le pregunta si sabe qué puesto ocupaba en la lista: 'pues ahora mismo no le sé decir',el letrado insiste y le pregunta por qué llegan a esa conclusión y el testigo apunta 'pues ahora mismo no lo recuerdo de donde lo sacamos la verdad'.

Y, por su parte, el agente nº NUM070, al ser preguntado al efecto, mantiene (a partir del minuto 00:50 del vídeo nº 38) lo siguiente: 'pues no sé exactamente en qué año fue candidato a concejal, supongo que en las elecciones del 2003,¿puede ser? (...) no sé exactamente en qué elecciones, pero en unas elecciones fue en la lista de candidato'; el letrado le pregunta si sabe si fue en las del 2011 y el testigo contesta: 'no lo sé, no lo sé'; insiste el sr. Letrado ¿En qué puesto iba en la lista?, el testigo dice 'tampoco lo sé, creo que ... puede fuera como suplente, pero no estoy seguro, no estoy seguro'.

Continua el letrado preguntando por los indicios que les llevan a considerar a su cliente responsable o partícipe del delito de cohecho y el agente contesta que 'los indicios que nosotros tenemos son fundamentalmente esos dos'; es decir: haber figurado como candidato en el puesto nº 21en las listas del partido político ASIA para las elecciones del año 2003, y haber sido pareja sentimental de Lorenza, a la que ya no le unía ningún vínculo sentimental.

Por último, y como dato muy a tener en cuenta, el agente concreta que 'no consideran a Felicisimo beneficiario en términos económicos de esa comunidad de bienes'(minuto 04:28 del vídeo nº 38).

Por otra parte, ninguno de los muchos testigos que prestaron declaración en el plenario, manifestaron haber tenido trato alguno con Felicisimo; es más, muchos de ellos (incluso testigos afiliados al partido político ASIA) ni siquiera lo conocían. La única persona que se refirió al acusado a lo largo de todas las sesiones celebradas durante los dos meses que duró el juicio oral, fue el testigo Sr. Fernando, cuando aclaró que a Felicisimo lo vio una vezen CARREFOUR.

Así mismo, los testigos D. Victorio y D. Luis Andrés, propuestos por su defensa, ratificaron los documentos que habían sido presentados como prueba documental anticipada solicitada por el letrado Sr. Prendes García en su escrito de defensa.

El primero ratificó el documento que consta a los folios 7.014 y siguientes de la causa; y el segundo el que aparece a los folios 7.187 y siguientes de la causa.

Ambos confirmaron que formalizaron con el acusado la compra de una vivienda protegida autonómica en fecha 7 de enero del año 2009. Igualmente los dos se refirieron a la intervención de una tercera persona, mujer, en la compra de la referida vivienda. Y si bien el Sr. Victorio no identificó a la misma, el testigo Sr. Luis Andrés se refirió a esa persona como la acusada Lorenza.

Se confirma pues la versión ofrecida por el acusado de que ésta le había ayudado tiempo atrás con la adquisición de su vivienda y que por ese motivo (al margen de haber tenido con ella una relación sentimental durante nueve años) se sentía 'en deuda con ella'; razón por la que le hizo el favor de figurar como comunero en DIRECCION000 CB. Versión que, por cierto, según el agente de la policía judicial nº NUM070, también les facilitó a ellos cuando le tomaron declaración ( minuto 02:52 del vídeo nº 38: 'creo recordar que él también declaró que se puso de comunero en esa comunidad de bienes porque Lorenza se lo había pedido y como favor personal etc').

De tal manera que, lo que tenemos hasta aquí, es lo siguiente: Felicisimo decide, como favor personal, figurar como comunero en una comunidad de bienes que Aurelio quería constituir; siendo su hermana Lorenza quien le pide el favor, pues con Aurelio apenas tenía trato. Firma el documento de constitución y los papeles de apertura de la cuenta bancaria que iría asociada a dicha comunidad de bienes. A partir de aquí, no vuelve a tener ninguna intervención ni concreta ni necesaria relacionada con dicha comunidad; de hecho, absolutamente nadie lo relaciona con la misma, ni menciona siquiera su nombre. También consta que el mismo figuró en las listas electorales por el partido político ASIA, pero lo hizo en el lejano año 2003 (elecciones 2003 - 2007), ocupando el puesto 21; siendo así que ni siquiera los afiliados del propio partido que declararon en el plenario, sabían quién era Felicisimo. El acusado negó haber tenido participación en modo alguno en la citada comunidad, y de todos los documentos que la Fiscalía le atribuye como 'actos necesarios', en ninguno de ellos queda acreditado que la firma que figura sea la suya, surgiendo importantísimas dudas sobre el particular, tal y como analicé más arriba.

Del análisis tanto de sus cuentas bancarias, como las de la comunidad de bienes, los agentes de la brigada de delitos económicos concluyeron que Felicisimo no se había beneficiado a título económico en modo alguno.

Por último, el acusado mantiene que su relación con Lorenza finalizó a principios del año 2009, manteniendo una buena sintonía entre ambos tras la ruptura, y que ésta le prestó ayuda para la adquisición de una vivienda de protección que quería comprar; algo que quedó completamente acreditado con las dos testificales propuestas por su defensa y la documental firmada por ambos testigos y que fue remitida en su día, como prueba anticipada, y que consta a los folios 7.014 y siguientes, y 7.187 y siguientes de la causa.

Así pues, de todo lo hasta aquí analizado, esta juzgadora considera que nos encontramos completamente huérfanos de prueba en lo que a este acusado se refiere. Dejando además apuntado que la versión que el mismo ofreció (que por cierto, siempre ha sido la misma) no resulta ni ilógica, ni descabellada; surgiendo pues, cuanto menos, importantes dudassobre su verdadera participación en los hechos por los que ha sido acusado. No podemos perder de vista que la conducta que se le atribuye por la acusación es dolosa; y desde mi punto de vista, a la luz de toda la prueba que ha sido analizada, esto no ha quedado en modo alguno acreditado.

De tal manera que debe procederse al dictado de un pronunciamiento absolutorio respecto del acusado Felicisimo.

TRIGESIMOPRIMERO.-En cuanto a la participación de Natividad se refiere: recordemos que la Fiscalía la considera cooperadora necesaria del delito de cohecho del que está acusado también su hijo conforme el apartado 4º de la conclusión 1ª.

Concretamente se le imputa 'consentir, a sabiendas del origen y concepto de las cantidades transferidas, así como que las mismas no respondían al abono de actividad o prestación de servicios, el ingreso de las mismas en una cuenta de su titularidad, para facilitar los planes de sus hijos, efectuando luego varias disposiciones del dinero depositado por un importe total de 107.670 euros'.

A estas alturas de la resolución, ha quedado perfectamente acreditado que Natividad recibió en una cuenta de su exclusiva titularidad, cantidades por importe total de 134.897 euros, transferidas por AQUAGEST PTFA S.A como pago de las facturas números NUM014, NUM015, NUM016, NUM017 y NUM018, emitidas a nombre de Diego. Dato que, por otra parte, nunca fue discutido siquiera.

Igualmente se estima debidamente probado que, de esa misma cuenta, se efectuaron reintegros que ascendieron al importe total de 107.670 euros (así se deduce de la documental existente en la causa - folios 265 y siguientes - y de la investigación efectuada por los agentes de la brigada de delitos económicos y tecnológicos - folios 186 y siguiente de autos -).

El número de cuenta bancaria NUM019perteneciente a la CAJA DE AHORROS DE ASTURIAS, oficina de La Calzada de GIJON, es titularidad exclusivade la acusada (conforme queda acreditado por la documentación remitida por dicha sucursal a la brigada de delitos económicos y que estos hacen constar al folio 189 de la causa). En la misma no figuran ni constan personas autorizadas, siendo pues ella, la única con poder de disposición absoluto sobre la misma.

A los folios 265 y siguientes encontramos las copias de los distintos reintegros realizados:

15/09/2009 30.000 EUROS

16/09/2009 2.500 EUROS

18/09/2009 29.170 EUROS.

29/10/2009 40.000 EUROS

12/03/2010 6.000 EUROS.

En todos esos documentos aparece y consta la firma de la acusada.

A los folios 1.537 y siguientes; 1.547 y siguientes; y 1.551 y siguientes de las actuaciones, constan las actas de inspección y expedientes sancionadores instruidos por la Agencia Tributaria.

En ellas, el actuario D. Pedro Enrique apunta, en relación a una serie de ingresos no declarados recibidos en el número de cuenta al que nos estamos refiriendo, que los cuatro ingresos en la cuenta bancaria ni se explicaron o justificaron suficientemente por el obligado tributario, ni tampoco fueron declaradas en las autoliquidaciones del IRPF; llegando la AEAT a la conclusión de que la suma de las cantidades en efectivo que retiró la acusada de dicha cuenta, los uso en su propio beneficio y los incorporo a su patrimonio para abonar parte del precio de adquisición del inmueble destinado a actividad empresarial.

En el plenario, cuando el testigo Sr. Pedro Enrique fue interrogado por la letrada Sra. García Boto sobre esta cuestión, explicó que Lorenza operaba formalmente en el tráfico mercantil en el sector de hostelería, pero que sin embargo, no justificaba en modo alguno los ingresos 'cuantiosos' de dinero recibidos en un número de cuenta de su exclusiva titularidad, tratándose además de dinero y fondos que nada tienen que ver con los ingresos del establecimiento hotelero; por lo que, a falta de explicación oportuna del obligado tributario, la Hacienda Pública procedió a incoar expediente para regularizar esa situación, al considerar que se trataba de una ganancia patrimonial no declarada(al folio 1.547 se hace constar expresamente que esa ganancia patrimonial no justificada, generada en un periodo no superior a un año, fue de 152.430 euros imputables al año 2009, de 6.008,80 euros imputables al año 2010 y de 3.457,40 euros imputables al año 2011).

El Sr. Pedro Enrique continúa exponiendo que el sujeto pasivo declara siempre un impuesto a devolver y además se constata la existencia de ingresos no declarados. A pesar del trámite administrativo, la acusada ni contestó oportunamente, ni recurrió en modo alguno, por lo que la vía administrativa (única posible abierta habida cuenta de que el montante económico no superaba el límite de los 120.000 euros) siguió adelante.

Según el testigo, cuando le solicitan información, la acusada primero manifiesta que ni siquiera es su cuenta; cuando la AEAT le hace ver que ese dato no es cierto, lo reconoce pero ni justifica ni explica en modo alguno el origen de esas cantidades; por lo tanto, el procedimiento a seguir fue imputarlo como ganancia de patrimonio.

A preguntas de la letrada, el testigo puntualiza que, mientras en el caso de DIRECCION000, esa comunidad ni siquiera existe, el caso de Lorenza se trata de unos impuestos no declarados, matizando que ese expediente 'es pura y llanamente fiscal'.

Ahora bien, que la acusada obtuvo un beneficio patrimonial no justificado es evidente y ha quedado perfectamente acreditado; sin embargo, lo que la acusación ha de probar es que la acusada cooperó de forma necesaria en la comisión del delito que se imputa a su hijo Aurelio; es preciso pues que se demuestre de forma clara, contundente y objetiva que la misma conocía el plan ideado por sus dos hijos y que cooperó con actos decisivos y necesarios a la comisión delictiva del delito de cohecho, al facilitar su número de cuenta a fin de evitar que se descubriera la trama urdida por estos.

Así pues, es necesario acreditar que Lorenza conocía a la perfección en qué consistía ese plan destinado a conseguir fondos de la mercantil AQUAGEST.

Nuevamente nos encontramos con un importante vacío probatorio al respecto de la actuación dolosa que se imputa a la acusada, pues desde el punto de vista de la que suscribe, en modo alguno se ha probado la acción que se le imputa.

Natividad nunca prestó declaración por estos hechos, sus dos hijos por supuesto y como no podría ser de otra forma, alegaron que ésta desconocía por completo todo lo relacionado con las obras en la cafetería de las piscinas, DIRECCION000 C.B, o la empresa AQUAGEST; puntualizando Aurelio que fue él quien dio el número de cuenta de su madre, añadiendo que lo hizo en base a un error; ninguno de los demás involucrados en la 'trama' descrita por las acusaciones manifestó siquiera conocerla, a excepción de Justiniano, dada la amistad que desde la adolescencia le unía a Aurelio, alegando haber visto a su madre en las cafeterías que regentaba años atrás; y ninguna prueba en el plenario se ha practicado que apunte de forma clara, contundente, objetiva y directa la conducta de Natividad en el sentido apuntado por la Fiscalía.

Así pues, los únicos datos con los que contamos son: 1).El dato objetivo y no controvertido de que Lorenza recibió en una cuenta de su exclusiva titularidad cantidades de dinero procedentes de AQUAGEST; ahora bien, con el importante matiz de dejar establecido que no consta suficientemente acreditado que conociera el origen ilícito de ese dinero, y sin que se estime debidamente probado que consintió la entrada del mismo en su cuenta a fin de facilitar los planes de sus hijos; y 2).Que Natividad dispuso de esas cantidades de dinero para fines particulares y a título lucrativo, pues efectuó varios reintegros por importe total (s.e.u.o) de 107.670 euros en su propio beneficio.

Desde mi punto de vista, y con el merecido respeto que me merece la tesis defendida por la Sra. Fiscal, teniendo en cuenta los dos datos a que me acabo de referir (recibir en una cuenta de su exclusiva titularidad unas cantidades cuyo origen ilícito no se estima probado que conociera y su posterior disposición a título lucrativo para fines particulares) considero que la actuación de Natividad encajaría más bien en la figura prevista en el artículo 122 del CODIGO PENAL; a saber, la del partícipe a título lucrativo. Sin embargo, el principio acusatorio veta completamente cualquier posible condena en este sentido, máxime si tenemos en cuenta que esta figura se rige por las disposiciones y principios que regulan la responsabilidad civil, que está inspirada por los principios de rogación y el principio dispositivo.

Entiendo por tanto que, no habiendo quedado acreditada suficientemente su participación como cooperadora necesaria del delito continuado de cohecho por el que se le acusaba, debe procederse a su libre absolución.

TRIGESIMOSEGUNDO.-Por último, analizaré la acusación formulada contra la persona jurídica AQUAGEST PTFA S.A.

Siguiendo las líneas de la tesis defensiva planteada por el letrado Sr. Marsol Váquez: los hechos hasta aquí examinados, y las conclusiones extraídas, nos hacen descender hasta un punto intermedio entre los escenarios tercero y cuarto de los defendidos y expuestos por el mismo. Pues se ha considerado acreditado que Justiniano es penalmente responsable de un delito continuado de cohecho del artículo 423.1 del CODIGO PENAL.

Luego el primero de los requisitos exigidos para poder hablar de responsabilidad penal de la persona jurídica sí se da. Ahora bien, no podemos quedarnos en este primer escalón, sino que es preciso seguir ahondando en el tema y abordarlo desde el punto de vista jurídico y procesal que a la persona jurídica corresponde, que no es otro que el de parte acusada.

Y, a este respecto, me gustaría dejar señaladas una serie de argumentos que el Tribunal Supremo deja anotados en algunas de sus resoluciones al estudiar este tema, que ha sido, desde la entrada en vigor de la responsabilidad penal de las personas jurídicas, ciertamente controvertido y complicado.

1. Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 234/2019 de 8 May. 2019, Rec. 407/2018 :'Se cita las sentencias de esta Sala, número 514/2015, de 2 de septiembre y número 154/2016 , que caracterizan este nuevo tipo de responsabilidad penal a partir de los siguientes presupuestos:

a) Es exigible un juicio de culpabilidad específico sobre la actuación de la persona jurídica;

b) El fundamento de la responsabilidad penal no es objetivo sino que ha de tener su soporte en la propia conducta de la persona jurídica y

c) El principio de presunción de inocencia se aplica a la persona jurídica y es autónomo respecto del de la persona física.

Se concluye afirmando que la doctrina de esta Sala estima que la sanción penal de la persona jurídica debe venir justificada por la ausencia de medidas de control adecuadas para la evitación de la comisión de delitos en la empresa o, como dice la STS 221/2016, de 16 de marzo , el fundamento de la responsabilidad penal de la persona jurídica reside en 'aquellos elementos organizativos-estructurales que han posibilitado un déficit de los mecanismos de control y gestión, con influencia decisiva en la relajación de los sistemas preventivos llamados a evitar la criminalidad de la empresa.

(...)

Las dudas sobre la naturaleza de la responsabilidad penal de las personas jurídicas han quedado resueltas por la doctrina de esta Sala de la que es exponente la STS 221/2016, de 16 de marzo , entre otras, en la que se establece que la sanción penal de la persona jurídica tiene su fundamento en la responsabilidad de la propia empresa por un defecto estructural enlos mecanismos de prevención frente a sus administradores y empleados en los delitossusceptibles de ser cometidos en el ámbito de actuación de la propia persona jurídica.La sentencia citada lo proclama con singular claridad en los siguientes términos: 'Que la persona jurídica es titular del derecho a la presunción de inocencia está fuera de dudas. Así lo hemos proclamado en la STS 154/2016, 29 de febrero : '... de manera que derechos y garantías constitucionales a los que se refieren los motivos examinados (...), como la tutela judicial efectiva, la presunción de inocencia, al juez legalmente predeterminado, a un proceso con garantías, etc (...) ampararían también a la persona jurídica de igual forma que lo hacen en el caso de las personas físicas cuyas conductas son objeto del procedimiento penal y, en su consecuencia, podrían ser alegados por aquella como tales y denunciadas sus posibles vulneraciones'.

(...)

Esa afirmación no es sino consecuencia del nuevo estatuto de la persona jurídica en el proceso penal. Es importante, además, destacar que el conjunto de derechos invocables por la persona jurídica, derivado de su estatuto procesal de parte pasiva, eso sí, con lasobligadas modulaciones, no puede ser distinto del que ostenta la persona física a la que se imputa la comisión de un hecho delictivo. Y es que la posición de los entes colectivos en el proceso, cuando son llamados a soportar la imputación penal, no debería hacerse depender del previo planteamiento dogmático que el intérprete suscriba acerca del fundamento de esa responsabilidad. En efecto, desde la perspectiva del derecho a la presunción de inocencia a la que se refiere el motivo, el juicio de autoría de la persona jurídica exigirá a la acusación probar la comisión de un hecho delictivo por alguna de las personas físicas a que se refiere el apartado primero del art. 31 bis del CP pero el desafío probatorio del Fiscal no puede detenerse ahí. Lo impide nuestro sistema constitucional.Habrá de acreditar además que esedelito cometido por la persona física y fundamento de su responsabilidad individual, hasido realidad por la concurrencia de un delito corporativo, por un defecto estructural enlos mecanismos de prevención exigibles a toda persona jurídica, de forma mucho más precisa, a partir de la reforma de 2015 [...]'.

(...)

Antes de la entrada en vigor de la Ley Orgánica 5/2010 la sanción penal de la persona jurídica, limitada al pago directo y solidario de la multa impuesta al administrador o representante, se imponía de modo objetivo ya que solo había que acreditar la relación jurídica del sancionado con la persona jurídica. A partir de la ley citada y de forma aún más incuestionable, a partir dela Ley Orgánica 1/2015, la responsabilidad penal de la persona jurídica se justifica en elprincipio de auto responsabilidad y debe ser respetuosa con el principio de presunciónde inocencia, lo que tiene innegables consecuencias en el régimen de prueba así comoen las garantías procesales que deben ser observadas para llegar a un pronunciamientode condena. Desde esta perspectiva, la norma actual es más beneficiosa, no ya porque establece garantías procesales que no se han cumplido en este caso, sino porque sólo es posible la declaración de responsabilidad penal con fundamento en principios de auto responsabilidad que en este caso no podían ser tomados en consideración. El sistema actual es incompatible con la normativa derogada, de ahí que resulta improcedente su aplicación. Con similares resultados se ha pronunciado la reciente STS 704/2018, de 15 de enero .

2. Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 154/2016 de 29 Febrero de 2016, Rec. 10011/2015 :'(...) De manera que derechos y garantías constitucionales a los que se refieren los motivos examinados en el presente Recurso, como la tutela judicial efectiva, la presunción de inocencia, al Juez legalmente predeterminado, a un proceso con garantías, etc., sin perjuicio de su concreta titularidad y de la desestimación de tales alegaciones en el caso presente, ampararían también a la persona jurídica de igual forma que lo hacen en el caso de las personas físicas cuyas conductas son objeto del procedimiento penal y, en su consecuencia, podrían ser alegados por aquella como tales y denunciadas sus posibles vulneraciones en lo que a ella respecta.

(...)

'el sistema de responsabilidad penal de la persona jurídica se basa, sobre la previa constatación de la comisión del delito por parte de la persona física integrante de laorganización como presupuesto inicial de la referida responsabilidad, en la exigencia delestablecimiento y correcta aplicación de medidas de control eficaces que prevengan eintenten evitar, en lo posible, la comisión de infracciones delictivas por quienes integranla organización'

Así, la determinación del actuar de la persona jurídica, relevante a efectos de laafirmación de su responsabilidad penal(incluido el supuesto del anterior art. 31 bis.1 pár. 1º CP y hoy de forma definitiva a tenor del nuevo art. 31 bis. 1 a ) y 2 CP , tras la reforma operada por la LO 1/2015),ha de establecerse a partir del análisis acerca de si el delito cometidopor la persona física en el seno de aquella ha sido posible, o facilitado, por la ausenciade una cultura de respeto al Derecho, como fuente de inspiración de la actuación de suestructura organizativa e independiente de la de cada una de las personas físicas que laintegran, que habría de manifestarse en alguna clase de formas concretas de vigilancia ycontrol del comportamiento de sus directivos y subordinados jerárquicos, tendentes a laevitación de la comisión por éstos de los delitos enumerados en el Libro II del CódigoPenal como posibles antecedentes de esa responsabilidad de la persona jurídica.

(...)

Núcleo de la responsabilidad de la persona jurídica que, como venimos diciendo, no es otro que el de la ausencia de las medidas de control adecuadas para la evitación de la comisión de delitos, que evidencien una voluntad seria de reforzar la virtualidad de la norma,independientemente de aquellos requisitos, más concretados legalmente en forma de las denominadas 'compliances' o 'modelos de cumplimiento', exigidos para la aplicación de la eximente que, además, ciertas personas jurídicas, por su pequeño tamaño o menor capacidad económica, no pudieran cumplidamente implementar.

Y si bien es cierto que, en la práctica, será la propia persona jurídica la que apoye su defensa en la acreditación de la real existencia de modelos de prevención adecuados, reveladores de la referida 'cultura de cumplimiento' que la norma penal persigue, lo que no puede sostenerse es que esa actuación pese, como obligación ineludible, sobre la sometida al procedimiento penal, ya que ello equivaldría a que, en el caso de la persona jurídica no rijan los principios básicos de nuestro sistema de enjuiciamiento penal, tales como el de la exclusión de una responsabilidad objetiva o automática o el de la no responsabilidad por el hecho ajeno, que pondrían en claro peligro planteamientos propios de una hetero responsabilidad o responsabilidad por transferencia de tipo vicarial, a los que expresamente se refiere el mismo Legislador, en el Preámbulo de la Ley 1/2015 para rechazarlos, fijando como uno de los principales objetivos de la reforma la aclaración de este extremo.

(...)

'De lo que se colige que el análisis de la responsabilidad propia de la persona jurídica, manifestada en la existencia de instrumentos adecuados y eficaces de prevención del delito, es esencial para concluir en su condena y, por ende, si la acusación se ha de ver lógicamente obligada, para sentar los requisitos fácticos necesarios en orden a calificar a la persona jurídica como responsable, a afirmar la inexistencia de tales controles, no tendría sentido dispensarla de la acreditación de semejante extremo esencial para la prosperidad de su pretensión'.

3. Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 221/2016 de 16 Mar. 2016, Rec. 1535/2015 :'La Sala considera que el debate sobre quién ha de probar y qué ha de ser probado no puede ser abordado en el proceso penal con la metodología que es propia de otros órdenes jurisdiccionales. Los valores que convergen en el proceso penal obligan a modular el significado de algunos principios que, en otros órdenes, pueden llegar a ser determinantes. Piénsese, por ejemplo, en el principio de preclusión, que no es otra cosa que una pauta de ordenación de las distintas secuencias temporales del proceso. Lo mismo puede decirse respecto del entendimiento clásico de la teoría sobre la carga de la prueba. La lectura constitucional del proceso penal es incompatible con una división artificial de los papeles que han de asumir acusación y defensa para esclarecer la verdad del hecho imputado. Pero sin adentrarnos en debates que desbordarían el objeto del presente recurso, lo que debería estar fuera de dudas es que el estatuto procesal de la persona jurídica, como venimos insistiendo, no puede dibujarse con distinto trazo en función del anticipado criterio que se suscriba respecto de la naturaleza de su responsabilidad penal o, incluso, en relación con las causas que harían excluir esa responsabilidad y a las que se refieren los apartados 2 y 3 del art. 31 bis. En efecto, ya se califiquen esas causas obstativas de la responsabilidad penal de las personas jurídicas como subsistema de circunstancias eximentes, ya se predique de ellas la condición de excusas absolutorias, de causas de exclusión de la culpabilidad o, como ha llegado a sostenerse, elementos negativos del tipo, la controversia sobre la etiqueta dogmática no puede condicionar el estatuto procesal de las personas colectivas como sujeto singular y diferenciado de la imputación penal.

En efecto, de hacerlo así se estaría olvidando que, sea cual fuere el criterio doctrinal mediante el que pretenda explicarse la responsabilidad de los entes colectivos, ésta no puede afirmarse a partir de la simple acreditación del hecho delictivo atribuido a la persona física. La persona jurídica no es responsable penalmente de todos y cada uno de losdelitos cometidos en el ejercicio de actividades sociales y en su beneficio directo oindirecto por las personas físicas a que se refiere el art. 31 bis 1 b). Sólo respondecuando se hayan '...incumplido gravemente los deberes de supervisión, vigilancia ycontrol de su actividad, atendidas las circunstancias del caso'. Los incumplimientosmenos graves o leves quedan extramuros de la responsabilidad penal de los entescolectivos.La pregunta es obvia: ¿puede sostenerse que el desafío probatorio que asume el Fiscal no incluye la acreditación de que ese incumplimiento de los deberes de supervisión es grave?

(...)

En definitiva, en la medida en que el defecto estructural en los modelos de gestión, vigilancia y supervisión constituye el fundamento de la responsabilidad del delito corporativo, la vigenciadel derecho a la presunción de inocencia impone que el Fiscal no se considere exento dela necesidad de acreditar la concurrencia de un incumplimiento grave de los deberes desupervisión. Sin perjuicio de que la persona jurídica que esté siendo investigada sevalga de los medios probatorios que estime oportunos - pericial, documental, testifical -para demostrar su correcto funcionamiento desde la perspectiva del cumplimiento de lalegalidad.

(...)

La responsabilidad de la persona jurídicaha de hacerse descansar en un delito corporativo construido a partir de la comisión de un previo delito por la persona física, pero que exige algo más, la proclamación de un hecho propio con arreglo a criterios de imputación diferenciados y adaptados a la especificidad de la persona colectiva. De lo que se trata, en fin, es de aceptar que sólo a partir de una indagación por el Juez instructor de la efectiva operatividad de los elementos estructurales y organizativos asociados a los modelos de prevención, podrá construirse un sistema respetuoso con el principio de culpabilidad.

Cuando el letrado Sr. Marsol Váquez aborda el análisis del 'escenario número cuatro', apunta - en síntesis - las siguientes ideas: 1).En el caso de que hubiera responsabilidad penal de la persona jurídica, se tienen que cumplir una serie de requisitos: que delinca la persona física y que se pueda achacar a la persona jurídica una falta grave de control que posibilite o facilite la comisión de ese delito. 2).Se necesita un juicio de culpabilidad específico de la persona jurídica, pues no se puede imputar responsabilidad objetiva y la persona jurídica cuenta con el derecho a la presunción de inocencia. 3).Por otra parte, deja apuntado que la entrada en vigor de la LEY 1/2015 es 'más favorable' para la responsabilidad penal de la persona jurídica, por lo que se exigen más requisitos, como la necesidad de probar la existencia de un defecto estructural grave. Al ser más favorable, debería aplicársele esta ley.4).Ataca a las acusaciones por no haber siquiera intentado probar esa falta de mecanismo de control; nada se recoge en el relato fáctico y ni siquiera se hicieron preguntas al respecto. Habla de desierto probatorio total y absoluto. 5).También deja apuntada la legalidad de la contratación verbaly se pregunta: ¿Qué tiene eso que ver con los mecanismos de control de la empresa?Ataca también la conversación o transcripción de esa conversación a que alude la Sra. Fiscal del año 2013,cuestionando ¿Qué tiene eso que ver con los déficit de estructura de la persona jurídica?6).Por último, vuelve a insistir en que no puede hablarse de responsabilidad objetiva y deja apuntado que durante todo el desarrollo de este largo procedimiento, se ha sentido más bien como responsable civil subsidiario que como acusado.

No le falta razón.

En efecto, por parte de la acusación, ninguna prueba se ha practicado al respecto; pero es que tampoco se formularon preguntas ni a algunos de los testigos propuestos por la defensa que declararon expresamente sobre el particular, ni al legal representante de la persona jurídica (al que, tras manifestar su expreso deseo de prestar declaración y contestar a todas las preguntas que le fueran realizadas por todas las partes, tan solo se le interrogó por suconocimiento general sobre los hechoso sobre si tenía relación o conocía a alguno de los acusados, nada más); ni tampoco se impugnó la documental presentada por esta parte al inicio de la vista o se rebatió la misma en modo alguno.

En el vídeo nº 24 encontramos la declaración del legal representante de la persona jurídica, el Sr. Jose Ramón. Así consta a partir del minuto 55:13 hasta el final.

Ni la Fiscalía ni la acusación particular del Ayuntamiento de Corvera efectúan pregunta alguna relativa a intentar acreditar un defecto estructural u organizativo grave que pudiera haber facilitado la comisión del delito cometido por Justiniano.

Mientras que a su letrado le contesta: 'a partir de la entrada en vigor de la ley que regula la responsabilidad de las personas jurídicas, la compañía toma la decisión de implementar un sistema de prevención de riesgos penales. En ese momento se contrata a diferentes asesorías y despachos especializados, se hace un planteamiento re-organizativo designando funciones específicas en esta materia dentro de la compañía, se nombra un 'compliance officer' o un comité de prevención de riesgos penales, y a partir de ese momento se elabora todo el sistema. Hay un análisis y una elaboración de un mapa de riesgos penales, se establece una serie de protocolos de actuación (...) se establece un canal de denuncias específico en relación a la prevención de riesgos penales, se hace una exhaustiva y minuciosa información y formación a todos los trabajadores y a las LRTs y todas las sesiones de consejo de administración de la compañía se informa específicamente de esta materia. También existe una memoria actual de actuaciones'.

Por su parte, el testigo D. Carlos Antonio, cuya declaración consta en el video nº 42, declara, a partir del minuto 47:40, lo siguiente:Desde marzo del año 2017 es oficial de cumplimiento de ASTURAGUA. Se encarga de controlar el tema de prevención de delitos. Desde la entrada en vigor de lareforma del código penal del 2010, lo que hizo la sociedad fue implementar una serie de medidas en este ámbito tales como: la adhesión en noviembre del año 2013 al código ético y al modelo de prevención de delitos que tenía la sociedad de aguas de Barcelona; después con la emisión de la circular general de la fiscalía del año 2016 encargaron un estudio para evaluar el modelo de gestión que tenía la sociedad para adecuarlo a la reforma y así adecuarlo a la reforma del código penal; emisión de informes anuales sobre el tema y seguimiento trimestral; establecimiento de un canal interno de denuncias. Dice que a pesar de que el seguimiento debe ser anual, el consejo de administración solicita información al respecto de este tema en cada reunión que se hace. También apunta a la existencia de programas de formación y sensibilización sobre delitos.

Se presentó igualmente documental al inicio de las sesiones del juicio oral, que consta en la pieza separada documental 2, que acredita precisamente las declaraciones efectuadas por el testigo Sr. Carlos Antonio (a quien se nombró 'compliance officer' a partir de marzo del año 2017); pues en la misma, que consta de 29 documentos, podemos encontrar efectivamente el acta del consejo de administración de fecha 28 de marzo del año 2017 en la que se refleja por ejemplo la adhesión al código ético y protocolo interno de prevención, detección y gestión de riesgos penales al que se refirió el Sr. Carlos Antonio durante su testimonio; o la aprobación de la actualizaciónde los sistemas preventivos de gestión de riesgos penales, vigilancia y control interno y cumplimiento normativo.

Como explicó el legal representante de la mercantil, desde la entrada en vigor de la ley que regulaba la responsabilidad penal de las personas jurídicas, se adoptaron medidas en aras a implementar un programa y un sistema de prevención de delitos, contratando distintas asesorías y despachos especializados en la materia. Y, a partir de la reforma de la LO 1/2015 y, sobre todo de la circular de la Fiscalía del año 2016, se decide adaptar y actualizar lossistemas que ya existían, reforzando esta materia y ampliando el sistema de prevención, implementando medidas mucho más concretas y específicas.

Esta juzgadora coincide con las alegaciones e ideas expuestas por el señor letrado que defiende los intereses de la mercantil en cuanto a carga probatoria se refiere, pues, al margen de la practicada y presentada por esta parte, nada se ha alegado, presentado ni acreditado por la acusación.

Y la acusación imputa a la persona jurídica los hechos acaecidos a partir de la entrada en vigor de la LO 5/2010 de 22 de junio; es decir a partir del 23 de diciembre del año 2010. Luego, la acusación habrá de acreditar convenientemente y de forma contundente, clara y sin lugar a dudas que, desde esa fecha, la persona jurídica contaba con un defecto estructural grave, con una falta de organización de tal calibre que permitió o facilitó la comisión del delito por parte de la persona física.

Defecto y falta de organización que, como marca el TRIBUNAL SUPREMO, ha de ser grave, quedando extra muros del proceso penal los incumplimientos menos graves o leves. Sin olvidar tampoco la aplicación de los principios que rigen y regulan el proceso penal tambiénpara las personas jurídicas, tales como la presunción de inocencia y el principio 'in dubio pro reo'.

Siendo así que, como mínimo, surgirían importantes dudas sobre el particular, pues tanto las alegaciones efectuadas por el legal representante de la mercantil, como las del testigo Sr. Carlos Antonio, así como la documental presentada al efecto, puestas en relación con las circunstancias particulares del caso que nos ocupa - ya que lo que tampoco se puede olvidar ni pasar por alto, es que la acusación se concreta en hechos (transferencias de determinadas cantidades de dinero) supuestamente cometidos desde el mes de enero del año de 2011 a agosto del mismo año - nos permitirían como mínimo dudar de la existencia de esos graves defectos estructurales o de organización de la persona jurídica en cuanto a sistemas de prevención de delitos se refiere; algo que, como hemos dejado apuntado, se necesita probar de modo incontestable para considerar que la persona jurídica es penalmente responsable. Es decir, la existencia de una falta grave en cuanto a la operatividad de los elementos estructurales y organizativos asociados a los modelos de prevención se refiere.

Y desde esta perspectiva, la que suscribe estima que no se ha conseguido acreditar la responsabilidad penal que se imputa a la persona jurídica AQUAGEST PTFA S.A, por cuya intervención 'se ha pasado de puntillas' ya no solo durante el plenario, sino también durante toda la fase de instrucción; sin que se haya practicado ni una sola prueba encaminada o dirigida a acreditar los requisitos que han de ser probados de forma contundente y clara para que podamos hablar de responsabilidad penal de esta entidad, que goza de los mismos derechos constitucionales que cualquier persona física.

De tal manera que debe procederse al dictado de una sentencia absolutoria, con todos los pronunciamientos favorables, respecto de AQUAGEST PTFA S.A. al no constar debida ni suficientemente acreditados los hechos por los que ha sido acusada.

TRIGESIMOTERCERO.-DELITO CONTRA LOS DERECHOS DE LOS TRABAJADORES artículo 312.2 del CODIGO PENAL.

La acusación es dirigida por D. Patricio contra Aurelio, Lorenza y Natividad.

Cuando en fecha 25/10/2018 se dictó auto de admisión y denegación de pruebas, se acordó requerir a dicha parte para que, en el plazo de DOS DIAS, concrete y detalle los testigos que propone para defender su tesis acusatoria, identificando a cada uno de los mismos para su correcta citación con su filiación completa.

Transcurrido dicho plazo, el requerimiento no fue atendido. Y mediante auto de fecha 6/11/2018 se acordó: Se deniegala prueba testifical interesada por la defensa de la acusación particular ejercida en nombre de Patricio en los términos solicitados, habida cuenta de que la parte ha dejado transcurrir el plazo concedido sin realizar alegaciones al respecto.

Al inicio de las sesiones del juicio oral, tampoco se propuso prueba al respecto por dicha parte a fin de acreditar el delito por el que, finalmente, se formuló acusación (pues en el auto de cuestiones previas ya se delimitaron los hechos objeto de acusación conforme allí se argumentó, presentando incluso la letrada Sra. García Fanjul, escrito en ese sentido).

Durante el desarrollo de todas las sesiones del plenario, no se ha practicado prueba alguna dirigida a acreditar el delito por el que se formula acusación; de hecho, el propio denunciante y parte perjudicada por el mismo, ni siquiera compareció a la vista el día que estaba citado para declarar en calidad de testigo pues, como su defensa acreditó, tan solo unos días antes de su tomade declaración, éste se encontraba en Chile, su país de origen, a donde había viajado sin ponerlo en conocimiento ni del órgano instructor, ni del de enjuiciamiento.

Esta cuestión fue planteada en su momento y resuelta igualmente de forma oral, dejando apuntado esta juzgadora su parecer al respecto del comportamiento del denunciante; argumentos a los que me remito a fin de evitar reiteraciones indebidas. Constan a partir del minuto 05:00 del vídeo nº 33, sesión celebrada el día 6/11/2019.

Así mismo, se deja acotada la sesión del día 18/11/2019 vídeo nº 46, donde se recogen los motivos por los que no resultó posible realizar la video conferencia que se había intentado llevar a efecto con CHILE.

Con independencia del comportamiento del denunciante - que esta juzgadora no alcanza a comprender -, Patricio no sólo había sido llamado como testigo a declarar (teniendo ya solo por eso la obligación legal de comparecer), sino que el mismo se personó en la causa con abogado y procurador, como acusación particular, tal y como consta a los folios 2.142 y siguientes de autos, donde figura un escrito con sello de presentación en el JUZGADO INSTRUCTOR de fecha 30 de abril de 2014; constando incluso que el mismo otorgó poder notarial para pleitos a favor de la procuradora Sra. Álvarez Briso - Montiano y de la abogada Sra. García Fanjul, en fecha 29 de abril de 2013; estando acreditado que el mismo cuenta con familia en España; y no cualquier tipo de familia, sino su familia más directa, es decir: sus padres. Así, el testigo

D. Salvador declaró conocer a Patricio por ser un ciudadano chileno igual que él, manifestando conocer igualmente a su tío y a su cuñado. A preguntas de la Sra. García Boto, el testigo afirmó que Patricio tiene familia en España, pues aquí están sus padres, sus cuñados y sus sobrinos (minuto 03:55 del vídeo nº 45).

Durante el desarrollo de la vista, durante las numerosas sesiones que se celebraron, no se formuló ni una sola pregunta por su defensa dirigida a intentar acreditar el delito por el que se formuló acusación.

Como decía, el delito que nos ocupa está completamente huérfano de prueba, lo que indudablemente desemboca en un pronunciamiento absolutorio a favor de los tres acusados.

Por otra parte, tal y como se hizo constar en los antecedentes de hecho de la presente sentencia: en el auto dictado en fecha 28 de octubre del año 2019, se acordó, en el ordinal 2º de la parte dispositiva de la mencionada resolución, lo siguiente: 'Delimitar el escrito de acusación de la acusación particular ejercida en nombre de Patricio a un único delito, un presunto delito contra los derechos de los trabajadores previsto y penado en el artículo 312.2 del código penal imputado a los acusados: Aurelio y Lorenza y a Natividad'.

Decisión que se adoptó conforme a los razonamientos expuestos en el apartado SEGUNDO punto DOSdel fundamento jurídico SEGUNDO, a los que me remito aquí para evitar reiteraciones indebidas.

Habiendo quedado pues delimitada la acusación particular al delito antes referido antes del inicio de las sesiones del juicio oral propiamente dichas. Así, tanto el delito contra la hacienda pública previsto en el artículo 305,bis 1.c); añadido por el artículo único apartado 3 de la LO 7/2012 de 27 de diciembre de 2012, con vigencia desde el 17/01/2013; como el delito contra los derechos de los trabajadores previsto y penado en el artículo 311.1 del código penal, añadido por el artículo único apartado 10 de la LO 7/2012 de 27 de diciembre de 2012, con vigencia desde el 17/01/2013no fueron objeto de acusación ni, por ende, de enjuiciamiento.

TRIGESIMOCUARTO.-Los hechos que se han declarado probados en la presente resolución son legalmente constitutivos de: un DELITO CONTINUADO DE FALSEDAD EN DOCUMENTO MERCANTIL previsto y penado en los artículos 392, 390.1.2º y 74 del CODIGO PENAL en su redacción de la L.O 10/1995 de 23 de noviembre; un DELITO CONTINUADO DE COHECHO del artículo 420 y 74 del mismo cuerpo legal en idéntica redacción; y un DELITO CONTINUADO DE COHECHO del artículo 423.1 y 74 del mismo código penal.

TRIGESIMOQUINTO.-Son autores penalmente responsables de los delitos anteriormente descritos los acusados: Aurelio e Justiniano; en concepto de autores, por su directa participación directa en la comisión de los hechos que se han declarado probados, conforme al artículo 27 y 28 del Código Penal; concretamente Aurelio resulta autor de los delitos continuados de falsedad en documento mercantil y continuado de cohecho del artículo 420 del código penal, mientras que Justiniano resulta autor del delito continuado de cohecho del artículo 423.1 del código penal.

Por su parte, Lorenza, resulta autora del delito continuado de falsedad en documento mercantil; y cooperadora necesaria respecto del delito de cohecho del artículo 420 del mismo código penal; por su directa participación en los hechos declarados probados respecto a ella, conforme a lo dispuesto en el artículo 27 y 28,b) del código penal.

TRIGESIMOSEXTO.-Concurren en la presente causa circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, en concreto: la atenuante simple de dilaciones indebidas del artículo 21.6 del CODIGO PENAL.

Algunas de las defensas plantearon y solicitaron que se aplicase la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas. Así, la letrada Sra. García Boto, el letrado Sr. Prendes García, el letrado Sr. Suárez Hernández, el letrado Sr. Cifuentes Prendes y el letrado Sr. Marsol Vázquez instaron su aplicación como atenuante simple; mientras que la letrada Sra. Fuertes Llaneza mantuvo que la misma debería apreciarse como 'muy cualificada'.

A estos efectos, en su reciente Sentencia 3110/2019, la sala de lo Penal delTribunal Supremo de 12/09/2019 (Nº de Recurso: 3107/2017 Nº deResolución: 402/2019)establece: La 'dilación indebida' es considerada por la jurisprudencia como un concepto abierto o indeterminado, que requiere, en cada caso, una específica valoración acerca de si ha existido efectivo retraso verdaderamente atribuible al órgano jurisdiccional, si el mismo resulta injustificado y si constituye una irregularidad irrazonable en la duración mayor de lo previsible o tolerable. Se subraya también su doble faceta prestacional -derecho a que los órganos judiciales resuelvan y hagan ejecutar lo resuelto en un plazo razonable-, y reaccional -traduciéndose en el derecho a que se ordene la inmediata conclusión de los procesos en que se incurra en dilaciones indebidas-. En cuanto al carácter razonable de la dilación de un proceso, ha de atenderse a las circunstancias del caso concreto con arreglo a los criterios objetivos consistentes esencialmente en la complejidad del litigio, los márgenes de duración normal de procesos similares, el interés que en el proceso arriesgue el demandante y las consecuencias que de la demora se siguen a los litigantes, el comportamiento de éstos y el del órgano judicial actuante. Por lo demás, en la práctica lajurisdicción ordinaria ha venido operando para graduar la atenuación punitiva con el criterio de la necesidad de pena en el caso concreto, atendiendo para ello al interés social derivado de la gravedad del delito cometido, al mismo tiempo que han de ponderarse los perjuicios que la dilación haya podido generar al acusado ( SSTEDH de 28 de octubre de 2003, Caso González Doria Durán de Quiroga c. España ; 28 de octubre de 2003, Caso López Sole y Martín de Vargas c. España ; 20 de marzo de 2012, caso Serrano Contreras c. España ; SSTC 237/2001 , 177/2004 , 153/2005 y 38/2008 ; y SSTS 1733/2003, de 27-12 ; 858/2004, de 1-7 ; 1293/2005, de 9-11 ; 535/2006, de 3-5 ; 705/2006, de 28-6 ; 892/2008, de 26-12 ; 40/2009, de28-1 ; 202/2009, de 3-3 ; 271/2010, de 30-3 ; 470/2010, de 20-5 ; y 484/2012, de 12-6 , entreotras).

También tiene establecido esta Sala que son dos los aspectos que han de tenerse en consideración a la hora de interpretar esta atenuante. Por un lado, la existencia de un 'plazo razonable', a que se refiere el artículo 6 del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales , que reconoce a toda persona el 'derecho a que la causa sea oída dentro de un plazo razonable', y por otro lado, la existencia de dilaciones indebidas, que es el concepto que ofrece nuestra Constitución en su art. 24.2 . En realidad, son conceptos confluyentes en la idea de un enjuiciamiento sin demora, pero difieren en sus parámetros interpretativos. Las dilaciones indebidas son una suerte de proscripción de retardos en la tramitación, que han de evaluarse con el análisis pormenorizado de la causa y los lapsos temporales muertos en la secuencia de tales actos procesales. Por el contrario, el 'plazo razonable' es un concepto mucho más amplio, que significa el derecho de todo justiciable a que su causa sea vista en un tiempo prudencial, que ha de tener como índices referenciales la complejidad de la misma y los avatares procesales de otras de la propia naturaleza, junto a los medios disponibles en la Administración de Justicia ( SSTS 91/2010, de 15-2 ; 269/2010, de 30-3 ; 338/2010, de 16-4 ; 877/2011, de 21-7 ; y 207/2012, de 12-3 ).

La doctrina jurisprudencial sostiene que el fundamento de la atenuación consiste en que la pérdida de derechos, es decir, el menoscabo del derecho fundamental a ser enjuiciado en un plazo razonable o sin dilaciones indebidas, equivale a una pena natural, que debe compensarse en la pena que vaya a ser judicialmente impuesta por el delito para mantener la proporcionalidad entre la gravedad de la pena (la pérdida de bienes o derechos derivada del proceso penal) y el mal causado por la conducta delictiva ( SSTC 177/2004 y 153/2005 ). Por lo tanto, esa pérdida de derechos derivada del menoscabo del derecho fundamental debe determinar la reducción proporcional de la gravedad de la pena adecuada a la gravedad de la culpabilidad, porque ya ha operado como un equivalente funcional de la pena respecto a la que corresponde por el grado de culpabilidad. Ahora bien, que ello sea así no significa, sin embargo, como precisa la doctrina, que el transcurso del tiempo comporte una extinción, ni siquiera en parte, de la culpabilidad, pues esta es un elemento del delito que como tal concurre en el momento de su comisión y el paso del tiempo no comporta, por lo tanto, que disminuya o se extinga ( SSTS 987/2011, de 15-10 ; 330/2012, de 14-5 ; y 484/2012, de 12-6 ).

Y en cuanto a las causas del retraso a ponderar para la aplicación de la atenuante, la jurisprudencia ha señalado que 'ni las deficiencias organizativas ni el exceso de trabajo pueden justificar, frente al perjudicado, una dilación indebida' ( SSTS 1086/2007 ; 912/2010 ; y 1264/2011 , entre otras; STEDH 20-3-2012, caso Serrano Contreras c. España ).

Por último, y en lo que concierne al cómputo del plazo razonable, comienza a correr cuando una persona es imputada formalmente y finaliza con la sentencia que pone fin a la causa ( SSTEDH de 17 de diciembre de 2004, caso Pedersen y Baadsagaard c. Dinamarca ; 13 de noviembre de 2008, caso Ommer c. Alemania ; y 11 de febrero de 2010, caso Malet c. Francia ; y SSTS 106/2009, de 4-2 ; 326/2012, de 26-4 ; 440/2012, de 25-5 ; y 70/2013, de 21-1 ).

Actualmente, la reforma del C. Penal mediante la Ley Orgánica 5/2010, de 22 de junio, que entró en vigor el 23 de diciembre siguiente, regula como nueva atenuante en el art. 21.6 ª las dilaciones indebidas en los siguientes términos: 'La dilación extraordinaria e indebida en la tramitación del procedimiento, siempre que no sea atribuible al propio inculpado y que no guarde proporción con la complejidad de la causa'.

Por consiguiente, el nuevo texto legal, según ha advertido la doctrina, coincide sustancialmente con las pautas que venía aplicando la jurisprudencia de esta Sala para operar con la atenuante analógica de dilaciones indebidas.

Los requisitos para su aplicación serán, pues, los tres siguientes:

1) que la dilación sea indebida;

2) que sea extraordinaria; y

3) que no sea atribuible al propio inculpado. Pues aunque también se requiere que la dilación no guarde proporción con la complejidad de la causa, este requisito se halla comprendido realmente en el de que sea indebida, toda vez que si la complejidad de la causa justifica el tiempo invertido en su tramitación la dilación dejaría de ser indebida en el caso concreto, que es lo verdaderamente relevante.

En el caso que nos ocupa, pasaré a exponer de forma pormenorizada los plazos empleados en la instrucción de la causa, fase intermedia, celebración del juicio oral y dictado de sentencia, a fin de analizar de forma objetiva, si concurren o no los requisitos establecidos por el alto tribunal.

El JUZGADO DE INSTRUCCIÓN Nº 3 de Avilés, a la vista de las denuncias formuladas por Jose Luis en fechas 18 de diciembre de 2012 y 11 de enero de 2013, abre diligencias previas por auto de fecha 12 de enero de 2013.

En fecha 26 de diciembre de 2012 entra en el Decanato de Avilés un asunto que fue iniciado por Fiscalía de Oviedo, diligencias de investigación nº 247/2012.

Este asunto es repartido al JUZGADO DE INSTRUCCIÓN Nº 7 quien lo remite al decanato para su reparto al no tener fecha determinada, y el Decanato lo reparte al juzgado nº 6.

El JUZGADO DE INSTRUCCIÓN Nº 6 incoa previas por auto de fecha 28 de enero de 2013, acordando la práctica de varias diligencias.

A los folios 41 y siguientes está el primer informe de la brigada de delitos económicos de la policía judicial de Oviedo.

Lo recibe el JUZGADO DE INSTRUCCIÓN Nº 6, lo une, y acuerda librar los oficios que le solicitan.

En esas mismas fechas, llegan unas diligencias previas incoadas en GIJON a raíz de la denuncia formulada por Patricio dictando auto de fecha 24 de enero de 2013 por el que se inhiben a Avilés.

El JUZGADO DE INSTRUCCIÓN Nº 6 se inhibe a favor del JUZGADO DE INSTRUCCIÓN Nº 3 por auto de fecha 13 de febrero del año 2013, una vez declarado el secreto de las actuaciones por auto de fecha 5 de febrero de 2013.

Y el JUZGADO DE INSTRUCCIÓN Nº 3 acepta la inhibición por auto de fecha 20 de febrero de 2013 . Fecha a partir de la que comienza la instrucción de la causa, no siendo hasta el 20 de marzo de 2013 cuando se toma declaración como investigado a los primeros acusados (concretamente a los hermanos Lorenza Aurelio).

Se dicta auto de procedimiento abreviado en fecha 8 de junio de 2015; es decir dos años y cuatro meses después aproximadamente.

En fecha 24 de octubre de 2017se dicta el AUTO DE APERTURA JUICIO ORAL, es decir, otros dos años y cuatro meses después.

Entre ambas resoluciones, durante la fase intermedia, destacan las siguientes actuaciones:

- El auto acordando continuar el procedimiento por los trámites de PROCEDIMIENTO ABREVIADO se dictó en fecha 8/06/2015 ( folios 4477 y siguientes).

- Folio 4.534 se presenta un escrito por la representación procesal de Gabriel y Verónica poniendo en conocimiento del juzgado los domicilios de sus clientes a fin de que se pueda notificar personalmente el auto de procedimiento abreviado; además se hace constar que Gabriel estará de vacaciones un par de semanas.

- Folio 4.560 está la notificación y recepción del auto en la fiscalía del principado de Asturias sección territorial de avilés. Fecha 25 de junio de 2015.

- Folio 4.574 providencia de fecha 25 de junio de 2015 en el que se acuerda que la entrega material de las actuaciones a la Fiscalía se realizará una vez el auto dictado alcance firmeza, empezando a computar el plazo de diez días para calificar a partir de entonces.

- Folio 4.615 de autos: escrito de fecha 22 de julio de 2015, presentado por la defensa de Gabriel y Verónica solicitando diligencias complementarias. Se resuelve por providencia de fecha 23 de julio de 2015 (folio 4.623).

Contra el auto de procedimiento abreviado se interponen RECURSOS DE REFORMA Y SUBSIDIARIO DE APELACION:

- Folio 4.638 y siguientes recurso interpuesto por la defensa de Manuel. Fecha de entrada 15 de junio de 2015.

- Folio 4.644 y siguientes recurso interpuesto por la defensa de Felicisimo. Fecha de entrada en el juzgado instructor 15 de junio de 2015.

- Folios 4.648 y siguientes recurso directo de apelación de la defensa d de los hermano Aurelio Lorenza. Fecha de entrada 15 de junio de 2015.

- Folios 4.664 y siguientes nuevo escrito de la misma defensa manifestando que en realidad el recurso es de reforma; fecha 16 de junio de 2015.

- Folios 4.665 y siguientes recurso de apelación presentado por la defensa de Justiniano de fecha 16 de junio de 2015.

- Folios 4.669 y siguientes recurso de apelación interpuesto por la defensa de Millán con fecha de entrada 16 de junio de 2015.

- Folios 4.697 y siguientes recurso de apelación directo de fecha 16 de junio de 2015 interpuesto por la defensa de Pedro.

- Folios 4.808 y siguientes recurso interpuesto por la defensa de Verónica. Con fecha de entrada en el juzgado instructor 2 de julio de 2015.

- Folios 4.827 y siguientes recurso interpuesto por la defensa de Gabriel con fecha de entrada el 3 de julio de 2015.

Continúa la tramitación de la causa de la siguiente manera:

- Al folio 4.839 se dicta providencia de fecha 29 de julio por la que se tramitan todos los recursos anteriormente expuestos.

- Al folio 4.857 hay un escrito de fecha 2 de septiembre de 2015 de la defensa de AQUAGEST por la que se adhiere a los recursos interpuestos por algunas de las demás defensas.

- A los folios 4.858 a 4.869 se encuentran los informes emitidos por la fiscalía en contestación a los recursos interpuestos, que datan de fecha 3 de agosto del año 2015.

- Diligencia de constancia de fecha 16 de septiembre de 2015 (folio 4.870) y se pasa a dar cuenta a S.Sª para resolver.

- Folios 4.871 y siguientes declaración de Ricardo. DNI.- NUM072.

Se resuelven los recursos de reforma por AUTOS de fecha 25/09/2015 ( folios 4956 y siguientes de autos).

- Al folio 4.956 está el auto de fecha 25 de septiembre de 2015 por el que se resuelve el recurso interpuesto por la defensa de Aurelio y Lorenza.

- Al folio 4.959 y ss está el auto de igual fecha por el que se desestima el recurso interpuesto por Verónica.

- Al folio 4.962 y ss está el auto de igual fecha por el que se desestima el recurso interpuesto por Gabriel.

- Al folio 4.968 y siguientes consta el auto de igual fecha que desestima el recurso de reforma del acusado Manuel.

- Al folio 4.971 y ss está el auto de igual fecha que desestima el recurso de reforma interpuesto por Felicisimo.

Continúa la tramitación de la causa:

- Folio 4.989 exposición razonada de la magistrada D.ª Julia solicitando su abstención de la causa. Fecha 8 de octubre de 2015.

- Folios 5.006 y siguientes recurso de apelación interpuesto por la defensa de Felicisimo en fecha 13 de octubre de 2015.

- Folios 5.009 y siguientes recurso de apelación interpuesto por la defensa de los hermanos Aurelio Lorenza con fecha de entrada 8 de octubre de 2015.

- Folios 5.023 y siguientes recurso de apelación de fecha 9 de octubre de 2015 interpuesto por la defensa de Verónica y Gabriel.

- En fecha 29 de octubre de 2015 se admiten los recursos (folio 5.039).

- FOLIOS 5.301 y siguientes se dicta auto de fecha 17/02/2016 resolviendo una serie de cuestiones:

no haber lugar a la inhibición de la causa a la AUD. NACIONAL

dictar sobreseimiento y archivo de la causa respecto de Evaristo y Ricardo.

Se acuerda incorporar el auto del JUZGADO DE INSTRUCCIÓN DE LUGO (folio 4.892) y el informe del mismo juzgado (folio 5.042).

Continúa la tramitación de la causa:

- FOLIOS 5.351 Y 5.352 auto dictado por el JUZGADO DE INSTRUCCIÓN donde se pone en duda la condición de parte interesada del AYUNTAMIENTO DE CORVERA.

- La cuestión la resuelve la Audiencia provincial ( folios 5.488 y ss) en su auto de fecha 26/05/2016. se reconoce el derecho a la personación del ayuntamiento de Corvera.

El RECURSO DE APELACION contra el auto de P.A se resuelve en fecha 13/04/2016 (folios 5.371 y siguientes de la causa).

- Folios 5.518 y siguientes la defensa de Gabriel y Verónica presenta un escrito con fecha de entrada 14 de septiembre de 2016 adjuntando una serie de documentos obtenidos en el Tribunal de cuentas de Madrid. Por lo que solicita el sobreseimiento libre para sus clientes.

- Al folio 5.530 de autos, en fecha 29 de septiembre de 2016se da traslado por diez días para formular acusación.

- Folios 5.535 y siguientes: escrito de fecha 1 de octubre de 2016 presentado por la defensa de Gabriel y Verónica en la que se discute de nuevo la condición de parte perjudicada del Ayuntamiento de Corvera.

- FOLIO 5.539 providencia de fecha 4/10/2016 por la que se confirma nuevamente la personación del ayuntamiento, ante una petición efectuada por la defensa de Gabriel Y Verónica.

- Folio 5.542: hay un escrito de la Fiscalía, de fecha 5 de octubre de 2016 solicita la suspensión del plazo para formular acusación, pues no se le ha dado traslado de las actuaciones, sin que se hayan puesto a disposición de la fiscalía ni los originales, ni fotocopias.

- Folio 5.543: providencia de fecha 7 de octubre de 2016donde se acuerda remitir la totalidad de la causa a la Fiscalía.

- FOLIO 5.550 se resuelve sobre la petición de sobreseimiento y archivo de Gabriel Y Verónica en una providencia de fecha 21/10/2016, con base en el auto de la AUD. PROV que confirmó el auto de P.A.

- Folio 5.554 y siguientes escrito de la fiscalía de fecha 8 de noviembre de 2016 donde se solicita el completo y sucesivo foliado de todas las actuaciones y de la documental unida.

- Folio 5.557: diligencia de ordenación donde se acuerda proceder al foliado en el sentido interesado por la fiscalía. Fecha 2 de diciembre de 2016.

- Folio 5.562: diligencia de ordenación de fecha 16 de febrero de 2017 donde se da cuenta del resultado del foliado efectuado.

- Folio 5.565 de la causa: providencia de fecha 16 de febrero de 2017concediendo plazo de diez días a las acusaciones para formular acusación.

- Folio 5.575: diligencia de ordenación de fecha 23 de febrero de 2017en la que se acuerda remitir los autos y toda su documentación a lafiscalía para que formule acusación.

- Folio 5.589: providencia de fecha 7 de marzo de 2017 teniendo por interpuesto recurso de reforma contra la providencia dictada en fecha 20 de febrero de 2017 por la representación procesal de ASTURAGUA.

- Folios 5.598 y siguientes: se dicta auto de fecha 27 de marzo de 2017 por el que se resuelve el recurso antedicho.

- Folios 5.602 y siguientes: la Fiscalía presenta su escrito de acusación en fecha 4 de abril de 2017.

FOLIOS 5.713 y siguientes se dicta el AUTO DE APERTURA JUICIO ORALde fecha 24 de octubre de 2017.

En fecha 15/06/2018 el asunto llega al Decanato de los JUZGADOS de Avilés y la diligencia de recepción de los mismos en este órgano judicial data de fecha 18 de junio del 2018.

Entre el dictado del auto de apertura de juicio oral y la remisión al juzgado de lo penal, se realizaron las siguientes actuaciones:

- El auto de APERTURA DE JUICIO ORAL se recurre en cuanto al tema relativo a la fianza por las siguientes partes:

Folios 5.766 y siguientes fecha 30 de octubre de 2017 recurso de reforma y subsidiario de apelación interpuesto por la defensa de Justiniano y Manuel.

Folios 5.776 y siguientes recurso directo de apelación presentado por la defensa de los hermanos Lorenza Aurelio de fecha 2 de noviembre de 2011.

Folios 5.797 y siguientes recurso de reforma interpuesto por la defensa de ASTURAGUA de fecha 2 de noviembre de 2017.

Folios 5.808 y siguientes recurso de reforma y subsidiario de apelación interpuesto por la defensa de Gabriel y Verónica de fecha 1 de noviembre de 2017.

Folios 5.824 y siguientes ampliación del recurso interpuesto en su día or la defensa de Manuel e Justiniano de fecha 3 de noviembre de 2017.

Folios 5.828 y siguientes recurso de reforma y subsidiario de apelación de la defensa de Pedro interpuesto en fecha 3 de noviembre de 2017.

Folios 5.840 y siguientes recurso de la defensa de Millán de fecha 7 de noviembre de 2017.

- Folios 5.864 y siguientes constitución de aval o fianza efectuada por AQUAGEST.

- Folio 5.877: providencia de fecha 29 de noviembre de 2017 por la que se tienen por interpuestos los recursos antes mencionados.

- Folios 5.884: se presenta escrito por la defensa de los hermanos Lorenza Aurelio de fecha 28 de noviembre de 2017 en el que interesa que el plazo para presentar los distintos escritos de defensa sea COMUN para todas las partes.

- Al folio 5.969 hay una diligencia de ordenación de fecha 1 de diciembre de 2017 por la que se acuerda la digitalización de la causa, habida cuenta de su volumen y se pospone la decisión sobre el escrito anteriormente referido a la cumplimentación de este trámite.

- En fecha 15 de enero de 2018 se entregan los 14 tomos de la causa principal y las cajas documentales digitalizadas folio 5.995 y siguientes.

- Folios 6.026 a 6.027 auto de fecha 2 de febrero de 2018 por el que se desestiman los recursos de reforma contra la fianza.

- Folio 6.029 se dicta providencia en fecha 14 de febrero acordando tramitar el recurso interpuesto por la defensa de los hermanos Lorenza Aurelio contra la resolución dictada en fecha 24/10/2017.

- Folio 6.030 y siguientes: diligencia de ordenación por la que la Sra. Letrada de la administración de justicia concede a todas las defensas el plazo de UN MES para presentar sus escritos de conclusiones provisionales.

- Folios 6.039 y siguientes: recurso de reposición interpuesto por la defensa de Justiniano de fecha 23 de febrero de 2018.

- Folios 6.044 y siguientes: se presenta escrito por la defensa de Gabriel y Verónica formulando ARTICULO DE PREVIO PRONUNCIAMIENTO.

- Folios 6.064 y ss: diligencia de ordenación por la que se admite el recurso de reposición interpuesto por la defensa de Justiniano. Y respecto al artículo de previo pronunciamiento se confiere traslado al ministerio fiscal para informe. Se dicta en fecha 27 de febrero de 2018.

- Folios 6.068 y siguientes: la defensa de Pedro solicita la tramitación del recurso subsidiario de apelación contra la fianza exigida a su cliente.

- Folios 6.077 y siguientes: la defensa de los hermanos Lorenza Aurelio presenta un nuevo escrito solicitando se aclare si el plazo de un mes concedido es o no común a todas las partes.

- Folio 6.079 diligencia de ordenación de fecha 28 de febrero de 2018 por la que se acuerda no haber lugar a dicha aclaración.

- Folios 6.083 y siguientes: la defensa de Justiniano presenta escrito de designación de particulares para el recurso de apelación que se va a tramitar relativo al tema de la fianza.

- Folios 6.085 y siguientes: la defensa de ASTURAGUA interpone recurso de apelación contra el auto por el que se fija la fianza.

- Folios 6.099 y siguientes: la defensa de Millán ratifica el recurso de apelación interpuesto subsidiariamente al de reforma.

- Folios 6.103 y siguientes: la defensa de los hermanos Aurelio Lorenza y de Natividad interpone recurso de reposición contra la providencia de fecha 28 de febrero de 2018, y subsidiariamente formula incidente de nulidad de actuaciones. El escrito es de fecha 5 de marzo de 2018.

- Folios 6.127 y siguientes: escrito presentado por la defensa de los hermanos Lorenza Aurelio y Natividad en la que solicita la inadmisión del recurso de reposición interpuesto por el procurador Sr. Muñiz Artime frente a la diligencia de ordenación de fecha 14 de febrero de 2018.

- En fecha 5 de marzo de 2018 la fiscalía se pronuncia sobre la admisión del artículo de previo pronunciamiento solicitado por una de las defensas (folio 6.133).

- Folio 6.134 se dicta diligencia de ordenación de fecha 7 de marzo de 2018 en la que se acuerda tramitar otro recurso de reposición interpuesto contra la diligencia de ordenación de fecha 28 de febrero de 2018.

- Folio 6.139 y siguientes: escrito presentado por la defensa de Justiniano y Manuel en el que alega que desiste del recurso de reposición interpuesto en su día.

- Folio 6.147 diligencia de ordenación de fecha 14 de marzo de 2018 en la que se tiene por desistido del recurso a dicha defensa.

- Folios 6.151 y siguientes: nuevo escrito de la defensa de los hermanos Lorenza Aurelio y de su madre en el que, entre muchas otras alegaciones, parece solicitar que se determine el día inicial para el cómputo del mes que se concedió como plazo para presentar el escrito de defensa.

- Folios 6.159 y siguientes: la misma defensa presenta otro escrito.

- Folios 6.171 y siguientes: se presenta un nuevo escrito por la defensa de Manuel solicitando 'se proceda a la reconstrucción parcial de las presentes actuaciones' de fecha 16 de marzo de 2018.

- Folios 6.179 y siguientes: escrito en igual sentido por la defensa de Justiniano.

- En fecha 19/03/2018, se dicta providencia por la que SE INADMITE el incidente de APP: folio 6185.

- Folio 6.186: se dicta diligencia de ordenación de fecha 19 de marzo de 2018 dando contestación a los escritos relativos a la solicitud de 'reconstrucción parcial de las actuaciones'.

- Folios 6.192 y siguientes: escrito de la procuradora Sra. Arnaiz Llana poniendo de manifiesto errores en el foliado, entre otras cosas.

- Folios 6.195 y siguientes: hay un escrito de la defensa del acusado Felicisimo solicitando una ampliación de 10 días complementarios para formular escrito de defensa.

- Folios 6.197 y siguientes: se dicta decreto en fecha 20 de marzo de 2018 desestimando el recurso de reposición interpuesto por la procuradora Sra. Arnaiz Llana contra la diligencia de ordenación de fecha 28 de febrero de 2018. Y respecto a la petición de nulidad de actuaciones, se acuerda dar traslado al ministerio fiscal y al Magistrado para pronunciarse sobre su admisión.

- Diligencia de ordenación respecto foliado de fecha 21 de marzo de 2018, en la que también se deniega la ampliación solicitada por la defensa de Felicisimo.

- Folio 6.212 providencia acordando ampliar el plazo para presentar escritos de defensa por 15 días fecha 28/03/2018. En esta resolución, además, se acuerda inadmitir el incidente de nulidad de actuaciones interesado.

- Folios 6.216 y siguientes: escrito presentado por la Sra. Arnaiz Llana solicitando la devolución del escrito de defensa presentado.

- Dicha petición se resuelve por diligencia de ordenación de fecha 6 de abril de 2018 acordando no haber lugar a lo interesado.

- Folio 6.221 providencia acordando la tramitación de los recursos de apelación presentados contra el auto por el que se fijaba la fianza.

- Folios 6.224 y siguientes: recurso de reposición contra la diligencia de ordenación de fecha 6 de abril por la defensa de los hermanos Aurelio Lorenza y de Natividad.

- El mismo se admite por diligencia de ordenación de fecha 18 de abril, tal y como consta al folio 6.238.

- FOLIO 6.242 y siguientes DECRETO de la LAJ desestimando el recurso de reposición sobre la devolución del escrito de defensa de Aurelio y Lorenza y Natividad.

- FOLIOS 6.248 y siguientes plantea la defensa de Aurelio y las DOS Lorenza Natividad tema de COMPETENCIA DEL JURADO.

- Folio 6.260: diligencia de ordenación de fecha 26 de abril de 2018 acordando dar cuenta a S.Sª del escrito anterior.

- Providencia de fecha 3/05/2018 se deniega la incoacion de la nulidad de actuaciones pretendida por la parte folio 6263.

A partir del folio 6.267 se encuentran los escritos de conclusiones provisionales de las distintas defensas.

- Las defensas: Gabriel y Verónica (folios 6.524 y siguientes); Aurelio y Lorenza y Natividad

(folios 6.555 y ss); y Felicisimo (folios 6.727 y siguientes) presentan un segundo escrito de defensa.

- Por diligencia de ordenación de fecha 7/05/2018NO se admiten estos segundos escritos de defensa (folios 6.769 y siguientes). La defensa presenta RECURSO DIRECTO DE REVISION por DILIGENCIA DE ORDENACION de fecha 8/05/2018 se inadmite el mismo (folio 6.794).

- Folios 6.797 y siguientes: recurso de reforma y subsidiario de apelación interpuesto por la procuradora Sra. Arnaiz Llana contra la providencia de fecha 3 de mayo de 2018.

- Por diligencia de ordenación de fecha 14 de mayo se inadmite el recurso: folio 6.804.

- La defensa de los hermanos Aurelio Lorenza presenta un RECURSO DE REPOSICION contra la diligencia de ordenación de fecha 7/05/2018 (folio 6.805).

- La defensa de Felicisimo presenta un RECURSO DE REPOSICION contra la diligencia de ordenación de fecha 7/05/2018 (folio 6.867).

- Folios 6.878 y siguientes, se interpone RECURSO DE QUEJA por la misma defensa.

- El magistrado emite informe a dicho recurso en fecha 6 de junio de 2018 (folio 6.913 y siguientes).

- De nuevo se dicta DECRETO en fecha 7/06/2018 por el que se desestiman los recursos de reposición que habían sido interpuestos por las defensas anteriormente mencionadas (folios 6.916 y siguientes de la causa).

- Al folio 6.931 se dicta una PROVIDENCIA de fecha 15/06/2018 por la que se RECHAZAla presentación de los nuevos escritos de defensa.

Llega el auto desestimando el RECURSO DE QUEJA dictado por la AUDIENCIA PROVINCIAL en fecha 6/07/2018 folio 6.937 y siguientes de la causa.

En fecha 16 de julio de 2018 se dicta diligencia de ordenación recepcionando los autos procedentes del JUZGADO INSTRUCTOR, si bien se hace constar por la Sra. Letrada de la Administración de Justicia, la falta de remisión de alguna pieza de responsabilidad pecuniaria, las 44 cajas de documentación y la pieza separada para la tramitación de un recurso de apelación que se encontraba pendiente a fecha de remisión de los autos al órgano de enjuiciamiento (folio 6.942 de autos).

Por providencia de igual fecha se acuerda gestionar petición ante la SALA DE GOBIERNO DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ASTURIAS para la provisión de una sala adecuada donde poder celebrar el juicio oral, habida cuenta de la falta de espacio en el edificio judicial de Avilés para celebrar una macro causa de estas características.

Por providencia de 27 de julio de 2018 se acuerda citar a todas las partes intervinientes y al MINISTERIO FISCAL a una comparecencia a celebrar el día 7 de septiembre de 2018 a las 10:00 horas a fin de proceder a fijar la fecha para la celebración de las distintas sesiones del plenario, teniendo en cuenta las agendas de los numerosos letrados intervinientes y la propia del órgano de enjuiciamiento.

Por providencia de fecha 6 de septiembre de 2018 se acuerda no haber lugar a la suspensión de la comparecencia que había sido solicitada por el letrado Sr. Clemente Casas. El escrito interesando la suspensión fue presentado en fecha 5 de septiembre de 2018, turnado al juzgado de lo penal al día siguiente, tan solo un día antes de la comparecencia señalada.

En dicha comparecencia se procedió a la oportuna coordinación de las agendas de todas las partes intervinientes y se señalaron las sesiones que constan en la diligencia de ordenación dictada el mismo día 7 de septiembre de conformidad con los distintos compromisos profesionales de los letrados y de Fiscalía.

En fecha 25 de octubre de 2018se dicta auto de admisión y denegación de pruebas (folios 6.982 y siguientes).

En fecha 9 de julio de 2019 se tiene por designada a la letrada Sra. García Boto en defensa de los intereses de la acusada Natividad (folio 7.464 de autos).

Al folio 7.500 y siguientes de autos, la Sra. Letrada García Boto presenta escrito solicitando la suspensión del juicio oralpor tener señalamientos coincidentes en determinadas fechas. El escrito es de fecha 17/09/2019 (a menos de un mes del inicio y celebración de la vista oral). Dicho escrito es contestado por providencia de fecha 19 de septiembre de 2019, denegando la suspensión interesada al haber sido señalada la presente causa con mucho tiempo de antelación.

Contra dicha resolución se interpone recurso de reforma y subsidiario de apelación insistiendoen la suspensión solicitada, por medio de escrito presentado en fecha 25 de septiembre de 2019.

Tras la oportuna tramitación del recurso y una vez transcurrido el plazo legal, se dicta auto de fecha 8 de octubre de 2019 (folios 7.530 y siguientes) por el que se desestima el recurso, contra el que se presenta recurso de apelación. Habiéndose presentado también un recurso de queja. Finalmente todos los recursos interpuestos por dicha parte fueron desestimados por la Sección 3ª de la AUDIENCIA PROVINCIAL.

Las sesiones del plenario comenzaron el día 14 de octubre de 2019, cuando tuvieron que ser suspendidas momentáneamente por la repentina renuncia de la letrada Sra. Trabado el día antes de comienzo del plenario, continuando las mismas el día 24 del mismo mes y año, tras la designación de una nueva defensa para el acusado a quien había afectado tal situación; y finalizaron el día 18 de diciembre del año 2019.

El cómputo total del plazo desde que se dicta auto de procedimiento abreviado y con ello comienza la apertura de la fase intermedia, hasta el dictado de la sentencia, ascendió aproximadamente a cuatro años y ocho meses (Auto de procedimiento abreviado: 8 de junio del año 2015; auto de apertura de juicio oral: 24 de octubre de 2017 - dictado de sentencia definitiva mes de febrero de 2020). Y desde que se inicia la instrucción (mes de febrero del año 2013) hasta el dictado de la sentencia definitiva: siete años.

El caso objeto de examen en la resolución a que antes me referí, concluye de la siguiente manera: de los datos objetivos que figuran en las actuaciones muestra que la instrucción de la causa se inició en el año 2010 y se concluyó en 18 de noviembre de 2013. Ese periodo de instrucción, si ponderamos que se trata de una causa de una considerable complejidad, tanto por la problemática que se aprecia en los delitos que se imputan como por la extensión de la investigación (consta de 90 tomos de instrucción, 200.000 folios de documentos escaneados, decenas de CDs y pendrives con informes, y 7 tomos de rollo de Sala), no puede estimarse que sea irrazonable. En cambio, no puede decirse lo mismo de la fase intermedia y de juicio oral. En efecto, desde que finaliza la fase de instrucción hasta que se dicta sentenciatranscurren cuatro años. Un tiempo por tanto equiparable al de la fase de instrucción, por lo que difícilmente puede catalogarse de razonable. Ahora bien, si se pone en relación esa extensión temporal con la complejidad y volumen de la causa, tampoco puede colegirse que nos hallemos ante un supuesto que resulte subsumible en una atenuante cualificada, máxime si se repara en que, en contra de lo que se alega en el recurso, no constan debidamenteacreditadas paralizaciones de la tramitación por plazos llamativos de tiempo, a tenor de las alegaciones que se cruzan las partes contendientes y de los datos que figuran en la causa. Además, no debe olvidarse que si la ley establece que para que se aprecie la atenuantegenérica la dilación ha de ser extraordinaria, parece lógico que cuando se postule la aplicaciónde una atenuante muy cualificada la dilación debe ser súper-extraordinaria, contingencia que aquí, si se sopesa la complejidad y volumen de la causa, realmente no concurre.

Pues bien, en el caso que nos ocupa, esta juzgadora estima que el tiempo empleado en la instrucción de la causa fue razonable en atención a la complejidad de los delitos investigados, la gran cantidad de personas imputadas en la causa (frente a muchas de las que se dictó auto de sobreseimiento), las numerosas pruebas y diligencias practicadas durante la misma, y las muchas resoluciones dictadas resolviendo todas y cada una de las distintas peticiones y recursos de todas las partes intervinientes.

Sin embargo, no podemos predicar lo mismo respecto del tiempo transcurrido desde el dictado del auto por el que se acuerda la continuación de procedimiento abreviado hasta el de apertura de juicio oral, y desde éste hasta el dictado de la sentencia; pues el cómputo total asciende aproximadamente a cuatro años y ocho meses en total; y si bien gran parte del mismo, responde al sin fin de recursos planteados por todas la partes intervinientes, a las insistentes peticiones de archivo formuladas por algunas de las defensas, a la incansable presentación de escritos con todo tipo de solicitudes, así como a la imperiosa necesidad de coordinar las agendas de todos los letrados y letradas intervinientes- muchos de ellos de fuera de la comunidad autónoma - (12 letrados en total), Fiscalía y la del propio órgano enjuiciador a fin de establecer las 31 sesiones que resultaban necesarias para la celebración del plenario, el tiempo transcurrido no parece, desde un punto de vista objetivo, razonable.

Ello sin perjuicio de destacar, como no podía ser de otra manera, que durante todo ese periodo de tiempo nose produjeron paralizaciones de tiempo llamativas en modo alguno, pues del íter procesal que anteriormente describí, se desprende que el procedimiento en modo alguno estuvo paralizado, sino todo lo contrario. Y que el tiempo transcurrido desde el dictado del auto por el que se admiten y deniegan las pruebas hasta la celebración del plenario obedeció a la coordinación de las apretadas agendas de todas las partes intervinientes.

Reconocido este punto, no quiero dejar de mencionar un comportamiento que, desde mi punto de vista, resulta bastante llamativo; pues una vez fijadas las sesiones del plenario en fecha 7 de septiembre de 2018, gracias al acuerdo al que se llegó entre todas las partes intervinientes y la Fiscalía en la comparecencia celebrada al efecto, tras la laboriosa organización y coordinación de todas las agendas; una de las defensas llegase a solicitar de forma insistente desde su llegada a este procedimiento (llegando incluso a recurrir la decisión de no acceder a la suspensión en apelación - que por cierto fue finalmente desestimada por la superioridad -) la suspensión del juicio oral, y ahora abandere y defienda que concurre la atenuante de dilaciones indebidas.

Por otra parte, una de las defensas también analizó esta circunstancia atenuante desde otra perspectiva: el letrado Sr. Marsol Vázquez, expuso la consideración de las dilaciones indebidas 'en bloque', manifestando que desde la fecha de los hechos (redacción de los pliegos en el año 2008), hasta el juicio oral (año 2019) pasaron 11 años.

A este respecto, la Sentencia del Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, número 704/2018 de fecha 15 Enero del año 2019, nº de Rec.1385/2016 recoge, cuando estudia la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas como muy cualificada que: 'Como reseña la sentencia de esta Sala 147/2018, de 22 de marzo , para apreciarla con ese carácter esta Sala requiere que concurran retrasos en la tramitación de la causa de una intensidad extraordinaria y especial, esto es, de supuestos excepcionales de dilaciones verdaderamente clamorosas y que se sitúan muy fuera de lo corriente o de lo más frecuente ( SSTS 739/2011, de 14 de julio ; y 484/2012, de 12 de junio ).

En las sentencias de casación se suele aplicar la atenuante como muy cualificada en las causas que se tramitan en un periodo que supera como cifra aproximada los ocho años de demora entre la imputación del acusado y la vista oral del juicio.

Así, por ejemplo, se apreció la atenuante como muy cualificada en las sentencias 291/2003 , de

3 de marzo (ocho años de duración del proceso); 655/2003, de 8 de mayo (9 años de tramitación); 506/2002, de 21 de marzo (9 años); 39/2007, de 15 de enero (10 años); 896/2008, de 12 de diciembre (15 años de duración); 132/2008, de 12 de febrero (16 años); 440/2012, de 25 de mayo (diez años); 805/2012, de 9 octubre (10 años); 37/2013, de 30 de enero (ocho años); y 360/2014, de 21 de abril (12 años).

Si bien, concorde jurisprudencia del TEDH y de esta Sala Segunda, como muestra la sentencia 867/2015, de 10 de diciembre , el momento de referencia para medir las dilaciones hay que situarlo en el comienzo del proceso ( STEDH de 15 de julio de 1982 o STEDH de 28 de octubre de 2003 caso López Solé y Martín de Vargas c. España). Desde la comisión del hecho hasta la incoación del proceso penal no hay afectación de derecho fundamental alguno. Tampoco desde el inicio de la investigación hasta que el interesado se ve directamente afectado.Sólo desde el momento en que se adquiere la condición de imputado se produce el padecimiento que supone estar sometido a un proceso(posibles medidas cautelares, obligación apud acta, zozobra derivada de la incertidumbre del seguimiento del proceso...) y que enlaza con la idea de pena natural, latente en la construcción dogmática de la atenuante.El derecho de todo imputado a ser enjuiciado en un plazo razonable no puede degenerar en un exótico derecho de todo delincuente a ser descubierto con prontitud.

Esa fecha es la que marca el dies a quo para el cómputo de unas dilaciones injustificadas(dado que el fundamento de la atenuante enlaza con la doctrina de la pena natural: compensar por los perjuicios sufridos por verse sometido a un proceso, perjuicios que solo aparecerán con la imputación). Esa idea está presente en el art. 21.6 de manera explícita (al hablarse del tiempo de tramitación de la causa) o implícita (fundamento de la atenuante)'.

Como dije páginas atrás, el inicio de la investigación comienza en el mes de febrero del año 2013, no siendo hasta el mes de marzo de ese mismo año cuando se toman las primeras declaraciones a los investigados.

- En fecha 20 de marzo de 2013 comparecen en calidad de investigados Lorenza y su hermano Aurelio. La primera presta declaración (folios 297 y siguientes de autos); el segundo no lo hace en esta primera ocasión (folios 302 y siguientes), declarando con posterioridad en fecha 27 de enero de 2015 (folios 3.139 y siguientes), si bien ya desde el 20 de marzo de 2013 la Magistrada Instructora acordó medidas cautelares respecto del mismo, imponiéndole comparecencias apud acta todos los lunes y retirándole el pasaporte.

- En fecha 21 de marzo del mismo año 2013 se les toma declaración en calidad de investigados a Justiniano y a Manuel (folios 343 y siguientes y folios 352 y siguientes respectivamente).

- En fecha 9 de abril de 2013 presta declaración como investigado Gabriel (folios 396 y siguientes), volviendo a prestar declaración tal y como consta a los folios 669 y siguientes; también lo hace Iván (folios 405 y siguientes de autos); y Verónica (folios 416 y siguientes).

- El 30 de mayo del año 2013 se le toma declaración como investigado a Felicisimo (folios 675 y siguientes), que no presta declaración, haciéndolo no obstante más adelante en fecha 17 de enero de 2014 tal y como figura en los folios 1.708 y siguientes.

- El 21 de junio de 2013 declara como investigada Natividad, quien se acoge a su derecho a no hacerlo (folios 705 y siguientes).

- Y en fecha 24 de febrero del año 2015se le toma declaración al legal representante de la persona jurídica, el Sr. Jose Ramón (folios 3.533 y siguientes).

Tomando como punto de partida pues, el mes de marzo del año 2013, hasta el 14 de octubre del año 2019 (inicio de las sesiones del juicio oral), transcurren cinco años y siete meses aproximadamente.

Por lo tanto, también desde esta perspectiva, es preciso estimar que concurre la circunstancia atenuante simplede dilaciones indebidas conforme a las líneas y criterios establecidos por nuestro TRIBUNAL SUPREMO.

TRIGESIMOSEPTIMO.-En cuanto a la individualización de la pena; hemos de señalar lo siguiente:

La horquilla penológica, tras la aplicación del artículo 74 del C.P que prevé la continuidad delictiva de los delitos por los que va a recaer condena, es:

- Para el delito de COHECHO del artículo 420 del código penal: de dos años y seis meses a cuatro años de prisión y de siete años y seis meses a nueve años de inhabilitación especial para empleo o cargo público. Y multa del tanto al triplo del valor de la dádiva.

- Para el delito de FALSEDAD EN DOCUMENTO MERCANTIL del artículo 392 en relación con el artículo 390.1 y 2 del C.P: de un año y nueve meses a tres años de prisión, y multa de nueve a doce meses.

- Para el delito de COHECHO del artículo 423.1 del código penal: la misma pena que la establecida para el delito de cohecho del artículo 420 del mismo cuerpo legal.

Respecto del acusado Aurelio: el mismo no cuenta con antecedentes penales, concurre la atenuante simple de dilaciones indebidas y no existen otras circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

En cuanto a la acusada Lorenza: la misma no cuenta con antecedentes penales y no concurre ninguna otra causa modificativa de la responsabilidad criminal que agrave su conducta; además concurre la circunstancia atenuante simple de dilaciones indebidas.

Y por lo que atañe a Justiniano: el mismo no cuenta con antecedentes penales, concurre la atenuante simple de dilaciones indebidas y no existen otras circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

Así pues, estimo que las penas que les corresponden a los tres acusados, han de imponerse en su extensión mínima, una vez aplicada la regla de la continuidad delictiva (pena en su mitad superior).

Y por lo que respecta a la multa proporcional prevista para el delito de cohecho (del tanto al triplo de la dádiva); el importe total recibido y gestionado por Aurelio y efectivamente pagado por la mercantil, ascendió a (s.e.u.o): 354.140,47eurosconforme se razonó en el fundamento jurídico VIGESIMOSEXTO in fine.

Las consideraciones efectuadas al respecto de la individualización de la pena que se acaban de reseñar, son igualmente aplicables a la hora de determinar el límite de la multa proporcional; de tal manera que la misma se impondrá en una cuantía cercana a su extensión mínima.

TRIGESIMOCTAVO.-El artículo 50,5 del Código Penal recoge que los jueces o Tribunales fijarán en la Sentencia el importe de la cuota diaria correspondiente a cada día-multa, teniendo en cuenta para ello exclusivamente la situación económica del reo, deducida de su patrimonio, ingresos, obligaciones y cargas familiares y demás circunstancias personales del mismo.

En el presente caso, conviene precisar que ninguna de las defensas de los tres acusados, discutieron las cuotas de las multas solicitadas por las acusaciones, en modo alguno, para sus clientes.

Y si bien, se desconoce la situación económica actual de los hermanos Aurelio Lorenza - a quienes se ha condenado a una pena de multa por el delito continuado de falsedad en documento mercantil - ambos han comparecido al plenario con dos defensas técnicas diferentes, de designación particular.

De tal manera que, estimo proporcionado imponer como cuota de multa diaria, la de quince euros; pues se trata de una cuantía adecuada a las circunstancias que acabo de reseñar, sin que ninguna de las defensas, insisto, haya discutido este punto en concreto.

TRIGESIMONOVENO.-A tenor de lo dispuesto en el artículo 53 del Código Penal, si el condenado no satisficiere voluntariamente o por vía de apremio, la multa impuesta, quedará sujeto a una responsabilidad subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas diarias no satisfecha; estableciéndose en el apartado segundo que en los supuestos de multa proporcional, los jueces y tribunales señalarán según su prudente arbitrio la responsabilidad personal que proceda, que no podrá exceder de un año de duración en ningún caso.

CUADRAGESIMO.-En la presente causa se han acordado medidas cautelares respecto de los siguientes acusados:

Aurelio.- El JUZGADO DE INSTRUCCIÓN Nº 3 de Avilés dictó auto en fecha 20 de marzo de 2013 acordando la libertad provisional del mismo con la comparecencia 'apud acta' todos los lunes de cada mes, así como la retención de su pasaporte (que consta unido al folio 307 de las actuaciones). Dicha medida fue ratificada por la superioridad. Al folio 1.583 la letrada del acusado solicita el levantamiento de la medida y devolución del pasaporte a su cliente. En el folio 1.691 se dicta AUTO en fecha 14/01/2014 por el que se deniega la petición de la defensa y se mantienen las medidas cautelares adoptadas en su día.

La audiencia provincial en auto de fecha 1/04/2014ratifica las medidas cautelares al desestimar los recursos de apelación interpuestos (folio

2.135 de la causa).El acusado ha venido cumpliendo puntualmente dicha obligación de comparecencia, sin incidencias, hasta la actualidad.

Lorenza.- El JUZGADO DE INSTRUCCIÓN Nº 3 de Avilés dictó auto en fecha 20 de marzo de 2013 acordando la libertad provisional de la misma con la comparecencia 'apud acta' todos los lunes de cada mes. Dicha medida fue ratificada por la superioridad.

Folio 1.608: la letrada de la acusada Lorenza solicita el levantamiento de la medida. Al folio 1.767 se dicta AUTO en fecha 27/01/2014 por el que se deniega la petición de la defensa y se mantienen las medidas cautelares adoptadas en su día. La Audiencia Provincial en auto de fecha 1/04/2014ratifica las medidas cautelares al desestimar los recursos de apelación interpuestos (folio 2.135 de autos). La acusada ha venido cumpliendo puntualmente dicha obligación de comparecencia, sin incidencias, hasta la actualidad.

Justiniano.- El juzgado instructor dictó auto en fecha 21 de marzo de 2013 por el que establecía comparecencias todos los lunes de cada mes. Su defensa solicitó, una vez el asunto se encontraba ya en el órgano enjuiciador, el levantamiento de dicha medida o, en su defecto, se acordara la comparecencia quincenal. Así, por auto de fecha 28 de mayo del año 2019, se dictó auto por el que se acordó modificar esa situación personal, accediendo a que las comparecencias se efectuaran los días uno y quince de cada mes. El acusado cumple puntualmente con su obligación, que se ha desarrollado con la más absoluta normalidad y sin incidencia alguna. Siendo así que incluso ha solicitado autorización al Juzgado cuando ha tenido que alterar su obligación de comparecencia por motivos personales o familiares.

Manuel.- El juzgado instructor dictó auto en fecha 21 de marzo de 2013 por el que establecía comparecencias todos los días 1 y 15 de cada mes. El acusado cumple puntualmente con su obligación desde aquella fecha, que se ha desarrollado con la más absoluta normalidad y sin incidencia alguna.

A la vista de los distintos pronunciamientos que se han dictado en la presente resolución, considero preciso dejar sin efectola comparecencia 'apud acta' quincenal que había sido impuesta por el JUZGADO INSTRUCTOR Nº 3 de Avilés respecto del acusado Manuel, quien ha resultado absuelto del delito por el que se le acusaba.

Por otra parte, a la vista de la puntualidad con que el mismo ha venido cumpliendo con la obligación que se le impuso hace casi siete años, la inexistencia de incidencia alguna durante todo este tiempo, que el mismo tiene domicilio conocido, trabajo fijo y núcleo familiar estable, que se ha mostrado en todo momento colaborador con el tribunal en cuanto a su localización, citación y contacto, y que se ha dictado un pronunciamiento absolutorio a su favor, estimo que dicha medida cautelar debe quedar automáticamentesin efecto desde el día siguiente a la notificación personalde la presente sentencia, no siendo pues necesario, esperar a que la misma adquiera firmeza.

En cuanto a los otros tres acusados - condenados en la presente resolución -: esta juzgadora estima que las comparecencias 'apud acta' que les fueron impuestas, deben quedar igualmente sin efecto, pues se dan los mismos requisitos que en el caso anterior; con la salvedad que, en este caso, habrá deesperarse a que la sentencia alcance firmeza, pues ha recaído pronunciamiento condenatorio frente a los tres. Así pues, dichas comparecencias habrán de mantenerse hasta que se dicte sentencia por la superioridad y ésta alcance firmeza (salvo mejor parecer de la Audiencia Provincial en el momento de recibir los presentes autos).

CUADRAGESIMOPRIMERO.-En cuanto al tema de la responsabilidad civil se refiere, la que suscribe ya tuvo ocasión de analizar someramente esta cuestión cuando abordé el delito de prevaricación administrativa (páginas 88 a 93 de la presente resolución) a cuyos argumentos me remito ahora expresamente.

Y es una mera remisión formal, toda vez que:

1. El Ayuntamiento de Corvera retiró la acusación por el delito de fraude contra los acusados Gabriel, Iván y Verónica. La letrada Sra. García Rodríguez modificó a este respecto, el párrafo segundo del ordinal 1º de su conclusión provisional PRIMERA, en el sentido de excluirdel mismo la siguiente expresión: 'con el objetico de adjudicar el servicio a AQUAGEST PTFA S.A, por razones o contraprestaciones que no constan, ysin tener encuenta el posible perjuicio económico para el municipio de Corveraal rechazar otras ofertas'tal y como consta a partir del minuto 06:15 del vídeo nº

60. Manteniendo el resto de los hechos de su escrito de conclusiones provisionales inalterados, elevándolos a definitivos (como ya tuve ocasión de señalar en su momento).

2. Se ha procedido a dictar pronunciamiento absolutorio respecto al delito de prevaricación administrativa por el que se mantuvo la acusación.

3. En cuanto a la acusación por el delito de cohecho mantenido por esta parte, la que suscribe ya apuntó, desde el debido respeto, los reparos que le suponía la misma en la forma en la que estaba formulada y en los artículos del CODIGO PENAL en los que se basaba; motivo por el que los delitos de cohecho fueron analizados desde la tesis que defendió la Fiscalía, quien no solicitaba pronunciamiento indemnizatorio alguno derivado de la comisión de estos dos delitos de cohecho.

4. Como decía, tan solo han resultado condenados por un delito continuado de cohecho Aurelio (pero del artículo 420 del C.P y no del 423 como postulaba el Ayuntamiento de Corvera) e Justiniano (como autor de un delito continuado de cohecho del 423.1 del mismo cuerpo legal en estrecha relación con el delito anterior y cometido por Aurelio); ya que respecto de Lorenza

- quien también resultó condenada - esta parte no formulaba acusación; sin que se haya explicado convenientemente ni razonado en modo alguno qué relación podrían tener los hechos cometidos por estos dos acusados con el Ayuntamiento en cuestión en cuanto a perjuicios reclamados se refiere; máxime una vez retirada la acusación por el delito de fraude. Es más, los razonamientos que la acusación particular expone sobre el tema de la responsabilidad civil, aparecen consignados al folio 5.660 y 5.661 de la causa, directamente ligados al supuesto delito de prevaricación en concurso con el supuesto delito de fraude por el que se formulaba acusación (reducido finalmente al delito de prevaricación). Así, se dice expresamente al final del folio 5.660 de autos: 'como consecuencia de los hechos anteriormente narrados ... supuso para el Ayuntamiento de Corvera un perjuicio económico

...', es decir, los recogidos en el ordinal 1º de su conclusión PRIMERA. Siendo así que, los hechos que sustentarían su acusación por el delito de cohecho, aparecen recogidos en los ordinales 3º y 5º, en los que ninguna referencia o mención concreta se hace al tema de los perjuicios irrogados al Ayuntamiento como consecuencia de los mismos.

5. Así mismo, ha recaído condena por el delito continuado de falsedad en documento mercantil por el que el Ayuntamiento también formulaba acusación contra Aurelio (pues la acusación contra su hermana Lorenza la defendió únicamente la Fiscalía); sin embargo, no se considera debidamente acreditado cuales son los concretos perjuicios y sobrecostes que la comisión de este delito por parte de Aurelio supusieron para el Ayuntamiento de Corvera. Entendiendo la que suscribe, que del delito continuado de falsedad en documento mercantil, no se deriva responsabilidad civil alguna de forma directa respecto de dicha parte.

6.La letrada del Ayuntamiento de Corvera ni argumentó, ni explicó, ni motivó en modo alguno, su petición indemnizatoria. Máxime en atención a las distintas cuantías económicas recogidas en sus conclusiones provisionales, elevadas a definitivas, así como el cambio de criterio en cuanto a la cuantificación de la indemnización se refiere, pues mientras en el escrito de conclusiones provisionales - elevadas a definitivas íntegramente en cuanto a esto se refiere -se solicitan 250.000 euros (cantidad que determinó que se fijase la cuantía de la fianza exigida a todos los acusados en 330.000 euros), en su informe final hablo de una cantidad de 200.000. En el escrito de conclusiones provisionales se habla de: costes adicionales al Ayuntamiento por importe de 71.000 euros - párrafo 3º del folio 5.660 - (un tema que ya analicé al tratar del delito de prevaricación; una subvención por importe de 250.1 euros que el ayuntamiento de Corvera obtuvo del principado de Asturias para contratar el suministro de determinadas máquinas que vendía exclusivamente la empresa adjudicataria- párrafo 4º del mismo folio - (que también examiné en su momento); y de un perjuicio económico que se evidencia en las cuentas de la concesión en relación con la contraprestación municipal ... siendo en el año 2012 en el que por parte de la nueva corporación municipal se gestionó una modificación del contrato de concesión con el mismo adjudicatario, aceptando una rebaja considerable, que supuso un ahorro variable estimado entre 92.000 y 110.000 euros ...'.- último párrafo del folio 5.660 y párrafo 1º del folio 5.661 de la causa - que ni se explica, ni se argumenta en modo alguno en la fase de informe final.

Como decía, mientras en su escrito de acusación se solicita una responsabilidad civil por importe de 250.000 euros por los daños y perjuicios ocasionados, cantidad que se corresponde con los perjuicios económicos originados al citado Ayuntamiento por la referida contratación fraudulenta, y sobrecostes originados a los fondos públicos'- tal y como recoge en su conclusión SEXTA, elevada íntegramente a definitiva (folio 5.666 de autos) -, en su informe final aludió a la cantidad de 200.000.

En cuanto a lacontratación fraudulenta, insisto en que la letrada retiró su acusación por el delito de fraude; y respecto a los sobrecostes: ni se concretan, ni se cuantifican, ni se exponen, ni se explican.

En un momento de su intervención - durante su turno de informe final -, la Sra. Letrada alega que el Ayuntamiento de Corvera se 'vio obligada a pagar subvenciones continuamente a AQUAGEST para mantener el supuesto equilibrio económico'porque 'AQUAGEST incluía las facturas de explotación de la cafetería de la piscina por importe mensual de casi 6.000 euros en los gastos'(a partir del minuto 23:39 del vídeo nº 63). Algo que ni se había expuesto en sus conclusiones provisionales, ni tampoco en las definitivas; ni por supuesto se cuantifica o se aclara cual fue el importe total de esas supuestas subvenciones que el Ayuntamiento 'se vio obligado a abonar continuamente a AQUAGEST'.

Los letrados de las defensas Sra. Fuertes Llaneza y los Señores Fernández Blanco, Suárez Hernández, Cifuentes Prendes y Marsol Vázquez, fueron especialmente combativos en cuanto a este tema se refiere, sobre todo los tres últimos; realizando un impecable análisis y estudio de la cuestión concerniente a la responsabilidad civil a pesar de la falta de concreción de la misma por parte de la acusación particular.

Y ante la única - y parcial - concreción efectuada por la letrada Sra. García Rodríguez sobre el tema de las subvenciones de la cafetería a que antes me referí, particularmente me parecen de especial interés las ideas expuestas por el letrado Sr. Suárez Hernández y que se recogen a partir del minuto 08:29 del vídeo nº 73, por entenderlas esta juzgadora acertadas, y además compartirlas en su totalidad.

Así pues, dado que las pretensiones punitivas esgrimidas y defendidas por la acusación particular se han visto desestimadas; y que del delito continuado de falsedad en documento mercantil por el que sí ha recaído condena, ningún perjuicio concreto y directamente relacionado con el mismo, se ha irrogado al Ayuntamiento de Corvera; no ha lugar a efectuar pronunciamiento alguno relativo a la responsabilidad civil.

En cuanto al tema de responsabilidad civil se refiere, es preciso hacer constar que: al folio 5.864 y siguientes consta un escrito por el que se pone en conocimiento del Juzgado Instructor que se ha procedido o constituir aval en cuantía de 330.000 euros por la entidad bancaria BANKIA en fecha 6 de noviembre del año 2017. El aval se constituye en concepto de fianza y a fin de cubrir la responsabilidad civil derivada de la causa que se solicita de manera solidaria respecto a los siguientes acusados: Millán, Pedro, Justiniano, Manuel y AQUAGEST PTFA S.A.

De tal manera que, teniendo en cuenta el pronunciamiento que se ha dictado en relación a la indemnización que solicitaba el Ayuntamiento de Corvera, unavez se declare la firmezade la presente resolución, deberá procederse a la devolución de dicho aval.

CUADRAGESIMOSEGUNDO.-EFECTOS Y PIEZAS DE CONVICCION.

En las entradas y registros practicados en los domicilios de los hermanos Lorenza Aurelio, se incautó numerosa documentación y varias agendas, como también otros efectos: tales como ordenadores, portátiles y otros dispositivos electrónicos que fueron objeto de análisis, tras la debida autorización judicial, por los peritos informáticos de la brigada especializada de la POLCIA JUDICIAL de OVIEDO; concretamente lo realizan los peritos nº NUM042 (subinspector) y nº NUM043 (policía).

Estos efectos son los siguientes:

Caja de sobremesa de CPU de la marca HP, serie p6000, modelo p6212es, con numero de serie NUM106.

Ordenador portátil de la marca TOSHIBA, modelo SATELLITE C650D, con número de serie NUM100, conteniendo en su interior disco duro de la misma marca, serie NUM101 de 500GB de capacidad.

Disco duro de la marca WESTERN DIGITAL, modelo WD500AAKX, serie NUM102 de 500 GB de capacidad.

Dispositivo de captación de imágenes y almacenamiento con 4GB de capacidad, simulando un útil de escritura, funcional como bolígrafo, con conexión USB.

Dispositivo de captura de imágenes y de almacenamiento de 4GB de capacidad, simulando un reloj de pulsera.

DVD-R de la marca VERBATIM de 4.7 GB de capacidad.

Ordenador portátil de la marca ASUS, modelo Eee PC 1005HA, con número de serie NUM103, conteniendo en su interior disco duro de la marca SEAGATE, modelo Momentus 5400.5, ST9160310AS, serie NUM104, de 160 GB de capacidad.

Dispositivo de almacenamiento portátil de memoria flash con conexión USB, conocido como PENDRIVE, con la inscripción www.twinmos.com en uno de los laterales.

Dispositivo de almacenamiento portátil de memoria flash con conexión USB con el grabado DANEELEC 8GB en uno de sus laterales.

De tal manera que, una vez se declare la firmeza de la sentencia, no habiendo sido instado ni solicitado el decomiso de los mismos, tales efectos y piezas de convicción habrán de ser devueltos a sus legítimos propietarios.

Igualmente, al acusado Aurelio se leintervieno la cantidad de cinco mil euros.Tal y como figura al folio 291 de la causa.

Al folio 655 de la causa, se presenta un escrito firmado por quien dice ser José, con el que aporta un contrato de compraventa manuscrito de varios vehículos, por los que mantiene que abonó al acusado Aurelio, la cantidad de 5.000 euros. Tramitada dicha solicitud, y tras el informe desfavorable de la fiscalía, la solicitud fue desestimada (folio 662 - informe del Sr. Fiscal - y folio 664 de la causa - providencia de fecha 27 de mayo de 2013 denegando la petición formulada -).

La defensa del acusado nada ha interesado al respecto de este dinero que le fue incautado en la entrada y registro practicada en su domicilio; y del supuesto comprador tampoco se supo más durante la larga instrucción de la causa.

Así pues, dicha cantidad se consideró en su momento como efecto del delito de cohecho por el que ha sido condenado y no procede acordar su devolución, al menos en esta instancia.

CUADRAGESIMOTERCERO.-La Sra. Fiscal solicitó se adoptaran medidas disciplinarias respecto de la letrada D.ª CONCEPCION TRABADO ALVAREZ, de conformidad con lo previsto en el artículo 554 de la LEY ORGANICA DEL PODER JUDICIAL, habida cuenta de su renuncia el día antes de que empezara la celebración de las sesiones del juicio oral. Así lo dejó interesado antes de dar por finalizado su informe final.

En efecto, consta en autos (folio 7.683 de la causa) que la Sra. Trabado Álvarez firma digitalmente un escrito de renuncia el día 11/10/2019(viernes) a las 10:08:27 horas de la mañana, que es presentado por el sistema Lexnet por la procuradora Sra. Arnáiz Llana ese mismo día 11/10/2019 a las 11:03:39 horas.

Ese escrito tuvo entrada en el Decanato de los juzgados de Avilés, pero debido a los plazos establecidos en el turno de reparto de asuntos, no se tuvo conocimiento formal del mismo hasta ellunes 14/10/2019, cuando llegó vía fax al salón de plenos del TSJ de Asturias donde estaba previsto dar inicio a la celebración del juicio oral.

Todas las partes personadas, a excepción de la Fiscalía, tuvieron conocimiento puntual del contenido de ese escrito, gracias al traslado previo obligatorio que debe realizarse entre las partes, pero ni la Fiscalía, ni por supuesto el órganoenjuiciador, tuvieron formal conocimiento de dicha renuncia hasta la misma mañana del día 14/10/2019, cuando comenzaban las sesiones del plenario.

Consta en la causa que la letrada Sra. Trabado Álvarez estuvo presentando escritos en este órgano judicial, ejerciendo así su labor de defensa técnica, hasta escasos dos días antes de la presentación del escrito comunicando su renuncia.

Así:

En fecha 9/10/2019firma digitalmente un escrito a las 15:05:55 horas(folio 7.554 de autos), en el que solicita se designe un día para que pueda comparecer acompañada de su cliente a comprobar personalmente el contenido de las agendas que le fueron intervenidas en su día.

En fecha 9/10/2019firma digitalmente otro escrito a las 15:40:10 horas(folio 7.555 de la causa), en el que interesa el retraso de las sesiones señaladas los día 24/10, 5/11, 12/11, 22/11, 3/12, 11/12 y 17/12 'debido a que esta letrada coge el vuelo desde Barcelona los días señalados. En aras de que pueda surgir algún retraso en el mismo y de esta manera le de tiempo a llegar a las sesiones en la hora señalada'.

En fecha 9/10/2019firma digitalmente un tercer escrito a las 15:49:40horas(folio 7.556 de autos) en el que insta se le facilite el orden de práctica de la prueba, así como el de interrogatorio de los acusados.

Al día siguiente, 10 de octubre de 2019, se dicta providencia dando respuesta a todos estos escritos.

Y, tan solo un día después, y a mitad de mañana del día justamente anterior al inicio de las sesiones de la presente macro causa, la letrada presenta su renuncia, adjuntando una serie de documentos.

Esta juzgadora considera, en virtud de lo anteriormente expuesto, una vez analizada la actuación de la letrada, así como el contenido de los documentos presentados junto con su escrito de renuncia, que existen motivos suficientes que justifican dar inicio al trámite previsto en los artículos 552 y siguientes de la LOPJ respecto de la Sra. Letrada D.ª CONCEPCION TRABADO ALVAREZ.

Así pues, se acuerda tramitar el mismo en pieza separada, en la que se concederá audiencia a la letrada para alegaciones por plazo de CINCO DIAS, antes de dictar el correspondiente acuerdo, de conformidad con lo previsto en el artículo 555 y 556 de la LEY ORGANICA DEL PODER JUDICIAL.

CUADRAGESIMOCUARTO.- COSTAS

A tenor del artículo 123 del Código Penal y 240 de la LEY DE ENJUICIAMIENTO CRIMINAL, procede declarar en materia de costas, lo siguiente:

Como señala la sentencia del Tribunal Supremo de 15 de octubre de 2014 (nº recurso 411/2014, roj STS 4343/2014 , pte Del Moral García): 'con carácter general, la distribución de las costas cuando existen varios penados y/o varios delitos admite dos sistemas: reparto por delitos o por acusados. La jurisprudencia se ha decantado por la fórmula basada en una fragmentación de las costas según el número de delitos enjuiciados (hechos punibles y no calificaciones diferentes). Se incluyen como tales los presentes en las conclusiones provisionales ( STS 1037/2000, de 13 de junio ). Dentro de cada delito se divide entre los acusados como partícipes de cada uno para declarar de oficio la parte correspondiente a los absueltos y condenar a su respectiva fracción a los condenados.

Ello supone que el primer paso es acudir a la distribución por delitos, para luego, y ya dentro de cada delito, proceder a la división entre cada uno de los partícipes.

Esta misma postura afirma que mantener el sistema inverso -esto es, dividir entre el número de acusados, reduciendo luego a su vez la respectiva cuota cuando en alguno de los acusados confluyan condenas por alguno o algunos delitos y absoluciones por otros- arroja resultados menos ponderados. Asi por ejemplo se dice que no sería justo en una causa seguida, por quince delitos distintos (catorce asesinatos atribuidos a un acusado; y un delito de encubrimiento atribuido al co-procesado) que quien solo fue acusado por uno de ellos deba asumir el pago de la mitad de las costas procesales (lo que ocurriría en el caso de hacer primero la división por el número de acusados, dos, luego reparto por mitad) equiparando a estos efectos su posición a la de quien fue condenado por catorce de los delitos enjuiciados.

Lo que señala la Jurisprudencia es que no es posible de ninguna forma aplicar cumulativamente los dos sistemas; por ejemplo multiplicar el número de delitos por el número de acusados. Hay que combinar ambos mecanismos pero no acumulativamente, sino sucesivamente, uno tras otro'.

La Sala Segunda en las esporádicas ocasiones en las que se ha pronunciado sobre esta cuestión apuesta decididamente por el sistema basado en una fragmentación de las costas según el número de delitos enjuiciados. El reparto 'por cabezas' opera después, una vez hechas las porciones correspondientes a cada delito objeto de acusación y excluidas las correspondientes a los delitos por los que se ha absuelto a todos ( arts. 123 CP y 240.1.2º LECrim y SSTS 385/2000, de 14 de marzo, 1936/2002, de 19 de noviembre, 588/2003, de 17 de abril; o 2062/2002, de 27 de mayo, entre otras).

Sentencia Penal Nº 379/2008.- TS, Sala de lo Penal, Sec. 1, Rec 1874/2007, de fecha 12-06-2008 se decía que: '[e]l artículo 123 del Código Penal , que se dice infringido, dispone que las costas procesales se entienden impuestas por la Ley a los criminalmente responsables de todo delito o falta y esta Sala ha hecho aplicación de ese artículo considerando que el reparto de las costas deberá realizarse, en primer lugar, conforme al número de delitos enjuiciados, dividiendo luego la parte correspondiente entre los distintos condenados, declarándose de oficio la porción de costas relativa a los delitos o acusados que resultaren absueltos,todo ello en aplicación de los artículos 109 del Código Penal y artículos 240.1 y 2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal (Cfr. Sentencia 939/95, de 30 de septiembre )'.

'Según el artículo 123 del Código Penal , las costas procesales se entienden impuestas por la Ley a los criminalmente responsables de todo delito o falta, precepto que ha venido aplicando esta Sala en el sentido de que el reparto de las costas deberá realizarse, en primer lugar, conforme al número de delitos enjuiciados, dividiendo luego la parte correspondiente entre los distintos condenados, con declaración de oficio de la porción de costas relativa a los delitos o acusados que resultaren absueltos; todo ello en aplicación de los artículos 109 del Código Penal y 240.1 y 2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal '.

Y por último, en la reciente sentencia nº 478/2018, de fecha 17 de Octubre de 2018 la Sala Segunda del Tribunal Supremo insiste: 'De conformidad con el artículo241 de la LECrim las costas consisten en el pago de los derechos arancelarios de los Procuradores, los honorarios de los Abogados y Peritos, las indemnizaciones correspondientes a los testigos que las hubieran reclamado, si fueren de abono, y de los demás gastos que se hubiesen ocasionado en la instrucción de la causa.

La jurisprudencia ha entendido que cuando se trate de varios delitos y de varios acusados, las costas se dividirán en primer lugar por el número de delitos y luego por el número de acusados. Así, la STS 876/1997 , señalaba que '...cuando además de ser varios los condenados, se haya apreciado la existencia de plurales delitos se realice primero un reparto por el número de estos últimos, repartiendo luego la parte correspondiente a cada delito entre los distintos condenados y cuidando de declarar de oficio las costas correspondientes a delitos objeto de acusación, pero no de condena, así como las correspondientes a los acusados que resultaren absueltos'. En sentido similar, la STS nº 1525/2002 , según la cual '[l]a jurisprudencia de este Tribunal, por su parte, ha declarado reiteradamente, de forma clara y concisa, que, en principio, las costas procesales han de distribuirse conforme al número de delitos enjuiciados, dividiendo luego la parte correspondiente entre los distintos condenados; y que, cuando los condenados son absueltos de uno o varios delitos y condenados por otro u otros, las cuotas correspondientes a las infracciones de las que hayan sido absueltos deberán declararse de oficio(v.,por todas, las Sentencias de 30 de septiembre de 1990 y de 25 de mayo de 1999 ). En todo caso, y a estos efectos, ha de estarse a las acusaciones mantenidas en las conclusiones definitivas'. Y la STS nº 1936/2002 , señalaba que '...la Sala se ha pronunciado en el sentido de que cuando sean varios los condenados, y además exista una pluralidad de delitos, debe realizarse un primer reparto en razón a estos últimos, distribuyendo luego la parte correspondiente entre los distintos condenados (ver sentencia 876/1997, de 9 de octubre ).

También en la STS nº 379/2008 se decía que '[e]l artículo 123 del Código Penal , que se dice infringido, dispone que las costas procesales se entienden impuestas por la Ley a los criminalmente responsables de todo delito o falta y esta Sala ha hecho aplicación de ese artículo considerando que el reparto de las costas deberá realizarse, en primer lugar, conforme al número de delitos enjuiciados, dividiendo luego la parte correspondiente entre los distintos condenados, declarándose de oficio la porción de costas relativa a los delitos o acusados que resultaren absueltos, todo ello en aplicación de los artículos 109 del Código Penal y artículos240.1 y 2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal (Cfr. Sentencia 939/95, de 30 de septiembre ). Según el artículo 123 del Código Penal , las costas procesales se entienden impuestas por la Ley a los criminalmente responsables de todo delito o falta, precepto que ha venido aplicando esta Sala en el sentido de que el reparto de las costas deberá realizarse, en primer lugar, conforme al número de delitos enjuiciados, dividiendo luego la parte correspondiente entre los distintos condenados, con declaración de oficio de la porción de costas relativa a los delitos o acusados que resultaren absueltos; todo ello en aplicación de los artículos 109 del Código Penal y 240.1 y 2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ( SSTS 939/1995, de 30-9 ; 379/2008, de 12-6 ; y 777/2009, de 24-6 , entre otras)'.

En el caso que nos ocupa, en las conclusiones definitivas, se ha formulado acusación por CINCO DELITOS: delito de prevaricación; delito continuado de falsedad en documento mercantil, delito contra los derechos de los trabajadores, delito continuado de cohecho del artículo 420 y delito continuado de cohecho del artículo 423 para las personas físicas y 427 para la persona jurídica.

Así mismo, se retiró la acusación que se había formulado tanto por la Fiscalía como por la acusación particular ejercida en nombre del Ayuntamiento de Corvera, contra dos acusados en el mismo trámite: Pedro y Millán. Y la acusación particular ejercida en nombre del Sr. Patricio también retiró, como cuestión previa, los delitos contra la hacienda pública y el otro delito contra los derechos de los trabajadores por los que formulaba inicialmente acusación; quedando delimitado desde ese mismo momento (tal y como se estableció en el auto de fecha 28 de octubre del año 2019) la acusación a un único delito. Delitos que no formaron parte pues del enjuiciamiento.

Así pues, las costas procesales habrán de ser divididas entre los cinco delitos y después, en cada uno de esos delitos, entre los acusados por cada uno de ellos, distribuyendo las mismas entre los que han resultado condenados y declarando la parte o fracción correspondiente a los absueltos, de oficio.

Por otra parte, la acusación particularejercida en nombre del Ayuntamiento de Corvera, que formulaba acusación por tres delitos distintos: apartados A), B) y C) de la conclusión SEGUNDA de su escrito de conclusiones provisionales (habiendo modificado el apartado A.- en cuanto al delito de fraude se refiere, al haberlo retirado); tan solo ha visto estimadas las pretensiones del delitocorrespondiente al apartado B)delito continuado de falsedad en documento mercantil. De tal manera que tan solose podrá incluir en la condena en costas por este concreto delito - delito continuado de falsedad en documento mercantil -, una tercera parte de las suyas.

Por partes:

En cuanto al delito de prevaricación administrativa se refiere: esta quinta parte de las costas procesales será declarada de oficio, puesto que han sido absueltos los tres acusados que venían siendo acusados del mismo.

El delito continuado de falsedad en documento mercantil: esta quinta parte de las costas será dividida entre los dos acusados que han resultado condenados por este delito, de tal manera que, cada uno de ellos satisfará la mitad de esa 1/5 parte; es decir, cada acusado será condenado a una décima parte (1/10). En esta quinta parte de las costas por el delito continuado de falsedad en documento mercantil, se incluirá expresamente la tercera parte de las costas procesales de la acusación particular ejercida en nombre del Ayuntamiento de Corvera.

Respecto del delito continuado de cohecho del artículo 420 del código penal: esta 1/5 parte de las costas procesales ha de ser dividida entre los cuatro acusados que venían siendo acusados del mismo (a saber: Aurelio, Lorenza, Natividad y Felicisimo). Dos de ellos han resultado absueltos, y dos de ellos condenados. Así pues, 2/20 partes serán declaradas de oficio, y las otras 2/20 partes serán satisfechas por los que han resultado condenados, a la mitad (cada uno será condenado a 1/20 parte).

En cuanto al delito continuado de cohecho del artículo 423 para las personas físicas y artículo 427.2,b) en relación con el 424 del CP para la persona jurídica: esta 1/5 parte de las costas procesales ha de ser dividida entre los tres acusados contra los que finalmente se dirigió la acusación (que son: Justiniano, Manuel y AQUAGEST PTFA S.A). Tan solo uno de ellos ha resultado condenado; de tal manera que 2/15 partes serán declaradas de oficio, y 1/15 parte será asumida por el acusado que ha resultado condenado.

Por último, el delito contra los derechos de los trabajadores del artículo 312.2 del CP: la última 1/5 parte de las costas procesales también será declarada de oficio, pues los tres acusados contra los que se dirigía la acusación han resultado absueltos del mismo.

Por otra parte, varias de las defensas solicitaron la imposición de las costas a la acusación particular ejercida por el Ayuntamiento de Corvera, por temeridad y mala fe procesal.

Traigo aquí a colación los argumentos expuestos por las defensas ejercidas por los Sres. Suárez Hernández, Cifuentes Prendes y Marsol Vázquez y por la Sra. Fuertes Llaneza sobre el particular.

La temeridad y la mala fe son dos expresiones estrechamente vinculadas, porque suele unirse indisolublemente una a otra forma de deslealtad procesal para atribuirle la misma consecuencia sancionadora de imposición de las costas judiciales y, en ocasiones, de una multa.

A pesar de ello no tienen el mismo significado. Son dos conceptos diferentes, con cierta similitud, que, a veces, presenta dificultades de distinción, como demuestra el que en algunas resoluciones judiciales y por la doctrina, se utilicen alternativamente como si tuvieren el mismo significado.

El perfil diferenciador de ambas expresiones atiende a razones de extensión e intensidad, porque proviene de atribuir a la temeridad un sentido más genérico y amplio que a la mala fe.

La temeridad supone un comportamiento que se separa de la interpretación ordinaria de la norma jurídica, derivado de la formulación de pretensiones carentes de fundamento, que están condenadas a la desestimación.

La mala fe tiene un sentido más restringido, porque precisa de un componente malicioso que no concurre en la temeridad. Supone un comportamiento deliberado en la formulación de pretensiones jurídicas, que a sabiendas se aparta de la exigible acomodación a la normativa jurídica de la institución de que se trate. La mala fe exige una intencionalidad manifiesta de bordear o incumplir la norma con peticiones que no se corresponden con las que se derivan del derecho ejercitado.

Podría decirse que la temeridad asemeja una actitud culposa, mientras que la mala fe, precisa de un notable componente doloso.

Litigar con temeridad significa mantener una pretensión, o la oposición a la misma, bien a sabiendas de su injusticia y con conciencia de la falta de razón, bien cuando ello hubiera podido saberse de haberse indagado, con un mínimo de diligencia, acerca de sus fundamentos.

Señala el Tribunal Supremo desde antiguo que litigaba temerariamente «no sólo quien litiga maliciosamente, sino quien lo hace sin razón derecha»( STS 21 abril 1950). Asimismo en sentencia de 21 de diciembre del lejano año 1985:

«Habrá por lo tanto lugar a la declaración de temeridad cuando se litiga de forma maliciosa, a sabiendas de la injusticia de la pretensión, y cuando de modo negligente se continúa el procedimiento pese a conocer lo improcedente de la pretensión».

Otra de las notas características de la conducta temeraria es la que lleva a entender que la temeridad contemplada ha de venir referida a un comportamiento activo, manteniendo en el proceso posiciones absolutamente faltas de sentido o razón.

La temeridad procesal es también un concepto jurídico indeterminado sin demasiadas precisiones legales que acoten el margen de discrecionalidad del Juzgador a la hora de apreciarla o no. Los Tribunales distinguen entre la temeridad dolosa y la temeridad culposa o negligente. Incurre en temeridad dolosa el litigante que tiene plena conciencia de la injusticia de su pretensión o de su oposición y aun así se decide a iniciar un proceso o a defenderse. Ejemplos de esa temeridad dolosa los encontramos en quien trata de tergiversar hechos claros o en el demandado que pretende la resolución contractual de un acuerdo en el que queda acreditado que el demandante actuó con pleno y diligente cumplimiento de sus obligaciones.

La temeridad culposa concurre en el litigante que no actúa maliciosamente pero no por ello su conducta deja de ser reprochable y, por lo tanto, de merecer la condena en costa con declaración de temeridad en su actuación. Con carácter general, los Tribunales consideran que existe ese tipo de temeridad cuando concurre una imprudente o negligente indagación y ponderación de las pretendidas razones que el litigante afirma que le asisten.

En todo caso, ambas actitudes entrañan que la acusación particular - por desconocimiento, descuido o intención -, perturba con su pretensión el normal desarrollo del proceso penal, reflejando el deseo de ponerlo al servicio de fines distintos de aquellos que justifican su existencia; razón por la que la jurisprudencia proclama que la temeridad y la mala fe, han de ser notorias y evidentes ( SSTS n.º 682/2006, de 25 de junio o 419/2014, de 16 abril ), afirmando la procedencia de mantener una interpretación restrictivade estos términos legales ( STS n.º 842/2009, de 7 de julio), de modo que la regla general será su no imposición ( STS 19 de septiembre de 2001, 8 de mayo de 2003 y 18 de febrero, 17 de mayo y 5 de julio, todas de 2004, entre otras muchas).

Mucho se ha discutido en el plenario la falta de legitimación del Ayuntamiento de Corvera en la presente causa; tema ya abordado en el auto de cuestiones previas dictado en su momento, al albur de los argumentos que la Sección 3ª de la Audiencia Provincial expuso en las resoluciones en las que abordó el tema en cuestión. Conforme a las que estimó las pretensiones de la acusación particular; y no sólo le concedió la razón en cuanto a su posición jurídica en la causa, sino que también ratificó las fianzas que habían sido impuestas en base a la responsabilidad civil solicitada por esta parte.

Así, en su auto de fecha 6/09/2018 dice así: 'En cuanto al segundo motivo, otra vez conviene recordar la inoportunidad de prejuzgar en esta fase y estado procesal los presupuestos del delito en que se pretende sumir el actuar de la entidad mercantil, constituyendo un a priori descontextualizado del necesario enjuiciamiento de los hechos y sus circunstancias, que del delito de cohecho no se derivan responsabilidades civiles, pues no es absolutamente infundada la posibilidad de prueba de perjuicios indemnizables a raíz de probable instrumentalización de la mercantil para la obtención de fondos destinados a satisfacer necesidades personales de otros coacusados, de terceros y financiación de actividades políticas a cambio de la concesión de beneficios enforma de contratos formalizados con el Ayuntamiento que ejerce la acusación amparándose en la posición política y relación con otros cargos públicos. De esto es, en síntesis, de lo que se le acusa, viniendo prevista la posibilidad de tal responsabilidad en el artículo 116.3 del Código Penal , siendo postulada por la Entidad Local ejerciente de la acusación particular cuya cualidad de parte en este proceso penal tiene reconocida y no puede enmendarse aprovechando, sesgadamente, la vía del recurso que se hace valer en el particular que nos ocupa'.

Y en cuanto al 'temerario actuar' que varios de sus compañeros achacan a la Sra. García Rodríguez en representación del Ayuntamiento de Corvera, la que suscribe entiende y considera que, si bien la defensa de la cuestión relativa a la indemnización solicitada, no cumplió los requisitos legales exigibles, tales como: la necesaria concreción de los perjuicios, la precisa individualización de las cantidades que se solicitaban por cada uno de los conceptos, la expresa cuantificación de los daños, la aclaración de las cantidades aludidas en su escrito de conclusiones provisionales al contraponerse con lo mantenido en su informe final; así como la imprescindible alusión directa y pormenorizada de las pruebas que justificarían sus pretensiones; no considero que su actuar haya sido temerario.

Sus pretensiones indemnizatorias formaron parte del objeto de este proceso, tal y como acordó la superioridad; y el hecho de no haber obtenido una estimación de las mismas, no puede equiparse a un comportamiento temerario de ninguna manera; pues en modo alguno entiendo que con dicha petición se haya perturbado el normal desarrollo del proceso penal, reflejando el deseo de ponerlo al servicio de fines distintos de aquellos que justificaban su existencia.

Concluyo pues que la actuación de la acusación particular ejercida por la letrada Sra. García Rodríguez no merece la consideración de temeraria a los efectos de imposición de las costas procesales.

Vistos los artículos citados y los demás de general y pertinente aplicación; procede dictar el siguiente:

Fallo

Que debo ABSOLVER y ABSUELVOa Pedro del delito de FRAUDE en concurso medial con un delito de PREVARICACION ADMINISTRATIVA por el que se le acusaba en concepto de cooperador necesario, al haberse retirado la acusación que pesaba sobre él; con todos los pronunciamientos favorables y sin condena en costas.

Que debo ABSOLVER y ABSUELVOa Millán del delito continuado de COHECHO del artículo 423 del CODIGO PENAL por el que se le acusaba en concepto de autor, al haberse retirado la acusación que pesaba sobre él; con todos los pronunciamientos favorables y sin condena en costas.

Que debo ABSOLVER y ABSUELVOa los acusados Gabriel, Iván y Verónica del delito de FRAUDE por el que se les acusaba en concepto de autores, al haberse retirado la acusación que pesaba sobre ellos; con todos los pronunciamientos favorables y sin condena en costas.

Que debo ABSOLVER y ABSUELVOal acusado Gabriel del delito de PREVARICACION ADMINISTRATIVA por el que se le acusaba en concepto de autor, declarándose la quinta parte de las costas procesales correspondientes a este delito de oficio.

Que debo ABSOLVER y ABSUELVOal acusado Iván del delito de PREVARICACION ADMINISTRATIVA por el que se le acusaba en concepto de autor, declarándose la quinta parte de las costas procesales correspondientes a este delito de oficio.

Que debo ABSOLVER y ABSUELVOa la acusada Verónicadel delito de PREVARICACION ADMINISTRATIVA por el que se le acusaba en concepto de autora, declarándose la quinta parte de las costas procesales correspondientes a este delito de oficio.

Que debo CONDENAR y CONDENOal acusado Aurelio como autor penalmente responsable de un DELITO CONTINUADO DE FALSEDAD EN DOCUMENTO MERCANTIL, concurriendola atenuante simple de dilaciones indebidas, a las siguientes penas: UN AÑO Y NUEVE MESES DE PRISIÓN, con la inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y MULTA DE NUEVE MESES A RAZÓN DE QUINCE EUROS DIARIOS, con la responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago; más 1/10 parte de las costas procesales generadas por este delito, en las que se incluirá una tercera parte de las costas de la acusación particular ejercida por el Ayuntamiento de Corvera.

Que debo CONDENAR y CONDENOa la acusada Lorenzacomo autora penalmente responsable de un DELITO CONTINUADO DE FALSEDAD EN DOCUMENTO MERCANTIL, concurriendo

la atenuante simple de dilaciones indebidas, a las siguientes penas: UN AÑO Y NUEVE MESES DE PRISIÓN, con la inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y MULTA DE NUEVE MESES A RAZÓN DE QUINCE EUROS DIARIOS, con la responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago; más 1/10 parte de las costas procesales generadas por este delito, en las que se incluirá una tercera parte de las costas de la acusación particular ejercida por el Ayuntamiento de Corvera.

Que debo CONDENAR y CONDENOal acusado Aurelio como autor penalmente responsable de un DELITO CONTINUADO DE COHECHO del artículo 420 del CODIGO PENAL, concurriendo la atenuante simple de dilaciones indebidas, a las siguientes penas: DOS AÑOS Y SEIS MESES DE PRISIÓN con la inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena e INHABILITACIÓN ESPECIAL PARA EMPLEO O CARGO PÚBLICO POR TIEMPO DE SIETE AÑOS Y SEIS MESES; así como MULTA PROPORCIONAL POR IMPORTE DE 354.200 EUROS, con una responsabilidad personal subsidiaria de SIETE MESES y QUINCE DIAS en caso de impago. Además, se le condena al abono de 1/20 parte de las costas procesales generadas por este delito.

Que debo CONDENAR Y CONDENOa la acusada Lorenzacomo cooperadora necesaria penalmente responsable de un DELITO CONTINUADO DE COHECHO del artículo 420 del CODIGO PENAL, concurriendo la atenuante simple de dilaciones indebidas, a las siguientes penas: DOS AÑOS Y SEIS MESES DE PRISIÓN con la inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena e INHABILITACIÓN ESPECIAL PARA EMPLEO O CARGO PÚBLICO POR TIEMPO DE SIETE AÑOS Y SEIS MESES; así como MULTA PROPORCIONAL POR IMPORTE DE354.200 EUROS, con una responsabilidad personal subsidiaria de SIETE MESES y QUINCE DIAS en caso de impago. Además, se le condena al abono de 1/20 parte de las costas procesales generadas por este delito.

Que debo ABSOLVER y ABSUELVOal acusado Aurelio del delito contra los derechos de los trabajadores por el que venía siendo acusado, declarando la quinta parte de las costas procesales correspondientes a este delito de oficio.

Que debo ABSOLVER y ABSUELVOa la acusada Lorenzadel delito contra los derechos de los trabajadores por el que venía siendo acusada, declarando la quinta parte de las costas procesales correspondientes a este delito de oficio.

Que debo ABSOLVER y ABSUELVOa la acusada Natividaddel delito contra los derechos de los trabajadores por el que venía siendo acusada, declarando la quinta parte de las costas procesales correspondientes a este delito de oficio.

Que debo ABSOLVER y ABSUELVOa la acusada Natividaddel delito de cohecho por el que se le acusaba en concepto de cooperadora necesaria, declarándose 1/20 parte de las costas procesales generadas por este delito de oficio.

Que debo ABSOLVER y ABSUELVOal acusado Felicisimo del delito de cohecho por el que se le acusaba en concepto de cooperador necesario, declarándose 1/20 parte de las costas procesales generadas por este delito de oficio.

Que debo CONDENAR Y CONDENOal acusado Justiniano como autor penalmente responsable de un DELITO CONTINUADO DE COHECHO del artículo 423.1 del CODIGO PENAL, concurriendo la atenuante simple de dilaciones indebidas, a las siguientes

penas: DOS AÑOS Y SEIS MESES DE PRISIÓN con la inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena e INHABILITACIÓN ESPECIAL PARA EMPLEO O CARGO PÚBLICO POR TIEMPO DE SIETE AÑOS Y SEIS MESES; así como MULTA PROPORCIONAL POR IMPORTE DE 354.200 EUROS, con una responsabilidad personal subsidiaria de SIETE MESES Y QUINCE DIAS en caso de impago. Además, se le condena al abono de 1/15 parte de las costas procesales generadas por este delito.

Que debo ABSOLVER y ABSUELVOal acusado Manuel del delito de cohecho por el que se le acusaba en concepto de autor, declarándose 1/15 parte de las costas procesales generadas por este delito de oficio.

Que debo ABSOLVER y ABSUELVOa la persona jurídica acusada AQUAGEST PTFA S.Adel delito de cohecho por el que se le acusaba en concepto de autor, declarándose 1/15 parte de las costas procesales generadas por este delito de oficio.

Se acuerda dejar sin efecto las medidas cautelares impuestas a Manuel, desde el día siguiente a la notificación personalde esta sentencia, conforme a lo expuesto en el fundamento jurídico CUADRAGESIMO.

Así mismo, se acuerda dejar sin efecto las medidas cautelares impuestas a los condenados Aurelio (a quien se hará entrega del pasaporte que consta unido en la causa), Lorenza e Justiniano una vez seadeclarada firme la presente sentencia, de conformidad con lo expuesto en el mismo fundamento jurídico.

No ha lugar a efectuar pronunciamiento condenatorio alguno relativo al tema de la indemnización solicitada por la acusación particular ejercida en nombre del Ayuntamiento de Corvera.

En consecuencia, se acuerda la devolución del aval prestado en su día para cubrir las responsabilidades civiles solicitadas por la acusación particular ejercida en nombre del Ayuntamiento de Corvera, una vez alcance firmeza lapresente sentencia, de conformidad con lo expuesto en el fundamento jurídico CUADRAGESIMOPRIMERO.

Una vez sea firme la presente sentencia, procédase a la devolución de los efectos y piezas de convicción que fueron intervenidos a Aurelio y Lorenza, de conformidad con lo argumentado en el fundamento jurídico CUADRAGESIMOSEGUNDO, a excepción de los 5.000 euros incautados a Aurelio, por haber sido considerados como efectos del delito.

Se acuerda dar inicio al trámite previsto en los artículos 552 y siguientes de la LOPJ respecto de la Sra. Letrada D.ª CONCEPCION TRABADO ALVAREZ; incidente que se tramitará en la oportuna pieza separada.

Notifíquese la presente sentencia a todas las partes personadas y al MINISTERIO FISCAL.

La presente resolución no es firme, sino que contra la misma cabe interponer recurso de apelación ante este juzgado en el plazo de DIEZ DIAS ante la ILMA AUDIENCIA PROVINCIAL DE ASTURIAS.

Así por esta mi sentencia, de la que se llevará testimonio a los autos de su razón, lo pronuncio, mando y firmo. Dª. OLGA VARA GARCIA, MAGISTRADA DEL JUZGADO DE LO PENAL NÚMERO UNO DE AVILES.