Sentencia Penal Juzgado de lo Penal - Palmas de Gran Canaria (Las), Sección 2, Rec 369/2013 de 13 de Julio de 2015

Encabezamiento

SENTENCIA

En Las Palmas de Gran Canaria, a 13 de Julio de 2015

VISTOS por Dña. Mónica Oliva Gutiérrez, Magistrada-Juez del Juzgado de lo Penal nº DOS de esta Ciudad, los Autos del PROCEDIMIENTO ABREVIADO nº 369/2013sobre DELITO DE LESIONES IMPRUDENTES, derivado de las diligencias previas y Procedimiento abreviado nº 1317/2010 tramitadas por el Juzgado de Instrucción nº 4 de Las Palmas de Gran Canaria seguido contra Ismael , con DNI NUM000 , natural de Perú, nacido el NUM001 de 1965, hijo de Maximo y de Asunción , representado por la Procuradora de los Tribunales Dña. Marta I. Pérez Rivero y asistido de Letrado D. Guillermo J. Pérez Rivero, y contra Ruperto con DNI NUM002 , natural de Cuba, nacido el NUM003 de 1963, hijo de Jose Augusto y de Estefanía , representado por la Procuradora de los Tribunales Dña. Mª del Carmen Benítez López y asistido de Letrado D. Ignacio Casteleiro Cullen, con la intervención de Dña. Cecilia Acebal Gil en representación del Ministerio Fiscal; de Dña. Mariola comoacusación particular , representada por el Procurador de los Tribunales D. Luis León Ramírez y asistida de Letrado D. Javier Guerra Padilla; de la Compañía aseguradora AMA (Agrupación Mutual Aseguradora) como responsable civil directo, representada por la Procuradora de los Tribunales Dña. Marta Pérez Rivero y asistida de Letrado D. Guillermo José Pérez Rivero; y del Servicio Canario de Salud como responsable civil subsidiarioasistido de Letrada Dña. Beatriz Cabrera Cabrera, dicto la presente sentencia,

Antecedentes

PRIMERO.-Las presentes actuaciones se iniciaron en virtud de denuncia presentada ante los Juzgados de Instrucción de Las Palmas de Gran Canaria en fecha 2 de Marzo de 2010 por Dña. Mariola por un presunto delito de Lesiones por imprudencia profesional, incoándose por el Juzgado de Instrucción nº 4 de Las Palmas de Gran Canaria las Diligencias Previas nº 1317/2010 que dieron lugar posteriormente y una vez practicadas las diligencias necesarias para determinar la naturaleza y circunstancias de los hechos, personas responsables de los mismos y el procedimiento aplicable, al Procedimiento Abreviado de la misma numeración, formulándose escrito de acusación, tanto pública como particular, y de defensas, remitiéndose las actuaciones a este Juzgado.

En concreto el Ministerio Fiscal informó lo siguiente en su escrito de calificación provisional:

'PRIMERA.-Sobre las 3'52 horas del día 25 de Enero de 2.009, Violeta , de 31 años de edad, ingresó en el Servicio de Urgencias del Hospital Insular de Gran Canaria perteneciente el Servicio Canario de Salud, después de haber ingerido una importante cantidad de agua (entre cuatro y cinco litros aproximadamente) y un número indeterminado de comprimidos de 'paracetamol', habiendo sufrido vómitos y teniendo antecedentes por diabetes y trastorno psicótico, siendo atendida a su ingreso por el doctor Cipriano , que le indicó la aplicación de una sonda nasogástrica y urinaria, sufriendo la paciente sobre las 4'30 horas una crisis comicial o convulsiva que cedió espontáneamente, obteniéndose a las 5'22 horas el resultado de los primeros análisis realizados que indicaban un nivel de sodio en suero de 116 mM/L siendo el nivel normal de 135 a 145 mM/L, debiendo haberse entonces comenzado a tratar como una hiponatremia grave. Sin embargo el acusado Ismael , con DNI nº NUM000 , mayor de edad y sin antecedentes penales, doctor que se había encargado de la paciente a partir de las 5'00 horas, en lugar de aplicarle suero hipersalino, o al menos fisiológico, ordenó que se le aplicara suero glucohiposalino a las 6'00 horas, aún debiendo saber que con ello se producía una mayor disolución del sodio en el suero sanguíneo y, por ende, una probable agravación de la hiponatremia, ya grave de por sí, tal y como reflejaban los análisis realizados a la enferma y los propios antecedentes del caso (enferma psiquiátrica que había ingerido una gran cantidad de agua y medicamentos y que ya había sufrido una crisis convulsiva).

Tras esto, y sobre las 7'50 horas, Violeta sufrió una segunda crisis convulsiva, a pesar de lo cual no se le puso una vía venosa hasta las 8.30 horas. El también acusado Ruperto , con DNI nº NUM002 , mayor de edad y sin antecedentes penales, fue el doctor que se ocupó de esta paciente a partir de las 9.00 horas, pero el mismo, debido a su falta de atención y cuidado en el examen de la enferma y su historial clínico, no se apercibió de la gravedad del estado de Violeta , y ello a pesar de que según los análisis obtenidos a las 9'42 horas, el nivel de sodio había bajado a 114 mM/L.

A consecuencia de lo anterior y de la falta de aplicación del tratamiento médico adecuado tanto para mejorar la hiponatremia como para prevenir nuevas crisis comiciales, sobre las 11'30 horas Violeta tuvo una tercera crisis epiléptica que la dejó en parada-cardiorespiratoria durante al menos diez minutos, y que requirió reanimación cardiopulmonar avanzada con intubación ortotraqueal, ventilación mecánica e ingreso en la Unidad de Medicina Intensiva, quedando en coma y presentando una escala de Glasgow de 3 puntos y signos de acidosis metabólica, realizandósele un TAC craneal sobre las 12'30 horas y aplicándosele ringer lactato sobre las 13'00 horas y suero hipersalino sobre las 13'30 horas.

Durante su estancia en este servicio se le realizaron estudios electroencefalográficos que mostraron signos patológicos de encefalopatía anóxica y/o metabólica, siendo trasladada a la unidad de medicina interna el 2 de Febrero de 2.009 con diagnóstico de: 'encefalopatía postanóxica. Crisis comiciales. Hiponatremia grave dilucional. Traquobronquitis. Rabdmiolisis', sufriendo a partir de ese momento diversas complicaciones de naturaleza infecciosa y más crisis convulsivas, hasta que fue derivada a la Clínica de San Roque de esta capital el 7 de Septiembre de 2.009, siendo su situación actual un comprometido estado de deficiencia neurológica con incapacidad funcional total, coma y situación vegetativa, habiendo permanecido en el Hospital Insular Universitario de Gran Canaria desde el 25 de Enero de 2.009, en que ingresó, hasta el 7 de Septiembre de 2.009, es decir, 226 días, habiendo sido atendida por diversos servicios médicos especializados, y quedándole como secuelas un estado vegetativo persistente, traqueostomía con necesidad permanente de la cánula y gastrostomía permanente, precisando, amén de atención médica continua, cuidados permanentes de terceras personas para las tareas básicas de la vida.

El acusado Ruperto tenía concertada una póliza de seguro de responsablidad civil con la entidad Agrupación Mutual Aseguradora.

SEGUNDA.-Los hechos anteriormente relatados son constitutivos de un delito de lesiones por imprudencia, previsto y penado en el art. 152.1. 2 º y 3 del C.P .

TERCERA.-Son autores los acusados, a tenor de lo dispuesto en los arts.27 y 28 del C.P .

CUARTA.-No concurre circunstancia alguna modificativa de la responsabilidad criminal en los acusados.

QUINTA.-Procede imponer a cada uno de los acusados las siguientes penas: 2 años y 6 meses de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena e inhabilitación especial para el ejercicio de la profesión por tiempo de 3 años. El abono de las costas.

RESPONSABILIDAD CIVIL:los acusados indemnizarán solidariamente a Violeta en la cantidad de 1.150.475,71 euros por las lesiones y las secuelas causadas, con la aplicación de lo dispuesto en el art. 576.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil en cuanto a los intereses. Será responsable civil subsidiario el Centro Canario de Salud y directo en relación con la cantidad de que deba responder el acusado Ruperto la entidad Agrupación Mutual Aseguradora.'

La acusación particular interesó la condena de los acusados como autores de un delito de lesiones por imprudencia grave del art. 152.1.2 º y 152.3 del CP , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena, a cada uno de ellos, de 2 años y 3 meses de prisión, inhabilitación especial para el ejercicio de la profesión por periodo de 2 años, debiendo indemnizar conjunta y solidariamente con la entidad aseguradora AMA a Dña. Violeta por perjuicios y daños causados en la cantidad de un millón ciento ochenta y dos mil seiscientos ochenta y seis euros con cuarenta céntimos, más intereses y costas, incluidas las de la acusación particular. Todo ello con responsabilidad subsidiaria del Servicio Canario de Salud.

SEGUNDO.-Recibidas las actuaciones se dictó auto de fecha 7 de abril de 2014 sobre pertinencia de las pruebas propuestas y por diligencia de Ordenación de la misma fecha se fijó día y hora para el comienzo de las sesiones del Juicio Oral.

TERCERO.-Tras una primera suspensión en fecha 3 de Noviembre de 2014, retrotrayéndose los autos al Juzgado de Instrucción por estar pendiente la notificación de recurso de reforma de mayo de 2013 a una de las partes, una vez remitidos los autos nuevamente al Juzgado de lo Penal, se procedió a fijar nueva fecha para la celebración de la vista para el 29 de Junio de 2015, fecha en la que se celebró el Juicio Oral con la comparecencia del Ministerio fiscal, los acusados y los Letrados de la acusación particular, de las defensas, de la entidad aseguradora AMA y del Servicio Canario de Salud.

Como cuestiones previas se plantearon y resolvieron las siguientes:

1. Recurso de reforma interpuesto por la representación procesal de Ismael ante la inadmisión de informe pericial ampliatorio suscrito por D. Simón . Se dio traslado a las partes para alegar lo que tuvieron por conveniente y se resolvió no haber lugar a la estimación por no ser el momento procesal oportuno para proponer nueva prueba. El momento, tras haber propuesto prueba en el escrito de defensa, es el acto del juicio oral, y se hizo referencia a amplia jurisprudencia al respecto.

Unido a lo anterior, no se admitió en el acto del juicio la aportación de la ampliación del informe. Como ha reiterado la jurisprudencia del Tribunal Supremo (por todas, STS de 27 de noviembre de 1998 ), el artículo 24 de la CE proclama el derecho constitucional a un proceso con todas las garantías y, entre ellas, el derecho fundamental 'a la defensa en juicio' y, consecuentemente, el derecho a valerse de los medios de prueba pertinentes, de tal forma que no se produzca indefensión. Pero ello no implica que el órgano judicial, en todo caso, tenga que admitir toda prueba que se solicite por las partes, ni llevar a cabo toda la admitida, pues el derecho a la prueba no puede ser un derecho absoluto y sin límites. La indefensión solo existe cuando se priva al justiciable de algunos de los instrumentos que el ordenamiento jurídico pone a su alcance para la defensa de sus derechos, con el consiguiente perjuicio, al producirse un menoscabo real y efectivo del derecho de defensa, no siendo el caso, ya que se admitió la pericial previamente aportada y la declaración en juicio del perito, por lo que tiene la posibilidad la parte de efectuar las preguntas e interesar las aclaraciones que estime oportunas en el acto del juicio.

Se hizo constar la oportuna protesta del Letrado.

2. El Ministerio Fiscal modificó su escrito de conclusiones provisionales en el sentido de fijar en concepto de responsabilidad civil, actualizándolo, en la cantidad de 1.153.919,26 euros.

3. La representación procesal de Ismael reiteró la petición de la práctica de la pericial caligráfica, aportando el correspondiente informe y habiendo traído a la vista a su autor a fin de ratificarse en el mismo, prueba que fue admitida.

4. La representación procesal de Ismael interesó se admitiera como prueba documental el documento que ya consta unido en autos relativo al medicamento 'Modecate', lo cual fue admitido. Al contrario, fue denegada la petición de aportar a los autos copia de una información obtenida en la web de la Organización Mundial de la Salud.

5. La representación procesal de Ismael propuso como prueba informe pericial elaborado por el perito cuyo interrogatorio ya había sido admitido D. Abelardo , el cual fue admitido sin perjuicio de su valoración.

A continuación se procedió a la práctica de la prueba admitida y que obra en autos consistente en interrogatorio de los acusados, testificales (salvo la expresamente renunciada) periciales y documental.

Las partes elevaron a definitivos sus escritos de calificación provisional, salvo el Ministerio fiscal que efectuó una serie de modificaciones en el suyo:

- en la conclusión primera, eliminar la frase 'a pesar de los cual no se puso vía venosa hasta las 8:30'

- en el apartado de la responsabilidad civil, manteniendo la modificación efectuada al comienzo del acto, además añadió la cantidad de 143.794 euros por perjuicios morales a los familiares.

Tras la emisión de los correspondientes informes y concedido el derecho a la última palabra a los acusados, quedaron los autos conclusos para dictar sentencia.

Hechos

De la prueba practicada queda acreditado y así se declara que:

PRIMERO: Sobre las 3'52 horas del día 25 de Enero de 2.009, Violeta , de 31 años de edad, ingresó en el Servicio de Urgencias del Hospital Insular de Gran Canaria perteneciente el Servicio Canario de Salud, después de haber ingerido una importante cantidad de agua (entre cuatro y cinco litros aproximadamente) y un número indeterminado de comprimidos de 'paracetamol', habiendo sufrido vómitos y teniendo antecedentes por diabetes y trastorno psicótico, siendo atendida a su ingreso por Don Cipriano , que le indicó la aplicación de una sonda nasogástrica y urinaria, sufriendo la paciente sobre las 4'30 horas una crisis comicial o convulsiva que cedió espontáneamente.

SEGUNDO: A las 5'22 horas se obtuvo el resultado de los primeros análisis realizados sobre la paciente que indicaban un nivel de sodio en suero de 116 mM/L, siendo el nivel normal de 135 a 145 mM/L, un nivel de glucosa de 129 (normal entre 70-110), y un nivel de antidepresivos tricíclicos en suero de 12ng/mL (normal 0-300). Siendo necesario en dicho momento comenzado a tratar como una hiponatremia grave, sin embargo Don Ismael , sin antecedentes penales, que se había encargado de la paciente a partir de las 5'00 horas, no pautó tratamiento alguno y, aún en el caso de haber conocido de la aplicación de suero glucohiposalino a las 6'00 horas, no rectificó cuando el mismo lo que implicaba era una mayor disolución del sodio en el suero sanguíneo y una probable agravación de la hiponatremia, ya grave de por sí, tal y como reflejaban los análisis realizados a la enferma y los propios antecedentes del caso (enferma psiquiátrica que había ingerido una gran cantidad de agua y medicamentos y que ya había sufrido una primera crisis convulsiva).

Sobre las 7'50 horas, Violeta sufrió una segunda crisis convulsiva que requirió de la aplicación de 'diazepan' y el doctor Ismael se limitó a aplicarle suero fisiológico sobre las 8'30 horas, obviando la alta probabilidad de que se estuviera en presencia de una situación de hiponatremia grave y que la misma fuera la causa de estas crisis de la paciente.

TERCERO: El doctor Ruperto , sin antecedentes penales, fue el que se ocupó de esta paciente a partir de las 9.00 horas, pero el mismo, debido a su falta de atención y cuidado en el examen de la enferma y su historial clínico, no se apercibió de la gravedad del estado de Violeta , y ello a pesar de que según los análisis obtenidos a las 9'42 horas, el nivel de sodio había bajado a 114 mM/L.

CUARTO: A consecuencia de lo anterior y de la falta de aplicación del tratamiento médico adecuado tanto para mejorar la hiponatremia como para prevenir nuevas crisis comiciales, sobre las 11'30 horas Violeta tuvo una tercera crisis epiléptica que la dejó en parada-cardiorespiratoria durante al menos diez minutos, y que requirió reanimación cardiopulmonar avanzada con intubación ortotraqueal, ventilación mecánica e ingreso en la Unidad de Medicina Intensiva, quedando en coma y presentando una escala de Glasgow de 3 puntos y signos de acidosis metabólica, realizandósele un TAC craneal sobre las 12'30 horas y aplicándosele ringer lactato sobre las 13'00 horas y suero hipersalino sobre las 13'30 horas.

QUINTO: Durante su estancia en este servicio a Violeta se le realizaron estudios electroencefalográficos que mostraron signos patológicos de encefalopatía anóxica y/o metabólica, siendo trasladada a la unidad de medicina interna el 2 de Febrero de 2.009 con diagnóstico de: 'encefalopatía postanóxica. Crisis comiciales. Hiponatremia grave dilucional. Traquobronquitis. Rabdmiolisis', sufriendo a partir de ese momento diversas complicaciones de naturaleza infecciosa y más crisis convulsivas, hasta que fue derivada a la Clínica de San Roque de esta capital el 7 de Septiembre de 2.009, siendo su situación actual un comprometido estado de deficiencia neurológica con incapacidad funcional total, coma y situación vegetativa, habiendo permanecido en el Hospital Insular Universitario de Gran Canaria desde el 25 de Enero de 2.009, en que ingresó, hasta el 7 de Septiembre de 2.009, habiendo sido atendida por diversos servicios médicos especializados, y quedándole como secuelas un estado vegetativo persistente, traqueostomía con necesidad permanente de la cánula y gastrostomía permanente, precisando, además de atención médica continua, cuidados permanentes de terceras personas para las tareas básicas de la vida.

SEXTO: Ruperto tenía concertada una póliza de seguro de responsablidad civil con la entidad Agrupación Mutual Aseguradora.

Fundamentos

PRIMERO:El artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal establece que ' El Tribunal, apreciando según su conciencia las pruebas practicadas en el juicio, las razones expuestas por la acusación y la defensa y lo manifestado por los mismos procesados, dictará sentencia dentro del término fijado en esta Ley'.

El sistema de libre valoración de la prueba no supone que el Ordenamiento Jurídico recoja una serie de máximas de la experiencia con arreglo a las cuales puedan declararse unos hechos como probados con independencia del convencimiento del juzgador respecto de los mismos, sino que incide directamente en este conocimiento como elemento directo de decisión. Libre valoración no significa, sin embargo que la decisión se base en el capricho del juzgador ni tampoco que los criterios de razón utilizados no hayan de ser motivados en la resolución decisoria que se dicte. Así, como ha señalado el Tribunal Constitucional entre otras en Sentencia 116/1997, de 23 de junio , Auto de 7 de diciembre de 1995, la Sentencia 32/1995, de 6 de febrero , o bien Sentencia 283/1994, de 24 de octubre , la práctica de la prueba ha de estar revestida de formas que garanticen su pureza, con respeto al principio de contradicción, en la valoración en conciencia por el Juez existirá una libertad, cuya guía han de ser las reglas de la sana crítica, el juez habrá de ponderar libremente los distintos elementos de prueba, valorando su significado y trascendencia, en orden a la fundamentación del fallo contenido en la Sentencia. Para que dicha ponderación pueda desvirtuar la presunción de inocencia, será preciso una mínima actividad probatoria de cargo, con suficientes garantías procesales y de las que pueda deducirse no sólo la existencia del hecho punible sino también la culpabilidad del encausado.

SEGUNDO: El delito de lesiones por imprudencia profesional se encuentra regulado en el art. 152 del CP . Según dicho precepto, en lo que atañe al presente caso, ' El que por imprudencia grave causare alguna de las lesiones previstas en los artículos anteriores será castigado con la pena de prisión de uno a tres años si se tratare de las lesiones del artículo 149.' Y ' cuando las lesiones fueren cometidas por imprudencia profesional se impondrá asimismo la pena de inhabilitación especial para el ejercicio de profesión, oficio o cargo por un periodo de seis meses a cuatro años.' (pena que ha variado tras la entrada en vigor de la nueva reforma del Código Penal). Para la concurrencia del tipo penal de imprudencia grave son necesarios los siguientes requisitos:

a) acción negligente, no intencionada del sujeto activo, que no respete las reglas de la mínima diligencia exigible a la persona media;

b) resultado lesivo de cierta entidad, de tal modo que las lesiones ocasionadas necesiten para su curación al menos tratamiento médico o quirúrgico y

c) relación de causalidad entre la acción del sujeto activo y el resultado lesivo. ( Sentencias del Tribunal Supremo de 13.10.97 y 26.9.97 , entre otras muchas).

Sostiene la Audiencia Provincial de Las Palmas, Sección 1ª, en sentencia de fecha 10 de junio de 2012 lo siguiente en relación a la imprudencia penal, debiendo destacar que igualmente hace referencia a la denominada 'imprudencia médica': ' Es doctrina jurisprudencial reiterada y pacífica la recogida en la STS de fecha 27/10/2009 cuando señala que la imprudencia penal, sea constitutiva de delito o de falta, aparece estructuralmente configurada, de una parte, por la infracción de un deber de cuidado interno (deber subjetivo de cuidado o deber de previsión), que obliga a advertir la presencia de un peligro cognoscible y el índice de su gravedad; y, de otra, por la vulneración de un deber de cuidado externo (deber objetivo de cuidado), que obliga a comportarse externamente de forma que no se generen riesgos no permitidos, o, en su caso, a actuar de modo que se controlen o neutralicen los riesgos no permitidos creados por terceras personas o por factores ajenos al autor, siempre que el deber de garante de éste le obligue a controlar o neutralizar el riesgo ilícito que se ha desencadenado.

A estos requisitos ha de sumarse, en los comportamientos activos, el nexo causal entre la acción imprudente y el resultado (vínculo naturalístico u ontológico), y la imputación objetiva del resultado a la conducta imprudente , de forma que el riesgo no permitido generado por ésta sea el que se materialice en el resultado (vínculo normativo o axiológico). Y en los comportamientos omisivos habrá de operarse con el criterio hipotético de imputación centrado en dilucidar si la conducta omitida habría evitado, con una probabilidad rayana en la certeza, la lesión o el menoscabo del bien jurídico que tutela la norma penal.

Llegados a este punto, hemos de recordar que no toda negligencia causante de daños o lesiones es constitutiva de imprudencia penal, pudiendo configurar simplemente una mera culpa civil con acomodo en el ámbito de la responsabilidad extracontractual del artículo. 1902 y concordantes del Código Civil .

Para que estemos ante una imprudencia punible, aun en su grado leve, como constitutiva de la falta prevista en el artículo 621-3 del Código Penal , es preciso que la infracción del deber objetivo de cuidado y de los factores psicológicos de imprevisión del hecho tengan suficiente entidad, superior a la culpa civil, para justificar un reproche de carácter penal o punitivo, y además se requiere que el resultado final típico sea consecuencia directa, material y eficiente de esa negligencia, sin que incidan de forma relevante otros factores ajenos a la conducta del imputado/s que puedan desplazar las eventuales responsabilidades fuera del ámbito penal.

En la configuración de la imprudencia ha de partirse, desde la descomposición de sus elementos y, necesariamente, ante el vacío legal, de los requisitos que la doctrina y la jurisprudencia han venido exigiendo para la punición de las conductas culposas.

Repetida y conocida es la doctrina general que el T.S. ha establecido, exigiendo para configurar las infracciones culposas los requisitos siguientes:

1.- Una acción u omisión voluntaria, no intencional o maliciosa, o sea, que se halle ausente en ellas todo dolo directo o eventual.

2.- Actuación negligente o reprochable por falta de previsión, mas o menos relevante, factor psicológico o subjetivo, eje o nervio de la conducta imprudente en cuanto propiciador del riesgo, al marginarse la racional presencia de las consecuencias nocivas de la acción u omisión empenadas, siempre previsibles, prevenibles y evitables, elemento de raigambre anímica no homogeneizable y, por lo mismo, susceptible de apreciarse en una gradación diferenciadora.

3.- Factor normativo o externo, representado por la infracción del deber objetivo de cuidado, traducido en normas convivenciales y experienciales tácitamente aconsejadas y observadas en la vida social en evitación de perjuicios a terceros, o en normas específicas, reguladoras o de buen gobierno de determinadas actividades, que, por fuerza de su incidencia social, han merecido una normativa reglamentaria o de otra índole, en cuyo escrupuloso atendimiento cifra la comunidad la conjuración del peligro dimanante de las dedicaciones referidas; hallándose en la violación de tales principios o normas socioculturales o legales, la raíz del elemento de antijuridicidad detectable en las conductas culposas o imprudentes , al provocarse la violación de las susodichas normas, exigentes en el deber de actuar de una forma determinada erigida en regla rectora de un sector actuacional.

4.- Originación de un daño, temido evento mutatorio o alterador de situaciones preexistentes.

5.- Adecuada relación de causalidad entre el proceder descuidado e inobservante, desatador del riesgo, y del 'damnum' o mal sobrevenido, lo que en definitiva supone la traducción del peligro potencial entrevisto o podido prever en una consecuencia real, en un efectivo resultado lesivo. ( ss. T.S. 22 de abril de 1986, 25 de marzo de 1988 y la de 12 de noviembre 1990).

La doctrina científica, por su parte, ha puesto de relieve la complejidad de alguno de los elementos mencionados, enriqueciendo su contenido con las alusiones que, según las diversas teorías, es necesario realizar a los elementos constitutivos de toda infracción: tipicidad, antijuridicidad, culpabilidad y punibilidad.

Dentro de una concepción normativa de la culpa, su núcleo esencial está en la infracción del deber de cuidado que es exigible personalmente a un sujeto. A pesar de que se ha pretendido fundamentar su pertenencia tanto al tipo como a la antijuridicidad, puede ser entendido como aquél deber individual que era personalmente exigible a un sujeto, porque podía y debía realizarlo, por lo que, constituye el momento esencial del reproche culpabilistico.

Se trata, pues, de un deber de cuidado, que, sin perder de vista las pautas normativas que proporciona en estas infracciones el recurso a lo que es generalmente exigible, responde a las particularidades del individuo concreto, en la medida en que le resulta exigible una determinada conducta.

La existencia de tal deber de cuidado, para que tenga relevancia jurídico- penal, debe reflejarse en una norma objetiva de cuidado, sin la cual el delito imprudente no existe. Este requisito no puede solaparse acudiendo al recurso de la previsibilidad sobre un futuro acontecimiento, ya que, solo si se infringe la norma de cuidado, cuyo objeto es la protección y salvaguarda de los bienes jurídicos, mediante una conducta activa u omisiva, se puede afirmar la imprudencia .

La infracción del deber de cuidado debe producir un resultado lesivo, objetivamente constitutivo de un delito de los tipificados en el Código Penal, y ser la culminación de la ejecución del hecho típico y antijurídico, pero, además, debe poder ser imputado material y objetivamente a la conducta y subjetivamente al autor.

En lo que se refiere al aspecto subjetivo, la atribución del resultado exige que éste se haya producido como consecuencia de la falta del cuidado, de tal modo que, si la inobservancia de ese cuidado, por ser ineficaz o inútil, no infringe ningún deber, no se puede reprochar lo producido, es decir, no existe relación de culpabilidad entre el resultado y el hecho inicial cuando el deber de cuidado no cumple una finalidad de protección de bienes jurídicos.Dentro de la misma vertiente subjetiva de atribución del resultado en los delitos imprudentes , es necesaria la concurrencia del elemento intelectual de la previsibilidad y del elemento técnico de la evitabilidad. La previsibilidad implica que el sujeto puede representarse de forma anticipada el resultado futuro; se trata de un conocimiento potencial sobre el curso causal de los acontecimientos así como de su significación antijurídica que la doctrina estima que concurre si el autor pudo y debió conocerlo. También de forma potencial debe conocerse la exigencia de obrar conforme al deber de cuidado. La evitabilidad hace referencia a la posibilidad de evitar dicho resultado, lo que debe medirse tanto con las referencias técnicas relativas a lo que el sujeto era capaz de hacer en razón a sus conocimientos, como en atención a criterios de exigibilidad de la conducta. Esa imputación subjetiva implica, pues, la exigencia de demostrar que el resultado se ha producido como consecuencia de la falta de cuidado, de la infracción del deber.

Por lo que se refiere a la atribución objetiva del resultado, viene dada por el llamado nexo o relación de causalidad, que necesariamente debe existir entre la conducta inicial, infractora del deber de cuidado, y el resultado lesivo. Hoy día, la teoría imperante que pretende resolver el problema de determinar cuando un comportamiento activo u omisivo es causa de un resultado, es la llamada Teoría de la Imputación Objetiva, que distingue entre lo que se llama causalidad, que es el plano en el que de todas las condiciones posibles se elige aquella que, suprimida mentalmente, hace desaparecer el resultado en su forma concreta, del llamado plano de imputación del resultado, en el que hay que analizar una serie de criterios que determinan la imputación de manera objetiva, cuales son, fundamentalmente, el fin de protección de la norma, el incremento del riesgo o la adecuación.

De estos, actualmente se entiende, como principio general de imputación objetiva, el que la acción humana haya creado un riesgo jurídicamente desvalorado, y éste se haya realizado en el resultado. Para ello, hay que comprobar:

1) que la acción ha creado un riesgo, según la teoría de la equivalencia de las condiciones, pero superando lo que la enunciación de Mill tiene de afirmar que es causa toda condición sin la cual no se hubiese producido el resultado, pues ello seria caer en el causa causati y tomándola mas, como parece que se extrae de la Sentencia y es mas correcto, desde el punto de la causalidad adecuada y efectiva a la producción del danos, estudiada desde el doble punto de vista del autor, al que cabe exigir conocimiento, o poder de conocimiento, acerca del hecho en el momento de obrar, y del juez, que, en virtud de un pronostico posterior, debe preguntarse que es lo que sabia el autor al tiempo del hecho y que cosas eran, además, cognoscibles y prevenibles, según su juicio razonable.

2) que ese riesgo está jurídicamente desvalorizado.

3) que se ha plasmado en la realización de un hecho típico.

Y, respecto de le imprudencia médica la ya clásica STS de 5 de julio de 1989 nos ensena que 'existe ya un cuerpo de doctrina jurisprudencial extenso y pormenorizado respecto a la llamada imprudencia médica. En este sentido, hay que recordar lo siguiente: 1a. Que por regla general, el error de diagnóstico no es tipificable como infracción penal, salvo que por su entidad y dimensiones constituya una equivocación inexcusable. 2a. Queda también fuera del ámbito penal por la misma razón, la falta de pericia cuando ésta sea de naturaleza extraordinaria o excepcional. 3a. Que la determinación de la responsabilidad médica ha de hacerse en contemplación de las situaciones concretas y específicas sometidas al enjuiciamiento penal huyendo de todo tipo de generalizaciones censurables. Por ello, y expresando la jurisprudencia una vez más la alta consideración que la ciencia y la clase médica merecen por la trascendencia individual y social de su tarea y los sacrificios, muchas veces inmensos, que su correcto ejercicio imponen, hay que poner de relieve que la imprudencia nace cuando el tratamiento médico o quirúrgico incide en comportamientos descuidados, de abandono y de omisión del cuidado exigible, atendidas las circunstancias del lugar, tiempo, personas, naturaleza de la lesión o enfermedad, que olvidando la 'lex artis' conduzcan a resultados lesivos para las personas. '

Como recuerda la Sentencia del Tribunal Supremo de 29 de febrero de 1996 : la exigencia de responsabilidad al médico presenta siempre graves dificultades porque la ciencia que profesan es inexacta por definición, confluyen en ella factores y variables totalmente imprevisibles que provocan serias dudas sobre la causa determinante del daño, y a ello se añade la necesaria libertad del médico que nunca debe caer en audacia o aventura. La relatividad científica del arte médico (los criterios inamovibles de hoy dejan de serlo mañana), la libertad en la medida expuesta, y el escaso papel que juega la previsibilidad, son notas que caracterizan la actuación de estos profesionales'. Por lo que es preciso recordar que por regla general, el error en el diagnóstico no es tipificable como infracción penal, salvo que por su entidad y dimensiones constituya una equivocación inexcusable; que queda también fuera del ámbito penal, por la misma razón, la falta de pericia cuando ésta sea de naturaleza extraordinaria o excepcional; que la determinación de la responsabilidad médica ha de hacerse en contemplación de las situaciones concretas y específicas sometidas al enjuiciamiento penal huyendo de todo tipo de generalizaciones censurables'. Así, la imprudencia nace cuando el tratamiento médico o quirúrgico incide en comportamiento descuidados, de abandono y de omisión del cuidado exigible, atendidas las circunstancias del lugar, tiempo, personas, naturaleza de la lesión o enfermedad, que olvidando la 'lex artis' conduzcan a resultados lesivos para las personas ( Sentencias de 5 de julio de 1989 , 4 de setiembre de 1991 , 8 de junio de 1994 , 29 de octubre de 1994 y 29 de febrero de 1996 )....' Y continúa: ' En conclusión, aplicando estas consideraciones generales al concreto tema de la imprudencia médica, el estado actual de la jurisprudencia podemos resumirlo en las siguientes consideraciones:

a) La no incriminación de la imprudencia en función de un error científico o del diagnóstico equivocado, cuando se hayan cumplido en el reconocimiento las de la lex artis, salvo cuando por su propia categoría y entidad cualitativa o cuantitativa resultan de extraordinaria gravedad.

b) La imprudencia ha de medirse desde la perspectiva del médico normal.

c) La determinación de la responsabilidad médica debe hacerse en contemplación de las circunstancias concretas del caso sometido a enjuiciamiento.

d) La imprudencia nace cuando el tratamiento médico y quirúrgico incide en comportamientos descuidados, de abandono y omisión de los cuidados exigibles, atendidas las circunstancias del lugar, tiempo, personas y naturaleza de la lesión o enfermedad que olvidando la lex artis conduzca a resultados lesivos.

De otro lado, conviene señalar además que una reiterada jurisprudencia distingue entre la culpa profesional, imprudencia o negligencia comunes cometidas por aquel en el ejercicio de su arte y oficio, y la culpa profesional propia, que aparece reflejada en el vigente C. Penal en su artículo 152 apartado 3 o, como una especie de subtipo agravado, y viene a englobar la impericia profesional, en la que el agente activo, a pesar de ostentar un título que le reconoce su capacidad científica o técnica para el ejercicio de la actividad que desarrolla, contradice con su actuación aquella competencia, ya porque en su origen no adquiriese los conocimientos precisos, ya por una inactualización indebida, ya por una dejación inexcusable de los presupuestos de la lex artis de su profesión. Esta imprudencia profesional caracterizada por la trasgresión de deberes de la técnica médica, por evidente ineptitud, constituye un subtipo agravado caracterizado por un plus de culpa y no por una cualificación derivada de la condición profesional del sujeto.

Así, el primer elemento de seguridad profesional exigible es la adaptación de los comportamientos de los médicos denunciados a la lex artis profesional.

La lex artis, en tanto que conjunto de criterios de buena práctica, debe ser el más importante nexo de unión entre la medicina y derecho.

Esta lex artis cabe contemplarla desde diversos niveles, al menos tres: uno es el de los criterios científicos generales de actuación o lex artis propiamente dicha; otro es el de los criterios prudentes de actuación en condiciones de tiempo, lugar, recursos, etc..., lo que ha dado en denominarse lex artis ad hoc; y, finalmente, el que alude a los criterios prudenciales de actuación del profesional ante un enfermo concreto en una situación concreta.

Así las cosas, no se debe pues obviar que la culpa médica profesional, sobre todo en lo que al nivel de lex artis se refiere, no la constituye un mero error científico o de diagnóstico, salvo cuando quede constancia de la existencia de un error cuantitativo o cualitativo de extrema gravedad, ello es así, pues la medicina no es una ciencia exacta, sino de difícil aprehensión y no se le puede exigir por ende las exactitudes o precisiones propias de otras ciencias como las matemáticas.

Como se refleja en la STS 6-7-2006 'Según reiterada jurisprudencia, relativa a la imprudencia médica: a) no cabe incriminar como delito el simple error científico o diagnóstico equivocado, salvo cuando cualitativa o cuantitativamente resulte de extremada gravedad; b) tampoco, el carecer el facultativo de una pericia extraordinaria o de cualificada especialización; y, c) siempre, es preciso analizar puntualmente las circunstancias concurrentes en el caso de que se trate.'...'

Destacar igualmente el auto de la Audiencia Provincial de Las Palmas, sec. 1ª, de fecha 7-3-2011 ,según el cual: ' Por otra parte, según una línea jurisprudencial ya consolidada, para imputar jurídico-penalmente un resultado de lesiones a una conducta en el marco de la actividad médica es necesario que, junto a la inexistencia de dolo, concurran los siguientes elementos: a) en primer lugar, la creación de un riesgo típicamente relevante para con la vida y/o salud de la persona del paciente, elemento que en el injusto imprudente se vincula con la infracción de la norma de cuidado, esto es, la acomodación o no del facultativo en su actuación al estándar técnico aplicable al caso, calificando los hechos como constitutivos de un delito o como un falta de homicidio imprudente en atención, respectivamente, a la gravedad o levedad de la norma de cuidado conculcada; y b) en segundo lugar, la denominada relación de riesgo, o imputación 'objetiva' en sentido estricto, es decir, es necesario probar que el resultado de muerte y/o lesión producido es imputable al riesgo ex ante creado, o más concretamente, a la norma de cuidado vulnerada por el facultativo en cuestión, debiendo acreditarse en los casos de omisión que el tratamiento o actuación correcta hubiera evitado en una probabilidad rayana a la seguridad dicho resultado lesivo.

Asimismo debe destacarse que la imputación de responsabilidades penales en el ámbito de la actividad médica resulta especialmente compleja entre otras razones por la inexactitud, la relatividad y la imposibilidad de establecer reglas apriorísticas y generales en el marco de este saber humano....'

Por último, no dejar de plasmar lo que recoge la sentencia del Juzgado de lo Penal nº 3, Arrecife, de 9 de Julio de 2013 : ' Dentro de la imprudencia profesional, la correspondiente a la actuación del médico presenta siempre graves dificultades para su apreciación, porque la ciencia que profesan es inexacta por definición, confluyen en ella factores y variables totalmente previsibles que provocan serias dudas sobre la causa determinante del daño, y a ello se añade la necesaria libertad del médico, que nunca debe caer en audacia o aventura. La relatividad científica del arte médico -los criterios inamovibles de un día dejan de serlo para otro posterior-, la libertad, en la medida expuesta, y el escaso papel que juega la previsibilidad, son notas que caracterizan la actuación de estos profesionales. La profesión en sí mismo no constituye, en materia de imprudencia, un elemento agravatorio ni calificativo -no quita ni pone imprudencia-, pero sí puede influir, y de hecho influye, para determinar no pocas veces la culpa o graduar su intensidad.

Por ello, hay que poner de relieve que la imprudencia temeraria grave nace cuando el tratamiento médico o quirúrgico incide en comportamientos descuidados, de abandono y de omisión del cuidado exigible, atendidas las circunstancias de lugar, tiempo, personas, naturaleza de la lesión o enfermedad, que conduzcan, olvidando la lex artis, a resultados lesivos para las personas ( TS 2ª SS. 5 jul 1989 , 6091) y 3 oct. 1997 ), en este sentido). Incluso, se ha de tener en cuenta que la práctica de las actividades sanitarias por los facultativos y técnicos correspondientes exige una cuidadosa atención a la lex artis, en la que, sin embargo, no se pueden sentar reglas preventivas absolutas, dada la evolución de la ciencia médica, la variedad de tratamientos al alcance del profesional y el diverso factor humano sobre el que actúe, que obliga a métodos y atenciones diferentes.

Así, la responsabilidad médica o de los técnicos sanitarios procederá - a efectos de calificar su conducta como imprudencia grave -temeraria penalmente reprochables- cuando en el tratamiento médico o quirúrgico efectuado al paciente se incida en conductas descuidadas de las que resulte un proceder irreflexivo, con falta de adopción de cautelas de generalizado uso o en ausencia de pruebas, investigaciones o verificaciones precisas como imprescindibles para seguir el curso en el estado del paciente, aunque entonces el reproche de culpabilidad viene dado, en estos casos no tanto por el error, si lo hubiere, sino por la dejación, el abandono, la negligencia y el descuido de la atención que aquél requiere, siendo un factor esencial para tener en cuenta, a la hora de establecer y sopesar el más justo equilibrio en tal delicado análisis, el de la propia naturaleza humana, que de por sí sufre el desgaste de los años o el deterioro, más o menos sorprendente, de la personalidad fisiológica, avocada, antes o después, al resultado lesivo, cualquiera que sean las técnicas, los avances o las atenciones prestadas (vid. TS S. 14 feb. 1991)). Sentencia de la Sección 2 de la Audiencia Provincial de Las Palmas de Gran Canaria 422/2009, de fecha 02/03/2009, núm. de Recurso: 173/2008 , núm. de Resolución: 98/2009, Ponente: YOLANDA ALCAZAR MONTERO....'

TERCERO: En el presente caso partir del hecho indiscutido que Dña. Violeta ingresó a las 3:52 horas del día 25 de enero de 2009 en el Servicio de Urgencias del Hospital Universitario Insular de Gran Canaria tras haber ingerido una cantidad indeterminada de comprimidos de paracetamol y gran cantidad de agua. La misma presentaba antecedentes de diabetes no insulinodependiente y de trastorno psicótico.

Dicha paciente sufrió tres episodios convulsivos:

a las 4:30 horas, que remitió por sí solo.

a las 7:50 horas, por la cual se acordó la aplicación de diazepan

a las 11:30 horas, crisis le provocó una parada cardiorrespiratoria que requirió reanimación cardiopulmonar avanzada, con intubación orotraqueal y ventilación mecánica, lo que motivó su ingreso en la UMI presentando un estado de coma.

La paciente fue trasladada a medicina interna en fecha 2 de Febrero de 2009 con diagnóstico de encefalopatía postanóxica, crisis comiciales, hiponatremia grave dilucional, traquobronquitis y rabdmiolisis. En la planta de hospitalización continuó en coma presentando complicaciones diversas de tipo infeccioso y por crisis convulsivas.

A partir de ahí se mantienen por las partes versiones distintas.

1. VERSIÓN DE LA ACUSACIÓN, ya conociéndose la del Ministerio fiscal cuyo escrito ha sido recogido en la presente sentencia, y la de la ACUSACIÓN PARTICULAR que sostiene prácticamente lo mismo. En concreto lo siguiente: al presentar la paciente tras su ingreso en urgencias, por ingesta masiva de agua, cifras anormales de sodio en sangre, combinadas con sintomatología neurológica (convulsiones) ello indicaba la existencia de una hiponatremia grave que requería su corrección desde el primer momento, no habiéndose instaurado tratamiento adecuado.

Así, según la acusación particular, el acusado Dr. Ismael , que tuvo a la paciente a su cargo desde las 5.00, teniendo a su disposición desde la 5:22 las primeras analíticas que indicaban un nivel de sodio en sangre de 116mM/L (siendo el nivel normal el comprendido entre 135 y 145mM/L) un nivel de glucosa de 129 (siendo el normal el comprendido entre 70 y 110) y un nivel de antidepresivos tricíclicos en suero de 12 ng/mL (el normal entre 0-300)y a sabiendas que había sufrido una primera crisis convulsiva a las 4:30 horas, en lugar de aplicar suero hipersalino o, como mínimo, suero fisiológico para tratar de corregir la situación de hiponatremia, ordena, a las 6:00 horas, cuarenta minutos después de disponer de la analítica, la aplicación de suero glucohiposalino, que no sólo no era el adecuado para tratar el graves estado de la paciente, sino que provocó una agravación de la hiponatremia y conllevó a que la misma sufriera una segunda crisis comicial a las 7:30 horas.

Tras esta segunda crisis, el acusado, la única medida que adoptó fue aplicarle suero fisiológico a las 8:30 horas.

A partir de las 9:00 horas, continua la acusación particular, fue el acusado, Dr. Ruperto el que tuvo a su cargo a la paciente y tampoco adoptó medida correctora alguna ni para aumentar el nivel de sodio en sangre (que a las 9:42 horas era de 114mM/L), ni mediante una vigilancia exhaustiva en prevención de futuras crisis convulsivas lo que acarreó que la paciente sufriera una tercera crisis comicial que la dejó en parada cardiorrespiratoria.

2. VERSIÓN DE LA DEFENSA de Ismael en términos generales: se sostiene que la obligación del dicho médico era de medios, de cuidado, y no de resultado, y que lo que debía hacer y efectivamente hizo era intentar elevar el nivel de sodio de la paciente, poner los medios para que alcanzara el nivel de seguridad en el plazo máximo de 12 horas. Debía subir el sodio lentamente, y, estando de guardia por lapso de tiempo de 4 horas, no podía pretenderse que en dicho tiempo consiguiera el objetivo. Aplicó tratamiento, aunque el mismo no fuera de gusto de las médico forenses, efectúa controles y precisamente cuando obtiene los resultados de la analítica, corrige el tratamiento y cambia a suero fisiológico, dejando todo encausado una vez acaba su turno.

Además sostuvo la parte que la hiponatremia no era lo más importante, existiendo otros factores, otras posibles causas de las convulsiones, como el hecho que la paciente hubiera tomado antidepresivos y estuviera medicada con Modecate.

3. VERSIÓN DE LA DEFENSA de Ruperto : que fue el mismo el que actuó de la forma en que debía, y que lo hizo desde que supo del resultado de la analítica donde se reflejaba el nivel de sodio a 114, aplicando suero hipertónico al 3%, del cual dice tuvo conocimiento una vez intervino cuando a la paciente, sobre las 11'30 horas, tuvo la tercera crisis epiléptica que la dejó en parada-cardiorespiratoria. Sostuvo que el médico que salía de guardia, el otro acusado, sólo le manifestó que se trataba de una paciente que había ingresado por ingesta de paracetamol, que se trataba de una intoxicación, nada más, por lo que no podía saber que sufría ya una hipotremia grave no tratada, y como no se alertó de ninguna situación urgente o grave, como fue colocada la paciente en una cama detrás de una columna, se limitó a ir haciendo el control de los pacientes por orden de urgencia, atendiendo igualmente a los pacientes que iban entrando por el propio servicio de urgencias.

Además sostuvo que cuando entra a prestar sus servicios, a las 9.00 horas, ya con las dos convulsiones previas sufridas por la paciente, el daño estaba hecho, y ya no había nada que hacer para evitar el resultado.

VALORAR EN EL PRESENTE CASO RESPECTO A LO ANTERIORMENTE EXPUESTO LO SIGUIENTE:

1. Contradicciones de lo que manifestaron los acusados en sede de Instrucción con lo manifestado en el acto del juicio oral.

Comenzar por señalar que es doctrina consolidada y reiteradamente proclamada tanto por el Tribunal Constitucional como por la Sala Segunda del Tribunal Supremo que, en principio, únicamente pueden considerarse auténticas pruebas ( STC de 18 de junio de 2.001 y SS.T.S. de 20 de septiembre y 5 de noviembre de 1.996, 4 de febrero, 18 de marzo y 30 de mayo de 1.997, 23 de junio y 26 de julio de 1.999 y 3 de noviembre de 2.000, entre otras), que vinculen al Tribunal encargado de dictar sentencia, las practicadas en el juicio oral, pues el procedimiento probatorio ha de tener lugar necesariamente en el debate contradictorio que en forma oral se desarrolla ante el mismo Juez o Tribunal sentenciador. Por el contrario, las diligencias sumariales son actos de investigación encaminados a la averiguación del delito e identificación del delincuente ( art. 299 L.E.Cr .) que no constituyen en sí mismas pruebas de cargo, pues su finalidad específica no es la fijación definitiva de los hechos, para que éstos trasciendan a la resolución judicial, sino la de preparar el juicio oral, proporcionando a tales efectos los elementos necesarios para la acusación y defensa y para la dirección del debate contradictorio atribuido al juzgador.

Ahora bien, tampoco de be obviarse lo que establece la sentencia del Tribunal Supremo Sala 2ª, de fecha 4-4-2012 , según la cual: ' El art. 714 Lecrim dispone que 'cuando la declaración del testigo en el juicio oral no sea conforme en lo sustancial con la prestada en el sumario, podrá pedirse la lectura de esta por cualquiera de las partes'. Es cierto que este precepto ha sido objeto de diversas inteligencias. Pero no hay duda de que, de todas, debe prevalecer la de mejor encaje en el contexto legal, y la más coherente con la línea de principios que informa la vigente disciplina constitucional del proceso.

Estando a lo primero, es claro que el precepto permite utilizar como elemento de contraste, para evaluar la atendibilidad de una declaración prestada en la vista, la anteriormente debida al mismo testigo, producida en el sumario; pero en el bien entendido de que, en rigor, prueba es solo la que se produce en el juicio oral. El término 'sumario' tiene una semántica muy precisa en el lenguaje legal, donde resulta que denota el conjunto de actuaciones -'encaminadas a preparar el juicio ' ( art. 299 Lecrim )- provocadas por el acaecimiento de un hecho eventualmente constitutivo de delito, 'de(l) que conozca la autoridad judicial'; aquí 'los jueces de instrucción' ( arts. 300 y 303,1 Lecrim ).'

Esto ha de ser puesto en relación con lo que recoge la sentencia del Tribunal Supremo Sala 2ª, S 3-4-2012 : ' Cuando se trata de declaraciones de imputados la cuestión no es muy diferente. Esta Sala ha admitido la aplicación del artículo 714 de la LECrim , a pesar de su literalidad, en los casos en los que exista contradicción entre las declaraciones sumariales del acusado y las prestadas en el juicio oral. Asimismo, como ya se ha dicho más arriba, ha establecido que el Tribunal puede tener en cuenta, total o parcialmente, unas u otras en función de la valoración del conjunto de la prueba disponible. Pero siempre que se trate de declaraciones prestadas en el sumario ante el Juez de instrucción, de forma inobjetable, e incorporadas al juicio oral en condiciones de contradicción, y siempre que la elección, especialmente cuando se opta por la versión sumarial que el Tribunal no ha presenciado con inmediación, venga acompañada en la sentencia de un razonamiento explicativo de la decisión, con valoración expresa de los elementos de corroboración que la justifican. En este sentido la STS num. 1105/2007 y la STS num. 577/2008 ....'

Así, cierto es que ha de estarse a los declarado por los acusados en el acto del juicio, pero ello no implica el que igualmente pueda ser valorado lo que en su momento declararon, en fase de Instrucción, ante el Juez, con todas las garantías, y precisamente en un momento más cercano a aquél en que ocurren los hechos, donde lo normal, lo lógico es que las personas narren lo sucedido con mayor claridad y precisión. De ahí que teniendo en cuenta lo declarado en aquél momento, si varía notablemente con lo manifestado en el acto del juicio oral, cuando además ya se cuenta con mayores diligencias practicadas, más pruebas obtenidas, donde ya se conoce los hechos por los que se formula acusación, ello hace dudar de lo que declaren en el acto del juicio oral, de su veracidad. Lo que más bien revela es que se ha tratado de 'corregir' lo alegado en primer momento, y adaptarse a lo que va resultando de las diligencias y pruebas practicadas a fin de justificar su actuación o buscar una explicación a lo alegado en su momento.

Respecto de las contradicciones que se consideran relevantes apuntar las siguientes:

a) Ismael : Comenzar por el hecho que en fase de Instrucción, tal y como consta al folio 429 de las actuaciones, el ahora acusado manifestó que ante la información que se le había facilitado por el Doctor Cipriano una vez entra a cumplir su turno, pretendía averiguar si la hipotremia que sufría la paciente era aguda o crónica por cuanto que el tratamiento varía, y que considerando que estuviera en presencia de una hiponatremia de carácter crónico y no agudo ' decidió la aplicación de un suero glucohiposalino, teniendo en cuenta que la paciente era diabética, y ello para reponer los índices de glucosa y de sodio de forma progresiva'. Explica como se aportaría el sodio y luego añade ' que él indicó el primero de los citados tratamientos (el suero hiposalino con concentración de sodio del 0,45%) a la vista de las circunstancias ya comentadas' y que el tratamiento lo pautó entre las 5.22 y 6.00 de la mañana. A pesar de esta declaración, en el acto del juicio sostuvo que no fue él el que dio la orden que se le suministrara a la paciente suero glucosalino. Sostuvo que ciertamente dicho tratamiento se pautó durante su turno, pero que no fue él el que dio la orden, Es más, como prueba ha aportado pericial caligráfica, admitida y ratificada en el acto del juicio por el autor de la misma, el Sr. Evaristo , que acredita que la letra de la persona que pautó el tratamiento y aparece al folio 518 no es de él. La parte ha preguntado a varios testigos, médicos y enfermeras que han trabajado durante tiempo con el doctor, y que afirmaron que esa letra no era la de él. Así, no se explica como es que en Instrucción afirmó pautar el tratamiento y sorpresivamente, en el acto del juicio, lo niega de forma rotunda. Probablemente por cuanto que de toda la prueba, de todos los datos obtenidos, se ha evidenciado, como se expondrá, que el tratamiento pautado fue erróneo. Aún cuando la letra no fuera la suya, nadie iba a reconocer haber pautado un tratamiento si efectivamente no lo hizo. Es más, no es que en Instrucción se limitara a señalar el tratamiento, sino que explica los motivos por los que opta por éste y no por otro, explica la concentración de sido a aplicar, reconoce la hora en la que se pauta y en que se aplicó el tratamiento. Puede que no fuera él el que lo anotara, pero, como encargado del servicio de esa noche, fue él el que acordó el tratamiento a aplicar, el que dio las órdenes.

Y otra de las contradicciones en las que se incurre por esta defensa es que se insiste mucho en que él no pautó el tratamiento pero a lo largo del desarrollo de la vista reitera que hubo tratamiento, que no existió ninguna omisión, que otra cosa era que no fuera el tratamiento 'del gusto' de las médico forenses. Entonces, ¿puso o no el tratamiento? Porque insiste en que no fue él el que pautó el mismo, no reconoce su letra, aporta una pericial caligráfica, pero luego sostiene que sí pautó tratamiento. Si niega haber pautado la aplicación del suero glucohiposalino, aunque reconoce que era el correcto, no puede luego afirmar la parte que sí que hubo tratamiento. Se habrá efectuado un control, se habrá ordenado tras una segunda crisis convulsiva la aplicación de suero fisiológico, pero en el momento inicial, cuando era necesario, está reconociendo que nada se hizo respecto de la hiponatremia que presentaba la paciente, fuera de uno u otro tipo. Ya con esta sólo afirmación se evidencia la grave omisión del doctor.

b) Ruperto : En Instrucción manifestó que quien le dio la información cuando entraba de guardia fue el doctor Cipriano y que éste le dijo que la paciente había ingresado en el servicio de urgencias por ingesta medicamentosa de paracetamol, que había sufrido varias crisis convulsivas en las horas siguientes, estando pendiente de un scaner, teniendo antecedentes psiquiátricos. En el acto del juicio lo que sostiene es que era el doctor Ismael el que tendría que haberle dado la información, y que lo que le dijo fue que la paciente había ingresado en el servicio de urgencias por ingesta de paracetamol estando pendiente de un scaner, sin más. Indudablemente, la situación que sostuvo le fue dada en fase de Instrucción era una que precisaba de mayor control y atención. Como efectivamente no actuó como debía, en fase de juicio oral sostiene unas indicaciones de menor entidad, con el fin, probablemente, de justificar su actitud.

En instrucción este mismo acusado manifestó que había aplicado suero fisiológico porque en el servicio de medicina intensiva ya se le aplicaría el tratamiento correspondiente para la hiponatremia grave, y cuando se le preguntó porque no se había aplicado una solución salina hipertónica, manifestó primero que porque era muy peligroso aunque posteriormente dijo que podía haberse hecho con cuidado. Al contrario, en el acto del juicio, sostuvo que tras la parada lo que aplicó fue suero hipertónico al 3%. No es claro...dice que puso suero fisiológico, luego que fue hipertónico, primero considera que la aplicación de este último puede ser peligroso, luego que hay que ser cautelosos y que los daños realmente se producen en caso de hiponatremia crónica pero no en las graves o agudas.... Es decir, que ni él mismo sabía explicar el tratamiento adecuado ni el tratamiento que él efectivamente había acordado fuera aplicado.

2. Síntomas que presentaba la paciente y tratamiento que debía recibir:

De la prueba practicada, por lo que han reconocido los acusados así como el Doctor Cipriano , que fue el que atendió a la paciente cuando ingresó, antes del turno del Doctor Ismael , de la paciente se sabía que había ingerido unos 5 litros de agua, que había vomitado, tenía antecedentes psiquiátricos, supuestamente había ingerido una gran cantidad de paracetamol y que al menos había sufrido una convulsión que cesó de forma espontánea. Además se sostuvo, tanto por el médico que atendió a la paciente a su entrada como la enfermera dña. Rosario , que la misma había entrado de forma consciente, orientada y con buenas constantes.

Lo primero que se ha discutido es si con dichos antecedentes nos encontramos ante un caso de hiponatremia grave o crónica.

Hiponatremia supone una disminución de sodio en la sangre y todos y cada uno de los médicos intervinientes en el acto del juicio, acusados, testigos, peritos, han coincidido en que eso hay que tratarlo y que lo que hay que hacer es reponer el nivel de sodio, llevarlo al nivel de seguridad, y que ello ha de hacerse de forma lenta, constante, controlando.....La reposición y la velocidad, eso era lo importante.

Partir del hecho que se ha reconocido, desde el inicio, que la paciente, por sus síntomas y por el resultado de la analítica que se obtiene a las 5:22 horas, ya presentaba 'hiponatremia'. Destacaba un nivel de sodio en sangre de 116, no discutido en ningún caso en el acto del juicio, dato tomado como válido y real.

Existiendo ya este dato, el doctor Ismael tendría que haber actuado ya, y él mismo, como se ha expuesto, ha reconocido en el acto del juicio, ha reiterado, que no pautó ningún tratamiento para la hiponatremia en dicho momento. Irrelevante en lo que a él se refiere, por tanto, saber para él si era moderada, grave, crónica....o del tipo que fuera..... dice, afirma, que no aplicó ningún suero, que no pautó tratamiento, cuando todos los demás, médicos testigos y peritos, manifestaron rotundamente que suero había que poner. Unos que de uno, otros que era irrelevante mientras se fuera suministrando y controlando, pudiendo variar a medida que se iban obteniendo resultados en sucesivas analíticas....pero en cualquier caso había que aumentar de una u otra manera el nivel de sodio, y el doctor Ismael no lo hizo. Sólo actúa, según lo que él ha reconocido, tras la producción de la segunda convulsión, sobre las 8.00 de la mañana, cuando dice que él si que decide pautar la aplicación de suero fisiológico del 0,9%

De entender que sí actuó, o bien, como reconoció en fase de Instrucción, pautó la aplicación del suero glucohiposalino, o bien, dio como adecuado el tratamiento pautado por otro médico ese mismo día hasta ahora sopresivamente desconocido, ahora procede examinar si fue correcto el mismo. Al respecto se sostienen dos versiones:

- la primera, que es la sostienen las médico forenses y los peritos D. Juan Enrique y D. Avelino . Según las primeras desde el momento en que se conoce que el nivel de sodio es de 116 y desde que existe un primer episodio convulsivo, ha de entenderse que existe una hiponatremia grave y que, por tanto, lo que procedía era como mínimo, aplicar suero fisiológico, en ningún caso suero glucohiposalino habida cuenta que el mismo ocasiona una mayor dilución de los niveles de sodio plasmáticos, y por tanto una agravación de la hiponatremia.

Según D. Juan Enrique , la hiponatremia grave no sólo depende de los niveles de sodio, teniendo que estarse igualmente a los síntomas que presenta la paciente, y en este caso concreto, la mismo presentaba un cuadro clínico habitual, un 'caso de libro', había bebido gran cantidad de líquido y recibía tratamiento antipsicótico (sufría trastorno mental).

Según declaró el perito Sr. Avelino en el acto del juicio, el tratamiento inicial glucohiposalino no era el idóneo y que la paciente, desde su ingreso, ya presentaba la hiponatremia. Sostuvo que en el momento en que realizó su informe no disponía de todos los datos y que, en base a los que se han barajado y se han constatado, afirmó que efectivamente para él la hiponatremia era aguda.

- la segunda, la mantenida por los peritos D. Simón y D. Abelardo , que afirmaron que lo importante es ir reponiendo los niveles de sodio, y que hay que hacerlo de forma lenta. Es decir, que lo relevante no es la elección de la forma en que repone el sodio sino el nivel de corrección decidido y la velocidad.

Se ha de considerar la versión dada por las médico forenses y otros expertos ya mencionados, habida cuenta lo siguiente:

- El propio acusado doctor Ismael reconoció en el acto del juicio que aún cuando los niveles de sodio en sangre fueran de 116, aunque indique un nivel de hiponatremia moderado, si va acompañado de otros síntomas, como estado letárgico, convulsiones, somnolencia, ...puede catalogarse como grave. Así pues, desde el inicio, le existía a él mismo la posibilidad de catalogarla como grave. La paciente, al menos, había sufrido un episodio comicial.

- El acusado doctor Ruperto reconoció en todo momento que existía hiponatremia, que ésta era grave, que el motivo de las convulsiones fue la hiponatremia, que la paciente presentaba síntomas neurológicos importantes como tratarse de paciente psiquiatríca y haber ingeridos grandes cantidades de líquido. Incluso llega a reconocer durante el interrogatorio que con los datos recogidos desde el inicio, con 116 de sodio, el tratamiento a aplicar tendría que haber sido el de solución salina hipertónica.

- Como consta en autos, tras haber aplicado suero glucohiposalino, en lugar de 'remontar' los niveles de sodio, los mismos disminuyeron, según resultado de la analítica de las 9:42 horas, donde el nivel pasa de 116 a 114, nivel que ya, por sí solo, sin sintomatología, indica la existencia de hiponatremia grave.

- El testigo, doctor Cipriano , en fase de Instrucción afirmó que un nivel de sodio de 116 en la sangres es propio de una hiponatremia moderada, pero que si este dato va acompañado de convulsiones previas sufridas por una enferma con antecedentes psiquiátricos y que ha ingerido unos 5 litros de agua, consideraba que dicha hiponatremia ha de considerarse como grave, considerando que el tratamiento que se aplicó a las 6:00 se 'quedó corto'. Sorpresivamente, en el acto del juicio, cambia su versión, la que había dado de forma tan clara y espontánea en fase de Instrucción, y ya dice que rectifica porque 'la literatura no habla de ingesta de agua y de convulsiones', aunque luego si que afirma que con 116 de sodio las convulsiones pudieran ser derivadas de una hiponatremia grave.

En decir, que en un inicio, sí que entendía, como prácticamente el resto de los médicos que declararon, que con 116 de sodio y otros síntomas, la hiponatremia sí que puede considerarse como grave.

Haciendo un pequeño paréntesis, se entiende oportuno destacar lo recogido en una sentencia de la Audiencia Provincial de Las Palmas de 3 de Octubre de 2013 , cuyos argumentos se comparten. Así establece: El tribunal razona de este modo su decisión de dar prevalencia al perito designado judicialmente: «... Como suele suceder en este clase de de asuntos, el Tribunal cuenta con pareceres técnicos discrepantes, algunos de los cuales benefician al actor y otros a los demandados. Entre los primeros se encuentran siempre (esa es la experiencia de este Tribunal) los informes periciales realizados por orden del demandante y a su costa, que merecen escaso crédito a este Tribunal, pues quien contrata y paga, suele mandar, vicio de parcialidad del que adolecen también los informes presentados por los demandados, casi siempre complacientes con las propias tesis. Ante tal estado de cosas, la credibilidad que merecen los informes emitidos por los peritos judicialmente designados conforme a un método aleatorio (el previsto en el art. 341 LEC ), debe reputarse muy superior a la de los emitidos por peritos privadamente contratados, pues en sede de valoración de prueba, cuando ésta es personal (o, aunque técnica, es prestada por personas), resulta determinante la confianza que el perito suscite en el Tribunal, la cual, a fin de cuentas, deriva de una doble circunstancia: la profesionalidad del perito y, sobre todo, su imparcialidad. La profesionalidad, ciertamente, podemos presumirla en todo persona que posee un título; pero no sucede lo mismo con la imparcialidad, que de una parte queda seriamente cuestionada cuando el perito es contratado y pagado por la parte, y de otra parte queda confirmada cuando no existe ningún vínculo entre parte y perito. Por estas razones, cuando en la causa existe un informe emitido por perito de nombramiento judicial, este Tribunal suele concederle un crédito casi absoluto. Por otra parte, aunque la valoración probatoria de la pericia -como no puede ser de otra forma- corresponda al Juez, y lo sea con arreglo al criterio de la sana crítica, ello no le obliga a convertirse en una suerte de súper-perito, que dé respuesta - necesariamente técnica- a las contradicciones resultantes de los diversos informes, pues tal labor, aparte de ser prácticamente imposible desde el punto de vista científico (la existencia misma de esas contradicciones avala tal imposibilidad), sólo sería factible si el Juez fuera capaz de someter a crítica técnica los diversos informes, para lo cual debería necesariamente contar con bastos conocimientos en la materia. El postulado que mencionamos (la valoración de la prueba pericial conforma a la sana crítica), aunque indiscutible, descansa sobre otro presupuesto igualmente incuestionable, cual es la capacidad de crítica del juzgador, ordinariamente limitada en cuestiones muy técnicas (mejor sería decir limitadísima), limitación que, en principio, debe llevarle a aceptar las conclusiones de aquella clase de peritos, salvo que resulten manifiestamente erróneas o atrevidas (lo que no sucede en el caso de autos). Y es que, aunque encargado de resolver el asunto, el juez sigue siendo, en esa clase de materias, tan ignorante como cualquier ciudadano medio, por lo que si se erigiera alegre y desmedidamente en crítico del técnico, incurriría en evidentes errores de valoración, ya que la valoración y crítica de una prueba pericial requiere unos conocimientos técnicos integrales (todos los que integran la respectiva ciencia; en el caso de autos, nada menos que la psiquiatría y la psicología) de los que el juez carece. Queremos decir con esto que 'sana crítica' no puede significar crítica arbitraria, ni superficial, ni frívola; y queremos decir también que una crítica será necesariamente arbitraria siempre que el juez se inmiscuya en cuestiones técnicas cuyos presupuestos ignore por completo. Este Tribunal, así lo proclama, no está compuesto por médicos, ni siquiera por aficionados a la medicina. Por las antedichas razones, resulta razonable concluir que la fuerza de convicción de una pericia descanse sólo, o casi exclusivamente, en la confianza que el perito pueda despertar en el Tribunal. Aplicando la anterior doctrina al caso de autos, y por las razones antedichas, el único perito que merece verdadero crédito al Tribunal es el judicial, único profesional que carece de vinculación con las partes, y que, al emitir su informe, parece conducirse con verdadera imparcialidad. Aceptamos, por eso, íntegramente las conclusiones de su informe, las cuales no resultan seriamente desvirtuadas por las razones que la recurrente aduce en beneficio propio. En este sentido, y como ya hemos dicho, la única manera de desvirtuar las conclusiones establecidas por el perito judicial, sería demostrando contundentemente que dicho perito yerra, para lo cual se requiere no simplemente la presentación de un informe pericial alternativo, sino la demostración de un error patente por parte del perito de designación judicial, error que este Tribunal no advierte en el dictamen aportado a las actuaciones y obrante a los folios 315 y siguientes....».

En definitiva, en el presente caso cierto es que hay posturas diversas, pero la mantenida por las médico forenses, avalada además por la de otros médicos, tanto peritos como testigos en el presente caso, ha sido explicada de forma clara, coherente y contundente. Lo cual unido a su imparcialidad ha hecho que se tienda a tener como válidas sus explicaciones y conclusiones.

Recapitulando, se considera acreditado que existe hiponatremia moderada cuando los niveles de sodio se encuentra en el rango 115-125, y es grave cuando las concentraciones de sodio son menores a 115 o cuando, independientemente de dichos niveles, existan síntomas neurológicos acompañantes, y en este caso, si bien el primer resultado fue de 116, no debe obviarse que la paciente ya había sufrido vómitos y una convulsión, que se conociera. Además de tratarse de paciente con problemas psiquiátricos y que había bebido notables cantidades de líquido.

Las convulsiones presentadas por la paciente eran propias de sintomatología neurológica, lo que unido al nivel de sodio que presentaba la paciente tendría que haber sido suficiente para que se considerarse la hiponatremia como grave, y haberla tratado como tal.

Y el doctor Ismael no lo hizo.

Y más aún cuando se obtienen los resultados de la posible ingesta de otros fármacos a las 5:57 horas, descartándose que los mismos pudieran producir la sintomatología neurológica, tampoco entonces se procedió a tratar la hiponatremia como grave.

Tampoco obviar que según las notas de enfermería, al menos a partir de las 8:30 horas, la paciente estaba desorientada y agitada, síntomas que también indican una afectación neurológica.

Tampoco hay que obviar que tras la segunda crisis convulsiva, que requirió de la aplicación de 'diazepan', aún así, y siendo lo adecuado según los protocolos médicos que tras esta segunda crisis la enferma fuera sometida a un control más exhaustivo de sus constantes vitales, una dieta absoluta, oxigenoterapia, en su caso, control de la diuresis, canalización de vía venosa periférica con suero fisiológico evitando excesivas cantidades de volumen y, sobre todo, la instauración de un tratamiento antiepiléptico para prevenir la aparición de nuevas crisis comiciales que le pudieran provocar daños neurológicos, el doctor Ismael se limitó a aplicarle suero fisiológico sobre las 8'30 horas, obviando de nuevo la alta probabilidad de que se estuviera en presencia de una situación de hiponatremia grave.

En cuanto al acusado doctor Ruperto reconoció, tanto en fase de Instrucción como en el acto del juicio oral, que la causa que provocó la situación final de coma de la paciente fue la hiponatremia grave que presentaba y la falta de tratamiento de la misma hasta las 13:30 horas del día 25 de Enero.

El tampoco hizo nada de nada, al menos al inicio. No se preocupó de la paciente, se dedicó, durante horas, a examinar a otros pacientes y a revisar otros casos y no se preocupó de examinar los análisis que estaban pendientes a pesar de habérsele comunicado desde que comenzó su turno, que se estaba a la espera de los mismos. Se le informó del estado de la paciente, del hecho que la misma había sufrido dos convulsiones y que se estaba pendiente de la recepción de la analítica y del escaner cerebral, y aún así no actúa sino cuando a las 11:30 horas de la mañana la paciente entró en parada cardiorespiratoria. Aún cuando no se le hubiera informado directamente de la existencia de hiponatremina, tenía datos más que suficientes para considerar que era importante el control de la paciente, sabía de los antecedentes clínicos porque dijo que él mismo las revisaba y decidía los que por su gravedad requerían de cuidados especiales, conocía el estado en que ingresó la paciente, las convulsiones y el hecho relevante de estar a la espera de pruebas, pero ni se preocupó por ellas, examinándolas sólo tras la parada cardiorespiratoria.

El mismo, debido a su falta de atención y cuidado en el examen de la enferma y su historial clínico, tampoco se apercibió de la gravedad del estado de la paciente, de la necesidad de corregir su grave hiponatremia y de la aplicación de medicación adecuada para evitar nuevas crisis epilépticas, y ello a pesar de que según los análisis obtenidos a las 9'42 horas, el nivel de sodio había bajado a 114 mM/L.

3. Si existían otras causas, a parte de la hiponatremia, que provocaran las convulsiones.

Sostienen las defensas que las convulsiones que presentaba la paciente no tienen porque ser debidas a la hiponatremia, que existen otras causas o concausas como la ingesta de antidepresivos o del medicamento modecate, con el que la paciente seguía desde hacía años un tratamiento.

Comenzar por el hecho que, aún cuando así fuera, desde que las convulsiones existen, ya se debe estar alerta, ya las mismas son un síntoma, reconocido por todos los expertos, por lo que deben ser valoradas, y no lo fueron.

Ya se adelantó igualmente que, a pesar de la ingesta de medicamentos, el el nivel de tóxicos apreciados no era relevante. Ciertamente dicho resultado se obtiene no en un primer momento, pero sí en tiempo adecuado para suministrar tratamiento (a las 5:57 horas) que finalmente no se pautó. Es decir, que desde casi el comienzo ya se descartó la posibilidad que las convulsiones fueran ocasionadas por la ingesta de paracetamol o de otros tóxicos.

En relación al modecate, la paciente lo llevaba tomando desde hace años, nadie lo discute, y nunca se apreció que el mismo hubiera producido a la misma, con anterioridad al caso, convulsiones. Es un efecto 'posible' que no implica que deba producirse necesariamente. Si la paciente no las había sufrido antes, difícil relacionar la ingesta de dicho medicamento a las mismas. Es más, tampoco se ha discutido el hecho que la paciente ya no estaba tomando dicho medicamento, que no se había puesto al última dosis, por lo que los efectos de la medicación disminuirían y no se agravarían. Además, si en el momento en que intervienen los ahora acusado se desconocía que la paciente tomara dicha medicación, ante las convulsiones, tendrían que haber tomado medidas a fin de conocer el origen de éstas, al menos si se repetían a lo largo de la noche.

Por último se insiste en que las convulsiones siguieron tras suministro de sodio por lo que pudieron tener origen infeccioso y no en la hiponatremia. Pero tampoco debe obviarse, como de forma razonable expuso una de las médico forense en el acto del juicio, que ello puede ser debido precisamente a que el daño ya era irreversible, de ahí que la paciente siguiera convulsionando durante un tiempo.

EN DEFINITIVA,se considera, valorando en su conjunto todo lo expuesto, que fue precisamente por la falta de aplicación del tratamiento médico adecuado tanto para mejorar la hiponatremia como para prevenir nuevas crisis comiciales, por uno y otro acusado, lo que desencadenó el fatídico resultado.

Todo está relacionado: la hiponatremia, existente desde el inicio, causa las convulsiones, éstas dan lugar a la parada cardiorespiratoria y finalmente desencadena en la anoxia. Existiendo datos clínicos y analíticos concluyentes sobre la patología de la paciente, no se aplicó el tratamiento adecuado, no se llevaron a cabo los controles pertinentes, no se adoptaron medidas correctoras, no existió vigilancia en prevención de futuras crisis convulsivas, actuaciones todas ellas imputables a los ahora acusados. Los resultados lesivos se produjeron al incurrir los acusados en una conducta descuidada de la que resultó un proceder irreflexivo, con falta de adopción de cautelas de generalizado uso.

CUARTO:Del anterior delito de LESIONES del art. 152 del CP , son responsables criminalmente en concepto de autores según lo dispuesto en los artículos 27 y 28 del Código Penal , los acusados Ismael y Ruperto al participar directa, material y voluntariamente en los hechos que se le imputan.

QUINTO:No concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal. La pena a imponer viene determinada por la regla 1ª del artículo 66 del Código Penal , conforme al cual ' cuando no concurran circunstancias atenuantes ni agravantes los Jueces o Tribunales aplicarán la pena establecida por la Ley para el delito cometido, en la extensión que estime adecuada, en atención a las circunstancias personales del delincuente y a la mayor o menor gravedad del hecho'.

En el caso enjuiciado, a la vista de las concretas circunstancias del caso y las penas previstas en el art. 152.1.2 del CP (prisión de uno a tres años) atendiendo al alcance de las lesiones producidas, y a las penas interesadas tanto por el Ministerio fiscal como por la acusación particular, se entiende ajustado imponer la pena de DOS AÑOS Y TRES MESES DE PRISIÓN, pena que llevará consigo la de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena y, de conformidad con lo establecido en el último párrafo del apartado 1º del artículo anteriormente mencionado, la de inhabilitación especial para profesión, oficio o cargo, en este caso para la profesión médica, por tiempo de TRES AÑOS.

SEXTO:Señala el artículo 116 del Código Penal que toda persona responsable de un delito o falta lo es también civilmente si del hecho de derivan daños o perjuicios.

La indemnización de daños y perjuicios supone el resarcimiento económico del menoscabo producido al perjudicado y, en consecuencia, la reparación tiene que ser en principio total, a fin de restablecer la situación patrimonial anterior a la causación del daño, de manera que el acreedor no sufra merma pero tampoco enriquecimiento alguno como consecuencia de la indemnización.

. La acusación particular interesase indemnice en la cantidad total de 1.188.686,40 euros y desglosa de la siguiente forma:

1.595 días de baja con ingreso hospitalario (desde el 25 de enero de 2009 hasta el 7 de Junio de 2013) a razón de 65,48 euros/día = 104.440,60€

Secuelas básicas por lesiones permanente, dada su entidad (tetraparesia espática, estado vegetativo permanente) superan los 100 puntos que como máximo admite el sistema correspondiendo la cantidad de 293.128 euros(100x2.931,28) y perjuicio estético importante, 30 puntos por 1.417,29 euros el punto = 42.518,70euros.

Factores de corrección:

. daños morales complementarios: 87.364,59 euros

. lesiones permanentes que constituyen incapacidad para ocupación o actividad habitual, permanente absoluta: 174,729,19 euros.

. grandes inválidos: 349.458,38 euros

. perjuicios morales de familiares: 131.046,89 euros

El Ministerio Fiscal, interesó inicialmente indemnización en la cantidad de 1.150.475,71 euros por lesiones y secuelas causadas, sin más especificación.

En el acto del juicio modificó su escrito de conclusiones provisionales, interesando se fijara la indemnización en la cantidad de 1.153.919 eurospor lesiones y secuelas al igual que interesó se abonara la cantidad de 143.794 eurospor perjuicios morales de familiares.

Sobre las indemnizaciones no se pronunciaron las defensas salvo en el sentido de interesar no se fije a la vista que los hechos no son constitutivos de delito, a su entender, aunque en fase de informe la Letrada del Servicio Canario de salud efectuó una serie de matizaciones acerca de la misma, entendiendo que no procede indemnización por incapacidad temporal al ser un caso de gran invalidez, que no procede aplicar factor de corrección, que no procede indemnización por daño moral complementario y que las lesiones permanentes por incapacidad de ocupación habitual estarían incluidas en la gran invalidez.

Para el cálculo de las cantidades correspondientes por tal concepto se partirá, de forma orientativa los valores que se regulan en los supuestos de determinación de daños personales en los supuestos de accidentes de tráfico y concretamente las reglas contenidas en las tablas de valoración del daño corporal de la Ley de Responsabilidad Civil y Seguro en la Circulación de Vehículos a Motor conforme a las actualizaciones para el año 2009, fecha en que no sólo se produce la negligencia a la que se está haciendo referencia en el presente caso, sino que debe entenderse es en dicho mismo año que se produciría la 'estabilidad lesional', habida cuenta que la situación producida ya no ha tenido vuelta atrás. De conformidad con lo establecido en el informe médico obrante al folio 495 de las actuaciones, de fecha 7 de Septiembre de 2009, se considera que existe una 'estabilidad clínica', motivo por el cual se decide el traslado a centro concertado para continuar con rehabilitación motora y respiratoria. No ha quedado acreditado por medio alguno la existencia de cualquier mejora. Por todo ello, es dicho año el que debe tomarse como referencia.

1 . Días de incapacidad con ingreso hospitalario.Desde que suceden los hechos hasta la actualidad la paciente ha estado ingresada en centro hospitalario/clinica.

Estuvo ingresada en el Hospital Insular desde su ingreso hasta que el 7 de Septiembre de 2009 se acordó el traslado a Centro concertado, habiendo quedado constatado en el acto del juicio que sigue ingresada por estos hechos en la Clínica de San José.

El dilema existente en este caso es el de hasta cuando entender que existe dicha incapacidad, incapacidad temporal, ya que de un lado la acusación particular hace referencia a un periodo comprendido entre la fecha de ingreso y la fecha en que presenta el escrito de calificación, Junio de 2013, en que la paciente aún consta ingresada. Pero es que la misma a día de hoy, sigue ingresada.

A parte de la acusación particular, el único que se ha pronunciado o ha hecho referencia a los días de incapacidad ha sido el perito Doctor Juan Enrique , en el informe que consta en autos, al folio 14 de las actuaciones, que hace referencia al 25 de Enero de 2009 'habiendo permanecido hospitalizada hasta la fecha', siendo su informe de fecha 23 de Febrero de 2010.

Destacar lo establecido en la sentencia de la Audiencia Provincia de Las Palmas (Sección 1ª) de 21 enero 2013 : 'en lo que atañe al tiempo de incapacidad temporal conforme a tales reglas de la sana crítica debe aceptarse, sin duda, que el criterio seguido por la sentencia impugnada es acertado puesto que el informe de la médico forense ofrece una garantía de mayor objetividad que el informe del otro perito interviniente a requerimiento de la defensa del denunciado y de la entidad aseguradora recurrentes, sin olvidar que el argumento fundamental utilizado por la médico forense aparece como científico- jurídicamente acertado, desde el momento en que para fijar la duración de los días de incapacidad transitoria conforme a los días en que las lesiones han tardado en curar, lo correcto es atender al criterio de la llamada consolidación de las lesiones, momento a partir del cual se considera que las lesiones han quedado sanadas en cuanto consolidadas, sin perjuicio de que el perjudicado presente una o varias secuelas, que se valorarán de modo independiente.De lo contrario, el periodo de curación se solaparía con el período abarcado por las secuelas, produciéndose una doble indemnización y el consiguiente enriquecimiento injusto.Ciertamente, si se produce una secuela es porque, en efecto, la lesión no ha desaparecido por completo, sino que permanecen consecuencias de la misma, pero, en tal caso, lo correcto es extender la duración de la curación de las lesiones hasta el momento en que pueda determinarse que la lesión no mejorará sino que permanecerá consolidada en forma de secuela, la cual, como se ha dicho, es valorada de forma independiente. Con ello no hay ninguna repetición de indemnizaciones , ni ningún enriquecimiento injusto.....'

Des mismo modo lo que establece la sentencia de la AP de Las Palmas de fecha 3 Octubre 2013 : ' una vez que las lesiones se estabilizan en el sentido de que no son susceptibles de curarse ni de mejorar con el tratamiento médico recibido, dicho daño corporal ha de valorarse como secuelas determinantes de una incapacidad, no ya temporal sino permanente, susceptible de ser indemnizado con arreglo al sistema, no con base en la Tabla V sino de conformidad con la Tabla IV....'

Sentado lo anterior, por tanto ha de entenderse que desde el momento en que la situación de la paciente es estable, que ya no hay nada más que hacer, desde que por mucho tratamiento a aplicar ya no cabe mejora, ya habría que procederse a indemnizar conforme a secuelas, pero no por incapacidad temporal. Así, teniendo en cuenta el informe que obra al folio 8 de las actuaciones, que es el único que se refiere a la evolución de la paciente, las pruebas que se realizaron, los tratamientos pautados y, más significativamente a lo que en este caso nos interesa, al hecho que se establece, en fecha 7 de Septiembre de 2009, que existe estabilidad clínica y que se recomienda traslado a Centro concertado para rehabilitación, y que ' en el último mes, tras resolución de todos los cuadros infecciosos, permanece estable, sin crisis comiciales, sin fiebre y sin complicaciones, precisando únicamente de cuidados básicos de enfermería y de fisioterapia' es por lo que se entiende como fecha de inicio de cómputo de días de incapacidad con ingreso hospitalario el 25 de enero de 2009 y fecha final, el mes anterior al informe, es decir, el 7 de Agosto de 2009.

Son, por tanto, 195 días, a razón de 65,48 euros el día, lo que haría un total de 12.768,6 euros. Al aplicarse las cantidades del baremo con carácter orientativo, se fija por este concepto la de 12.700 euros.

2. Secuelas: Tetraparesia espástica que supone, y no ha sido discutido por ninguna de las partes, un estado vegetativo permanente.

La incapacidad permanente total opera cuando las secuelas impiden totalmente la realización de las tareas de la ocupación o actividad habitual del lesionado; y el de incapacidad permanente absoluta viene determinado por la existencia de secuelas que inhabilitan al lesionado para la realización de cualquier ocupación o actividad. Por ello cabe apreciar la incapacidad total de carácter permanente ya que con tal concepto quiere expresarse no tanto un altísimo grado de dificultad para realizar la mayor parte de las actividades ordinarias de la vida, sino la imposibilidad total para llevar a cabo ninguna de ellas. Violeta se encuentra totalmente limitada para realizar cualquier tarea, del tipo que sea.

Es por ello por lo que resultando evidente la entidad de dicha secuela supera los 100 puntos que como máximo admite el Sistema, correspondiéndole en consecuencia la cantidad de 293.128 euros (100 X 2.2931,28 euros conforme el baremo atendiendo a la edad de Violeta cuando ocurren los hechos.)

Tratándose de una aplicación orientativa, como ya se ha expuesto, se fija la cantidad en la de 290.000 euros.

3. Perjuicio estético: Se reclama la cantidad de 42.518,70 euros por dicho concepto, aunque no se especifica en que consiste el perjuicio. Al respecto traer a colación lo recogido en sentencia de la Audiencia Provincial de Valladolid, de fecha 4 de Octubre de 2006 , cuyos argumentos se comparten y según la cual: ' no consideramos procedente indemnizar además el perjuicio estético solicitado por la parte, dado que la pérdida de la funcionalidad y el estado de postración de la víctima, en que se funda tal petición, es propio de su agravación del deterioro cognitivo hasta el punto de llegar a la gran invalidez y este concepto ya ha sido resarcido tanto bajo el aspecto básico de la secuela como del factor de incremento que significa su situación de gran invalidez actual, por lo que no resulta admisible volver a indemnizar estos mismos hechos.'.Teniendo en cuenta, como se expondrá, que procede fijar un importe por gran invalidez, no procede fijar otro por el perjuicio estético.

4. Daños morales complementarios: Procede conceder una indemnización adicional por daños morales complementarios cuando una sola secuela exceda de 75 puntos o las concurrentes superen los 90 puntos. En este caso, procede fijar una indemnización por ese concepto desde el momento en que una sola secuela alcanza los 90 puntos.

En este sentido la sentencia de la Audiencia Provincial de Las Palmas de fecha 3 de Octubre de 2013 : ' por lo general, la indemnización del daño moral quede comprendida en las cantidades que se conceden para el resarcimiento de los diferentes conceptos susceptibles de indemnización con arreglo al sistema, pues su indemnización por separado solo es posible en aquellos supuestos en que la ley lo concibe expresamente como un concepto independiente, como es el caso de los daños morales complementarios mencionados en la Tabla IV, para el caso de que una sola secuela exceda de 75 puntos o las concurrentes superen los 90 puntos -«solo en ese caso será aplicable», o los perjuicios morales causados a familiares del gran inválido , en atención a la sustancial alteración de la vida o convivencia derivada de los cuidados y atención continuada, según circunstancias....'

En relación a la cantidad a fijar por este concepto, en el baremo se fija 'hasta 87.364,59 euros', siendo la aplicación del mismo orientativo, y como el baremo establece un tope máximo, que no mínimo, en atención a las circunstancias existentes, y alcance de lesiones, se considera ajustado establecer la cantidad de 70.000 euros.

5. lesiones permanentes que constituyen incapacidad para ocupación o actividad habitual, permanente absoluta:En este apartado el baremo contempla diferentes supuestos según se trate de incapacidad permanente parcial, total y absoluta.

Teniendo en cuenta el estado vegetativo en que se encuentra Violeta , que la misma no puede valerse por sí misma, que no puede realizar actividad alguna, se entiende que nos encontramos ante un supuesto de incapacidad permanente absoluta. La indemnización que se fije por este concepto no es incompatible con la igualmente interesada por gran invalidez, como se expondrá en el siguiente punto.

En el baremo se establece una cantidad de 87.364,60 a 174.729,19 euros. Ante las circunstancias concretas del caso, se entiende más que ajustada fijar la cantidad en 135.000 euros.

6. Gran invalidez:Comenzar por aclarar que resulta compatible fijar una indemnización por incapacidad permanente, como se ha acordado, con una por gran invalidez. Así destacar lo recogido en las siguientes sentencias:

- AP de Alicante, 1 de Septiembre de 2009: ' queda por examinar la posible compatibilidad entre la indemnización por incapacidad permanente y gran invalidez. La juzgadora de instancia así lo ha entendido y concede una indemnización de 172.316,76 euros por incapacidad permanente absoluta, y una indemnización de 344.633,51 euros por gran invalidez.

Sobre este particular las mayorías de las Audiencias Provinciales con partidarias de la compatibilidad de ambos conceptos 'AP-Huelva, Sección 1º, 30- 06-2008 ; AP-Palencia, Sección 1ª 30-07-2007 ; AP-Murcia, Sección 5ª, 29-06-2007 ; AP- Granada, Sección 2ª, 16-03-2007 '. Así, se afirma que la indemnización por gran invalidez tiene a reparar fundamentalmente los gastos previsible que sobre el gran inválido pesarán de por vida para que otra persona le auxilie o haga por él lo necesario para atender a sus necesidades vitales más básicas y rudimentarias o para costear los gastos que por su condición, derivada de sus secuelas, exijan una modificación de su casa para adaptarla a sus limitaciones de movilidad cual la realización de rampa, ensanchamiento de estancias, eliminación de obstáculos arquitectónicos, etc., pero no indemniza, por tanto, los perjuicio tanto morales como económicos derivados de la profunda transformación que para su vida personal, familiar, laboral, social... supondrá verse impedido o limitado para ejercer cualquier actividad laboral futura generadora de ingresos así como todo tipo de actividades a las que previamente se dedicaba que le impiden o limitan el pleno desarrollo de su personalidad, para lo cual la partida de la tabla IV del baremo prevé también como factor de correccional la propia incapacidad permanente absoluta así definida por la norma; dicho de otra forma, el incapaz permanente absoluto puede serlo sin ser gran inválido (y ello le dará derecho a la aplicación del factor de corrección correspondiente a ese concepto), pero el gran inválido sólo lo es cuando, además es incapaz permanente absoluta, y en tal caso la indemnización por gran invalidez sólo tienen a reparar esos gastos futuros previsibles de ayuda de terceros a calcular dependiendo de su edad y el grado de incapacidad para las actividades más esenciales de la vida (por ello, la norma lo asimila al coste de la asistencia) así como los gastos que genere la adaptación arquitectónica de su vivienda....'

- AP Madrid, sentencia de fecha 5 de Mayo de 2008 : ' En todo caso, lo que subyace en esta reclamación y en la forma en que ha sido resuelta en la instancia es si la indemnización por 'incapacidad permanente absoluta' es compatible con la reconocida por 'gran invalidez '. La sentencia de la instancia, parece entender que no lo es y por eso al aplicar el factor de corrección acude al apartado de 'Grandes inválidos' como lo evidencia el importe de la indemnización que establece, superior al que correspondería por incapacidad permanente absoluta, y el razonamiento que hace al respecto. Quien ahora resuelve considera que ambos conceptos indemnizatorios son plenamente compatibles puesto que responden a conceptos distintos. Examinando la Tabla IV se comprueba que en el apartado de grandes inválidos la indemnización se establece por necesitar la ayuda de otra persona, es decir, que la razón de ser de esta partida indemnizatoria no es otra que una reparación de perjuicios añadidos y diferentes a los derivados del hecho de que el perjudicado esté incapacitado para la realización de cualquier ocupación o actividad, que hace referencia sin duda a su capacidad para desarrollar una actividad laboral....'

En relación a la cantidad a fijar por este concepto, en el baremo se recoge 'hasta 349,458,38 euros', siendo la aplicación del mismo orientativo, y como el baremo establece un tope máximo, que no mínimo, en atención a las circunstancias existentes, y alcance de lesiones, se considera ajustado establecer la cantidad de 300.000 euros.

7. Perjuicio morales de familiares.Con esta partida lo que se está reconociendo es un derecho propio de esos familiares cuya vida cotidiana se ha visto completamente transformada y distorsionada en su perjuicio por el hecho de tener a un gran inválido a su cuidado, y las circunstancias para graduar la indemnización serán el tipo de cuidados y la dedicación que requiera el enfermo y por supuesto el lazo de parentesco que les una, pues de ello dependerá la persistencia de ese deber moral que obligará al familiar del gran inválido a seguir atendiéndole y cuidándole además del grado de afectación personal, el sufrimiento en definitiva, que esa situación del enfermo le cause.

En este caso, no cabe duda de que la relación parental de la reclamante con la lesionada, madre-hija, los vinculará de por vida, al igual que es estado en que se encuentra la paciente desde el inicio, sin mejora, y sin previsión de ello con el paso de los años, lo que generará la necesidad de una constante dedicación en su cuidado. Según establece la sentencia de la AP de A Coruña de 22 de noviembre de 2011 , los perjuicios morales a familiares y/o necesidad de ayuda de tercera persona se prevé en el ordenamiento por los perjuicios morales causados a familiares del gran inválido, en atención a la sustancial alteración de la vida o convivencia derivada de los cuidados y atención continuada, según las circunstancias ( STS 19 septiembre 2011 ). Efectivamente se cumple la exigencia de que se trata de un gran inválido, tal y como se recoge expresamente en la Sentencia del TS de 20 abril 2009 : ' la Tabla IV, que regula los factores de corrección aplicables a las indemnizaciones básicas por lesiones permanentes, contempla como tal factor corrector el perjuicio moral de familiar tan sólo en relación con grandes inválidos...'

El baremo contempla la cifra de hasta 131.046,89 euros. Se considera por este concepto, habida cuenta la situación en la que se encuentra la afectada, la situación familiar, tratándose de padres de avanzada edad, que la madre, Dña. Mariola , manifestara que su hija precisa de ayuda para todo (comer, limpiarle.....todo) y que ella (Dña. Mariola ) no puede hacerlo por sí misma sino que a su vez precisa de la ayuda de sus hermanas y de las auxiliares de la Clínica donde su hija se encuentra, es por lo que se entiende ajustado conceder la cantidad de 100.000 euros.

Sumando las cantidades anteriores,el resultado total es de 907.700 euros, cantidad a la que habrá que añadir los intereses correspondientes de conformidad con lo establecido en el art. 576 de la Leciv . respecto de los condenados.

De dichas cantidades responden en concepto de responsable civil directo la Compañía aseguradora AMA, respecto de la que debe responder Ruperto , y en concepto de responsable civil subsidiario en cualquier caso el Servicio Canario de Salud de conformidad con lo establecido en el art. 120 del CP , teniendo en cuenta que en este caso el interés aplicable será el del art. 20 de la Ley de contratos de Seguro.

SÉPTIMO:En virtud del art. 123 del CP y 240.2 de la Lecrim ., las costas se entienden impuestas por ministerio de la Ley a los culpables de los delitos y faltas, por lo que procede la condena al acusado al abono de las costas procesales que se hubieran causado en esta instancia, incluidas las de la acusación particular.

Vistos los preceptos legales citados y los demás de general y pertinente aplicación y en nombre de S.M. El Rey.

Fallo

Que debo condenar y condeno a Ismael y Ruperto como responsables criminalmente en concepto de autores de un delito de LESIONES DEL ART. 152 DEL CP , ya calificado, sin que concurran circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, A CADA UNO DE ELLOS, a la pena de DOS AÑOS Y TRES MESES DE PRISIÓN, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena e inhabilitación especial para profesión, oficio o cargo, en este caso para la profesión médica, por tiempo de TRES AÑOS.

Del mismo modo habrán de indemnizar conjunta y solidariamente a favor de Dña. Violeta en la cantidad total de 807.700 euros por las lesiones, secuelas y demás perjuicios causados de conformidad con los conceptos especificados en el fundamento de derecho sexto de la presente resolución (dias impeditivos con ingreso hospitalario, secuelas, daños morales complementarios, gran invalidez y lesiones permanentes), y a Dña. Mariola , madre de la misma, en la cantidad de 100.000 euros por perjuicios morales familiares, cantidades a la que habrá que añadir los intereses correspondientes de conformidad con lo establecido en el art. 576 de la Leciv . respecto de los condenados.

De dichas cantidades responden en concepto de responsable civil directo la Compañía aseguradora AMA, respecto de la que debe responder Ruperto , y en concepto de responsable civil subsidiario en cualquier caso el Servicio Canario de Salud.

Todo ello con imposición de las costas causadas en esta instancia a los condenados, incluidas las de la acusación particular.

Notifíquese esta resolución a las partes y al Ministerio Fiscal haciéndoles saber que la presente resolución no es firme y contra la misma podrá interponerse ante este mismo Juzgado, para su sustanciación ante la Ilma. Audiencia Provincial, RECURSO DE APELACIÓN en el plazo de los DIEZ días siguientes a su notificación.

UNA VEZ FIRME INSCRÍBASE LA PRESENTE SENTENCIAEN EL REGISTRO CENTRAL DE PENADOS Y REBELDES.

Así por esta mi sentencia, de la que se llevará testimonio a los autos originales, juzgando en esta instancia, lo pronuncio, mando y firmo.

PUBLICACIÓN.-La anterior sentencia ha sido dada, leída y publicada por la Ilma. Sra. Magistrado-Juez que la ha dictado, estando celebrando Audiencia pública en el día de su fecha. Doy fe