Sentencia Penal 171/2022 Juzgado de Menores de Las Palmas de Gran Canaria nº 1, Rec. 475/2019 de 14 de julio del 2022

PRIMERO.- Los hechos antes expuestos, relativos a la comisión de una infracción penal y a la participación en la misma del/la/los menor/es acusado/a/os, se consideran acreditados en virtud de las pruebas practicadas en el acto de la audiencia, apreciadas en conciencia e inmediación, como exigen los artículos 39.1 de la LO 5/2000 y 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

La prueba practicada consistió en el visionado/audición de la prueba preconstituida de la menor María Consuelo; exploración del menor, testifical de Luisa -abuela paterna de María Consuelo-, Maite ( pareja del padre de María Consuelo), doña Paula ( madre de María Consuelo y tia del menor acusado); pericial de la medico forense ( folios 125,126, 225 y 226)doña Miriam; de las Psicólogas del Instituto de Medicina Legal de Las Palmas Doña Nieves y Nuria (que realizaron su pericial posteriormente al momento que se practicó la prueba preconstituida de la menor María Consuelo, teniendo en cuenta la misma, pero tras una nueva exploración de ésta, folios 230 a 234). Con carácter previo se admitió copia del boletín de calificaciones de Nazario. En relación a la documental, las partes la dieron por reproducida.

Ha de partirse de la idea de que la prueba suficiente que reclama la Jurisprudencia Constitucional para enervar la presunción de inocencia puede venir integrada, exclusivamente, por la declaración testifical de la víctima, siempre que permita reconstruir tanto la existencia del hecho punible como la concreta participación en el mismo del inculpado.

En supuestos como el que nos ocupa, en los que el cuadro probatorio sobre el que se sostiene la acusación viene determinado, esencialmente, por el testimonio de la víctima, teniendo en cuenta por otra parte que la misma es una menor de edad, en particular en delitos de índole sexual, la Jurisprudencia del Tribunal Supremo reclama un exigente programa de valoración/validación del testimonio (vid. por todas, la interesante STS 16 de mayo de 2003) que implica la necesidad de someterlo a un doble test de credibilidad objetiva y de verosimilitud subjetiva, cuyos concretos ítems pasan por la identificación de las circunstancias psicofísicas del testigo; del contexto psico-socio-cultural en el que se desenvuelve; de las relaciones que le vinculaban con el inculpado; del grado de compatibilidad de la versión ofrecida con lo que desde la experiencia resulte posible; de la existencia de corroboraciones objetivas periféricas y de las causas que, en su caso, impiden dicha corroboración; de la persistencia en la voluntad incriminatoria; de la constancia en la narración de los hechos y de la correlativa ausencia de modificaciones o alteraciones en lo que se describe; de la concreción o de la genericidad del relato atendiendo a la potencialidad de precisión que puede presumirse en el testigo atendiendo a las circunstancias concretas; de la coherencia interna y externa del relato, en particular su compatibilidad "fenomenológica" con otros hechos o circunstancia espacio-temporales que hayan quedado acreditadas por otros medios de prueba.

El presente supuesto, tras el análisis de la prueba practicada ha conllevado a esta juzgadora a estimar probados los hechos base de la condena tanto en el resultado factico como en las consecuencias jurídicas que se derivan de los hechos declarados probados.

Voy a desglosar la prueba practicada y de ahí a las conclusiones que he extraído y que me llevan, ya lo anticipo, a la condena del acusado por el delito que ha sido acusado.

Se procedió a la reproducción de la grabación videográfica de la exploración de la menor María Consuelo, como prueba preconstituida, con la presencia de la perito psicólogo del Equipo Técnico Penal de Las Pamas, doña Bernarda, manifestado la menor sustancialmente los siguientes extremos:

Que Nazario es su primo, que Nazario es hijo de Tata. Que le hizo daño en el Chichi.Que estaba en casa de Yaya ( Loreto, mi abuela), arriba.

Que la casa de Yaya tiene tres plantas y ella estaba en la del medio. Que estaba sentada, Que los dos ( refiriendose a Nazario) estaban sentados en el suelo.Cuando Felicidad, Nazario y yo jugabamos al escondite, Felicidad contaba y Nazario " me lo hacía". Que Felicidad es la hermana de Nazario, y se tapaba los ojos para contar. Que Nazario le metia el dedo en el chichi y sentia daño, que ella le dijo que le dolia. Que estaba de pantalon y se lo quito él. Que paso mas de una vez en el mismo sitio, o al lado del otro salón de la cama en la misma planta.

Que el estaba en el suelo sentado y se lo hacia, y yo estaba sentada con él en el suelo, y él se lo hacia, y ella estaba con ropa, sólo sin pantalones. Siempre fue en casa de Yaya, y en la casa estaban Felicidad y Yaya. Felicidad estaba abajo cuando pasaba esto.

Ella se lo conto a la abuela- refiriendose a Luisa-, tardó dias. Ella -refiriendose a la abuela-dijo que se lo decia a Maite y se lo dijo.

Que se llevaba bien con Nazario. Que se lo contó a papa y a mami. Que ella lo cuenta porque le paso a ella, no porque se lo dijeran. Que cuando ya no se lo hacía mas, estuvimos sin vernos, y no veia ni a Felicidad ni a Nazario, y se sentia mal.La psicóloga le mostró un dibujo de un niño y una niña ( señalando y reconociendo lo que llamó chichi y pene), contestando a sus preguntas que la toco con el dedo y que le metia ( lo dijo señalando el pene en el dibujo)

La psicóloga le mostro un dibujo que -al parecer- María Consuelo habia hecho previamente en una entrevista con la psicológa, reconociendolo María Consuelo y diciendo que era un niño y un pene, que también habia visto el pene una vez en un dibujo María Consuelo dijo que esto paso antes de que estuviesemos todos confinados y que paso de dia

Que recuerda cuando a Nazario le salía baba y era trasparente y salia del pene.Que después de salir la baba Nazario se lo quitó con el dedo. Afirmando con la cabeza ante la pregunta de si Nazario le dijo que no lo contara o la tiraria por la ventana, manifestándo que entonces se sintió mal. Que cuando le salia baba ella estaba sentada en el suelo

María Consuelo dijo que su madre sólo le enseño un video que decia "ahi no se toca", en el chichi y en el pene, que no sabe si se lo enseño antes o después y era un video como un cuento

Que lo que paso con Nazario fue rápido y que se lo contó a su abuela de Vecindario, pero fue en otro momento. Que tiene una abuela de DIRECCION000 y otra de Vecindario

Esta juzgadora observó que a medida que avanzaba la exploración, la menor mostraba signos de cansancio verbal y no verbal.

La exploración de la menor duró unos 24 minutos.

La pericial de las Psicólogos Doña Nieves y Nuria se realizó posteriormente al momento que se practicó la prueba preconstituida de la menor María Consuelo, teniendo en cuenta la misma, pero tras una nueva exploración de ésta, (folios 230 a 234).

Indicaron que por el Juzgado se les solicitó la compatibilidad con experiencia vivida, para llevar a cabo dicho informe hicieron la lectura del expediente judicial, estudio del informe preliminar de la prueba preconstituida llevada a cabo el 14 de Septiembre de 2020,emitido por Doña Bernarda, exploracion de la menor y la madre y una nueva entrevista con la madre de la menor a solas y el informe psicologico emitido por Doña Andrea.

En el informe emitido, folio 230 a 234, se expuso por las mismas que su valoración está realizada desde un punto de vista estrictamente psicológico, y que:

1. Se considera que las carácterísticas del relato de la menor son compatibles con los relatos que reflejan los hechos vividos y no fabulados o inducidos. Por ese motivo, se considera muyprobablemente creible.

2. Se detecta sintomatologia compatible y relacionable con los hechos relatados ( problemas de comportamiento, dificultad para manejar la agresividad, tendencia a la somatizacion, problemas contextuales como quedarse a solas, miedo a la oscuridad...)

3.- Se recomienda que la menor reciba un seguimiento psicoterapeutico que le facilite la elaboración correcta de los hechos vividos y que ayude asi a prevenir una nueva eclosión sintomatológica.

En el acto de la Audiencia, la perito Doña Carina se ratificó en el informe que había elaborado con su compañera ( 230 y 234). Manifestó que el relato de María Consuelo había sido claro, detallado y sin contradicciones, congruente y no fabulado. No tenía ningún tipo de ganancia secundaria, los detalles que no recuerda la niña refirió que no los recordaba, no rellenó huecos. Señaló que lo que sí es significativo de los hechos que presuntamente le ocurrieron, es la reticencia de quedarse sola y sin otros adultos en el mismo sitio del acusado. Doña Nieves exploró a la menor personalemnte durante unas dos horas. Precisó que no le hicieron preguntas cerradas sino abiertas

La perito Doña Nuria se ratificó en el informe que había elaborado con su compañera ( 230 y 234).Concluye que no es un relato fabulado sino vivido. Narró que volvieron a explorar a la menor tras la realización de la prueba preconstituída, porque consideraron mas apropiado la técnica aplicada "del relato libre" que el de las preguntas cerradas, utilizado en la prueba preconstituida, pues no le servía la misma para emitir su informe. Refirió que ha de valorarse el relato desde la consideración de que se trata de una niña de 6 años, que responde

al qué, quien y el cómo basicamente , siendo compatible con el desarrollo de la memoria de un niño de 5 o 6 años. No ofrece elementos que correspondan a un momento evolutivo posterior. Por eso dicen que "todo lo que la niña relata está adaptado al momento en el que supuestamente ocurrieron los hechos. Aseveró que la niña dijo que "ocurrio muchas veces", sin que por su edad fuese capaz de precisar el número de veces. Doña Nuria manifestó que el relato de la menor "es probablemente creíble" , y que vio a la menor en una ocasión, el tiempo necesario para emitir su informe.

Según el análisis del relato libre emitido por la menor, este resulta un relato propio de su edad.

La forense doña Miriam se ratificó en el informe medico forense de fecha 19 de Noviembre de 2019 ( folio 125 y 126) y declaró que reconoció a la menor físicamente ( junto la pediatra de guardia), pero que no llegó a hablar con ella sino con la madre.

En el informe ( folio 126) se expone que " no se observan lesiones en superficie corporal, se explora vagina, sin observarse lesiones en labios mayores o menores, presencia de himen, No se observan signos de irritación o infección a nivel vaginal". Declaró que no vio desgarros en el himen, ni nada que le llamara la atención.

Preguntada por el letrado de la defensa respecto de si una vagina de una niña de esta edad, si hubiese sufrido la penetración con dedos o pene,hubiesen habido signos evidentes de ello, contesto que la introducción de dedos no tendría porque afectar al himen o producir lesión,necesariamente, pues la menor podría tener un himen complaciente y depende además, del tamaño de lo que se introduzca, de la constitución de la vagina, y de cuanto se introduzca un dedo, porque evidentemente, un pene, si que quedarían unas lesiones, precisando además, que ella vio a la niña el 14 de Noviembre y presuntamente los últimos hechos ocurrieron el 7 de Noviembre de 2019 ( 7 días).

Que era normal que no hayan lesiones cuando se introducen dedos y depende de la profundidad a la que se realice, pero si hubiese habido penetracion del pene probablemente si hubiese habido lesiones

El menor acusado Nazario, negó los hechos objeto de la acusación y manifestó en la audiencia que efectivamente, era primo de María Consuelo y que antes iba todos los días a comer a casa de su abuela, y alli también iba María Consuelo ( cree que los Lunes, miércoles y viernes), coincidiendo bastante con ella, encontrándose también allí su hermana Felicidad

Nazario manifestó que ya antes de la denuncia de los hechos no tenian mucha relación con María Consuelo, y que nunca estaba en casa de su abuela con con su prima y su hermana, que no estaban juntos, y que ellas dos jugaban abajo o en la segunda planta, mientras que él estaba en la segunda planta en su habitación con su movil.

Esta afirmación referente a que nunca estaba con su prima y su hermana, contrasta con lo manifestado en sede de fiscalía (folio 103), en donde dijo " que hace dos semanas le dijo a su prima María Consuelo, cuando estaba jugando al futbol, que si tocaba el balon le daba un movil de juguete" y a su vez, esta declaración de fiscalía, acaecida el 18 de noviembre de 2019-ya Nazario tenía mas de 14 años-, se contradice con lo afirmado en la audiencia de que solo jugaba con ella cuando él tenia 11 y 12 años, no cuando ya era mas mayor, con 14 años

Nazario sostuvo en la audiencia que su abuela siempre permanecía en el piso de abajo, en la cocina. También declaró que no se llevaba bien con María Consuelo desde siempre, porque siempre que pasaba algo en la casa le echaba la culpa a él o su hermana

También sorprende a esta Juzgadora que Nazario haya dicho en la audiencia que con la madre de María Consuelo ( Doña Paula) no tenía buena relación, que no congeniaba con ella, y, sin embargo, reconociese que era cierto que le enviaba corazones por whashap y que le decía que era guapa.

Reconoció asímismo que una vez María Consuelo lo vio orinando en el baño cuando él tenía 12 años y tenia la puerta del baño abierta.

También reconoció que en una ocasion el se encontraba en la habitación de la planta de arriba con su móvil, y María Consuelo, en un momento dado, desde el interior de la habitación en la que él se encontraba, estaba intentando cerrar la puerta, y su hermana estaba intentando abrirla. En la casa estaba su abuela que vino después.

-La testigo doña Luisa se ratificó en la declaración manifestada en fiscalía ( folio 134 y 135),y de una forma creible y coherente en lo esencial, con lo manifestado en la instrucción y en comisaría, dijo que es la abuela paterna de María Consuelo, que al menor solo lo vió en alguna ocasión cuando iba a buscar a María Consuelo los martes y Jueves y los fines de semana alternos que le tocaba la niña a su hijo.

Que un día cuando la fue a buscar a casa de la otra abuela, en el mes de noviembre de 2019, le sorprendió que su nieta le dijera mientras conducía, "mira abuela, esa mujer tiene chichi " , y al recriminarle y decirle que eso no se decía, le contestó "que eso si se decía y que el chichi tiene pelo y es rojo por dentro y que el pene no tiene pelo, solo en la punta de arriba" .

Que ante ello, le preguntó a María Consuelo quien se lo había dicho, y le manifestó que Nazario, el hermano de Felicidad, y que al decirle a la niña que se le lo iba a contar a su padre, le dijo que no se lo dijera porque Nazario le había dicho que " si lo decía, la agarraba por los pelos y la tiraba por la ventana"

Al siguiente dia, le contó esto a la pareja de su hijo Maite, y aprovecharon al Jueves siguiente, cuando la llevó de nuevo a su casa para preguntarle sobre ello con Maite delante, y al principio le daba verguenza, pero luego, le dijo lo mismo que a ella, y además le refirió " Nazario me da" , y le explicó como se lo hacía. Declaró que la niña había dicho que " Nazario se sienta y la colocaba de espaldas a él... y a mi me duele y hago así". Doña Luisa declaró que le preguntó a María Consuelo que si Nazario le pegaba ( en relación con la expresión " Nazario me da"), y que ella le había dicho que no le pegaba sino que Nazario se sentaba y la sentaba arriba de espalda, sin darle la cara a él, y que le dolía mucho.Manifestó que su nieta le habia dicho que pasó muchas veces

Doña Luisa contó que en muchas ocasiones durante el 2019 la niña le decía que le dolía en la parte vaginal, y que le dolia el Chichi, y que ella se lo había comentado a Maite, suponiendo que podia ser una infección de orina.

Dijo que en una ocasión sabe que en la casa de su hijo, Maite le vio una pequeña herida por dentro y le echó crema.

La testigo Maite se ratificó en la declaración realizada en fiscalia ( folios 136, 137 y 138, manifestando de una forma contundente y coincidente en lo esencial con lo manifestado en fiscalía que es la pareja del padre de María Consuelo, aunque no conocía a los padres de Nazario, y que un día en Noviembre de 2019, Doña Luisa ( abuela paterna de María Consuelo) le comentó que la niña le habia hablado de que el pene tenía pelo y que le había dicho que Nazario le decía que se lo acariciara, por lo que el jueves, aprovechando que la niña estaba en casa de Doña Luisa fue allí, y le pregunto a María Consuelo que era lo que le había dicho a su abuela, contestando María Consuelo que "cuando me lo hace, me hace daño" , y al preguntarle que qué le hacia Nazario, la niña le contestó "que cuando me pone el pene me hace daño" . Llamo a la madre por teléfono y ésta le solicitó que hablase con ella para que le contase mas. Ante ello, cogió el movil, grabando a la niña con éste, mientras ésta le contaba que Nazario se sentaba y ella se sentaba encima pero no de frente,,,y para que no le doliese, metía la barriga, y hacia así para arriba, y que cuando le dolía paraba. Le preguntó si se lo había hecho mas veces y le dijo que si . Manifestó que después de esto, llamó de nuevo a la madre, y con su autorización se la llevo al ginecólogo a Vecindario, y como allí no la podían atender, la derivaron al HOSPITAL000. La testigo manifestó que la niña le habia dicho quetambién Nazario le habia metido el dedo , y que en alguna ocasión le había quitado las bragas. También que, posteriormente a declarar, la niña le ha contado mas cosas, que tenía un audio ( folio 31). Dijo que en diciembre de 2019, le contó que le obligaba a dar besos en el pene y quele salía una baba babosa, que le daba asco y que Nazario se lo limpiaba con el dedo . Doña Maite manifestó que María Consuelo le dijo que habían sido varias veces y que no era normal que ella hablara de nada de esto, y que en ese momento hablaba de pene y vulva, y esto no era normal. Señaló que a partir del verano de ese año ya estaba rara y a final de año agresiva y desafiante.

Refirió que la psicologa a la que habían acudido como una semana antes de que ella lo contó ( porque la encontraban rara), le había aconsejado que cuando la niña quisiese hablar que la dejara que se desahogase. Esto último lo situa en el tiempo, aproximadamente,en Octubre de 2019, fecha en la que hicieron un viaje a Tenerife

Declaró que recuerda que un día María Consuelo, antes de que le contara los hechos, le dijo que le dolían sus partes, y que ella le vio un rasguño ( que pensó que se lo había hecho ella), por lo que le echó crema, que como le picó, la tuvo que lavar inmediatamente, y que ya la niña venía quejándose de molestias, y que aunque la miraba, pensó que era irritación o infección, pero nunca penso en podía estar ocurriendo nada. Por otro lado, respondió, que la niña ante su pregunta de que por qué no se lo habia contado a su madre, le había dicho que porque no quería que su madre se enfadara, y que tenia miedo a su primo por lo que le pudiese hacer después de contarlo.

La madre de la menor María Consuelo, Doña Paula, tía del menor acusado, se le informó de la posibilidad de acogerse a la dispensa del artículo 416 de la LECrim, indicando que iba a declarar y manifestó que nunca antes de los hechos había tenido problemas con Nazario o los padres de éste, y que en el 2019 los Lunes, Miercoles y viernes alternos era su madre la que recogía a María Consuelo del colegio, y ésta coincidia en casa de su madre junto con Nazario y Felicidad, a eso de las tres de la tarde, yendo ella a recoger a María Consuelo los lunes y miercoles para llevara a natación a eso de las cuatro de la tarde.

Manifestó que con su sobrino no tenía ningún problema con ella, y que su hija no le contó nunca que le gustara jugar con Nazario, que ella jugaba con Felicidad, pero que lo cierto es que en muchas ocasiones que ella llegaba se encontraba a Nazario y su hija en el piso de arriba y Felicidad en el de abajo. También narró que María Consuelo cuando la oía llegar solía acudir a saludarla, pero en ocasiones no, a lo que la declarante la llamaba y le preguntaba dónde estaba, subiendo entonces al piso de arriba, encontrándesela con Nazario, y en varias ocasiones, cerrados con llave en un comedor donde ella solía trabajar.

Doña Paula declaró que "mi madre siempre estaba abajo en la cocina", y señala como importante, que en dos ocasiones diferentes en el tiempo, recuerda que estando en el piso de abajo, oyó a Felicidad gritar ¡ que me dejes entrar! , subiendo y viendo, en la primera ocasión, que se encontraban en el dormitorio que ella y su hermana compartían de niñas, mientras Felicidad zarandeaba la puerta y le decía que no le dejaban entrar. Que al abrir la puerta de esta habitación se encontró a Nazario con su hija, y que éste, al ser preguntado que hacía alli con María Consuelo, dijo que nada.

Manifestó También, que en una segunda ocasión, al llegar a casa de su madre, oyó a Felicidad golpear y golpear la puerta, y al subir al piso de arriba para ver que pasaba, Felicidad le dijo que no le dejaban entrar. Entonces, tocó la puerta y Nazario dijo "que te vayas Felicidad", a lo que ella respondió, " No, soy Tata, abre la puerta", y al abrir, estaba él escondido en la habitación con su hija, y ella extranada, intentó ver si había algo roto en el suelo, pero no vió nada, preguntando a Nazario que estaban haciendo allí dentro, contestando "que nada, nada, nada". Narró que ese día bajó al piso de abajo y se lo contó a su madre, pero que ninguna de las dos le dieron mayor importancia a lo sucedido. También dijo que la ultima vez que habia llegado y que recordaba, porque encontro a María Consuelo rara, fue un día que estando su madre en el piso de abajo, y habiendo un silencio absoluto, cuando la declarante llamó a su hija en continuas ocasiones, al no contestarle, se dispuso a subir al piso de arriba, encontrándoselos en ese momento ya bajando las escaleras a los dos. A Nazario bajando las escalera,y a su hija que "bajo un escalon "y se sienta" . Que en ese momento, Nazario le dio un beso y le dijo hola, y su hija al preguntarle qué le ocurría ( al extrañarle que se sentara en el escalón) sólo le gesticuló con los hombros, mirándola sin decirle nada, pareciéndole que no queria bajar.

Contó, que, después, ese mismo día por la tarde, mientras llevaba a su hija a la piscina en su coche, le había preguntado a su hija si le pasaba algo-porque la notó rara- y ésta le contestó que no le pasaba nada, pero que ya por la noche, en su casa, María Consuelo estaba más tranquila, y le dijo que le dolía allí ( señalandole sus partes), pensando que ello podía ser de la misma piscina.

Precisó que todo esto que había narrado, fue antes de que Maite le llamase y le comentara lo que ocurría, porque ella nunca tuvo una conversación explicita sobre esto, y porque ella nunca sospecho que Nazario le haciera algo. Explicó que la casa de su madre era muy grande y que su madre llegaba de recoger a los niños del Colegio y se ponía hacer la comida, y que los niños andaban en la casa a su aire.

Relató también que recordaba que otro día, en el que supone que Nazario no esperaba que ella llegase tan pronto, y se encontraba almorzando en la cocina, sin que éste la hubiese visto, se asomó y le dijo " María Consuelo cuando termines sube" , y al preguntarle ella para qué la quería dijo que para nada. Al preguntarle también a María Consuelo para qué la quería Nazario, contesto que no sabía, diciendole entonces ésta que subiera a preguntarle, habiendo bajando María Consuelo al minuto tras subir al piso de arriba, volviendo a decirle que no la quería para nada

Doña Paula declaró que antes del episodio narrado de haberse encontrado a Nazario y María Consuelo bajando las escaleras ( diciendole este mismo día María Consuelo, por la noche, que le dolian sus partes)

, María Consuelo sólo le había dicho que le picaban sus partes, pero que esa noche, al verla tan rara e insistirle que le dijera qué le pasaba, le dijo "mama me duele". Especificó que ello ocurrió en una fecha muy cercana al momento en el que María Consuelo lo contó, y que lo recordaba porque estaba recien mudada de casa, y eso fue en Octubre, y María Consuelo se lo contó a la abuela el 13 de Noviembre.

Doña Paula aseveró que lo ocurrido cree que pudo tener lugar en un periodo de tiempo suficientemente extenso, aproximadamente dos años, y que lo creía,porque tras llamarla Maite y contarle lo que le había dicho su hija, llamó por telefono a su madre manifestándole que iba a hablar con Nazario para preguntarle porque estaba enseñándole el pene a su hija, a lo que su madre espontaneamente le indicó " que eso habia pasado hace dos años, porque hacía dos años los llamó y no aparecían, y al extrañarle que no estuviesen haciendo ruido, le preguntó a María Consuelo y ésta le había dicho que Nazario le había enseñado el pito, y que ella y su hermana le echaron tal bronca que era imposible que lo hubiese podido volver a hacer " . Doña Paula dijo que también su hermana, al hablar de esto con ella, le había dicho que eso había pasado hacía dos años.

Contó que entonces, fue a hablar con Nazario, pero que María Consuelo ya lo habia advertido, y cuando llegó a la casa, éste ya le preguntó para que lo quería, que entonces fueron a la habitación donde él siempre se metía con ella, manifestándole que María Consuelo le había dicho a su abuela que él le enseñaba y que le decía que le tocara el pene, diciendole éste que no era cierto, y que eso fue un día que él estaba orinando dejando la puerta abierta del baño y entró María Consuelo.

Doña Paula explicó que tras haberselo contado todo Maite, fue a recoger a su hija ( y el mismo día hablo lo ya referido con Nazario), y en el camino a la piscina, en el coche, notó que María Consuelo estaba superafectada, por lo que al preguntarle ella de nuevo por lo que pasaba, le manifestó, "ves, yo sabía que ibas a hablar con Nazario de eso", diciendo que le habia tocado ahí-refiriéndose a sus partes- muchas veces .

Que al llegar a la piscina y dejar a la niña, llamó a su hermana, quien le negó todo, diciéndole que ella sabía que su hija era una metirosa, insistiendo que no quería que dejase a su hijo como un depravado o un cerdo, y que eso había pasado hace dos años y ya está, que la niña contaba eso de hace dos años.

Doña Paula declaró que ese día, ya por la noche, la niña mas tranquila, le fue contando mas, que le metía el dedo, que le hacía daño, y al decirle que por qué no le decía que no, si ella siempre le había dicho que las partes íntimas no se tocaban, respondía que ella se lo decía pero no le hacia caso, y que no se lo había dicho porque Nazario le decía que le iba a tirar de los pelos y porque tenía miedo de que ella se enfadara con ella.

Al día siguiente, Jueves, que iba con la familia del padre, María Consuelo le sigue contando a Maite cosas mas graves, y ésta le llama por la tarde asustada diciéndole que María Consuelo le estaba contando que le ponía el pene ahí y que se lo metía, ante lo cual, le pasó autorizacion para que la llevase al ginecólogo, y finalmente, la derivaron al HOSPITAL000.

Contó que ella ese día llegó al HOSPITAL000 sobre las siete de la tarde y ya estaban atendiendo a María Consuelo, diciendole a Maite que preguntara si un psicológo podia ver a María Consuelo -ante la persistencia de su hermana de que todo era mentira-.

Narró que cuando entro en consulta, la medico que la atendió le enseño un dibujo que había hecho María Consuelo ( folio 92 y 58-el original-), quedándose impactada porque se trataba de un pene erectil al que le salian gotitas. Durante la larga espera de la policia Judicial, volvió a preguntar a María Consuelo si Nazario le había metido el pene, ante lo que María Consuelo le contesto "sólo lo que le cabe" , preguntándole María Consuelo a ella que por qué le salía de ahí una baba babosa, refiriéndole tambien que él se la quitaba con la mano.

Manifestó que ella no notó nada raro en su hija ni vio comportamiento extraño antes de contar esto, pero que sí se acordaba que la niña tuvo pesadillas con él, oyendola decir en alto "no Nazario no" , preguntándole a su madre si pasaba algo con Nazario, a lo que su madre respondió que peleaban como todos los primos.

A preguntas del Letrado de la defensa confirmó, que efectivamente le había enseñado a María Consuelo un video de contenido educativo, de dibujos animados, con una mano blanca, que indicaba donde se podía y donde no se podía tocar, pero nunca salían en este partes íntimas. También dijo que siempre la bañaba ella, que nunca vió sangre en las bragas, pero si le había visto irritaciones en sus partes, pero que no penso que fuera derivado de nada así, y le ponia crema.

Dijo que con anterioridad a contar los hechos, su padre la había llevado a una psicologo llamada Andrea, porque había tenido un gran cambio de conducta en el domicilio de éste ( no con ella), y también que sabía que su madre no estaba pendiente de los niños 100% cuando estban en su casa, se quedaba abajo haciendo la comida, aunque sabe que es una buena abuela.

La testigo Matilde, se ratifico en el informe y parte de lesiones obrante en los folios 86 al 92 y manifestó, en coicidencia con lo ya manifestado en fiscalía (folio 192), que junto con la forense realizó la exploración de la menor cuando María Consuelo y sus familiares acudieron al Hospital, el 14 de Noviembre de 2019.Que no recordaba mucho porque hacía mucho tiempo de ello, pero que en cualquier caso, se ratificaba en el informe emitido. Manifestó que recordaba que la menor no hablaba mucho, que hablaban los familiares, y que recordaba que fue en ese momento de la exploración cuando la menor hizo el dibujo (folio 92 y 58-el original-). Explicó que existen una serie de técnicas para ayudar a que los menores se expresen en una situación en que les puede costar expresarse, y en este caso, a la menor le constaba manifestar,por lo que le dijeron que dibujara si quería y dibujó esto ( refiriéndose al dibujo obrante en el expediente, (folio 92 y 58). La testigo manifestó que no objetivaron lesiones físicas

-Periciales de los facultativos del Instituto nacional de toxicología y ciencias forenses (folios 217 a 220) Norberto y Erica

Indicaron que no había restos de semen, ni de sangre. El 14/11/2019 se produjo la recogida de muestras. Pasaron 7 días desde la presunta agresión.

Documental, las partes la dieron por reproducida, consistente en:

1. DVD -soporte documental-con grabacion realizada por la Testigo Maite con su movil en conversación con María Consuelo en la que se oye a una niña diciendo " Nazario se sienta y se sienta encima, y mirando para él no, y para que no le duela hace así" "que ha pasado muchas veces" y que no se lo contó a mami porque se iba a enfadar

2, Atestado Folios 32 al 92

3. Parte de lesiones del HOSPITAL000 de la paciente María Consuelo de fecha 14/11/2019, folios nº 86 al 92.

4. Informe de la médico forense Doña Miriam ( folios 125 y 126)

5. Informe del Equipo técnico respecto del menor Nazario ( folios 146 al 149)

6. Informe psicológico Forense emitido por Doña Bernarda ( folios 173 al 176 ), respecto de la idoneidad de la menor para somenterse a la prueba preconstituida.

7. Informe de la medico forense Doña Miriam ( folios 225 y 226)

8. Informe psicológico forense de las peritos Doña Carina y Doña Nuria ( folios 230 a 234)

9.- Soporte documentado de prueba pericial practicada como prueba anticipada(sobre -dvd- folio 196)

10.-Documental aportada por la defensa con carácter previo consistente en el boletín de calificaciones del menor acusado

Si bien es cierto que nos encontramos en las presentes actuaciones con la acusación de la comisión de un tipo de delito que comporta unos elementos probatorios que ofrecen perfiles muy complejos que se traducen en una no menos complejidad valorativa, no obstante a la vista de la prueba que se ha practicado esta Juzgadora ha constatado los hechos declarados probados, sin ningún género de dudas, que se nutre de las manifestaciones de la menor María Consuelo en la prueba preconstituida; por la declaración de la abuela Luisa, Doña Maite, la madre Paula; así como por las periciales de las peritos que la examinaron (Psicólogas del Instituto de medicina legal; las Medicos forenses Doña Nieves y Doña Nuria).

Como decía, para llegar a dicho resultado fáctico he tenido en cuenta el siguiente razonamiento, que considero suficiente para enervar la presunción de inocencia:

Los hechos afloran el 13 de Noviembre de 2019, cuando la abuela paterna de la menor, Doña Luisa, se alarma ante los comentarios de naturaleza sexual de la niña, que le dice "mira abuela, esa mujer tiene chichi " , y al recriminarle y decirle que eso no se decia, le contestó "que eso si se decia y el chichi tiene pelo y es rojo por dentro y que el pene no tiene pelo, solo en la punta de arriba" . Doña Luisa, respecto de la que no he apreciado ningún motivo espureo respecto del menor acusado ni de sus padres, porque refirió, que ni siquiera conocía a estos, manifestó, de forma coherente con lo ya relatado en fiscalía, que ante ello, le preguntó a María Consuelo, quién se lo había dicho, y que ésta le manifestó que Nazario, el hermano de Felicidad, y que al decirle a la niña que se le lo iba a contar a su padre, le dijo que no se lo dijera porque Nazario le había dicho que " si lo decia, la agarraba por los pelos y la tiraba por la ventana"

Doña Luisa, alarmada, contó esto a Maite, actual pareja de su hijo, padre de la menor, y aprovecharon el siguiente día, que correspondía al padre estar con la niña, y en el que como siempre, doña Luisa iría a recogerla a casa de su abuela materna, al Jueves siguiente, ya en casa de Maite, para preguntarle sobre ello, y profundizar en el asunto con Maite delante, manifestando Doña Luisa, que ya ante ésta, la niña dijo lo mismo que a ella le habia dicho dias antes, y además de lo que ya le había contado, añadió algo más, refiriendo expresiones tales como " Nazario me da", explicándole como se lo hacía.

Declaró Doña Luisa, apreciando esta juzgadora gran costernación por parte de la misma al declarar sobre lo que les habia manifestado la menor, que la niña había dicho que " Nazario se sienta y la colocaba de espaldas a él... y a mi me duele y hago así". Doña Luisa declaró también que le preguntó entonces a María Consuelo que si Nazario le pegaba ( en relación con la expresión " Nazario me da"), y que ella le había dicho que no le pegaba, sino que Nazario se sentaba y la sentaba arriba de espalda, sin darle la cara a él, y que le dolía mucho. Manifestó que su nieta le habia dicho que paso muchas veces

Doña Luisa contó también, que en muchas ocasiones, durante el 2019, la niña le decia que le dolía en la parte vaginal, y que le dolía el Chichi, y que ella se lo había comentado a Maite, suponiendo que podía ser una infección de orina.

Dijo que sabía, que en una ocasión en la casa Maite, ésta le había visto una pequeña herida por dentro y le había echado crema.

Esta declaración, coincide en lo esencial con la prestada por Doña Maite en quien tampoco esta juzgadora observa ningún movil, interés espureo, ni motivo de animadversión contra Nazario ni sus padres.

Por su parte,la madre nos explicó el contexto en el que la menor procede a explicarle de una manera gradual lo ocurrido, procediendo la menor a indicar los hechos con suma reserva, con nerviosismo y con dificultad, habiendo María Consuelo manifestado en el acto de la prueba preconstituída s entirse mal por no ver mas a sus primos desde lo sucedido, con lo que no se observa tampoco ninguna animadversión por parte de la niña hacia su primo Nazario

La Sra. Paula nos realizó un pormenorizado relato, en relación a su hija María Consuelo, inclusive de períodos anteriores al momento en que María Consuelo comenzara a contar los hechos ahora enjuiciados, y sobre extremos que a raíz de los hechos incluso pudiera hacernos pensar-como a ella- que tenían relación con los mismos, como es la circunstancia de haber sorprendido en varias ocasiones a Nazario con María Consuelo encerrados en una habitación en el piso superior de la casa de su madre, mientras que la hermana de Nazario, Felicidad, gritaba o aporreaba la puerta, sin que la dejaran entrar, y sin que ni Nazario ni su hija, en ese momento, les hubiesen dado una explicación concreta del motivo por el cual estaban encerrados juntos en la misma habitación y no dejaban pasar a Felicidad

Pero ahondando en la cuestión nuclear que estamos enjuiciando, la madre de María Consuelo, pero sobre todo, Doña Luisa ( abuela paterna de María Consuelo) y Maite ( actual pareja del padre de María Consuelo) me transmitieron las manifestaciones que en distintos momentos realizó María Consuelo también en la prueba preconstituida, y en concreto, lo referido por María Consuelo a la psicologo Doña Bernarda, expresando que "que la tocó con el dedo y que le metía ( lo dijo señalando el pene en el dibujo)" , " Que recuerda cuando a Nazario le salía baba y era trasparente y salía del pene. Que después de salir la baba Nazario se lo quitó con el dedo. Afirmando con la

cabeza ante la pregunta de si Nazario le dijo que no lo contara o la tiraria por la ventana, manifestándo que entonces se sintió mal. Que cuando le salia baba ella estaba sentada en el suelo que le hacía daño" . Que dicha explicación la repite en lo esencial ante las peritos psicológas Doña Nieves y Doña Nuria( folio 232- apartado relato y vivencia de los hechos - párrafo segundo).

La descripción visualizada realizada por Doña Luisa, Doña Maite y doña Paula, lo fue también en relación al hecho concreto de la introducción de dedos en la vagina y posiblemente, en alguna ocasión, parte del pene en su vagina( expresión de la niña de lo que le cabía), con la eyaculación del menor acusado durante dichos actos, avalada por la referencia de María Consuelo a las testigos y a las psicologas forenses, asi como en la prueba preconstituída, a la baba babosa

Pude constatar cómo María Consuelo en la prueba preconstituida ( en relación con el informe de las psicólogas forenses) nos ofreció un relato de los hechos acontecidos en el mismo sentido indicado por su abuela Luisa, Maite y su madre Paula.

Su narración, dentro de las limitaciones que comporta la edad de 6 años, fue a mi juicio completamente reveladora de los hechos así como de la autoría de los mismos, procediendo la menor a ubicarnos donde se producían los mismos- " Nazario se escondía conmigo en un cuarto y me hacía eso...y, a veces si y a veces no, lo ponia con llave.....también nos escondíamos en un tresillo que era la habitación de mami cuando era pequeña y de Tata"-folio 232- " que estaba en casa de Yaya en la planta de arriba....Que pasó mas deuna vez en el mismo sitio, o al lado del otro salón de la cama en la misma planta."- prueba preconstituida-; cuándo se producían, " cuando tenia seis o cinco años...y por eso no me acuerdo tanto" ; en qué consistían, que Nazario " le metía la mano en el chichi.... le bajaba los pantalones....el también se bajaba los pantalones...decía que le tocara la cuca....folio 232", "Que Nazario es su primo, que Nazario es hijo de Tata. Que le hizo daño en el Chichi.....Que Nazario le metia el dedo en el chichi y sentía daño, que ella le dijo que le dolía. Que estaba de pantalón y se lo quito él" ( prueba preconstituida) ; por dónde le tocaba, indicó "que le metía los dedos y que le metía.. señalando el pene en el dibujo que le enseño la psicologa Doña Bernarda ;qué le dolía" ; en qué momentos ocurría, " cuándo estaba en casa de Yaya y jugaba al escondite", y que Nazario le decia " que no lo contara o la tiraría por la ventana"-prueba preconstituida

Así pues dentro de las limitaciones que comporta el léxico y el lenguaje de una niña de 6 años, así como teniendo en cuenta que su exploración - en prueba preconstituida- de unos 24 minutos, y de unas dos horas en la entrevista con las psicologos forenses comportó en la menor un cansancio propio de la edad, no obstante los hechos fundamentales, es decir el haber procedido el acusado Nazario a introducir los dedos en la vagina ( y en alguna ocasión parte del pene), han quedado acreditados a la vista de la narración de María Consuelo, con suficientes datos descriptivos que a todas luces demuestran sin género de dudas, la realidad del hecho enjuiciado en los términos que he dado por probado y ello con independencia de que la menor en la prueba preconstituida no hubiera indicado de una forma directa esa introducción de dedos en la vagina y parte del pene. Lo referido por la menor en la prueba preconstituida de "Que Nazario es su primo, que Nazario es hijo de Tata. Que le hizo daño en el Chichi.....Que Nazario le metia el dedo en el chichi y sentía daño, que ella le dijo que le dolía. Que estaba

de pantalón y se lo quito él" "que le metia los dedos y que le metia..señalando el pene en el dibujo que le enseño la psicologa Doña Bernarda ;qué le dolía" , esta Juzgadora lo tiene que valorar de forma conjunta con lo expuesto por doña Luisa, Doña Maite, Doña Paula, y por las psicologas forenses que exploranron a la menor ( Doña Nuria y Doña Carina).

Y a ello añado que no podemos desconectar la sintomatología de la menor en relación con los hechos cometidos por Nazario respecto a la menor María Consuelo, sintomatología que se ha apreciado en la misma, así en concreto del informe psicologico forense-subrayado en el acto de la audiencia por Doña Nuria- que indicó expresamente que María Consuelo no tenía ningún tipo de ganancia secundaria, que los detalles que no recuerdaba la niña refirió que no los recordaba, no rellenó huecos, señalando que lo que sí esra significativo de los hechos que presuntamente le ocurrieron, era la reticencia de la menor de quedarse sola y sin otros adultos en el mismo sitio del acusado

Así ha de concluirse que el afloramiento de los hechos devino en las circunstancias indicadas de temor, y cabe resaltar que la menor María Consuelo por otra parte refirió no haber indicado los hechos por temor a su madre, al presuponer que su madre se enfadaria y de que Nazario la había amenzadao con tirarle de los pelos y tirarla por la ventana si lo contaba

Cabe resaltar que en la declaración de la Sra. Paula tampoco se vislumbra ningún móvil espurio, pues hay constancia que la relación que mantenía con el acusado era no solo buena, sino que, a pesar de lo indicado por el menor acusado en la audiencia respecto de que con la madre de María Consuelo ( Doña Paula) no tenía buena relación, que no congeniaba con ella, lo cierto, es que de forma increíble, a renglón seguido, reconoció, que era cierto que le enviaba corazones por whashap y que le decía que era guapa.

El informe de peritaje psicológico elaborado por las Picologas forenses Doña Nuria y Doña Carina nos revela que el testimonio emitido por María Consuelo, es un testimonio competente y valido, siendo evidentemente su relato propio de su edad. Refieren que María Consuelo ofrece un testimonio claro, detallado y sin contradicciones, que el afecto mostrado es congruente con con el contenido y no es sugestionable por las peritos. Mantienen que María Consuelo se mantiene firme en lo que cuenta, y no duda en admitir que hay cosas que no recuerda, que no es capaz de decir porque era pequeña, en vez de rellenar lagunas, y que estos factores añaden credibilidad a su relato. Señalan como necesario el resaltar que la menor cuenta lo presuntamente acontecido con la perspectiva de una niña de entre cinco y seis años, la edad que tenia en el momento en que presuntamente estaban ocurriendo, y no con la perspectiva de ocho o nueve que tiene ahora, y que esto es otro factor que le añade credibilidad. Destacan, además, que a pesar de no poder puntualizar el número de veces que ocurrieron los hechos, si es capaz de especificar algún episodio que para ella era distinto a los demás por la presencia de detalles perisfericos, poniendo como ejemplo de ello la vivencia de una vez en que la prima quiso entrar, el hermano no la dejó, y como la prima chillo tanto, subio la madre de María Consuelo a que le abrieran la puertaa ver que estaba pasando entre ella y María Consuelo.

Señalan que el testimonio de María Consuelo tiene caracteristicas propias de los relatos que reflejan hechos vividos, y no fabulados, o inducidos, y que no se detecta tampoco ánimo de perjuicio a terceros, ni beneficios derivados de la denuncia. Es más, refieren, al igual que se puede observar en la grabación de la prueba preconstituída, que la menor exhibe tristeza al hablar de que ya no ha vuelto a ver a sus primos ni a sus tíos.

También indican que otro factor que añade credibilidad al relato de María Consuelo es la sintomatología detectada inicialmente por el padre y su pareja. Por este motivo consultaron con una psicóloga previamente a que la menor comenzara a narrar los hechos, la cual emite un informe en el que se refleja lo siguiente:

"...en el último año ha tenido comportamientos extraños, su conducta en la casa de ellos es agresiva en muchas ocasiones, también refieren problemas con los abuelos paternos, la hermana Gabriela (hija de Maite y Hipolito), contestaciones a la defensiva, dificultades para comunicarse con ella y pesadillas".

Como comentó Doña Maite en la audiencia, esto ocurrió poco antes de la revelación de los hechos, y después de ese momento, al parecer, "tuvo una remisión espontánea durante un tiempo". Las psicológas forenses refieren en su informe que todo esto es compatible y relacionable con la ocurrencia de sucesos para el manejo de los cuales los menores no están debidamente equipados y no pueden elaborarlos.

El análisis emitido por las psicólogas ha venido a corroborar las apreciaciones que esta Juzgadora ha constatado en el transcurso del acto del juicio, y más en concreto en la exploración preconstituida de la menor, que con un lenguaje primario, propio de su edad, si bien con un léxico reducido, no obstante, nos aportó los datos suficientes para afirmar la fiabilidad de la información suministrada por la misma y que concuerda en lo básico con la declaración testifical de Doña Luisa, Doña Maite y Doña Paula ( madre de la menor), que obtuvieron poco a poco la información nuclear cuando María Consuelo procedió a desvelar lo que habia estado ocurriendo con su primo Nazario en casa de su abuela Loreto. La narración efectuada por la menor se encuentra dentro de los parámetros de su edad, es una narración consistente, persistente, y a la vista del informe de las psicológas forenses considero que dicha pericial nos aporta la confirmación de que lo narrado por María Consuelo es una vivencia real.

Por otra parte, en relación a la pericial emitida por la Médico forense Miriam,de fecha 19 de Noviembre de 2019 ( folio 125 y 126) que reconoció a la menor físicamente ( junto la pediatra de guardia Matilde), pero que no llegó a hablar con ella sino con la madre, es cierto que en el informe emitido se expone que " no se observan lesiones en superficie corporal, se explora vagina, sin observarse lesiones en labios mayores o menores, presencia de himen, No se observan signos de irritación o infección a nivel vaginal", declarando en la audiencia que no vio desgarros en el himen, ni nada que le llamara la atención, si bien, preguntada por el letrado de la defensa respecto de si una vagina de una niña de esta edad, si hubiese sufrido la penetración con dedos o pene, hubiesen habido signos evidentes de ello, contestó, rotunda, en reiteradas ocasiones que la introducción de dedosno tendría porque afectar al himen o producir lesión necesariamente, pues la menorpodría tener un himen complaciente y depende además, del tamaño de lo que seintroduzca, de la constitución de la vagina, y de cuanto se introduzca un dedo, porqueevidentemente, un pene, si que quedarían unas lesiones, precisando además, que ellavio a la niña el 14 de Noviembre y presuntamente los últimos hechos ocurrieron el 7 deNoviembre de 2019 ( 7 días).

Que era normal que no hayan lesiones cuando se introducen dedos y depende de laprofundidad a la que se realice, pero si hubiese habido penetracion del peneprobablemente si hubiese habido lesiones.

Consta que procedieron a la recogida de muestras durante la exploración, sin que se hayan hallado restos de semen ni sangre. -Periciales de los facultativos del Instituto nacional de toxicología y ciencias forenses (folios 217 a 220) Norberto y Erica-

De dicha pericial puesta en relación con lo manifestados por la peritos forense en el acto de la audiencia destaca, como dato significativo que nos encontramos con una menor que, como dijo Doña María Inés, no necesariamente se producen lesiones con la introducción de un dedo en la vagina de una niña de esta edad, si, de un pene, pero es que la propia menor hizo referencia expresamente a que Nazario no metía todo el pene, "sino lo que le cabía", lo que puesto en relación con lo explicado por la perito forense, comporta la compatibilidad de la introducción de un dedo, objeto o pene - en parte- sin que el himen llegue a romperse dada la posible elasticidad del mismo, por lo que es posible que la menor hubiera podido sufrir una penetración vaginal - no completa- sin que necesariamente el himen se hubiera roto, si bien el dolor que la misma narró de una forma persistente viene a confirmar tanto la penetración vaginal como la de un dedo, que la menor explicó tanto verbalmente como con gestos ( esto último ante doña Luisa y doña Maite) y proceder a señalar en el dibujo mostrado en la prueba preconstituida el pene, como lo que Nazario le habia introducido.

De la declaración de Doña Matilde, no aportó mucho mas que lo hasta aquí expuesto, pues se ratificó en su declaración de fiscalía y refirió en reiterados momentos no recordar mucho del momeento en el que exploró la menor, si bien, si apuntó que la niña realizo de una manera espontanea el dibujo obrante en el folio 92 y 58 de las actuaciones

En resumen, por todas las razones expuestas considero que la declaración de hechos probados en los términos que se precisan responde a una sólida base probatoria que permite enervar la presunción de inocencia del acusado con las consecuencias jurídico-penales que se precisarán a continuación al haber quedado acreditado la comisión de los hechos denunciados, el delito continuado de abuso sexual a menor de 16 años.

En atención a lo expuesto ha de concluirse que con base en las pruebas mencionadas queda acreditada la comisión por parte del acusado de un delito continuado de abuso sexual conforme al artículo 74 y 183.3. y con aplicación del subtipo agravado previsto en el artículo 183.4.a) cuando la misma se halle en una situación de especial vulnerabilidad por razón de su edad, al tener la misma 6 años en el momento de los hechos.

En efecto, el relato fáctico que antecede suministra los datos necesarios para identificar la comisión del antedicho tipo penal, al haber procedido en más de una ocasión a realizar tocamientos a María Consuelo, de 6 años de edad en la fecha de los hechos, con ánimo libidinoso, procediendo a introducir sus dedos y parte del pene en la vagina de la menor. Es de aplicación el subtipo agravado del artículo 183.4.a) pues aunque la menor tenía 6 años en el momento de los hechos ello no significa que el prevalimiento del 183.4.a) in fine que lo vincula a los menores de 4 años, no pueda tenerse en cuenta lo dispuesto en el 183.4.a), es decir el prevalimiento cuando la víctima se halle en situación de especial vulnerabilidad por razón de su edad, como es el presente supuesto, una niña de 6 años, por lo tanto de una edad muy próxima a la recogida específicamente en el apartado a) in fine. Una menor de 6 años es especialmente vulnerable con dicha edad, máxime cuando los hechos suceden en el domicilio de la abuela del menor acusado y la menor víctima, que además ha procedido a indicar a la menor que " si contaba lo sucedido le tiraría del pelo y la arrojaría por la ventana". Un contexto en el que por otra parte la menor iba a jugar con su prima Felicidad, hermana del menor acusado, mientras esperaba que su madre o su abuela paterna la recogiesen. En el sentido indicado el TS en la sentencia de 20/01/21 con nº 26/2021, ponente el Magistrado Pablo Llarena Conde, consideró que era aplicable dicho subtipo agravado a unos hechos acontecidos a un menor de forma continuada entre los 4 y los 13 años.

SEGUNDO.- De la citada infracción penal aparece como penalmente responsable en concepto de autor/s/es, conforme a los artículos 27 y 28 del Código Penal, el/la/los menor/es D./Dña. Nazario, y ello por su participación libre, directa, material y voluntaria, en los hechos que han sido declarados probados.

TERCERO.- En relación a las medidas susceptibles de ser impuestas a los menores y reglas generales de determinación de las mismas, el artículo 7 de la Ley Orgánica 5/2000, de 12 de enero, reguladora de la responsabilidad penal de los menores establece que:

1. Las medidas que pueden imponer los Jueces de Menores, ordenadas según la restricción de derechos que suponen, son las siguientes:

a) Internamiento en régimen cerrado. Las personas sometidas a esta medida residirán en el centro y desarrollarán en el mismo las actividades formativas, educativas, laborales y de ocio.

b) Internamiento en régimen semiabierto. Las personas sometidas a esta medida residirán en el centro, pero podrán realizar fuera del mismo alguna o algunas de las actividades formativas, educativas, laborales y de ocio establecidas en el programa individualizado de ejecución de la medida. La realización de actividades fuera del centro quedará condicionada a la evolución de la persona y al cumplimiento de los objetivos previstos en las mismas, pudiendo el Juez de Menores suspenderlas por tiempo determinado, acordando que todas las actividades se lleven a cabo dentro del centro.

c) Internamiento en régimen abierto. Las personas sometidas a esta medida llevarán a cabo todas las actividades del proyecto educativo en los servicios normalizados del entorno, residiendo en el centro como domicilio habitual, con sujeción al programa y régimen interno del mismo.

d) Internamiento terapéutico en régimen cerrado, semiabierto o abierto. En los centros de esta naturaleza se realizará una atención educativa especializada o tratamiento específico dirigido a personas que padezcan anomalías o alteraciones psíquicas, un estado de dependencia de bebidas alcohólicas, drogas tóxicas o sustancias psicotrópicas, o alteraciones en la percepción que determinen una alteración grave de la conciencia de la realidad. Esta medida podrá aplicarse sola o como complemento de otra medida prevista en este artículo. Cuando el interesado rechace un tratamiento de deshabituación, el Juez habrá de aplicarle otra medida adecuada a sus circunstancias.

e) Tratamiento ambulatorio. Las personas sometidas a esta medida habrán de asistir al centro designado con la periodicidad requerida por los facultativos que las atiendan y seguir las pautas fijadas para el adecuado tratamiento de la anomalía o alteración psíquica, adicción al consumo de bebidas alcohólicas, drogas tóxicas o sustancias psicotrópicas, o alteraciones en la percepción que padezcan. Esta medida podrá aplicarse sola o como complemento de otra medida prevista en este artículo. Cuando el interesado rechace un tratamiento de deshabituación, el Juez habrá de aplicarle otra medida adecuada a sus circunstancias.

f) Asistencia a un centro de día. Las personas sometidas a esta medida residirán en su domicilio habitual y acudirán a un centro, plenamente integrado en la comunidad, a realizar actividades de apoyo, educativas, formativas, laborales o de ocio.

g) Permanencia de fin de semana. Las personas sometidas a esta medida permanecerán en su domicilio o en un centro hasta un máximo de treinta y seis horas entre la tarde o noche del viernes y la noche del domingo, a excepción, en su caso, del tiempo que deban dedicar a las tareas socio-educativas asignadas por el Juez que deban llevarse a cabo fuera del lugar de permanencia.

h) Libertad vigilada. En esta medida se ha de hacer un seguimiento de la actividad de la persona sometida a la misma y de su asistencia a la escuela, al centro de formación profesional o al lugar de trabajo, según los casos, procurando ayudar a aquélla a superar los factores que determinaron la infracción cometida. Asimismo, esta medida obliga, en su caso, a seguir las pautas socio-educativas que señale la entidad pública o el profesional encargado de su seguimiento, de acuerdo con el programa de intervención elaborado al efecto y aprobado por el Juez de Menores. La persona sometida a la medida también queda obligada a mantener con dicho profesional las entrevistas establecidas en el programa y a cumplir, en su caso, las reglas de conducta impuestas por el Juez, que podrán ser alguna o algunas de las siguientes:

1 .ª Obligación de asistir con regularidad al centro docente correspondiente, si el menor está en edad de escolarización obligatoria, y acreditar ante el Juez dicha asistencia regular o justificar en su caso las ausencias, cuantas veces fuere requerido para ello.

2 .ª Obligación de someterse a programas de tipo formativo, cultural, educativo, profesional, laboral, de educación sexual, de educación vial u otros similares.

3 .ª Prohibición de acudir a determinados lugares, establecimientos o espectáculos. 4.ª Prohibición de ausentarse del lugar de residencia sin autorización judicial previa. 5.ª Obligación de residir en un lugar determinado.

6 .ª Obligación de comparecer personalmente ante el Juzgado de Menores o profesional que se designe, para informar de las actividades realizadas y justificarlas.

7 .ª Cualesquiera otras obligaciones que el Juez, de oficio o a instancia del Ministerio Fiscal, estime convenientes para la reinserción social del sentenciado, siempre que no atenten contra su dignidad como persona. Si alguna de estas obligaciones implicase la imposibilidad del menor de continuar conviviendo con sus padres, tutores o guardadores, el Ministerio Fiscal

6 deberá remitir testimonio de los particulares a la entidad pública de protección del menor, y dicha entidad deberá promover las medidas de protección adecuadas a las circunstancias de aquél, conforme a lo dispuesto en la Ley Orgánica 1/1996.

i) La prohibición de aproximarse o comunicarse con la víctima o con aquellos de sus familiares u otras personas que determine el Juez. Esta medida impedirá al menor acercarse a ellos, en cualquier lugar donde se encuentren, así como a su domicilio, a su centro docente, a sus lugares de trabajo y a cualquier otro que sea frecuentado por ellos. La prohibición de comunicarse con la víctima, o con aquellos de sus familiares u otras personas que determine el Juez o Tribunal, impedirá al menor establecer con ellas, por cualquier medio de comunicación o medio informático o telemático, contacto escrito, verbal o visual. Si esta medida implicase la imposibilidad del menor de continuar viviendo con sus padres, tutores o guardadores, el Ministerio Fiscal deberá remitir testimonio de los particulares a la entidad pública de protección del menor, y dicha entidad deberá promover las medidas de protección adecuadas a las circunstancias de aquél, conforme a lo dispuesto en la Ley Orgánica 1/1996.

j) Convivencia con otra persona, familia o grupo educativo. La persona sometida a esta medida debe convivir, durante el período de tiempo establecido por el Juez, con otra persona, con una familia distinta a la suya o con un grupo educativo, adecuadamente seleccionados para orientar a aquélla en su proceso de socialización.

k) Prestaciones en beneficio de la comunidad. La persona sometida a esta medida, que no podrá imponerse sin su consentimiento, ha de realizar las actividades no retribuidas que se le indiquen, de interés social o en beneficio de personas en situación de precariedad.

l) Realización de tareas socio-educativas. La persona sometida a esta medida ha de realizar, sin internamiento ni libertad vigilada, actividades específicas de contenido educativo encaminadas a facilitarle el desarrollo de su competencia social.

m) Amonestación. Esta medida consiste en la reprensión de la persona llevada a cabo por el Juez de Menores y dirigida a hacerle comprender la gravedad de los hechos cometidos y las consecuencias que los mismos han tenido o podrían haber tenido, instándole a no volver a cometer tales hechos en el futuro.

n) Privación del permiso de conducir ciclomotores y vehículos a motor, o del derecho a obtenerlo, o de las licencias administrativas para caza o para uso de cualquier tipo de armas. Esta medida podrá imponerse como accesoria cuando el delito o falta se hubiere cometido utilizando un ciclomotor o un vehículo a motor, o un arma, respectivamente.

ñ) Inhabilitación absoluta. La medida de inhabilitación absoluta produce la privación definitiva de todos los honores, empleos y cargos públicos sobre el que recayere, aunque sean electivos; así como la incapacidad para obtener los mismos o cualesquiera otros honores, cargos o empleos públicos, y la de ser elegido para cargo público, durante el tiempo de la medida.

2. Las medidas de internamiento constarán de dos períodos: el primero se llevará a cabo en el centro correspondiente, conforme a la descripción efectuada en el apartado anterior de este artículo, el segundo se llevará a cabo en régimen de libertad vigilada, en la modalidad elegida por el Juez. La duración total no excederá del tiempo que se expresa en los artículos 9 y 10. El equipo técnico deberá informar respecto del contenido de ambos períodos, y el Juez expresará la duración de cada uno en la sentencia.

3. Para la elección de la medida o medidas adecuadas se deberá atender de modo flexible, no sólo a la prueba y valoración jurídica de los hechos, sino especialmente a la edad, las circunstancias familiares y sociales, la personalidad y el interés del menor, puestos de manifiesto los dos últimos en los informes de los equipos técnicos y de las entidades públicas de protección y reforma de menores cuando éstas hubieran tenido conocimiento del menor por haber ejecutado una medida cautelar o definitiva con anterioridad, conforme a lo dispuesto en el artículo 27 de la presente Ley. El Juez deberá motivar en la sentencia las razones por las que aplica una determinada medida, así como el plazo de duración de la misma, a los efectos de la valoración del mencionado interés del menor.

4. El Juez podrá imponer al menor una o varias medidas de las previstas en esta Ley con independencia de que se trate de uno o más hechos, sujetándose si procede a lo dispuesto en el artículo 11 para el enjuiciamiento conjunto de varias infracciones; pero, en ningún caso, se impondrá a un menor en una misma resolución más de una medida de la misma clase, entendiendo por tal cada una de las que se enumeran en el apartado 1 de este artículo;

Para determinar la individualización de la medida a imporner al menor Nazario hay que tener en cuenta la especial gravedad de los hechos imputados y la pluralidad de bienes jurídicos atacados dignos de la mayor protección -libertad sexual e integridad moral-, así como las concretas circunstancias en que aquellos se producen, con acceso vaginal incluido en los abusos sexuales, la reiteración de los abusos, la edad del menor infractor - 14 años - y la de la víctima - menor de 13 años, seis años concretamente al momento de los hechos-, y la relación parental entre ellos -primos-.

Y, esa intensa gravedad de los hechos imputados y demás circunstancias concurrentes si bien desaconsejarían una medida de medio abierto, como pudiese ser una libertad vigilada, y ello, a pesar de que Nazario presenta, según el informe del Equipo técnico una dinamica familiar normalizada y una trayectoria escolar con aprovechamiento de sus estudios ( como se corrobora con el boletin de calificaciones aportado en la audiencia), la existencia de distorsiones cognitivas, su discurso de falta de empatía con la victima, apuntada por el equipo técnico en su informe, hacen que a mi entender, la medida señalada como idonea para Nazario por el Equipo Técnico, Internamiento en regimen semiabierto, es la que se estima mas adecuada, en el presente caso para cumplir adecuadamente la función reeducadora que es propia de cualquier medida, cumpliendo la medida señalada la finalidad de prevención especial tuitiva que requiere una intervención educativa y resocializadora intensa, sin desconocer, el resto de circunstancias concurrentes en el menor, y la consideración de que en el menor en la fecha de los hechos probados, también era muy joven, recien había cumplido los catorce años

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Estima esta juzgadora que la adecuada comprensión e interiorización de los hechos por el menor y su extrema gravedad pasan por una medida energica y preventiva, si bien, en el presente caso, compartiendo el criterio del equipo técnico, se considera suficiente y mas proporcional a las circunstancias del menor y los hechos probados la medida aconsejada en su informe por el Equipo técnico adscrito a este Juzgado, considernadose la misma necesaria por mucho que el joven forme parte de una familia estructurada, dato que no es determinante en el caso que nos ocupa efectos de acordar una medida privativa de libertad, pues lo cierto es que se trata de una situación preexistente anterior que no impidió la comisión del delito.

Procede imponer por tanto al menor acusado la medida de TRES AÑOS Y SEIS MESES DE INTERNAMIENTO EN REGIMEN SEMIABIERTO, siendo el último año y seis meses en regimen de libertad vigilada, prevista/s en el artículo 7.1. b de la Ley Orgánica 5/2000, de 12 de enero, Reguladora de la Responsabilidad Penal de los Menores. Dentro del catálogo de las previstas en el precepto legal antes citado se presenta, como ya se ha apuntado como la más adecuada y desde luego necesari desde el punto de vista educativo a fin de que aquél adquiera los suficientes recursos de competencia social para permitirle un comportamiento responsable en la comunidad. Es además proporcionada a la gravedad de la infracción cometida y adecuada a las circunstancias del menor expedientado, con apoyo también en el contenido de los informes elaborados por el equipo técnico, ratificados por el representante del mismo en el acto de la audiencia.

En cuanto a la duración de dicha/s medida/s, hay que partir de la base de que con arreglo al artículo 8 de la Ley Orgánica 5/000, de 12 de enero, Reguladora de la Responsabilidad Penal de los Menores, el juez no podrá imponer una medida que suponga mayor restricción de derechos ni por un tiempo superior a la medida solicitada por el Ministerio Fiscal o por el acusador particular, requisitos que en este caso se cumplen con la medida impuesta.

El delito de abusos sexuales comporta también la prohibición de aproximación a la víctima, a su domicilio, lugar de trabajo o cualquier lugar donde se encuentre a menos de 300 metros con la menor a su domicilio o en cualquier lugar que esta se encuentre y de comunicarse con ella por cualquier medio como pauta de conducta.

CUARTO.- Dispone el párrafo segundo del artículo 38.1 de la LO 5/2000, según la redacción dada por LO 8/2006, de 4 de diciembre, que en la sentencia que se dicte en el expediente del menor se resolverá sobre la responsabilidad civil derivada del delito o falta, con el contenido indicado en el artículo 115 del Código Penal, según el cual los jueces o tribunales, al declarar la existencia de responsabilidad civil, establecerán razonadamente en sus resoluciones las bases en que fundamenten la cuantía de los daños e indemnizaciones, pudiendo fijarla en la propia resolución o en el momento de su ejecución.

Por su parte el artículo 61 de la citada LO 5/2000 establece la responsabilidad civil objetiva, directa y solidaria con la del autor responsable, de los padres, tutores, acogedores y guardadores legales o de hecho, por este orden, por los hechos tipificados como delitos o faltas en el Código Penal o las leyes penales especiales cometidos por personas mayores de catorce años y menores de dieciocho, de tal manera que la responsabilidad de aquellos se impone en todo caso sin necesidad de acreditar que han incurrido en culpa in vigilando y aunque se acredite que han actuado con la diligencia de un buen padre de familia, si bien pudiendo sólo ser moderada, según los casos, cuando dichos responsables no hubieran favorecido la conducta del menor con dolo o negligencia grave, lo que, por supuesto, les corresponde demostrar. Queda acreditado en este procedimiento conforme lo argumentado, que el menor acusado cometio los hechos a que se refieren los hechos probados por lo que como responsabilidad civil dimanante del delito continuado de abuso sexual, procede establecer -conforme a las disposiciones de los artículos 109 y siguientes del Código Penal - la obligación del acusado de indemnizar a la menor María Consuelo por el daño moral, en la cuantía de 12.000 euros, por cuanto resulta prudente y adecuada a las circunstancias concurrentes y que vienen descritas a lo largo de la presente resolución. En concreto nos encontramos con una menor que conforme el informe de las psicologas forenses necesitará de un seguimiento psicoterapéutico que le facilite la elaboración correcta de los hechos vividos, y que ayude así a prevenir una nueva eclosión sintomatológica. En este sentido la STS de fecha 2 de diciembre de 1994, nº 2101/1994, señala que, siendo los daños morales " consecuencia inmediata del hecho punible, en el que van supuestos y embebidos, basta la determinación del hecho delictivo para poderlos apreciar como consecuencia natural de la acción criminal ejecutada". Y en la misma línea declara la STS de fecha 29 de enero de 2005, nº 105/2005, que " no cabe olvidar que cuando de indemnizar los daños morales se trata, los órganos judiciales no pueden disponer de una prueba que les permita cuantificar con criterios económicos la indemnización procedente, por tratarse de magnitudes diversas y no homologables, de tal modo que, en tales casos poco más podrán hacer que destacar la gravedad de los hechos, su entidad real o potencial, la relevancia y repulsa social de los mismos, así como las circunstancias personales de los ofendidos y, por razones de congruencia, las cantidades solicitadas por las acusaciones ".

Pues bien, que el padecimiento por parte de una víctima de unos abusos sexuales continuados, indefectiblemente le causa un daño moral es algo que se estima indiscutible hasta el punto de que tan solo se admitiría como razonable la discusión sobre la cuantía de la indemnización a satisfacer, pero no sobre el derecho a percibir una indemnización por tal concepto. Y sobre este punto se estima razonable la cantidad de 12.000 € (doce mil euros), teniendo en cuenta la edad y circunstancia de la víctima María Consuelo.

A la suma fijada en concepto de indemnización se habrá de añadir, en caso de falta de pago voluntario, un interés anual igual al legal del dinero incrementado en dos puntos, por aplicación del artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación,