Sentencia Penal Nº 1/2019, Audiencia Provincial de Vizcaya, Sección 1, Rec 65/2018 de 11 de Enero de 2019

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BIZKAIA - SECCIÓN PRIMERA
BIZKAIKO PROBINTZIA AUZITEGIA - LEHEN SEKZIOA
BARROETA ALDAMAR 10 3ª Planta - CP/PK: 48001
Tfno.: 94-4016662
Fax: 94-4016992
NIG PV / IZO EAE: 48.04.1-18/018429
NIG CGPJ / IZO BJKN :48020.37.2-2018/0018429
Rollo apelación menores 65/2018 - M
O.Judicial Origen: Juzgado de Menores nº 2 (Bilbao)
Procedimiento: Expediente de reforma 21/2018
Recurrente/Errekurtsogilea: Amparo , MINISTERIO FISCAL, Ángela , Narciso y Nicolas
Abogado/a Recurrente/Errekurtsogilearen abokatua:RICARDO LAZARO PERLADO, RICARDO
LAZARO PERLADO, SOLEDAD FRAILE PEREZ DE MENDIGUREN y JUAN ANTEPARA ERCORECA
Recurrido/Interviniente: Pelayo , DIPUTACIÓN FORAL DE BIZKAIA Y COMPAÑIA DE SEGUROS
KUTXABANK
Abogado Recurrido/Interviniente: ARTURO LARRAONDO
Procurador/a: MONICA DURANGO y GUILLERMO SMITH
SENTENCIA N.º: 900001/2019
ILMOS./ILMAS. SRES.
D.ª REYES GOENAGA OLAIZOLA
D. JUAN MANUEL IRURETAGOYENA SANZ
D. JESÚS AGUSTÍN PUEYO RODERO
En BILBAO (BIZKAIA), a once de Enero de dos mil diecinueve.
VISTOS en segunda instancia, por la Audiencia Provincial de Bizkaia - Sección Primera, los presentes
autos de Expediente de Reforma, seguidos con el número 21/18 ante el Juzgado de Menores nº 2 (Bilbao)
por hechos constitutivos, aparentemente, de un delito de robo con violencia en casa habitada y dos delitos
de homicidio.
Expresa el parecer de la Sala, como Magistrada Ponente, la Iltma. Sra. Dª REYES GOENAGA
OLAIZOLA.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Menores nº 2 de Bilbao de los de dicha clase, se dictó con fecha 4 de Octubre de 2018 Sentencia cuyo fallo dice textualmente: '
PRIMERO . Se absuelve a Pelayo de los delitos de robo con violencia en casa habitada y de dos asesinatos de los que, a título de cooperador necesario, venía siendo acusado en este Expediente, declarando de oficio un tercio de las costas del mismo.



SEGUNDO. - Se declara a Nicolas y a Narciso autores de un delito de robo con violencia en casa habitada y de dos delitos de homicidio, ya definidos, imponiéndoles en consecuencia a cada uno de ellos la medida de SEIS (6) AÑOS DE INTERNAMIENTO CERRADO, complementadas con sendas medidas de Libertad Vigilada durante tres años.

Para el cumplimiento de la medida de Internamiento Cerrado abóneseles a cada uno de ellos el tiempo que han permanecido en internamiento cautelar por razón de éste Expediente, quedando sin efecto las medidas cautelares una vez sea firme esta Sentencia.



TERCERO.- Se condena a Nicolas y a Narciso a que, solidariamente entre sí por iguales partes y por la cuota respectiva de cada uno, abonene a Amparo la cantidd total de SESENTA Y NUEVE MIL SEISCIENTOS SESENTA Y NUEVE EUROS CON CUARENTA Y DOS CÉNTIMO (69.679,42 euros), con aplicación del interés del artículo 576 de la LEC ., de cuya suma responderán con carácter solidario, la EXCMA.

DIPUTACIÓN FORAL DE BIZKAIA hasta el setenta y cinco por ciento de la misma, y Sergio y Genoveva por la totalidad, DESESTIMÁNDOSE la pretensión de la acusación particular en todo lo demás.



CUARTO.- Se condena a los expresados Nicolas y Narciso al pago de las dos terceras partes, por mitad, de las costas del Expediente, excluídas las de la acusación particular...'

SEGUNDO.- Contra dicha resolución se interpuso recurso de apelación por el/la Letrado/a de los menores Narciso y Nicolas , así como por el Ministerio Fiscal, en base a los motivos que en los correspondientes escritos se indican y que serán objeto del fondo del recurso.

Por la defensa de Pelayo se solicita la confirmación de la resolución recurrida, oponiéndose a los recursos formulados por el Ministerio Fiscal y por la Acusación Particular.

Por la Acusación Particular se adhiere al recurso del Ministerio Fiscal y se opone al formulado por el menor Nicolas y por el menor Narciso .

La Diputación Foral se opone al recurso formulado por la Acusación Particular.



TERCERO.- Elevados los Autos a esta Audiencia, se dió traslado de los mismos a la Magistrada Ponente a los efectos de acordar sobre celebración de vista y, en su caso, sobre admisión de la prueba propuesta.

Estimándose necesaria la celebración de vista, se señaló como fecha para la misma el día 12 de Diciembre de 2018 a las 11:45 horas.

Se dan por reproducidos los Antecedentes de la sentencia apelada.

HECHOS PROBADOS Se mantiene el relato de hechos de la sentencia recurrida.

Se suprime el párrafo segundo de este relato fáctico, que queda afectado por la nulidad parcial que se declara en esta sentencia de apelación sobre la participación de Pelayo en el hecho.

Fundamentos

PRIMERO.- Se han presentado varios recursos frente a la sentencia dictada el día 4 de octubre de 2018 en estas actuaciones. Resumidamente, los motivos de recurso sobre los que tenemos que pronunciarnos en esta sede de apelación son los siguientes: El recurso que formula el Ministerio Fiscal se basa en su disconformidad con la absolución de Pelayo .

Considera que en la sentencia se ha cometido un error en la valoración de la prueba y por ello, sobre la base del art. 790,2º LECrim , solicita que se declare la nulidad parcial del juicio celebrado y que se celebre una nueva audiencia respecto al menor Pelayo . Para hacer esta solicitud el Ministerio Fiscal señala que hay dos errores a destacar: 1) Uno es la valoración que se hace de la credibilidad de la declaración de los coimputados, en particular en relación con la declaración de Nicolas , que tenía muy buena relación con Pelayo , tanto que incluso había vivido en su casa dada su situación, pues proviene de una familia desestructurada, y que no tenía por qué mentir pues nada sacaba con incriminar a Pelayo . Y en cuanto a Narciso sostiene lo mismo, en concreto que nada obtenía incriminando a Pelayo y debe valorarse que su declaración respecto a él coincide con la de Nicolas . 2) Considera el Ministerio Fiscal que el juzgador también comete un error al afirmar que es precisa una corroboración que aquí no se da, puesto que entiende ésta debe ser mínima y en este caso es concurrente. Se refiere la Fiscal al testigo protegido NUM000 que vio a tres menores y sitúa a Pelayo en la zona próxima al lugar de los hechos y el testigo NUM001 que también sitúa a Pelayo en la zona.Considera que corrobora la declaración de Nicolas que hubiera restos de sangre en el portal de Pelayo pues supone que en efecto volvieron a casa de éste tras los hechos, y la existencia de colillas con ADN de los tres en el portal en el cuarto de limpieza. Y finalmente se refiere a la declaración de la madre de Narciso ,que considera que el instigador fue Pelayo . La Fiscal entiende que el hecho de que Pelayo le dijera a Nicolas , según dice éste, 'cógelo por si acaso' en referencia al cuchillo, permite considerar que Pelayo aceptaba la posibilidad de que estuvieran en casa los dos ancianos y aceptó el resultado que se produjo.

Como segundo argumento considera el Ministerio Fiscal que el juzgador incurre en una infracción del principio acusatorio y vulneración del art. 28 CP y que el fundamento séptimo es incongruente, pues el juzgador entiende que las pruebas llevan a considerar que Pelayo es autor del hecho y llega al absurdo de no condenarle porque no se describe, a juicio del juez de instancia, adecuadamente esa participación en el escrito de acusación sino que se describe una participación como cooperador necesario.

Por la Acusación Particular, la hija de los dos fallecidos Amparo y su nieta Ángela , se alega también que la sentencia es errónea en cuanto a la absolución de Pelayo pero no solicita una nueva valoración de los hechos probados,sino que considera que con carácter principal nos encontramos ante una cuestión jurídica, pues entiende que se ha vulnerado el principio acusatorio; entiende que con el relato de hechos puede condenarse a Pelayo en esta segunda instancia puesto que se trata de una cuestión jurídica y se refiere a lo irracional del argumento contenido en el fundamento séptimo de la sentencia recurrida. Entiende que al haber absuelto a Pelayo por una interpretación errónea del principio acusatorio contenida en el fundamento séptimo, se ha vulnerado el derecho a la tutela judicial efectiva de sus defendidas.

Como segundo argumento considera que la sentencia es incorrecta,puesto que aplica el baremo previsto para los accidentes de circulación a un hecho doloso y no explica por qué se aparte de la jurisprudencia más reciente,que considera que no debe hacerse tal aplicación automática. Considera insuficiente la cantidad otorgada como indemnización la hija de las víctimas dado que se trata de los dos progenitores,y se opone también a que se excluya de la indemnización a la nieta de las víctimas.

Finalmente, como tercer argumento de recurso,señala que no está de acuerdo con aplicar un 25% de moderación de la responsabilidad de la Diputación Foral de Bizkaia,pues el menor Nicolas se escapó del hogar de DIRECCION000 donde se encontraba y estuvo desaparecido casi un mes, limitándose la Diputación a presentar una denuncia, sin haber realizado ninguna otra actividad. Solicita que la responsabilidad de esta entidad ascienda al 100%.

Por la defensa de Narciso se alega,en primer lugar,que no se han aplicado los art. 20 y 21 del CP y que no se ha tenido en cuenta que el menor reconoció parcialmente los hechos, en concreto en cuanto al robo en la vivienda, ni se ha tenido en cuenta que no ha incurrido nunca en contradicciones, que gracias a él se ha podido imputar a Pelayo ,y que se entregó voluntariamente dos días después de que le buscase la policía. Entiende que tampoco se han valorado sus circunstancias personales, como su bajo nivel intelectual ni el hecho de que sea consumidor de cannabis y benzodiacepinas. Entiende que estas circunstancias debían haber sido tenidas en cuenta por el juzgador como atenuantes y en todo caso haber sido tenidas en cuenta para atemperar la medida.

Como segundo argumento alega, además, que la imposición de la medida al menor no está debidamente fundamentada pues se centra en la gravedad del hecho, lo que vulnera el espíritu de la LORPM que en su exposición de motivos señala que la reacción jurídica está dirigida a una intervención educativa,rechazando otras finalidades del derecho de adultos como la proporcionalidad entre el hecho y la sanción y debiendo primar el superior interés del menor.

Por último, considera que se ha cometido un error en la valoración de la prueba,pues entiende que no ha quedado acreditado que Narciso tuviera ningún contacto físico conninguna de las dos personas fallecidas.

Sostiene que las evidencias encontradas en la vivienda indican huellas o perfil genético de Narciso en la habitación NUM002 , NUM003 y en la cocina, pero no en la NUM004 donde estaba el cadáver del varón.

Sostiene, por lo tanto, que él no intervino en la agresión a estas personas limitándose a registrar la casa para encontrar dinero y cosas de valor. Sostiene que lo relatado por el juzgador no se ajusta a la prueba practicada en el juicio puesto que Narciso no entró en la habitación NUM004 , no tuvo contacto con la mujer, ni llevaba ningún cuchillo. Se muestra especialmente en desacuerdo con la afirmación de la sentencia que señala que aunque hubiera sido solo Nicolas el que realizara la totalidad de las lesiones mortales y no mortales de ambos ancianos, queda claro que ambos son corresponsables de la totalidad de los hechos. Cree que esto no está basado en las pruebas y que la sentencia debería haber absuelto a Narciso de las muertes de los dos ancianos.

Solicita una reducción de la duración de la medida impuesta.

Finalmente presenta recurso la defensa del menor Nicolas , alegando que la sentencia no cumple el art. 38 Ley del menor pues debería haber tenido en cuenta no solo la gravedad de los hechos sino los datos sobre la personalidad, necesidades, entorno personal y edad del menor. En este caso, además del origen étnico, debe valorarse la marginalidad social de toda la familia siendo sus progenitores politoxicómanos y con ingresos en prisión, por lo que han sido padres ausentes para el menor. Relata el recurrente que en un momento dado la Diputación foral por mediación del servicio de acción social se hizo cargo del menor, teniendo su guarda y custodia,pero que su trayectoria en los centros no ha sido positiva,habiéndose producido la situación de paradero desconocido. En todo caso, en tales centros se constata su consumo de alcohol y de cannabis y benzodiacepinas.

Considera que deben tenerse en cuenta estas circunstancias (especialmente que el consumo de alcohol y otras drogas mermó con seguridad sus capacidades volitivas e intelectivas, lo que aumentó sus actitudes disruptivas asociales y violentas,siendo ésta la única forma de entender el grave delito cometido) y que sería más adecuada una medida de cuatro años de internamiento, y en todo caso con la flexibilidad que permite la ley del menor, ir adaptando la medida a la evolución del mismo.

Por la defensa de Pelayo se solicita la confirmación de la resolución recurrida, oponiéndose a los recursos formulados por el Ministerio Fiscal y por la Acusación particular.

Por la Acusación Particular se adhiere al recurso del Ministerio Fiscal y se opone al formulado por el menor Nicolas y por el menor Narciso .

La Diputación Foral se opone al recurso formulado por la Acusación Particular.



SEGUNDO.- Una vez expuestos los diferentes motivos de impugnación de la sentencia, iremos analizando cada uno de ellos separadamente.

Recurso del Ministerio Fiscal Comenzaremos por centrar jurídicamente la cuestión, pues la segunda parte del recurso se centra en la supuesta vulneración del principio acusatorio y de lo dispuesto en el art. 28 CP por parte del juzgador de instancia. Tal alegación no puede compartirse por este tribunal en absoluto.

Es cierto que el juzgador dedica un fundamento séptimo a hacer una precisión sobre el ámbito de su decisión que puede llevar a cierta confusión y que además resultaba totalmente innecesaria a la vista de lo que el juzgador expone y desarrolla en el fundamento octavo y noveno. Pero a pesar de lo confuso e innecesario de su argumento,lo que pretende el juez de instancia es delimitar el objeto de su análisis respecto a Pelayo , que es cierto que debe responder al relato fáctico que señalaban respecto a él las dos acusaciones:su participación facilitando información sobre las rutinas del matrimonio y sobre la existencia de objetos de valor en la vivienda de los mismos y su ayuda posterior facilitando ropa limpia a Nicolas , así como el reparto entre los tres de lo obtenido. Es decir, según relatan los dos escritos de acusación en su calificación jurídica, actuando como cooperador necesario,cooperando a la ejecución del hecho con un acto sin el cual no se habría ejecutado.

Pero tras esta precisión, que responde a la realidad (basta comprobar los dos escritos de acusación a los folios 1410 y 1434), se dedica en el fundamento noveno a analizar las pruebas respecto a este menor y descarta que tuviera esta participación (la que él considera que es objeto de acusación). No es, como afirma la Fiscal en su recurso, que el magistrado haya absuelto a Pelayo porque se dio una discordancia entre lo probado en el juicio y esta acusación y que el magistrado, aunque consideraba que había datos para la condena como autor, como la acusación no le consideraba sino cooperador necesario, le absolvía.

No puede entenderse que el magistrado ha tenido este razonamiento; la lectura del fundamento noveno nos lleva a sostener lo contrario. Niega el magistrado que haya datos que corroboren las declaraciones de los dos menores ( Nicolas y Narciso ) sobre el acuerdo previo entre los tres y sobre que fuera Pelayo quien les diera la información; niega que haya datos que corroboren que les acompañó y realizó funciones de vigilancia; niega que haya datos que corroboren que se repartieron lo obtenido o que facilitara a Nicolas ropas limpias. Niega cualquier participación, por lo tanto. No hay vulneración del principio acusatorio, ni hay aplicación incorrecta del art. 28 CP .

Y dado que esto es lo relevante,analizaremos si este análisis es o no correcto, entrando ya en el otro motivo de recurso del Ministerio Fiscal, el error en la valoración de la prueba que debería determinar la nulidad de la sentencia, en relación a la absolución de Pelayo .

Tras exponer que Pelayo niega su participación, el magistrado analiza las declaraciones de los dos coimputados Nicolas y Narciso ,puesto que ésta es la prueba en la que el Ministerio Fiscal y la Acusación Particular basan su acusación contra él. Nada tenemos que decir sobre la jurisprudencia que cita la sentenciaen relación a la validez de las declaraciones de los coimputados, pues compartimos tales citas, al igual que son acertadas las del recurso que ahora analizamos.

A pesar de lo que dice la Fiscal, no es cierto que el juez no tenga en cuenta que los menores no tienen motivos para haber declarado contra Pelayo , pues así lo dice expresamente, que no obtienen ninguna ventaja con tal incriminación,y ello hace sus declaraciones 'creíbles en su conjunto'. Sin embargo, el magistrado siguiendo precisamente la jurisprudencia de referencia sobre el valor de estas manifestaciones de los coimputados,pone de manifiesto, en primer lugar, que tales manifestaciones no han sido constantes a lo largo de la causa, lo que desde luego ha podido comprobar este tribunal al examinar las actuaciones (solo por poner un ejemplo, Nicolas hace tres declaraciones distintas, contando con la del juicio,sobre el detalle de si Pelayo se quedó o no vigilando abajo). Y en segundo lugar,se centra en analizar los elementos corroboradores de lo que manifiestan,llegando a la conclusión de que no son suficientes. Hasta este punto el análisis de la prueba que hace el juez es impecable.

Sostiene el Ministerio Fiscal que sí hay tales elementos corroboradores, y que en este punto el juez ha incurrido en un error de valoración. Tras analizar las actuaciones con detenimiento debemos compartir esta alegación.

En el fundamento noveno de la resolución recurrida el magistrado cuando analiza estos elementos de corroboración se centra en lo manifestado por los testigos protegidos, en particular el NUM001 y el NUM000 y afirma con rotundidad que 'los testigos protegidos tan solo identifican en el lugar a Nicolas y a Narciso ', a continuación expone lo dicho resumidamente por cada uno de los testigos e insiste en que reconocieron únicamente a Nicolas y a Narciso . Y esto es lo que es erróneo: el testigo NUM001 realiza el reconocimiento fotográfico al folio 582 y reconoce a los menores de los números 7 y 11, que son Pelayo y Nicolas . Y por su parte el testigo NUM000 realiza el reconocimiento fotográfico al folio 596 y en tal acto reconoce al nº 3 y al nº 7, es decir a Narciso y a Pelayo .

La Sala entiende que concurre la causa de nulidad prevista en el art. 790,2º LECrim , puesto que se ha producido un claro error en la valoración de esta prueba y en opinión de la Sala en un extremo relevante, puesto que estos reconocimientos de Pelayo realizados por los dos testigos protegidos en la zona de la vivienda donde se produjo el hecho y en una hora que podemos situar entre las 9,30 y las 10,30 podrían constituir un elemento corroborador de lo sostenido por los dos menores coimputados.

En opinión de la Sala esta valoración corresponde al magistrado, quien deberá dictar nueva sentencia en la que explique la relevancia de este dato, que había entendido incorrectamente, y valore entonces la participación de Pelayo en los hechos con arreglo a estos nuevos datos.

De acuerdo con lo dispuesto en el art. 792,2º LECrim , la sentencia de apelación concretará si la nulidad ha de extenderse al juicio oral y si el principio de imparcialidad exige una nueva composición del órgano de primera instancia.

En primer lugar, debemos señalar que la sentencia será anulada parcialmente, puesto que el error cometido únicamente afecta a la absolución del menor Pelayo , no afectando a ninguno de los demás pronunciamientos de la resolución (salvo en su caso la responsabilidad civil que eventualmente pudiera afectar a este menor si también es condenado). Por lo tanto, el resto de la sentencia en todos sus pronunciamientos de condena a los dos menores Nicolas y Narciso se han de mantener inalterados.

En segundo lugar, y a pesar de que el Ministerio Fiscal ha solicitado la nulidad de la audiencia y su repetición con otro juzgador, entiende la Sala que el error de valoración cometido no justifica tal petición. Lo relevante como hemos dicho es que el juzgador vuelva a valorar esa participación de Pelayo , tomando en consideración los datos de reconocimiento de los testigos protegidos que había entendido erróneamente. No hay ninguna necesidad de repetir el enjuiciamiento , que se desarrolló con respeto a las garantías procesales y a los derechos de las partes.

En tercer lugar, teniendo en cuenta que la cuestión queda delimitada de este modo y que únicamente procede la nulidad parcial de la sentencia y solo en cuanto a la absolución del menor Pelayo , la Sala entiende que podemos pronunciarnos sobre el resto de los motivos de recurso, pues no quedan afectados por tal decisión.

Recurso del menor Narciso .

Ya anticipamos que una vez leída la sentencia y visto el análisis de la prueba efectuado por el juez de instancia, así como la argumentación judicial en la que basa su decisión de condena, las alegaciones de este recurso no pueden ser atendidas.

Comenzando por la alegación que se basa en la comisión de un error en la valoración de la prueba por parte del Juzgador, mencionaremos la STS de 22 de marzo de 2017 ROJ: STS 1061/2017 - ECLI:ES:TS:2017:1061 : 'La invocación de la presunción de inocencia, reitera esta Sala Segunda, obliga constatar si la sentencia de instancia se fundamenta en: a) una prueba de cargo suficiente, referida a todos los elementos esenciales del delito; b) una prueba constitucionalmente obtenida, es decir que no sea lesiva de otros derechos fundamentales, requisito que nos permite analizar aquellas impugnaciones que cuestionan la validez de las pruebas obtenidas directa o indirectamente mediante vulneraciones constitucionales y la cuestión de la conexión de antijuridicidad entre ellas, c) una prueba legalmente practicada, lo que implica analizar si se ha respetado el derecho al proceso con todas las garantías en la práctica de la prueba y d) una prueba racionalmente valorada, lo que implica que de la prueba practicada debe inferirse racionalmente la comisión del hecho y la participación del acusado, sin que pueda calificarse de ilógico, irrazonable o insuficiente el iter discursivo que conduce desde la prueba al hecho probado.

Estos parámetros, analizados en profundidad, ya permiten una revisión integral de la sentencia de instancia, garantizando al condenado, pese a los temores manifestados por el recurrente, el ejercicio de su derecho internacionalmente reconocido a la revisión de la sentencia condenatoria por un Tribunal Superior ( art 14 5º del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos , Instrumento de Ratificación de España del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, hecho en Nueva York el 19 de diciembre de 1966. art. 14.5 ).' En el caso que nos ocupa no vemos que se den ninguna de esas circunstancias en relación a este menor. El juez de instancia ha valorado en detalle y en profundidadlas pruebas que le afectan a Narciso y concluye que tuvo participación en ambos delitos (el homicidio y el robo) a pesar de conocer los datos objetivos a que se refiere la letrada en su escrito (que de las evidencias analizadas solo se han encontrado elementos que le incriminan en la habitación NUM002 y NUM003 y en la cocina).El argumento judicial se centra en considerar acreditado (y no negado ni por el propio menor, ni por su defensa) que ambos menores estuvieron en el interior de la vivienda y a continuación considera que hubo entre ellos 'un inequívoco reparto de papeles'.

Pero no hace esta afirmación sin base alguna, como parece sostener la letrada recurrente. Para apoyar esta afirmación tiene en cuenta, en primer lugar, que ninguno de los dos menores se ha esforzado en explicar en detalle lo ocurrido en el interior de la vivienda, alegando no recordarlo aunque sí recuerdan perfectamente todo lo anterior y lo posterior; y a continuación refleja en su argumentación una reflexión de carácter lógico: que la dinámica comisiva de las agresiones a ambos ancianos apunta a que ambos participaron golpeando y acuchillando, siendo uno el que utilizaría el cuchillo y el otro los golpes; y aún apunta un tercer argumento de refuerzo que toma como base la reducida dimensión de la vivienda y considera que aunque se entendiera como hipótesis que solo Nicolas hubiera sido el agresor (lo que evidentemente el juez no considera que sea así) ambos son corresponsables con arreglo a la jurisprudencia que el propio magistrado detalla en los párrafos previos.

No podemos sino compartir las consideraciones que realiza el juez de instancia respecto a la participación en el hecho de Narciso .

En primer lugar se centra el juez de instancia en la presencia acreditada de Narciso en la vivienda el día de los hechos y de tal presencia (que no ha sido discutida ni por el propio menor, ni por su defensa) extrae su participación en el hecho. Hemos de señalar que noresulta un planteamiento ni ilógico ni absurdo.

Más bien al contrario.

Estamos ante una vivienda de muy reducidas dimensiones, de unos 50 metros cuadrados, en la que se producen dos muertes, por lo que la versión ofrecida por este menor (y respaldada por la posición de su letrada) resulta poco verosímil, es decir, que él se limitó a subir por la tubería, entrar por la ventana, y registrar las habitaciones (de hecho, precisa que fueron la NUM002 y NUM003 y la cocina) para conseguir objetos de valor.Llama poderosamentela atención este planteamiento de defensa, puesto que de la existencia de vestigios de perfil genético y huellas de Narciso en estas tres estancias su letrada extrae que no entró en el resto de la vivienda y en particular que no loh izo en la habitación NUM004 ,donde murió el varón. Considera la Sala que esta afirmación no se sustenta en datos objetivos. Basta ver el estado de la casa, la cantidad de elementos tirados, abiertos,desperdigados por suelos y superficies, en toda la casa, y sin embargo solo algunos de ellos tuvieron muestras de huellas o perfil genético de alguno de los dos menores, lo que en la tesis de la letrada supondría que el resto de los elementos no fueron tocados por ninguno de los dos menores, lo que sí es ciertamente ilógico y absurdo. No tenemos, pues, ningún motivo real para creer, como sostiene la defensa de este menor, que Narciso no estuvo presente más que en las tres habitaciones que ella menciona, y por supuesto no tenemos ningún motivo para suponer que no entró en la habitación NUM004 .

Pero, además, la tesis de la defensa de que Narciso se limitó a registrar la casa, mientras Nicolas mataba a sus dos ocupantes, no resulta verosímil por los datos que se desprenden de las inspecciones oculares y de los informes de autopsia: sabemos que los menores entraron en la vivienda por alguna de las ventanas de la casa y podemos suponerque allí y en concreto en la habitación NUM004 , fueron sorprendidos por el Sr. Bartolomé , puesto quesabemos que la agresión (que fue variada, compuesta por golpes, cortes menores y una herida de arma blanca en la espalda, con heridas de defensa) y la muerte de esta persona, que no fue inmediata, se produjeron en esa habitación (no hay sangre en otras estancias, no hay ningún signo de persecución por la casa). También podemos suponer por la posición del cuerpo de su mujer, en el pasillo, que ésta alertada por sus gritos se dirigió a la habitación, o bien que ésta estaba en la cama y salió precipitadamente intentando huir. Todo esto son hipótesis, pero lo relevante es que el agresor alcanza a la mujer en el pasillo y de una herida penetrante de arma blanca le produce la muerte inmediata. Esta secuencia, aún con sus diferentes hipótesis, nos permite considerar, en una valoración lógica de lo ocurrido, que los dos menores se encontraron con estas dos personas y decidieron actuar contra ellaspara poder conseguir su propósito de robar. Y que esta acción no pudo ser realizada por uno solo de los menores, pues forzosamente se tuvo que desarrollar de manera rápida, ya que la mujer no tuvo tiempo de llegar a la habitación en la primera hipótesis o de salir de la casa en la segunda. No hubo persecución por la casa, no hay restos de sangre relevantes en otras estancias.

También por lógica podemos considerar que para 'neutralizar' a dos personas con esa variedad de agresiones, con arma blanca, o contusiones efectuadas bien con los puños bien con un objeto, debió ser precisa la intervención de los dos, pues de lo contrario mientras uno de ellos agredía con esa variedad de lesiones al varón, la mujer hubiera tenido tiempo de llegar o de huir. Lo lógico sería suponer, por el contrario, que Narciso se centró quizás en el varón y Nicolas acudió a agredir con el cuchillo a la mujer. Pero en todo caso, la lógica de lo expuesto nos lleva asuponer que los agresores fueron ambos. Y ello con independencia de que la intención de ambos al subir a la vivienda fuera la de robar únicamente, pues como bien sostiene el magistrado de instancia, hemos de considerar que de manera sobrevenida asumieron las consecuencias que se produjeron.

Por otra parte, las fotografías obrantes en la causa de las diferentes estancias, según las inspecciones oculares realizadas, ofrecen un registro exhaustivo de la vivienda, de sus cajones, armarios, de carpetas, de bolsas, bolsos, cajas¿ y esto concuerda con una acción igualmente conjunta de los dos menores, y hace poco verosímil ese reparto estricto de papeles al que hace referencia la letrada recurrente.

Es cierto que, a diferencia de Nicolas que siempre ha reconocido que entró en la casa con intención de robar y que admite que pudo pasar cualquier cosa, Narciso reconoce que entró a robar, pero no reconoce haber agredido a los dos moradores,y dice no recordar nada de lo ocurrido en el piso. Pero esta declaración resulta claramente exculpatoria, puesto que también dice que cuando entraron él cogió una caja y se marcharon, lo que desde luego nada tiene que ver con lo ocurrido en aquella vivienda, tanto en cuanto al robo como en cuanto a los dos homicidios.

En cuanto a la alegación de que Narciso no tenía sangre en sus ropas, este dato no resulta nada extraordinario si pensamos que parte de las lesiones producidas al varón se debieron a contusiones, bien con los puños o bien con un objeto pesado, como indican los forenses en la audiencia y consta en el informe de autopsia. Tales agresiones se pueden producir sin que el agresor se vea afectado por la sangre de la víctima.

En definitiva, la Sala comparte la conclusión que alcanza el magistrado de instancia sobre la participación de los dos menores en los dos delitos por los que han sido acusados. Y entendemos que no se produce el error en la valoración de la prueba que la letrada recurrentele atribuye. Leyendo el fundamento quinto de la sentencia, la Sala entiende que el juzgador considera acreditado por la dinámica de los hechos y por las manifestaciones de los dos menores en el acto de la audiencia su inequívoco reparto de papeles, en lo que como hemos expuesto estamos totalmente de acuerdo. Y la referencia final que realiza sobre que, en todo caso, aunque hubiera sido Nicolas el que hubiera sido el agresor único, son corresponsables de la totalidad de los hechos, no es más que una reflexión final que refleja lo que la propia sentencia ha expuesto sobre la jurisprudencia en materia de coautoría. Este motivo de recurso no puede ser, pues, atendido.

Entrando en el segundo argumento del recurso de Narciso , relativo a la medida que le ha sido impuesta,entiende la letrada recurrente que se debía haber valorado que el nivel intelectual de Narciso impresiona como medio bajo por sus dificultades de comprensión y expresión y que constan resultados positivos en análisis sobre THC, cannabis, y benzodiacepinas cuando ingresó en el centro DIRECCION001 . Dice la letrada, en particular, que estas circunstancias debían haberse valorado como atenuantes, lo que de entrada llama la atención pues en la calificación de esa parte nunca formuló esta petición, ni concretó atenuante alguna, si bien se refirió a algunas circunstancias psiquiátricas del menor como indicadores de riesgo. Pero, además, basta la lectura del recurso para comprobar que no podemos hablar de atenuantes por afectación de la imputabilidad basadas en el hecho de que el equipo técnico indique que el menor tiene dificultades de comprensión que le afectan al aprovechamiento académico, o en que haya tenido un análisis positivo a sustancias en un momento posterior a los hechos. Nos remitimos a las acertadas consideraciones que realiza el juez de instancia sobre esta cuestión en el fundamento de derecho tercero, donde se remite a lo manifestado por el representante del Equipo Técnico para negar cualquier afectación de la capacidad mental de ambos menores y donde argumenta que no está acreditado, ni el consumo de sustancias tóxicas el día de autos, ni desde luego que el consumo que pudieran realizar de diversas sustancias afectara a sus capacidades volitivas o cognitivas.

En cuanto a la actuación de Narciso tras los hechos y su supuesta colaboración desde el principio de la causa, tal circunstancia no tiene la relevancia que la letrada recurrente le atribuye, sobre todo si tenemos en cuenta el avance inmediato de las investigaciones y el hecho de que el reconocimiento de este menor siempre ha sido parcial, pretendiendo eludir cualquier responsabilidad en cuanto al delito más grave.

Y en cuanto a la argumentación del juez de instancia sobre la medida concreta que aplica al menor Narciso y la toma en consideración de sus circunstancias personales, nada puede objetar este tribunal a lo argumentado en la sentencia sobre este punto. El magistrado expone en el fundamento décimo las razones que le llevan a imponer la medida en la duración máxima de seis años. Compartimos punto por punto las consideraciones que realiza sobre la gravedad y la brutalidad del hecho. Y negamos que se limite a tomar esa circunstancia en consideración, pues a continuación atiende a las circunstancias personales de este menor en concreto y lo hace sobre la base de los informes del Equipo Técnico. Consideramos que la decisión está perfectamente justificada y que se ajusta a derecho y a las circunstancias del menor.

Recurso del letrado de Nicolas Lo que acabamos de exponer respecto a la medida impuesta a Narciso es igualmente aplicable al presente recurso, puesto que las alegaciones son las mismas: que no se han tenido en cuenta las circunstancias personales y familiares, y sociales del menor y no se ha tenido en cuenta su consumo de sustancias, que con seguridad afectó a sus capacidades volitivas y cognitivas. Y finalmente que un internamiento de tanta duración le será profundamente perjudicial y es desaconsejable.

Nos remitimos a lo dicho sobre la capacidad cognitiva y volitiva, pues la sentencia en este punto es clara y rechaza, y esta sala comparte tal conclusión, cualquier afectación de tales capacidades al tiempo de los hechos. En cuanto a que la medida no tiene en cuenta las circunstancias de los menores, la lectura de la sentencia en su fundamento décimo nos lleva a sostener lo contrario. El magistrado atiende a los informes del Equipo Técnico y tiene en cuenta todo el contexto del menor que ahora el letrado recurrente destaca en su escrito.

Y finalmente en cuanto a lo perjudicial de una medida de tal duración, no aprecia la Sala tal perjuicio.

Sin duda, el menor necesita contención e intervención socioeducativa, y como bien señala el juez de instancia no puede actuarse de manera rápida sino que habrá de atenderse a la evolución del menor y siempre podrá modificarse la medida impuesta si en interés del menor se considera apropiado. Esta Sala comparte el planteamiento.

Recurso presentado por la Acusación Particular.

Sostiene básicamente este recurrente que no solicita la nulidad de la sentencia de instancia por error en la valoración de la prueba, sino que solicita que este tribunal aprecie una vulneración jurídica del principio acusatorio, y una vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva, por contener una valoración arbitraria de los elementos probatorios. Solicitando, entonces, que este tribunal dicte una sentencia de condena en esta segunda instancia para Pelayo .

Ya hemos expuesto arriba las razones por las que considerandos que no se ha producido una vulneración del principio acusatorio. Y en cuanto a la valoración arbitraria de los elementos probatorios, también hemos explicado el único punto en que este tribunal considera que tal valoración es errónea.

Y la consecuencia de apreciar un error de valoración de prueba nunca puede ser la que pretende el recurrente: que este tribunal dicte una sentencia de condena sobre el menor absuelto. La única consecuencia es la que hemos expuesto arriba: que por aplicación del art. 792 en relación con el art. 790,2º LECrim , se declare la nulidad (parcial en este caso) de la sentencia, para que el magistrado valore de nuevo la prueba sobre la participación de Pelayo con los datos correctos que se desprenden de las declaraciones de los testigos protegidos.

Su recurso debe ser, por lo tanto, desestimado en este extremo.

Entrando en el segundo motivo del recurso de la familia, en relación a la responsabilidad civil derivada de los delitos cometidos, entiende este tribunal que el recurso debe ser estimado.

Partiremos de la propia jurisprudencia citada por el magistrado de instancia, pues en ella se admite que el juzgador se aparte de lo establecido en el sistema de valoración para los daños causados en accidentes de circulación, cuando así se razone. (Añadiremos que las resoluciones más recientes del Tribunal Supremo, como bien cita el recurrente, consideran que el baremo debe ser utilizado en los delitos dolosos sólo como criterio orientativo (así, entre otras muchas, en STS de 21 de diciembre de 2016 ) y consideran que pueden emplearse otros criterios de valoración, siempre que se razonen.) Y lo cierto es que partiendo de tal jurisprudencia el magistrado dice que no aprecia motivos para apartarse del baremo de accidentes de circulación, aunque a continuación señala que incrementará los valores en un 10% por el origen doloso del hecho, 'por las circunstancias trágicas de los crímenes que aquí nos ocupan y que añaden un plus de sufrimiento moral respecto a una muerte puramente accidental'. Este razonamiento entiende el tribunal que resulta contradictorio. En efecto, el juez de instancia considera que el hecho es trágico, que ha supuesto un sufrimiento moral intenso a los familiares de las víctimas por la naturaleza de los crímenes y sus circunstancias y con ello parece justificar un apartamiento del sistema establecido para los supuestos de tráfico.

Por nuestra parte, estamos de acuerdo por completo en esta consideración sobre lo grave y lo excepcional del hecho, a la que el juez de instancia vuelve al referirse a las medidas a imponer. Siendo esto así, en lo que no estamos de acuerdo es en que ello no justifique que nos apartemos del baremo. La Sala considera que debemos hacerlo precisamente porque concurren tales circunstancias excepcionales de gravedad y de sufrimiento para las víctimas.

Y decimos víctimas porque lo primero que debemos indicar es que consideramos que debe indemnizarse a la nieta del matrimonio fallecido, que tenía una intensa relación con sus abuelos, que les veía con frecuenciay que se ha visto privada de su compañía por la acción de los dos menores.

Y en cuanto a las cantidades concretas, ciertamente habrá que distinguir entre las dos víctimas. En cuanto a la hija del matrimonio, Dña. Amparo , entendemos que la cantidad de 200.000 euros solicitada es excesiva, pero no así la de 120.000 euros por cada progenitor, que esta Sala ha venido aplicando en supuestos equiparables en cuanto a las circunstancias (juicios por jurado), y que consideramos ajustada al sufrimiento moral que supone la pérdida de los familiares directos con los que se ha compartido toda una vida, con los que se ha convivido de manera intensa, siendo además la única hija del matrimonio, que suponen el principal referente que poseemos en la vida, y especialmente si tenemos en cuenta que la pérdida de estos seres queridos se ha producido en las circunstancias trágicas ya descritas, lo que a buen seguro ha incrementado el sufrimiento de su hija notablemente.

En cuanto a la nieta del matrimonio, es cierto que su convivencia con los abuelos ha sido de menor duración y debemos suponer que de menor intensidad que en la relación padres - hija. No obstante, se trata de una relación familiar muy próxima, siendo la única nieta de estas personas, y se trata de la pérdida de unas figuras familiares esenciales en el desarrollo de los primeros años de cualquier persona, a lo que debe unirselas circunstancias trágicas ya expuestas que habrán producido en ella un especial sufrimiento. Entiende, por ello, esta Sala que deberá ser indemnizada en la cantidad de 12.000 euros por cada uno de sus abuelos.

Finalmente, en lo que no podemos estar de acuerdo con la Acusación Particular es en la queja que se hace sobre la reducción a la Diputación Foral de la indemnización que recoge la resolución recurrida. Poco podemos añadir a los acertados razonamientos que sobre esta cuestión expone el magistrado de instancia en la resolución recurrida. La trayectoria del menor, su entorno social, sus deteriorados hábitos de vida y especialmente su desestructurado entorno familiar hacían muy complicado, por no decir imposible, que la acción de control y educativa de los responsables de la Diputación Foral pudieran revertir el comportamiento del menor en tan breve espacio de tiempo, apenas unos meses. No aprecia esta Sala, por lo tanto, un comportamiento negligente en la Entidad Pública, ni lo apreciamos respecto a la situación planteada cuando Nicolas escapó del Hogar de DIRECCION000 , donde estaba viviendo, puesto que la Diputación Foral actuó adecuadamente dando parte a la autoridad policial competente sin dilación alguna. Compartimos con el juez de instancia que no le era exigible un comportamiento distinto y que la moderación en su responsabilidad civil está justificada.



TERCERO.- La declaración de nulidad parcial de la sentencia dictada en el Juzgado de Menores sólo afecta, como hemos dicho, a la absolución de Pelayo , quedando inalteradas por lo tanto las condenas de los otros dos menores, Narciso y Nicolas , y todos los pronunciamientos que se derivan de tales condenas, que esta Sala procede ahora a confirmar (salvo la cuantía indemnizatoria).

No obstante, si el magistrado de instancia condenara a Pelayo en la nueva resolución que dicte, tal pronunciamiento deberá llevar consigo las consecuencias que correspondan en materia de responsabilidad civil (en cuanto a las personas civilmente responsables únicamente) y costas.



CUARTO.- De acuerdo con lo dispuesto en el art. 239 y ss de la LECrim . las costas de esta instancia se declaran de oficio.

Fallo

Estimar parcialmente el recurso de apelación formulado por el Ministerio Fiscal contra la sentencia dictada el día 4 de octubre de 2018 por el Juzgado de Menores nº 2 de Bilbao en Expediente de Reforma nº 21/18 y en consecuencia se declara la nulidad parcial de tal sentencia en cuanto a la absolución de Pelayo . El Magistrado de instancia deberá dictar nueva sentencia en la que explique la relevancia de los datos expuestos en el fundamento segundo (manifestaciones de los testigos protegidos), que había entendido incorrectamente, y valorar la participación de Pelayo en los hechos con arreglo a estos nuevos datos.

En cuanto al resto de los pronunciamientos de esta sentencia, se desestiman los recursos formulados por la representación de Narciso y Nicolas y se estima parcialmente el recurso formulado por la representación de Amparo y Ángela .

En consecuencia, se confirman todos los pronunciamientos de la sentencia apelada, que no están afectados por la nulidad parcial que declaramos, y que se refieren a las condenas a Narciso y Nicolas .

Se revoca, sin embargo, los pronunciamientos relativos a la responsabilidad civil en cuanto a su cuantía , que deberá ser la siguiente: deberá indemnizarse a Amparo en la cantidad total de 240.000 euros; y deberá indemnizarse a Ángela en la cantidad total de 24.000 euros. El resto de los pronunciamientos del punto tercero del Fallo, en cuanto a los intereses y la responsabilidad (moderada) de la Diputación y de los padres de Narciso , se mantienen.

Se declaran de oficio las costas causadas en esta segunda instancia.

Notifíquese la presente resolución al Ministerio Fiscal y a las demás partes procesales.

Contra la presente sentencia no cabe recurso alguno.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado del que proceden, con testimonio de esta sentencia, para su conocimiento y cumplimiento.

Así por ésta nuestra sentencia, cuya certificación se unirá al rollo, definitivamente juzgado, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los/as Ilmos./Ilmas. Sres./Sras.

Magistrados/as que la firman y leída por el/la Ilmo./Ilma. Magistrado/a Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo la Letrada de la Administración de Justicia certifico.