Sentencia Penal Nº 1/2020, Audiencia Nacional, Servicios Centrales, Sección 3, Rec 3/2018 de 09 de Enero de 2020

Encabezamiento

AUD.NACIONAL SALA PENAL SECCION 3

MADRID

SENTENCIA: 00001/2020

AUDIENCIA NACIONAL

SALA DE LO PENAL

SECCIÓN TERCERA

ROLLO DE SALA PROCEDIMIENTO ABREVIADO 3/2018

PROCEDIMIENTO DE ORIGEN: PROCEDIMIENTO ABREVIADO nº 22/2014

JUZGADO CENTRAL DE INSTRUCCIÓN nº 5

ILMOS. SRES. MAGISTRADOS:

D. Félix Alfonso Guevara Marcos

Dª Carolina Rius Alarcó

Dª Ana María Rubio Encinas

SENTENCIA nº 1 /2020

En Madrid a nueve de enero de dos mil veinte

VISTO por la Sección Tercera de la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional el Procedimiento Abreviado nº 22/2014 procedente del Juzgado Central de Instrucción nº 5, seguido por delitos de estafa de los artículos 248.1, 249 y 250.1.4, 6º y 7º del Código Penal ( en la redacción dada por la LO 15/2003) y un delito de blanqueo de capitales del art. 301.1 y 4 del Código Penal en la redacción vigente al tiempo de ocurrir los hechos, han sido partes como acusador público el Ministerio Fiscal representado por D. José Perals Calleja y como acusación particular Severiano, representado por la Procuradora de los Tribunales Dª Araceli Morales Merino y asistido de la letrada Dª MaríaVirginia Santana Rosales, figurando en calidad de acusados:

1.- Virgilio nacido en Madrid el NUM000.1954, hijo de Jose Ramón y de Juana, con DNI nº NUM001, con domicilio en C/ DIRECCION000 nº NUM002, 28009, Madrid, sin antecedentes penales, representado por el Procurador de los Tribunales D. Juan Torrecilla Jiménez y defendido por el letrado D. José Aníbal Álvarez García.

2.- Nieves nacida en Córdoba el NUM003.1958, hija de Abel y de Pura, con DNI nº NUM004, con domicilio en C/ DIRECCION000 nº NUM002, 28009, Madrid, sin antecedentes penales, representada por el Procurador de los Tribunales D. Juan Torrecilla Jiménez y defendido por la letrada Dª Laura Fortes Novas.

3.- Como responsable civil subsidiario EFG BANK AG,antes BANCA GOTTARDO (B.S.I), inscrita en el registro Mercantil del Cantón Tesino (Suiza), con número de identificación CHE-015.736.244, representada por el Procurador de los Tribunales D. Isidro Orquín Cedenilla y defendida por el letrado D. Alfredo Domínguez Ruiz-Huerta.

Ha sido Ponente la Magistrada Dª. Ana María Rubio Encinas.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado Central de Instrucción nº 5 mediante auto de 26.02.2014 incoó las Diligencias Previas nº 22/2014 tras haberle sido turnadas las nº 1196/2013 E seguidas ante el Juzgado de Instrucción nº 24 de Madrid que se había inhibido a favor de los Juzgados Centrales de Instrucción y que se habían incoado en virtud de querella formulada por la representación de Severiano contra Virgilio por delitos de falsedad documental y estafa. Por auto de 27.03.2014 el Juzgado Central de instrucción nº 5 aceptó la competencia para el conocimiento de las mismas y por auto de 02.02.2016 acordó recibir declaración en calidad de investigados a Virgilio y Nieves.

Tras la práctica de diligencias de investigación, el Juzgado Central de Instrucción nº 5 dictó auto de fecha 27.02.17 donde acordaba continuar las Diligencias Previas por los trámites del Procedimiento Abreviado establecido en el Capítulo Cuarto, del Título II del Libro IV de la Ley de Enjuiciamiento Criminal así como dar traslado al Ministerio Fiscal y acusaciones personadas a fin de que formularan acusación solicitando la apertura del juicio oral, el sobreseimiento de la causa o excepcionalmente la práctica de diligencias complementarias que consideraran imprescindibles para formular la acusación. Tras la presentación de los escritos de acusación por el Ministerio Fiscal y la representación procesal de Severiano, por auto de 14.06.17 se acordó la apertura del juicio oral y se tuvo por formulada la acusación contra Virgilio Nieves por si los hechos a ellos imputados pudieren ser constitutivos de un delito de estafa de los artículos 248.1, 249 y 250.1.4, 6º y 7º del Código Penal (en la redacción dada por la LO 15/2003) y un delito de blanqueo de capitales previsto y penado en el art. 301.1 y 4 del Código Penal en la redacción vigente al tiempo de los hechos. Asimismo, se acordó dar traslado de la causa a la Banca del Gottardo, en aquel momento BSI, por resultar responsable con carácter subsidiario en la cantidad de 539.733 €.

Dado traslado a las defensas de los acusados y al responsable civil subsidiario y presentados los escritos de defensa, se remitieron las actuaciones a esta Sección 3ª de la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional y tuvieron entrada el día 14.03.18, incoándose el rollo 3/18, en el que mediante auto de 02.07.18 se admitieron las pruebas interesadas por las partes. Se señaló para la celebración del juicio oral los días 21; 22; 23 y 24 de octubre de 2019, que se celebró con la asistencia de todas las partes practicándose la prueba propuesta y admitida, excepto la que fue renunciada.

SEGUNDO. - El Ministerio Fiscal en sus conclusiones definitivas y calificó definitivamente los hechos como constitutivos de un delito de estafa de los artículos 248.1; 249 y 250.1. 4º, 6º y 7º del Código Penal en la redacción dada por la LO 15/2003 y alternativamente como un delito de apropiación indebida de los artículos 252 y 250.1 apartados 4º, 6º y 7º del Código Penal en la redacción dada por la LO 15/2003, del que consideraba autores a los acusados Virgilio y Nieves, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, interesando se les impusieran las siguientes penas por el delito de estafa:

A Virgilio la pena de 3 años de prisión y multa de 6 meses con una cuota diaria de 10 euros y a

Nieves la pena de 1 año de prisión y multa de 6 meses con una cuota diaria de 10 euros, a ambos con la accesoria legal de inhabilitación del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y pago de las costas procesales.

Alternativamente interesó la imposición de las mismas penas por el delito de apropiación indebida.

Asimismo, el Ministerio Fiscal interesó que en concepto de responsabilidad civil los acusados Virgilio y Nieves indemnizaran conjunta y solidariamente a Severiano en la cantidad de 404.800 €, 968 libras esterlinas, 12.017 francos suizos, 3.229 dólares norteamericanos y 17.498 euros y como responsable civil con carácter subsidiario la Banca del Gottardo, actualmente BSI, en virtud del art. 120.3º del Código Penal.

La acusación particular ejercida por Severiano calificó definitivamente los hechos como constitutivos de:

a) un delito de estafa de los artículos 248.1 y 250.1. 4º, 6º y 7º del Código Penal en la redacción dada por la LO 15/2003 y alternativamente como un delito de apropiación indebida de los artículos 252 y 250.1 apartados 4º, 6º y 7º del Código Penal en la redacción dada por la LO 15/2003 y

b) un delito de blanqueo de capitales previsto y penado en el art. 301.1 y 4 del Código Penal en la redacción vigente a la fecha de los hechos, de los que consideraba autores a los acusados Virgilio y Nieves, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, interesando se les impusieran las siguientes penas por el delito de estafa:

A Virgilio la pena de 5 años y 6 meses de prisión y multa de 12 meses con una cuota diaria de 250 euros con responsabilidad penal subsidiaria en caso de impago de conformidad con lo establecido en el art. 53 del Código Penal y a

Nieves la pena de 1 año de prisión y multa de 6 meses con una cuota diaria de 100 euros con responsabilidad penal subsidiaria en caso de impago.

Alternativamente interesó la imposición a ambos de las mismas penas por el delito de apropiación indebida.

Por el delito de blanqueo de capitales interesó se les impusieran las siguientes penas:

A Virgilio la pena de 3 años de prisión y multa del tanto de la cantidad objeto de blanqueo con responsabilidad penal subsidiaria en caso de impago por tiempo de seis meses, e inhabilitación especial para el ejercicio de su profesión de abogado por tiempo de un año y medio, y a

Nieves la pena de 1 año de prisión y multa del tanto de la cantidad objeto de blanqueo con responsabilidad penal subsidiaria en caso de impago de la multa.

En concepto de responsabilidad civil interesó que los acusados Virgilio y Nieves indemnizaran conjunta y solidariamente a Severiano en la cantidad de 404.800 €, 968 libras esterlinas, 12.017 francos suizos, 3.229 dólares norteamericanos, 17.498 euros y el contravalor de la cartera de valores que salió el 22 de abril de 2005 de la cuenta BEFANA y entró en la cuenta TOPARCOM, que se ha de determinar en ejecución de sentencia, más los intereses al tipo legal desde el 22.04.2005 y siendo responsable civil con carácter subsidiario es la Banca del Gottardo, actualmente BSI, en virtud del art. 120.3º del Código Penal. Asimismo, interesó se les condenara al pago de las costas procesales incluidos los honorarios de los peritos intervinientes por cuenta de la acusación.

TERCERO. -La defensa de Virgilio en sus conclusiones definitivas interesó la libre absolución.

La defensa de Nieves en sus conclusiones definitivas interesó la libre absolución.

La defensa de EFG BANK AG,antes BANCA GOTTARDO (B.S.I), en sus conclusiones definitivas interesó la libre absolución.

Hechos

El 16 de noviembre de 1994 Severiano abrió la cuenta nº NUM005 BEFANA en la Banca del Gottardo (BSI), sucursal de Lugano, ahora EFG BANK AG, en la que depositó una cierta cantidad de dinero que tenía ahorrado para utilizarlo cuando se jubilara. El 13 de junio 1995 Severiano autorizo en dicha cuenta a Virgilio para que pudiera disponer válidamente y sin ninguna restricción de la misma y la gestionara manteniendo y aumentando esta bolsa de ahorro. La autorización se debió a la confianza que Severiano había depositado en Virgilio, cuyos servicios como abogado le había recomendado un amigo común.

El día 22 de abril de 2005 Virgilio, sin conocimiento ni autorización de Severiano y con ánimo de lucro, consiguió traspasar 404.800 € de la cuenta nº NUM005 BEFANA, a la cuenta nº NUM006 denominada TOPARCOM, de la Banca del Gottardo con sucursal en Laussanne (Suiza), cuyos beneficiarios eran Virgilio y su esposa Nieves y en la que tenían sus firmas autorizadas.Ese mismo día 22 de abril de 2005 Virgiliotambién consiguió traspasar, sin conocimiento ni autorización de Severiano y con ánimo de lucro, desde la cuenta BEFANA a la cuenta TOPARCOM 968 libras esterlinas, 12.017 francos suizos, 3.229 dólares norteamericanos y 17.498 euros. Vidal fue el empleado de la Banca del Gottardo que se encargó de llevar a cabo esas operaciones siguiendo las instrucciones del cliente y del autorizado en BEFANA, conforme a las condiciones del depósito bancario. Nievesno tuvo intervención en estos traspasos de fondos.

Para conseguir que dicha transferencia se produjera, Virgilio obtuvo la firma de Severiano en el documento de 29.09.2004 dirigido a la Banca del Gottardo, dando la orden de traspaso de cualquier activo depositado en la cuenta BEFANA a la cuenta nº NUM006 TOPARCOM y el cierre definitivo de BEFANA, una vez que se hubieran liquidado dichas transacciones. Virgilio obtuvo la firma de Severiano en este documento de cierre aprovechando la relación profesional que les unía y la confianza que Severiano había depositado en él, que firmó el documento sin ser consciente de ello. El documento fue enviado a la Banca del Gottardo el 18 de abril de 2005, desde el Fax del despacho profesional de Virgilio.

El 16 de octubre de 2006 Virgilio y Nieves ordenaron a la Banca del Gottardo que traspasara todos los fondos que había en la cuenta nº NUM006 denominada TOPARCOM a la cuenta nº NUM007 NAMBROY INC. del Banco Credit Suisse (Ginebra) de la que era beneficiario económico y en la que tenía firma autorizada Virgilio desde el 15.02.2006 y en la que Nieves tenía firma autorizada desde el 16.10.2006, así como que procediera al cierre de TOPARCOM una vez realizadas dichas operaciones. La cuenta NAMBROY INC fue cerrada el 24.10.2012. No consta que Nievesconociera el origen del dinero depositado en la cuenta TOPARCOM y traspasado a NAMBROY INC.

En el año 2012, con motivo de la posible regularización fiscal en España de los fondos que Severiano había depositado en la cuenta nº NUM005 BEFANA de la Banca del Gottardo (BSI), descubrió que había sido cancelada y que todos los fondos en ella depositados habían sido traspasados a la cuenta nº NUM006 denominada TOPARCOM, con la que ninguna relación tenía, viéndose privado de los mismos.

Fundamentos

PRIMERO. - Al inicio de las sesiones del juicio, como cuestión previa, la defensa de Nievesinteresó que se declarara extinguida su responsabilidad penal por los delitos de estafa y blanqueo de capitales por los que venía siendo acusada. Se acordó resolver esta cuestión en la sentencia pues era necesario practicar la prueba para determinar cuál había sido su intervención en los hechos enjuiciados, naturaleza y transcendencia jurídica y por tanto los plazos de prescripción aplicables. Habida cuenta de que, como diremos más adelante, los hechos cometidos por Nievesno son constitutivos de delito, esta cuestión carece de relevancia.

En cualquier caso, dado que el 16 de octubre de 2006 habría cometido actos de ejecución de los delitos imputados - ordenó traspaso de fondos de TOPARCOM a NAMBROY INC.-, cuando el 02.02.2016 el Juzgado Central de Instrucción nº 5 acordó dirigir las acciones penales frente a ella recibiéndola declaración en calidad de investigada, no habría transcurrido el plazo de prescripción de diez años que establece el art. 131 del Código Penal para los delitos estén castigados con pena máxima de prisión o inhabilitación por más de cinco años y que no exceda de 10, como son por los que se la acusa.

SEGUNDO. - Los hechos que se declaran probados son constitutivos de un delito de estafa de los artículos 248.1; 249 y 250.1. 6º del Código Penal en la redacción dada por la LO 15/2003. A dicha conclusión llegamos tras la apreciación en conciencia de las pruebas practicadas en el juicio como establece el art. 741 de la L.E.Criminal y en especial de lo declarado por los encausados Virgilio y Nieves, los testigos Severiano, Faustino, Felicisimo, Vidal y Gabriel; los peritos funcionarios del CNP nº NUM008 y NUM009, Herminio, Humberto, Margarita, Matilde, Micaela y José, así como toda la prueba documental obrante en la causa, especialmente la contenida en las comisiones rogatorias cumplimentadas por las autoridades suizas.

TERCERO. - El artículo 248.1 del Código Penal en la redacción que aplicamos que se mantiene actualmente, señala que cometen estafa los que, con ánimo de lucro, utilizaren engaño bastante para producir error en otro, induciéndolo a realizar un acto de disposición en perjuicio propio o ajeno.

La STS Roj: STS 1172/2019 - ECLI:ES:TS: 2019:1172, Nº 190/2019 de 09/04/2019 señala con relación a éste delito que '... Los elementos configuradores del delito de estafa, conforme a reiterada jurisprudencia, son los siguientes: 1º) Un engaño precedente o concurrente, espina dorsal, factor nuclear, alma y sustancia de la estafa, fruto del ingenio falaz y maquinador de los que tratan de aprovecharse del patrimonio ajeno.... 2º) Dicho engaño ha de ser bastante, es decir, suficiente y proporcional para la consecución de los fines propuestos, cualquiera que sea su modalidad en la multiforme y cambiante operatividad en que se manifieste, habiendo de tener adecuada entidad para que en la convivencia social actúe como estímulo eficaz del traspaso patrimonial, debiendo valorarse aquella idoneidad tanto atendiendo a módulos objetivos como en función de las condiciones personales del sujeto afectado y de las circunstancias todas del caso concreto; la maniobra defraudatoria ha de revestir apariencia de seriedad y realidad suficientes; la idoneidad abstracta se complementa con la suficiencia en el específico supuesto contemplado, el doble módulo objetivo y subjetivo desempeñarán su función determinante... 3°) Originación o producción de un error esencial en el sujeto pasivo, desconocedor o con conocimiento deformado o inexacto de la realidad, por causa de la insidia, mendacidad, fabulación o artificio del agente, lo que le lleva a actuar bajo una falsa presuposición, a emitir una manifestación de voluntad partiendo de un motivo viciado, por cuya virtud se produce el traspaso patrimonial... 4°) Acto de disposición patrimonial, con el consiguiente y correlativo perjuicio para el disponente, es decir, que la lesión del bien jurídico tutelado, el daño patrimonial, sea producto de una actuación directa del propio afectado, consecuencia del error experimentado y, en definitiva, del engaño desencadenante de las diversas etapas del tipo; acto de disposición fundamental en la estructura típica de la estafa que ensambla o cohonesta la actividad engañosa y el perjuicio irrogado, y que ha de ser entendido, genéricamente como cualquier comportamiento de la persona inducida a error, que arrastre o conlleve de forma directa la producción de un daño patrimonial a sí misma o a un tercero, no siendo necesario que concurran en una misma persona la condición de engañado y de perjudicado... 5º) Ánimo de lucro como elemento subjetivo del injusto, exigido hoy de manera explícita por el artículo 248 del código penal , entendido como propósito por parte del infractor de obtención de una ventaja patrimonial correlativa, aunque no necesariamente equivalente, al perjuicio típico ocasionado, eliminándose, pues, la incriminación a título de imprudencia... 6º) Nexo causal o relación de causalidad entre el engaño provocado y el perjuicio experimentado, ofreciéndose éste como resultancia del primero, lo que implica que el dolo del agente tiene que anteceder o ser concurrente en la dinámica defraudatoria, no valorándose penalmente, en cuanto al tipo de estafa se refiere, el 'dolus subsequens' es decir, sobrevenido y no anterior a la celebración del negocio de que se trate; aquel dolo característico de la estafa supone la representación por el sujeto activo, consciente de su maquinación engañosa, de las consecuencias de su conducta, es decir, la inducción que alienta al desprendimiento patrimonial como correlato del error provocado, y el consiguiente perjuicio suscitado en el patrimonio del sujeto víctima, secundado de la correspondiente voluntad realizativa...'.

En el mismo sentido STS ECLI:ES:TS: 2019:3210, Nº 482/2019 DE 14.10.19 que señala que los elementos del delito de estafa son: '... 1.- Un engaño como requisito esencial por constituir su núcleo o esencia, que ha de ser considerado con entidad suficiente para producir el traspaso patrimonial de carácter precedente o concurrente a la defraudación, maliciosamente provocado...

... 2.- Error esencial en el sujeto pasivo al dar por ciertos los hechos mendaces simulados por los recurrentes, y ello lleva al conocimiento inexacto de la realidad del desplazamiento originador del perjuicio o lesión de sus intereses económicos...

... 3.- Acto de disposición patrimonial consecuencia del engaño sufrido, que en numerosas ocasiones adquiere cuerpo a través de pactos, acuerdos o negocios...

... 4.- Ánimo de lucro, ya sea en beneficio propio o de un tercero deducible del complejo de los actos realizados...

... 5.- Nexo causal entre el engaño provocado y el perjuicio experimentado, apareciendo éste como inexorable resultado, que se ha producido...

... El engaño es bastante porque lo relacionamos con la idoneidad del engaño para entenderse cometido un delito.

Así, esta Sala del Tribunal Supremo recoge en las sentencias de fecha 16 de julio de 1999 y 23 de marzo de 2000 que el juicio de idoneidad que hay que valorar exige atender tanto a módulos objetivos como a las condiciones personales del sujeto afectado y a la totalidad de las circunstancias del caso concreto.

Y aquí podemos introducir el fenómeno denominado la 'calidad' del engaño... nos movemos aquí en unos ámbitos estrictamente subjetivos que exigen que actuemos con suma cautela para evitar unos niveles de exigencia de previsión en la víctima que le obligaran a prever cualquier circunstancia o movimiento del sujeto activo aunque concurriera la condición de profesional en el perjudicado...'.

Todos estos elementos que exige la jurisprudencia en el delito de estafa se dan en el presente caso.

Es un hecho no controvertido que el desplazamiento patrimonial de los fondos de la cuenta BEFANA de la Banca del Gottardo de la que era titular Severiano a la cuenta TOPARCOM, abierta en ese mismo banco y de la que eran beneficiarios los encausados Virgilio y Nieves, se produjo como consecuencia de la recepción en la Banca del Gotardo el 18 de abril de 2005 del documento fechado el 29.09.2004 conteniendo la orden de traspaso de cualquier activo depositado en la cuenta BEFANA a la cuenta nº NUM006 TOPARCOM y el cierre definitivo de BEFANA una vez que se hubieran liquidado dichas transacciones.

Ha resultado probado que este documento fue firmado por Severiano por las razones que explicamos más adelante.

El por qué se produjo este traspaso es cuestión en la que discreparon las partes en el juicio. Severiano dijo que fue objeto de un engaño por parte de Virgilioy que jamás lo autorizó y éste dijo que el traspaso fue para saldar una deuda que Severiano había contraído con él y pago de servicios profesionales.

Virgilio explicó en el juicio que ese traspaso se debió a la liquidación de servicios prestados a Severiano en los años anteriores en negocios relativos a compra y venta de obras de arte y a un préstamo. Manifiesta que sabiendo Severiano, por un amigo común, de sus relaciones con casas de subastas, museos y el mundo del arte en general, le propuso que le informara de buenos momentos para invertir en obras de arte pues tenía dinero en Suiza que quería emplear en ello, a lo que accedió Virgilio a cambio de una participación de alrededor de un 10 o 15 por ciento en cada operación, aparte de su minuta como abogado. Esto continuó así, según el acusado, hasta los años 2002 o 2003 en que hubo operaciones que salieron mal, no ganaron dinero y decidieron terminar estas relaciones y liquidarlas, junto con el préstamo de unos 180.000 o 190.000 euros que, en tres o cuatro entregas, había hecho a Severiano para arreglar su casa y que procedían de sus ganancias como abogado y de la herencia de su suegro. Señala Virgilio que cada vez que hacía esas entregas de dinero a Severiano, éste firmaba unos papeles haciendo constar la cantidad recibida y la fecha y cuando Severiano firmó el fax ordenando el cierre de BEFANA, destruyeron esos recibos porque éste no quería que Virgilio tuviera una doble garantía de la deuda que con él había contraído, por un lado, unos papeles diciendo que le debía dinero y por otra el fax por el que ordenaba traspasar el dinero de BEFANA a TOPARCOM para saldar esa deuda. Cuando fue preguntado en el juicio Virgilio porque no había explicado así las cosas en la instrucción desde el primer momento, señaló que lo había olvidado dado el tiempo transcurrido.

Tras la prueba practicada en el juicio ha resultado probado que Virgilio consiguió, mediante engaño bastante y movido por un ánimo de beneficiarse ilícitamente, que Severiano firmara el documento de cierre de la cuenta BEFANA y traspaso de los fondos a TOPARCOM que recibió el Banco del Gottardo el 18 de abril de 2005 cumpliendo el mandado de su cliente. A esta concusión llegamos porque nos parecen más concluyentes las razones que les llevan a los peritos funcionarios del CNP nº NUM008 y NUM009 y Humberto a asegurar que la firma que aparece en la orden de cierre de BEFANA de 29.09.2004 al que de ahora en adelante nos referiremos como documento 'original de parte ' - aportado por Virgilio una vez que prestó declaración en el Juzgado Central de Instrucción nº 5 y obrante al folio 1439 de las actuaciones - es de Severiano, que las expuestas por el perito Herminio para no atribuírsela a Severiano y por la perito Margarita para atribuírsela a Virgilio.

De este documento 'original de parte' existen otros dos ejemplares, el enviado a Severiano por el Banco del Gottardo que fue aportado con la querella y el proporcionado por este banco a las autoridades españolas a través de la comisión rogatoria librada por el Juzgado Central de Instrucción nº 5 que no fueron analizados por los peritos funcionarios del CNP, y que tanto el perito Herminio (fol. 1564-1565) como la perito Margarita atribuyen a la misma persona, el primero no se pronuncia sobre autoría, y la segunda se los atribuye a Virgilio (conclusión quinta de su informe de 25.09.2019 págs. 5 y 62 en relación con los documentos analizados incorporados como Anexo Documental al informe en las páginas 5; 6; 7 y 8), lo que consideramos probado al no existir controversia sobre ese punto.

Entendemos que el documento denominado 'original de parte' presentado por Virgilio en la instrucción se corresponde con los documentos de cierre de la cuenta BEFANA fechados en Lausanne el 29.09.2004 facilitados por el Banco del Gottardo a Severiano y a la autoridad suiza que a su vez remitió a la española con la comisión rogatoria librada al efecto, y que recibió por fax el Banco del Gottardo el día 18 de abril de 2005, con por las siguientes razones:

. - Virgilio dice que Severiano firmo ese documento delante de él, y aunque su testimonio en el juicio no siempre goza de credibilidad, en éste punto resulta verosímil pues el documento se envió al Banco desde su despacho como muestra el encabezamiento.

. - Virgilio reconoce que el encabezamiento del fax es el de su despacho, no niega que lo haya podido mandar él o su secretaria, y afirma que era su voluntad que ese documento llegara al Banco del Gottardo para que traspasara a su cuenta TOPARCOM el dinero que le debía Severiano, que prácticamente coincidía con el saldo de BEFANA.

. - No hay ninguna otra explicación razonable acerca de cómo pudo llegar el documento al Banco del Gottardo si no es porque se hubiera encargado de ello Virgilio - que para hacerlo tenía que tenerlo en su poder-, pues era junto con su esposa, el único a quien beneficiaba que ese fax llegara al Banco del Gottardo, y aquélla no consta que frecuentara las dependencias del despacho.

. - La firma que aparece en el mismo es de Severiano según ha resultado probado a través de la prueba pericial.

. - En el Banco esperaban ese documento tras la visita realizada por Virgilio el 29 de septiembre de 2004 que les había avanzado la voluntad del titular de cerrar la cuenta BEFANA, como consta en el documento de análisis de informe de visitas de la misma recibido a través de comisión rogatoria y obrante a los folios 1706 y 1713 de las actuaciones.

. - Los peritos Herminio y Margarita sostienen que las firmas que aparecen en los tres documentos - el enviado a Severiano por el Banco del Gottardo, el proporcionado por el Banco a las autoridades españolas a través de la comisión rogatoria y el aportado por Virgilio - fueron realizadas por la misma persona (fol. 1564-1565) y eso no ha sido contradicho por ningún otro perito. ( Herminio no las atribuye a nadie y Margarita a Virgilio - conclusión quinta de su informe de 25.09.2019 págs. 5 y 62 en relación con los documentos analizados incorporados como Anexo Documental al informe en las páginas 5; 6; 7 y 8- ).

Los peritos funcionarios del CNP nº NUM008 y NUM009 solo analizaron y se pronunciaron sobre el documento 'original de parte'; Humberto se pronunció únicamente sobre este documento, pero analizó los tres ejemplares y Herminio y Margarita también analizaron y se pronunciaron sobre los tres documentos.

Las razones que nos llevan a considerar que la firma del 'original de parte', que es el que por fax recibió el Banco del Gottardo, fueron realizadas por Severiano, son las explicaciones que sobre la autoría dan en su informe y en el juicio los peritos funcionarios del CNP nº NUM008 y NUM009 y Humberto, que fueron más convincentes que las de Herminio y Margarita, pues aquéllos explicaron que los rasgos de la personalidad caligráfica de Severiano se hallaban presentes tanto en las firmas y cuerpo de escritura indubitados, como en la firma del documento llamado 'original de parte', lo que llevaba a la conclusión inequívoca, para ellos, de que los había hecho Severiano pues esta personalidad caligráfica era muy peculiar y muy difícil de imitar. Esta conclusión no se ve empañada por las afirmaciones de Severiano en el juicio donde negó haber firmado este documento, pues también admitió que si Virgilio le hubiera pedido que le firmara un documento en blanco para la realización de los encargos profesionales que con él había acordado, lo habría hecho, luego la posibilidad de que firmara documentos sin fijarse en su contenido existe. De tal modo es así que en su escrito de querella señala que en el documento de cierre de BEFANA y traspaso de fondos a TOPARCOM de 29.09.2004 Virgilio '... abusando de la confianza en él depositada por D. Severiano, bien falsificó su firma, bien la obtuvo con engaño, pero lo cierto es que sin conocimiento del mismo...'y en su escrito de conclusiones provisionales elevadas a definitivas en el acto del juicio contempla la misma posibilidad señalando que '... el acusado Virgilio remitió por fax desde su despacho profesional de abogado en Madrid ABEC ASOCIADOS, un papel fechado en 29 de septiembre de 2004 en el que abusando de la confianza en él depositada por el Sr. Severiano, bien habiendo falsificado la firma de éste o bien habiéndola obtenido con engaño en un papel en blanco...'.Por lo tanto, la conclusión que extraemos de estas afirmaciones y de lo manifestado por los peritos funcionarios del CNP nº NUM008 y NUM009 y Humberto es que Severiano firmó este documento, aunque sin ser consciente de ello como explicamos más adelante.

Las técnica y oficial de policía nº NUM009 y NUM008 respectivamente, ratificaron en el juicio su informe nº NUM010 obrante a los folios 2012 y siguientes de las actuaciones de 04.11.2016 donde analizaron el ' original de parte' - el presentado por el acusado en la instrucción- y explicó la técnica nº NUM009 que no tenían duda de que la firma dubitada había sido realizada por Severiano porque los estudios y comparación que habían hecho de la firma indubitada del mismo con sus cuerpos de escritura, revelaban que había una correspondencia gráfica en lo que a la personalidad gráfica del autor se refiere. Explicaron ambas que es muy difícil imitar una firma, pero si los rasgos de personalidad gráfica que aparecen en ella -en la firma- también aparecen en el cuerpo de escritura, no hay duda de que es la misma persona la que ha hecho una y otra pues la personalidad gráfica permanece con independencia del estado de ánimo, momento, situación o emociones bajo los que una persona efectúa un acto escrito, en este caso la escritura y la firma. Observaron que las alternancias entre el grueso y el perfil en la firma y en el cuerpo de escritura de Severiano y las variaciones que existen en una y otra no son en cuanto a la personalidad gráfica del sujeto, sino en cuanto a las dimensiones, permaneciendo los gestos tipo y las peculiaridades que revelan la identidad de personalidad gráfica. Estas aclaraciones las compartía el perito D. Humberto. Añadió la funcionaria del CNP nº NUM009 que la firma de Severiano tenía unas características 'superpeculiares' tanto al escribir la 'e', como en su inclinación, la tilde que se posicionaba sobre la 'S' y la tensión en el trazado y forma de ejecutarla, añadiendo que el inicio de la 'A' en gancho, en un original, como el que ella analizó, era imposible de imitar. Asimismo, señaló que el trazo peculiar con alternancias de gruesos y perfiles y ausencia de tinte en determinados tramos refleja el sistema nervioso del escribiente pues el impulso nervioso hace que el trazo no sea continuo en todas las zonas. Insistió esta perito en que la personalidad grafica de Severiano era superpeculiar, lo que se manifiestaba, entre otros, en los óvalos de la 'o' y en la forma de escribir la 'F', que consideraba imposible de imitar porque para ello sería preciso que la persona que imita tuviera el mismo sistema nervioso, tensión, emoción y aprendizaje, que no es posible. En el trazado de la rúbrica encontraron una variación normal y propia de la misma persona según el momento en que escribe o estampa su firma, coincidiendo en ello el perito Humberto.

Señalaron las funcionarias del CNP que, como llegaron a la conclusión, sin ningún género de duda, de que la firma del documento 'original de parte' había sido realizada por Severiano, no analizaron si dicha firma pertenecía a Virgilio, porque era innecesario.

Humberto también ratificó en el juicio sus informes de 07.03; 26.06 y 20.09.2019, concluyendo que la firma del documento 'original de parte' pertenece a Severiano habiendo analizado para ello las firmas que especifica en sus informes, entre ellas las obrantes en el DNI, permiso de conducir, pasaporte, declaración del impuesto sobre la renta de las personas físicas de Severiano de los años 2005 y 2008, la realizada en el juzgado de Instrucción el 12.06.2013 por Severiano obrante en el informe del perito D. Herminio (fol. 6, 7 y 8 del informe de 07.03.2016 y 8, 9 y 11 del informe de 26.06.2017 ) y los particulares que consideró necesarios para emitir su pericia que le fueron facilitados en la secretaria de este tribunal para su examen (fol. 290 rollo).

El perito Herminio señaló que no se refirió en sus informes a la personalidad porque queda excluida en la pericia caligráfica donde lo que se busca es una identidad, entrando en juego aquélla en selecciones de personal o recursos humanos.

Consideramos, sin embargo, tras las aclaraciones de lo que es la personalidad gráfica efectuadas por las funcionarias del CNP, era necesario estudiarla para determinar la autoría de la firma dubitada, porque reveló aspectos del sistema nervioso del autor que eran inimitables y por ello otorgamos más credibilidad a su informe y al del perito Humberto que estudiaron este aspecto que a los demás que no lo hicieron unido a la posibilidad referida de que Severiano, en sus relaciones profesionales con el acusado, firmara los documentos que éste le presentara sin fijarse en su contenido .

Virgilio obtuvo mediante engaño la firma de Severiano en el llamado documento 'de parte' que estaba impreso y fechado el 29.09.2004 cuando este lo firmó, aprovechando alguna de las reuniones que mantuvieron por los motivos profesionales aludidos y la confianza que Severiano había depositado en él al habérselo recomendado un amigo común. Esta confianza llevó a Severiano a contar con los servicios profesionales de Virgilio tanto para el ejercicio de su profesión creando la entidad mercantil Colibri Advertising SL, como para asuntos personales como la testamentaria de su padre y autorización en la cuenta BEFANA. Esta confianza absoluta no supone por parte de Severiano desatender los mínimos deberes de autoprotección y cuidado exigibles por firmar documentos que le presentaba su abogado sin leerlos o sin prestar atención a su contenido, pues no puede exigirse a una persona que desconfíe del abogado que ha contratado para la gestión de asuntos profesionales y personales que precisan de conocimientos de los que carece.

El marco de aplicación del deber de autoprotección debe ceñirse a aquéllos casos en que consta una omisión patentemente negligente de las más mínimas normas de cuidado o que supongan actuaciones claramente aventuradas y contrarias a la más mínima norma de diligencia ( SSTS nº 428/19 de 14.10.19; 832/2011 de 15 de julio; nº 162/2012 de 15 de marzo; 630/2009 de 19 de mayo; 229/2007 de 22 de marzo), que no se da en las relaciones abogado cliente, mas en este caso en que el abogado se elige recomendadopor un amigo.

Descartamos que esta firma se obtuviera en un documento en blanco pues del dictamen de los peritos que estudiaron este aspecto, D. Humberto, Dª Matilde, Dª Micaela y Dª Margarita, se desprende que no existen en el documento 'original de parte' elementos indicativos de que se haya firmado en blanco y posteriormente impreso el texto mediante medios informáticos, luego Severiano estampó su firma en el documento con el texto impreso sin saber que estaba firmando el cierre de BEFANA y el traspaso de sus fondos a una cuenta titularidad de Virgilio y su esposa Nieves.

Las afirmaciones de los peritos Margarita y Herminio en cuanto a la imposibilidad de que el documento ' original de parte' se hubiera realizado en la fecha que aparece en el mismo -año 2004- no son atendibles, pues por un lado el perito José considera que no se ajusta a los avances científicos actuales el método de datación de tintas utilizado por la perito Dª Margarita, lo que podría crear en este tribunal alguna duda sobre el resultado de la pericia, pero especialmente porque consideramos probado que la firma de Severiano en ese documento es auténtica y tuvo que realizarse necesariamente alrededor de la fecha de datación, después de la visita de Virgilio al Banco del Gottardo en Suiza en septiembre de 2004 donde ya avanzó que BEFANA se iba a cerrar y antes de que mandara el fax con el 'documento original de parte' al Bando del Gotardo en abril de 2005.

El engaño empleado por Virgilio hacia Severiano fue bastante pues consiguió su objetivo, que éste firmara, sin ser consciente, en el documento dirigido a la Banca del Gottardo en que ordenaba la salida de los fondos de BEFANA hacia TOPARCOM, cuenta de la que no era titular, con la que no tenía nada que ver y sin que existiera razón o negocio subyacente entre las partes que justificara ese traspaso.

Este engaño se desprende de lo declarado por Severiano, de su actitud cuando se ve sorprendido por el cierre de BEFANA, de las corroboraciones que de su testimonio hace el testigo Faustino, de las explicaciones ilógicas, incongruentes, inconsistentes y faltas de sustento que da el acusado Virgilio acerca de cómo ocurrieron los hechos y de los documentos remitidos por la Banca del Gottardo y Credit Suisse mediante comisión rogatoria en relación con el cierre de BEFANA y apertura de TOPARCOM y NAMBROYD, así como de lo declarado por los testigos Felicisimo y Vidal. La declaración de éste último fue introducida en el juicio, conforme a lo establecido en el art. 730 de la L.E.Criminal, mediante la lectura de su declaración ante las autoridades suizas en la comisión rogatoria librada en la instrucción, en la que la acusación particular y defensas de Virgilio y Nieves tuvieron la oportunidad de incorporar las preguntas que quisieron que se le formularan (fol. 1123 y sig.; 1137 y sig.; 1180 y sig. y 1194 y sig. y 1889 y sig.). Ello hubo de ser así porque las autoridades suizas no aceptaron practicar la videoconferencia para el acto del juicio que este tribunal interesó (f. 294 y sig. del rollo) al residir en dicho país Vidal que, debidamente citado, no compareció al juicio.

CUARTO. -La presencia del engaño en el actuar del acusado Virgilio nos lleva a descartar la calificación alternativa de los hechos como apropiación indebida.

Estafa y apropiación indebida son delitos heterogéneos. En el primero el ataque patrimonial se lleva a cabo mediante un engaño con el consiguiente desplazamiento en el patrimonio, mientras que en el segundo el desplazamiento no tiene origen en aquel engaño motor, sino en el abuso de confianza ya depositado en el sujeto activo.

Señala la STS nº 152/2018 de 02.04.18 que 'Ambas infracciones tienen como elemento común la quiebra de la lealtad en las relaciones económicas. En la estafa la quiebra es anterior al acto de disposición efectuado por la víctima y causante del mismo: Es el engaño antecedente, bastante y causante - en nuestro caso la obtención por parte del acusado la firma de Severiano en el documento ordenando el cierre de BEFANA-. En el delito de apropiación indebida la quiebra de la lealtad es posterior al acto de disposición efectuado por el perjudicado, que actúa libre, espontáneamente y sin engaño, y sólo después, el receptor del dinero, no le da el destino a cuyo fin se efectuó el acto de disposición ( STS. 918/2005 de 11.7 ).

... Así en la estafa el ataque patrimonial se lleva a cabo mediante un engaño con el consiguiente desplazamiento en el patrimonio. En el segundo - se refiere la STS al delito de apropiación indebida- el desplazamiento no tiene su origen en aquel el engaño motor, sino en el abuso a la confianza ya depositada en el sujeto activo, lo que conlleva que éste recibe el dinero o cosa apropiada de forma legítima, trasmutando dicha posesión legítima en disposición ilegítima, abusando de aquella confianza...'.

En igual sentido al STS nº 535/19 de 05.11.2019 que con cita de las SSTS de 28 de febrero, 5 de marzo y 14 de septiembre de 1990; 2 y 4 de diciembre de 1991; y 23 de diciembre de 1992 señala que '... en la estafa (art. 528) es imprescindible el requisito del 'engaño' mientras que la apropiación indebida (art. 535) se define más bien a través de lo que se podía llamar 'abuso de confianza', aspectos subjetivos de la acción perfectamente diferenciados ... '.

QUINTO. -No concurre la circunstancia de agravación invocada del art. 250.1.7 del CP - en la versión que aplicamos - de abuso de las relaciones personales existentes entre víctima y defraudador, o aprovechando éste su credibilidad empresarial o profesional.

En el presente caso el engaño y la forma en que se planificó y se llevó a cabo, fue mediante el aprovechamiento y abuso por el acusado de la confianza que en él había depositado Severiano al haberle recomendado sus servicios como abogado un amigo común. Es este elemento del engaño el que da a los hechos la naturaleza de delito de estafa y no apropiación indebida, pero esa circunstancia de aprovechamiento de confianza entre abogado y cliente, no se puede penar dos veces sin vulnerar el principio ne bis in idem, una como elemento configurador del engaño que da lugar al delito de estafa y otra como circunstancia agravatoria del delito de estafa, pues no se ha puesto de manifiesto un plus añadido a ese abuso de confianza que exceda del necesario para conseguir el engaño integrador del delito de estafa, ni que represente un mayor desvalor y que se derive de una relación distinta de la que por sí misma representa la relación jurídica que integra la conducta engañosa. No se ha desvelado ningún hecho al margen de la relación abogado y cliente aprovechada por el acusado que suponga un cambio cualitativo en la relación de confianza y que merezca el plus de reproche traducible en el plus de punición que se interesa, como una relación de amistad previa y distinta a la confianza subyacente al propio hecho delictivo. El acusado aprovechó el desenvolvimiento propio de las relaciones profesionales ordinarias con Severiano para conseguir su firma en un documento que no expresaba su voluntad sin que ésta relación de confianza aprovechada exceda por ello de la genérica que contempla el tipo básico.

Sobre esta circunstancia se pronuncia el Tribunal Supremo en Roj: STS 1210/2019 - ECLI:ES:TS:2019:1210 ; Nº de Resolución: 192/2019 de 09/04/2019 señalando:'... 1.- La agravante de abuso de relaciones personales del nº 6 del art. 250 CP ... Se ha pronunciado esta Sala del Tribunal Supremo en Sentencia 520/2015 de 16 Sep. 2015, Rec. 484/2015 , sobre esta circunstancia agravante que se aplica en los delitos de estafa del art. 248, y de administración desleal del art. 252 y apropiación indebida del art. 253 CP , señalando que 'dicha circunstancia de agravación supone la existencia de un plus respecto al abuso ínsito en todo delito de estafa que tiene por presupuesto un engaño.

Justifica esta aplicación de la agravante el Tribunal en razón a que apunta que se pone el acento en que es evidente su naturaleza o base personal, y se caracteriza por:

a.- La especial naturaleza de la fuente que provoca la confianza ( STS 20 de junio de 2001 ).

b.- Supone que su aplicación se deriva de una relación distinta de la que por sí misma ya se presenta en la propia arquitectura de la figura delictual, la agravación ( STS 12 de diciembre de 2014 ) 'quedará reservada a aquellos supuestos, ciertamente excepcionales, en los que además de quebrantar una confianza genérica, subyacente en todo lucro típico del delito de apropiación indebida, se realice la acción típica desde la situación de mayor confianza o mayor credibilidad que caracteriza determinadas relaciones, previas y ajenas, a la relación jurídica subyacente ' (en igual sentido STS 25 de enero de 2018 , 15 de diciembre de 2017 , 12 de diciembre de 2016 , 25 de abril de 2016 y 27 de noviembre de 2010 ).

c.- ( STS 15 de diciembre de 2017 ). El subtipo 'se estructura sobre dos ideas claves:

c.-1.- La primera de ellas - abuso de relaciones personales -, que miraría a un grado especial de vinculación entre autor y víctima.

c.-2.- La segunda - abuso de la credibilidad empresarial o profesional -, que pondría el acento no tanto en la previa relación entre autor y víctima, sino en las propias cualidades del sujeto activo, cuya consideración en el mundo de las relaciones profesionales o empresariales harían explicable la rebaja en las prevenciones normales de cualquier víctima potencial frente a una estrategia engañosa ( STS 422/2009, de 21-4 ; y 813/2009, de 7-7 )', ponderación al presentar muchos puntos de coincidencia con el engaño como elemento del tipo 'de modo que la aplicación del subtipo agravado por el abuso de relaciones personales queda reservada para aquellos supuestos en los que además de quebrantar una confianza genérica, subyacente en todo hecho típico de esta naturaleza, se realice la acción típica desde una situación de mayor confianza o de mayor credibilidad que caracteriza determinadas relaciones previas y ajenas a la relación subyacente ; en definitiva, un plus que hace de mayor gravedad el quebrantamiento de confianza implícito en delitos de este tipo, pues en caso contrario tal quebrantamiento se encontraría ordinariamente inserto en todo comportamiento delictivo calificable como estafa.

En la sentencia de esta Sala del Tribunal Supremo 1038/2003 de 16 jul. 2003, Rec. 1011/2002 se apunta que es, precisamente, este abuso de las relaciones personales, que no integra el engaño, pero lo facilita, lo que el Legislador estima que debe ser sancionado de modo agravado...

... Es decir, no se trata del engaño bastante y propio determinante de la estafa, sino que ese 'plus' que exige la agravación queda constatado en la sentencia...

... Como es reiterada doctrina de esta Sala, la concurrencia de esta agravante específica queda reservada para aquellos supuestos en los que además de quebrantar una confianza genérica, subyacente en toda estafa, se realice la acción típica desde una mayor y cualitativamente diferente confianza o mayor credibilidad, acreditativa del plus punitivo, -- SSTS 28 de abril de 2000 , 626/2002 ó 1553/2004 --'

... Por ello, podemos destacar como presupuestos para la aplicación de esta agravación específica del art. 250.1. 6º CP los siguientes:

1.- Además de quebrantar la confianza genérica subyacente en los delitos que se remiten al art. 250 CP se comete el delito desde una situación de mayor confianza o mayor credibilidad que caracteriza a determinadas relaciones previas.

2.- Acreditación de la confianza con atropello a la fidelidad ...

3.- El presupuesto de la agravación responde a una confianza anterior y distinta de la que se crea con la conducta típica del delito de apropiación o estafa ...

4.- Una relación personal más allá de la laboral o contractual que facilita la comisión del ilícito penal; favorecimiento que es la base de la agravación al suponer ese 'plus' que se exige en su reconocimiento.

5.- En el abuso de relaciones personales se pone el acento en una especial vinculación por razones de amistad o familiaridad, en tanto que en el abuso de credibilidad empresarial o profesional , el acento está en las propias condiciones o cualidades del sujeto activo, cuyo reconocimiento en el mundo de las relaciones profesionales o empresariales justificarían el decaimiento por parte de la víctima de las prevenciones o precauciones ante cualquier estrategia engañosa ( STS 343/2014, de 30 de Abril ).

Señala, también, la doctrina jurisprudencial que su fuente puede ser varia, y así:

a) de amistad... [ STS, Sala 2.º, núm. 811/2006, de 13 de julio (Rec. 1526/2005 )];

b) sentimentales, caso del acusado que se aprovechó de las relaciones sentimentales que mantenía con una de las víctimas para convencerle de la buena inversión a que iba destinar su dinero [ STS, Sala 2.ª, núm. 2015/2001, de 22 de diciembre de 2000 (Rec. 2647/1999 )];

c) asistenciales , en los que son supuestos paradigmáticos de abuso de relaciones personales la conducta de los acusados, Director y Supervisora respectivamente, de una residencia psiquiátrica, que prevaliéndose de esta situación de confianza consiguieron que la víctima ingresada en dicha residencia por su hijo les facilitara su huella digital para realizar operaciones en perjuicio de la víctima [ STS, Sala 2.ª, núm. 280/2005, de 4 de julio (Rec. 601/2004 )], o aquel otro en que la Directora de una residencia de ancianos se aprovecha de la debilidad mental de dos internos para despojarles de su patrimonio [ STS, Sala 2.ª, núm. 1533/2005, de 27 de diciembre (Rec. 997/2004 )];

d) familiares, salvo en este último caso que se trate de vínculos que entren en la excusa absolutoria del art. 268 del CP , entre los que se encuadra el acusado que estafa a la madre de su compañera sentimental que le entrega todo su dinero con el propósito de que sea invertido [ STS, Sala 2.ª, núm. 142/2003, de 5 de febrero (Rec. 1526/2005 )];

y e) o también laborales, religiosas, comunidad de intereses sociales, etc...'.

En el mismo sentido también se pronuncia la Sentencia nº 767/2016 de 14.10.2016 que señala: '... No faltan posiciones en la dogmática que consideran tarea imposible intentar descubrir 'dos' confianzas defraudadas: la genérica de toda estafa y otra superpuesta, determinante de la agravación ... la aplicación del subtipo agravado por el abuso de relaciones personales queda reservada para aquellos supuestos en los que además de quebrantar una confianza genérica, subyacente en todo hecho típico de esta naturaleza, se realice la acción típica desde una situación de mayor confianza o mayor credibilidad que caracteriza determinadas relaciones previas y ajenas a la relación subyacente; en definitiva, un plus que hace mayor gravedad el quebrantamiento de confianza implícito en delitos de este tipo, pues en caso contrario tal quebrantamiento se encuentra ordinariamente inserto en todo comportamiento delictivo calificable como estafa' ( SSTS 890/2003, de 19 de junio , 383/2004, de 24 de marzo , 785/2005, de 14 de junio , 610/2006, de 29 de mayo , 934/2006, de 29 de septiembre , 132/2007, de 16 de febrero , 328/2007, de 4 de abril , 368/2007, de 9 de mayo , y 813/2009 de 7 de julio ).

Como declara la STS 1218/2001, de 20 de junio , estas agravantes aparecen caracterizadas «por la especial naturaleza de la fuente que provoca la confianza», lo que supone que la aplicación de la agravación debe derivarse de una relación distinta de la que por sí misma representa la relación jurídica que integra la conducta engañosa. Es decir, el presupuesto de la agravación responde a una confianza anterior y distinta de la que se crea con la conducta típica del delito de apropiación o estafa (también SSTS 1753/2000, de 8 de noviembre , 64/2009, de 29 de enero , 559/2012, de 3 de julio y 658/2014, de 16 de octubre ).

En definitiva, como afirman las SSTS 813/2009, de 7 de julio , y 370/2010, de 29 de abril , 'la confianza de la que se abusa y la lealtad que se quebranta deben estar meridianamente acreditadas, pudiendo corresponder a especiales relaciones profesionales, familiares, de amistad, compañerismo y equivalentes, pero han de ser objeto de interpretación restrictiva, reservándose su apreciación para casos en los que, verificada esa especial relación entre agente y víctima, se aprecie manifiestamente un atropello a la fidelidad con la que se contaba, es decir, ha de existir alguna situación, anterior y ajena a los actos defraudatorios en sí mismos considerados, de la que abuse o se aproveche el sujeto activo para la comisión de tal delito' .

SEXTO. - . - Virgilio consiguió con su engaño crear un error en Severiano que le llevó a firmar el documento 'de parte' sin ser consciente de su contenido y en la creencia de que se trataba de algo relacionado con los servicios que, como abogado, le prestaba Virgilio.

Las explicaciones que Virgilio da de las causas por las que se ocupa de que se produzca el traspaso de los fondos de la cuenta BEFANA a TOPARCOM, no han resultado probadas pues carecen de sustento probatorio objetivo, no existen indicios que las avalen y el testimonio de aquel carece de credibilidad en este aspecto.

Señala Virgilio que Severiano le debía dinero por intermediación en inversiones en obras de arte. Aparte de las afirmaciones del acusado, no hay ningún documento ni ninguna otra prueba que sustente ni que los servicios que Severiano había requerido como abogado del acusado se extendieran a ese ámbito ni que esas inversiones se hubieren producido. Virgilio dijo que Santiago le presentó a Severiano porque quería invertir en arte, y él era un abogado dedicado a galeristas, entre otros. Santiago no ha sido llamado al juicio para corroborar ese hecho que podría dar alguna verosimilitud a las afirmaciones de Virgilio sobre el encargo origen de la deuda aludida.

Severiano siempre ha negado la existencia de esa deuda, de ese encargo y haberse dedicado a compra y venta de obras de arte, y su testimonio en este aspecto viene corroborado con el del testigo Faustino, su asesor fiscal en el momento en que ocurrieron los hechos y durante veinte años, que además compartía las instalaciones dedicadas a despacho profesional con el acusado. Señaló en el juicio este testigo que conocía las finanzas de Severiano porque era su asesor fiscal y no tenía constancia de que invirtiera en obras de arte, aunque sí sabía que tenía cuentas bancarias en Suiza.

Virgilio también dijo que Severiano le debía dinero que le había prestado para hacer obras en su domicilio. No hay constancia escrita de estos préstamos, explicando el acusado que se destruyeron los recibos cuando se saldó la deuda traspasando el dinero depositado en BEFANA a TOPARCOM. Esta explicación no es verosímil pues si hubiera sido así, lo lógico hubiera sido dejar constancia de ello en algún documento, hacer constar ese concepto en las transferencias o haber conservado al menos una simple fotocopia de los recibos. Severiano siempre ha negado la existencia de esta deuda y el testimonio en el juicio del acusado dista mucho de ser creíble, pues a lo largo de la instrucción ha explicado las cosas de maneras tan distintas que no es posible determinar cuándo dice la verdad a no ser que sus afirmaciones vengan corroboradas por alguna otra circunstancia objetiva. Así, por ejemplo, dijo en el juicio que las dos únicas cuentas que había tenido en el extranjero en toda su vida fueron las denominadas TOPARCOM y NAMBROY y en la instrucción no las recordaba ni conocía la carta de cierre de BEFANA, que era precisamente la razón de la apertura de TOPARCOM y que después resultó tener el original en su poder. También dijo no conocía a Vidal de la Banca de Gottardo, ni tenía relación con éste Banco y sin embargo se había reunido con él en Suiza para cerrar BEFANA y traspasar los fondos a TOPARCOM (f. 1713, 856, 1836, 1913 y sig., 1918), cuenta de su titularidad.

La explicación que da Virgilio en el juicio para el cambio en sus declaraciones no es admisible. Señala que estaba nervioso, pero ello no es una circunstancia que hubiera de llevarle a olvidar hechos tan excepcionales como abrir las dos únicas cuentas en toda su vida en el extranjero.

Otra circunstancia más que nos lleva a tener por probado el error esencial que se produjo en Severiano cuando firmó sin leer el documento 'de parte' engañado por Virgilio, que no le dijo de lo que se trataba y dejó que presumiera que estaría relacionado con la prestación de los servicios profesionales encargados, es la forma en que descubrió que la cuenta BEFANA estaba cerrada y que ya no disponía de los fondos. Fue por azar y por causas imprevisibles y ajenas a él.

El 31.03.2012 se publicó el Real Decreto-ley 12/2012, de 30 de marzo, por el que se introducían diversas medidas tributarias y administrativas dirigidas a la reducción del déficit público que en su Disposición Adicional primera contemplaba la posibilidad de que los contribuyentes del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas, Impuesto sobre Sociedades o Impuesto sobre la Renta de no Residentes que fueran titulares de bienes o derechos que no se correspondieran con las rentas declaradas en dichos impuestos, pudieran presentar una declaración con el objeto de regularizar su situación tributaria. Conocedor el testigo Faustino, por ser asesor fiscal de Severiano, que éste tenía dinero en Suiza que no había declarado en España, le informó de esta posibilidad por si quería acogerse a ella. A Severiano le interesó y se dirigió al acusado para que le informarse sobre la situación de BEFANA. No es normal que si Severiano hubiera ordenado el cierre de BEFANA le hubiera contado a su asesor fiscal que disponía de esos fondos en Suiza y que se dirigiera al acusado para regularizar la situación fiscal en España de los mismos. Pero es la actitud obstruccionista del acusado para que Severiano conociera las circunstancias del cierre de BEFANA, la que abunda en reforzar la credibilidad del testimonio de éste. No se entiende como Virgilio no 'recordó' entonces a Severiano que en el año 2005 había ordenado el cierre de BEFANA y el traspaso de los fondos a una cuenta de su titularidad - del acusado - y su esposa para saldar la deuda que tenían contraída y no sólo no lo hizo, sino que además se enfadó porque Severiano le pidió esas explicaciones sobre la cuenta y le avisó de que como persista en pedirle explicaciones, iniciaría las acciones que le pudieran corresponder, que no consta que iniciara pese al empeño de Severiano en descubrir la verdad. Ello se desprende de los correos electrónicos que ambos intercambiaron que obran a los folios 177 y sig. de las actuaciones. Dada la falta de información sobre BEFANA que transmitió Severiano a su asesor fiscal, éste le ofreció la posibilidad de acudir a un contacto que tenía en la banca de Suiza para informarse. Así lo hicieron obteniendo los documentos acompañados con la querella como nº 6 y 7 consistentes en el fax firmado por Severiano fechado el 29.09.2004 dirigido a la Banca del Gottardo para el cierre BEFANA y traspaso de los fondos a TOPARCOM y el informe de cierre de cuenta de BEFANA de 22.04.2005 visado por Vidal, donde se hace constar que los haberes gestionados en ese momento son 404.800 euros y que el destino de estos fondos es la cuenta nº NUM006 Toparcom Inc. No dice la verdad el acusado en el juicio cuando señala que la primera vez que declaró en el Juzgado de instrucción nº 24 estaba nervioso y no recordaba los hechos. Sobre ellos ya le venía preguntando Severiano y había tenido tiempo de sobra para recordar, pues no sólo se trataba de las dos únicas cuentas que había abierto en toda su vida en el extranjero, sino también de la recepción de una cantidad importante de dinero.

Faustino se sorprende al descubrir que BEFANA ha sido cerrada pues no coincide con lo explicado por Severiano para regularizar en España los fondos depositados en ella y su contacto en Suiza le avanza que aquello tiene 'mala pinta'. Este tesón de Severiano en descubrir lo que pasa con BEFANA evidencia claramente que su voluntad jamás había sido cerrarla y entregar su dinero al acusado. No hubiera realizado todo este proceso tan tortuoso Severiano en los años 2012/2013 si no es porque desconocía que ya no disponía de los fondos de BEFANA y quería recuperarlos y no hubiera ocultado Virgilio a Severiano que BEFANA estaba cerrada si no es porque lo había hecho engañándole. Además el acusado ha persistido en esta actitud obstruccionista en la averiguación de los hechos investigados, que solo tiene sentido porque sabe que ha engañado a Severiano y le ha privado ilícitamente de los fondos que tenía en BEFANA para quedárselos él, y no sólo lo ha hecho omitiendo en su primera declaración datos esenciales que luego recordó, como que el dinero que tenía en TOPARCOM lo traspasó a la cuenta de Crédit Suisse llamada NAMBROYD INC., sino que en su declaración en el Juzgado Central de Instrucción nº 5 en febrero de 2016, dijo que era titular junto con su esposa de la cuenta NAMBROY Inc (min. 37 y sig. y 01.13.18 dec. Juz. instruc.) y que tenía un saldo de 120.000 o 130.000 euros, depositados en unos fondos inmobiliarios cerrados para evitar el desplome de la cotización, cuando lo cierto es que esta cuenta llevaba cerrada desde el año 2012.

El elemento del delito de estafa consistente en el acto de disposición patrimonial con el correlativo perjuicio para la víctima Severiano, resulta patente, pues el traspaso de su dinero depositado en la cuenta BEFANA a TOPARCOM que era titularidad de los acusados se produjo como consecuencia de la recepción en la Banca del Gottardo del documento de cierre al que nos hemos venido refiriendo como documento ' original de parte' cuya firma se obtuvo mediante engaño y se ha visto privado desde entonces de esos fondos que aún no ha recuperado.

El ánimo de lucro es evidente en el acusado Virgilio, pues ha incorporado ese dinero a su patrimonio, sin causa justificada, colocándolo en cuentas bancarias de las que es beneficiario y en las que ninguna participación tiene Severiano.

Virgilio sabía que Severiano tardaría en descubrir el engaño pues guardaba los fondos de BEFANA para su jubilación y no podía imaginar en el año 2005 que se publicaría el Real Decreto Ley 12/2012 y que Severiano iba a querer acogerse a los beneficios fiscales que en él se contemplaban. De hecho, Severiano tenía otros ahorros depositados en BBV (Suiza) SA, cuenta con nº NUM011, que tampoco tocaba y así consta en el certificado de 25.06.2018 donde se dice que Severiano es el titular y beneficiario de esa cuenta desde el 23.06.1997 y que desde entonces hasta la fecha del certificado no había tenido ningún movimiento.

SEPTIMO. -Concurre la circunstancia de agravación contemplada en el artículo 250.1. 6º CP en la versión que aplicamos, consistente en que el hecho revista especial gravedad atendiendo, entre otros aspectos, al valor de la defraudación. Dado que en este caso el importe de la cantidad apropiada ascendía a 404.800 €; 968 libras esterlinas, 12.017 francos suizos, 3.229 dólares norteamericanos y otros 17.498 euros, según resulta de los documentos enviados por la Banca del Gottardo y obrantes a los folios 1602 a 1607, la agravación es plenamente aplicable pues el Tribunal Supremo había situado entonces la agravación en cuantía superior a los 36.000 euros. Así se recoge en SSTS 5243/2016 - ECLI:ES:TS: 2016:5243; Nº 902/2016 de 30/11/2016; Nº 267/2004 de 27.02.2004; Nº 1655/2003 de 03.12 y 1220/2003 de 01.10 y STS 1210/2019 - ECLI:ES:TS:2019:1210 ; Nº de Resolución: 192/2019 de 09/04/2019 donde señala '... la especial agravación por el valor de la defraudación, núm. 5 del artículo 250.1 del Código Penal , no estamos en el caso de prohibición de doble valoración (Acuerdo del Pleno no Jurisdiccional de la Sala Segunda del Tribunal Supremo de 30 de octubre de 2007) pues no sólo la totalidad de la defraudación o suma de las defraudaciones supera la cantidad de 50.000 euros (los 36.000 euros considerados en la situación anterior a la reforma operada por Ley Orgánica 5/2010) ...'.

OCTAVO. -Las acusaciones invocan también la concurrencia de la circunstancia del nº 4 del art. 250 CP que consiste en cometer el hecho abusando de la firma de otro.

Sobre esta agravante señala la STS 1210/2019 - ECLI:ES:TS:2019:1210 ; Nº de Resolución: 192/2019 de 09/04/2019 con cita de la 860/2008 de 17 Dic. 2008, Rec. 92/2008 , que: 'Es aclaratoria la STS. 9.2.2004 , según la cual se incluye entre las agravantes específicas del delito de estafa el que 'se perpetre abusando de firma de otro...'. Y una lectura literal y lógica del texto exige, para apreciar tal agravante específica, que haya existido abuso o mal uso de la firma que se estampa conscientemente en un documento y que se utiliza para un fin distinto para el que se estampó. Se está pensando esencialmente en las firmas en un documento en blanco, que confiadamente se entrega a otra persona y que, desatendiendo la orden o el mandato se destina a un fin distinto del convenido'...

... Existe firma en blanco al decir de la doctrina cuando se produce un aprovechamiento de la firma puesta al pie de un documento que el sujeto activo va a dotar, en perjuicio del otorgante o tercero, de un contenido diverso del que motivó la firma en blanco, en suma el acto de confianza...

... Señala la doctrina al respecto que con este subtipo agravado se penaliza juntamente con la estafa, el posible abuso de confianza respecto a la persona que firma un documento, ya en blanco, ya redactado. Se ha ampliado así la antigua fórmula de 'abuso de firma en blanco', pues abarca, a la vez, dos supuestos de hecho distintos:

a) Puede darse el caso de que se rellene un documento ya firmado en blanco con contenido distinto al estipulado, apartándolo de su destino propio y creando una apariencia documental distinta a aquella para la que la firma fue destinada. Es el caso de la STS, Sala 2.ª, núm. 904/2001, de 16 de mayo (Rec. 3494, 1999), en el que el acusado, director de sucursal, mediante astucias y uso de firma en blanco, consiguió que determinados clientes de la Caja Laboral Popular le entregaran la disponibilidad de sumas importantes de dinero para determinadas operaciones bancarias que no realizó. También se castigó como estafa agravada [ STS, Sala 2.ª, núm. 108/2002, de 1 de febrero (Rec. 964/2000 )] la conducta de la acusada que logró la firma del perjudicado en un papel en blanco con el fin de rellenarlo y cobrar una cantidad de dinero.

b) O también, puede producirse la alteración o adición de un documento ya terminado y firmado tras su redacción esto es, abusando de la firma estampada en un documento completo, o que al firmar se entiende ya cerrado en su contenido, cambiando su finalidad y alterando los términos o naturaleza del mismo. En este sentido, la STS, Sala 2.ª, núm. 850/2003, de 11 de junio (Rec. 56/2002 ), consideró como abuso de firma de otro la apertura de una cuenta corriente a nombre de la sociedad el mismo día del cese como administrador y la disposición a su favor del importe del IVA, pues simular que se tiene el carácter de administrador cuando ya se ha cesado en ese cargo y cuando para ello se firma un documento, es abusar de la firma de otro.

Se insiste doctrinalmente en que es importante a estos efectos la forma en que el documento debe llegar a manos del autor del delito, para que se cumpla el elemento especializante de este subtipo agravado, que radica en el término 'abuso', y en este caso se ha caracterizado por esa relación propia de la que abusa para presentar la firma al socio. Por ello, tanto si el documento es entregado al sujeto pasivo en blanco, total o parcialmente, para ser completado ulteriormente en la forma previamente pactada o conforme a instrucciones impartidas, como si es depositado para su custodia al autor del acto típico pero sin autorizar su modificación, habrá un abuso de la situación creada y una quiebra de la confianza depositada y de las expectativas del titular o firmante de aquél, puesto que la acción del agente vulnera dicha confianza y expectativas y aprovecha ilícitamente la situación, abusa de ella...'.

No se dan estas circunstancias en el presente caso ni la conducta de Virgilio integra esta agravación tal como la contempla la jurisprudencia del TS que hemos transcrito, pues no obtuvo una firma de Severiano en un documento en blanco en el que luego imprimió un texto, ni en uno que manipuló después de firmado por aquel, sino que consiguió que Severiano firmara, sin darse cuenta y engañado, el documento 'original de parte' ordenando el cierre de BEFANA y el traspaso de fondos a TOPARCOM, que no alteró después de firmado. Así se desprende de lo informado por los peritos Humberto y Margarita (fol. 2237 y 586 del rollo y conclusión primera, pag. 60 inf. De 25.09.2019) señalando el primero 'El documento dubitado -el original de parte-, objeto de estudio y cotejo ... no presenta signos caligráficos, gráficos y/o documentoscópicos que nos indique que el mismo haya sido firmado en blanco y posteriormente impreso mediante impresora informática el texto impreso. El estudio efectuado señala que lal firma manuscrita del Sr. Severiano, obrante en el documento datado el 29 de septiembre de 2004, sí ha sido graficada una vez impreso el texto imprimido con impresora informática'y la segunda que 'no existen elementos grafonómicos ni documentoscópicos que puedan determinar, ni siquiera indiciariamente, si l firma estampada en documento 'original de parte' fechado en 'Lausanne, 29 th September 2004' presenta signos gráficos y/o documentoscópicos indicativos de haber sido formado en blanco y posteriormente impreso el texto mediante medios informáticos, ni tampoco lo contrario'.

En el mismo sentido informaron las peritos Matilde y Micaela, que ratificaron en el juico sus informes de 26.06.2017 y 25.09.2019, que en éste último señalaban (f. 617 del rollo) que 'una vez examinado el Doc. Dub. Original, nos ratificamos en la conclusión del dictamen de fecha 26/06/2017 significando que tras el estudio del doc. Dub. Original no se ha observado ningún signo caligráfico, gráfico y/o documentoscópico que nos indique que el mismo haya sido firmado en blanco y posteriormente impreso el texto en el mismo mediante impresora informática.

Por lo que a criterio de los peritos informantes el doc. Dub. Sí se firmó posteriormente a la impresión mecánica del texto impreso.

El análisis realizado indica que la firma de D. Severiano en el documento fechado en 'Laussanne, 20 th September 2004' ha sido realizada posteriormente a la impresión del texto'.

NOVENO. - Nieves es acusada de ser coautora del mismo delito de estafa o apropiación indebida que Virgilio.

La vinculación de Nieves con estos delitos consiste en abrir junto con su esposo, el acusado Virgilio, la cuenta TOPARCOM el 29.09.2004 a la que no transfirió ningún fondo y haber ordenado el 16.10.2006, también junto con aquel, la transferencia de los fondos de TOPARCOM a la cuenta NAMBROY INC de la que no era beneficiaria, hecho que se produjo el mismo día en que fue autorizada en NAMBROY INC.

La relación familiar de Nieves con el acusado no es suficiente para tener por probado que fuera conocedora del significado de la apertura de TOPARCOM y traspaso de sus fondos a NAMBROY INC, ni del origen de los mismos. No puede exigírsela que desconfíe en todo caso de su marido, del mismo modo que decíamos no puede exigirse a un cliente desconfiar del abogado a quien ha encargado la gestión de sus intereses. Lo que está claro es que, como dice la STS Nº 482/2019 de 14/10/2019, la relación matrimonial no puede suponer en ningún caso una presunción de conocimiento de la ilicitud de la actividad del esposo en la que éste le pide su colaboración.

Sobre la participación del cónyuge o la pareja en la operativa criminal del autor directo en un delito económico se ha pronunciado el Tribunal Supremo, entre otras, en la STS Roj: STS 3210/2019 - ECLI:ES:TS:2019:3210 Nº 482/2019 de 14/10/2019 señalando, con referencia a la Sentencia 444/2018 de 9 oct. 2018, Rec. 2701/2017, que: '... Pues bien, podemos precisar los siguientes puntos de relevancia en esta colaboración de la pareja del autor directo ... :

1.- No se exige un dolo técnico: No se trata de exigirse un dolo técnico acerca de la operativa delictiva previa en hechos que luego dan lugar a un delito, ya que la actividad delictiva se deduce de la prueba indiciaria...

2.- No es delito de sospecha: No se trata en estos casos de implantar un 'delito de sospecha' de la pareja del delincuente económico, sino que en estos casos es preciso valorar el ámbito de intervención, la forma en la que éste se lleva a cabo y si existen formas de intervención que evidencian un dolo directo o eventual en la comisión de los hechos...

3.- La participación relevante: En los delitos cometidos en pareja de carácter económico, siendo uno de ellos el artífice principal no siempre y en todo caso debe establecerse una coautoría en el delito económico de la pareja del autor principal, ya que, en efecto, puede limitarse la intervención a meros actos de firma desconociendo realmente lo que está ocurriendo, pero en estos casos debe valorarse el grado y forma de participación ... Esta participación se desprende de la forma de los actos...

4.- La presunción de conocimiento: Indiscutiblemente, en este tipo de casos debe analizarse cada hecho concreto para valorar si se trata de una 'presunción de conocimiento' a la vista de la forma colaborativa, o de ésta misma se desprende la ausencia de éste y son solo meros actos de firma sin contenido cognoscitivo de la realidad que está detrás del modus vivendi del autor directo.

5.- El animus adiuvandi : En estos casos hay que recordar que la participación sólo es punible, como tal, en su forma dolosa, es decir, que el partícipe debe conocer y querer su participación en la realización del hecho típico y antijurídico de otra persona, que es el autor, y debe tener el conocimiento y la intención de que con su comportamiento está ayudando a la comisión del delito, requiriendo el concierto de voluntades, la conciencia de la ilicitud y el animus adiuvandi ( STS de 11 de noviembre de 1991 ).

6.- Conocimiento y voluntad: Por ello, en estos casos la condena por autoría, cooperación necesaria o complicidad del entorno familiar exige dos elementos claves, a saber:

1.- Conocimiento de la colaboración necesaria para el fin pretendido. Es decir, no solamente exige un comportamiento que objetivamente constituya un eslabón imprescindible, o no, tan imprescindible en la conducta del delito económico concreto de que se trate, sino también el conocimiento de que la colaboración prestada está contribuyendo a la realización de un acto típico y antijurídico en el que concurren todos y cada uno de los elementos integradores del referido delito (tanto desde el punto de vista del tipo objetivo como desde el punto de vista del tipo subjetivo), y

2.- Voluntad delictiva de llevar a cabo ese acto con un fin ilícito. Es decir, la voluntad de prestar dicha colaboración contando con el referido conocimiento.

Pero lo que debe quedar claro es que la relación matrimonial o de pareja de hecho no puede suponer en ningún caso una presunción de conocimiento.

7.- El acto neutral: En estos casos, como apunta la doctrina de esta Sala del Tribunal Supremo en sentencia de fecha 5 de diciembre de 2012 , 'en estos supuestos es necesario comprobar que la acción de colaboración tenga un sentido objetivamente delictivo y que ello sea conocido por el que realiza una acción que, en principio, es socialmente adecuada. Por ello los actos que convenimos en conocer como 'neutrales' serían aquellos cotidianos de los que se puede predicar que, siendo socialmente adecuados, no cabe tenerlos por 'típicos' penalmente. Y no lo son porque, con independencia del resultado, esos actos no representan un peligro socialmente inadecuado'.

Así, como ya antes se ha indicado en relación a la teoría del acto neutral, apuntamos en la STS núm. 34/2007 de 1 de febrero que: 'una acción que no representa peligro alguno de realización del tipo carece de relevancia penal. El fundamento de esta tesis es la protección del ámbito general de libertad que garantiza la Constitución. Se recuerdan en esta sentencia criterios para poder calificar un acto neutral como participación delictiva: se atribuye relevancia penal, que justifica la punibilidad de la cooperación, a toda realización de una acción que favorezca el hecho principal en el que el autor exteriorice un fin delictivo manifiesto, o que revele una relación de sentido delictivo, o que supere los límites del papel social profesional del cooperante, de tal forma que ya no puedan ser consideradas como profesionalmente adecuadas, o que se adapte al plan delictivo del autor, o que implique un aumento del riesgo, etc.'.

8.- El dominio funcional del hecho: Es sabido que una de las teorías más aceptadas para conformar la autoría es la que la identifica con el dominio funcional del hecho. Serán, pues, coautores los que co-dominan funcionalmente el hecho que se subsume en la conducta típica. Y ese dominio funcional del hecho que ejerce cada uno de los coautores se manifiesta en el papel que le corresponde en la división del trabajo, integrado en la decisión conjunta al hecho. Precisamente, en esa decisión conjunta o común aparecen conectadas los distintos aportes o tareas en que se divide la realización del hecho.

Esa división de aportes o tareas también se presenta entre autores y cómplices o cooperadores, pero en los casos en los que se pretende extender la coparticipación a la pareja del autor directo por el mero hecho de ser la pareja del directo autor del delito quiebra al no poder admitirse u operar en una presunción en contra de aquella asimilable al hecho de que la convivencia, por el mero hecho de existir, debe conllevar una fuente de responsabilidad penal. Por ello, la jurisprudencia ya no considera que el acuerdo previo sin más sea suficiente para construir la coautoría. Constituye una condición, pero no la única, de la coautoría. Esta surge cuando a la decisión común acompaña una división de papeles o tareas que no importe subordinación de unos respecto de otro o de otros y ese aporte principal exterioriza el dominio funcional de cada uno sobre el hecho que se va a realizar.

Así, la teoría de la participación en sentido estricto -excluida la autoría- se materializa en dos posibilidades según la importancia de la contribución, de tal manera que se distingue entre:

a) Papel secundario del partícipe, pero con dolo acreditado de esa participación. La realización de papeles accesorios o secundarios para la realización del hecho típico.

b) Papel básico y esencial. Aquella otra forma de actuar en que la aportación resulta esencial y necesaria para la ejecución del delito.

9.- La prueba de dolo: Se ha expuesto con frecuencia y acierto que el dolo no se puede fotografiar, y que es preciso acudir a prueba indiciaria en estos casos para apreciar la existencia de ese dolo. En estos casos debe exigirse la prueba del elemento subjetivo del injusto, requisito consistente en que el sujeto activo del delito conozca la actividad delictiva, la consienta y participe de forma directa o indirecta en la ejecución de actos materiales que permitan apreciar una conducta activa, que no de omisión, en los actos ilícitos cometidos por su pareja. Además, no se trata simplemente que los conozca, sino que colabora activamente en la comisión de los delitos, porque por sí mismo el mero conocimiento del acto ilícito no es en sí delictivo, y la legislación no exige a la pareja del autor material de un delito de carácter económico, o de la naturaleza que sea, una actitud de obstrucción en los delitos cometidos por su pareja, siendo la actitud omisiva atípica, pero es típica la activa con actos relevantes....

... 10.- La prueba indiciaria.

Así, posiblemente la prueba directa será prácticamente imposible ante el hermetismo y la opacidad con que actúan quienes cometen este tipo de delitos, lo que obliga a aplicar la prueba indirecta o indiciaria para tratar de inferir el conocimiento real que tenga en este caso la pareja que no es la autora material y directa de los hechos.

Pero nótese que la prueba indiciaria debe sustentarse con eslabones de base contundentes y de peso que permitan que sumándolos conlleven a un enlace preciso y director el cual pueda establecerse, sin lugar a dudas, el 'conocimiento' y voluntad de querer cometer el delito y cometerlo. Así, la prueba del delito resultará de la acreditación de determinados extremos fácticos -indicios-, cada uno de los cuales ha de estar completamente probado y que entre esos hechos básicos y el hecho necesitado de prueba (hecho consecuencia) ha de existir 'un enlace preciso y directo según las reglas del criterio humano', como dice el citado 386.1 LEC, es decir, ha de haber una conexión tal entre unos y otros hechos que, acaecidos los primeros, cabe afirmar que se ha producido el último, porque las cosas ordinariamente ocurren así y así lo puede entender cualquiera que haga un examen detenido de la cuestión ( STS núm. 436/2007, de 28 de mayo )'.

Pues bien, de la valoración de la prueba practicada en el juicio, especialmente del testimonio de Nieves, el del acusado Virgilio, el de los testigos Vidal y Felicisimo y de la documental obrante en las actuaciones, fundamentalmente la contenida en las comisiones rogatorias recibidas de Suiza y toda la obrante en la pieza de responsabilidad civil concerniente a aquélla, llegamos a la conclusión de que la actividad que desplegó no contiene esos elementos que la cualifican para pasar de ser un acto neutro y por tanto impune, a un delito.

No hay indicios de los que se desprenda que supiera que el objetivo de abrir la cuenta TOPARCOM fuera depositar en ella los fondos procedentes de BEFANA, que su esposo habría conseguido engañando a Severiano, para transferirlos más tarde a NAMBROY INC.

No tuvo Nieves una participación decisiva ni relevante en la operativa desplegada por el acusado Virgilio para apropiarse de los fondos de BEFANA y podría éste haber prescindido de ella, pues el acto imprescindible que era la obtención de la firma de Severiano en el documento ordenando el traspaso de fondos de BEFANA a TOPARCOM, ni podría haberla conseguido Nieves por sí misma, ni podría haber ayudado a su esposo a obtenerla dado que ninguna relación tenía con Severiano ni con la actividad que como abogado desempeñaba Virgilio. Su posición irrelevante se pone también de manifiesto en el hecho de que los fondos de BEFANA acabaron en NAMBROY INC de la que Nieves no era beneficiaria.

La acusada se desplazó el 29.09.2004 junto con Virgilio a la Banca del Gottardo en Lausanne (Suiza) para abrir la cuenta nº NUM006 denominada TOPARCOM INC. de la que ambos eran beneficiarios económicos y en la que tenían firma autorizada desde la misma fecha (fol. 882-884). El 18.10.2006, ambos dirigieron una carta al Banco del Gottardo en Lausanne ordenando el cierre de la cuenta nº NUM006 TOPARCOM INC. y girar todos los activos que en ella hubiera a favor de Credit Suisse, Ginebra, siendo la beneficiaria NAMBROY INC, con nº de cuenta NUM012 (fol. 881). Aparte de estos dos hechos puntuales, apertura y cierre de cuenta, no consta que Nieves llevara a cabo ninguna actuación con TOPARCOM.

El acusado Virgilio era beneficiario económico de la cuenta NUM012 NAMBROY INC y tenía firma autorizada desde el 17.02.2006 (fol. 1837; 1862; 1922; 1949; 1612 a 1615; 1640) y en esta situación permanecía el 16.10.2006 (fol. 1921). Nieves tenía firma autorizada en la cuenta NAMBROY INC desde el 16.10.2006 (fol. 1921; 1923 y 1614) y no consta que fuera beneficiaria económica de la misma (f. 1612 y 1613) ni que utilizara esta cuenta en modo alguno aparte de para ordenar transferir los fondos de TOPARCOM el mismo día en que fue autorizada en NAMBROY.

Según las acusaciones, la apertura el 29.09.2004 de la cuenta TOPARCOM INC por los acusados formaba parte del plan urdido entre ellos para apropiarse del dinero depositado por Severiano en la cuenta BEFANA, siendo el primer paso seguido de la obtención de la firma de éste en el llamado documento 'de parte' y en el envío del mismo a la Banca del Gottardo ordenando el cierre de BEFANA y traspaso de sus fondos a TOPARCOM, de lo que se ocupó Virgilio el 18.04.2005, y culminado con la orden de traspaso de los fondos de TOPARCOM a la cuenta NAMBROY INC por ambos acusados el 16.10.2006, hecho éste último que la acusación particular califica como un delito de blanqueo de capitales del art. 301.1 y 4 del Código Penal al considerar que lo hicieron con el exclusivo propósito de ocultar el origen ilícito de los fondos y eludir el control de blanqueo de capitales al tratarse de transferencias entre entidades bancarias de Suiza.

Estos hechos, en lo que a la participación de Nieves se refiere, no son constitutivos de delito de apropiación indebida pues no recibió de Severiano los fondos de la cuenta BEFANA en depósito, comisión, o custodia ni le fueron confiados en virtud de ningún título que produjera la obligación de entregarlos o devolverlos ni de otro tipo, y como tampoco este fue el delito cometido por Virgilio, no pudo participar en él.

Tampoco son constitutivos de un delito de estafa pues no ha resultado probado que participara en el engaño urdido por su esposo para quedarse con los fondos depositados en la cuenta BEFANA que es el elemento constitutivo esencial del delito de estafa ni que cuando abrió la cuenta TOPARCOM supiera que en ella su esposo iba a conseguir depositar, siete meses más tarde, los fondos de BEFANA ni que éstos no fuesen suyos. Ambos acusados señalan que Nieves no participaba en la actividad profesional de Virgilio. Ella dice que se limitó a ir a Suiza a abrir la cuenta TOPARCOM porque se lo dijo su esposo, que firmó donde éste le dijo, que no preguntó nada más y que se marchó a dar un paseo, quedándose su esposo en el banco con quien se reunió más tarde. Esta explicación no es inverosímil, porque con quien se entendió ese día en el Banco del Gottardo Virgilio para el cierre de BEFANA y apertura de TOPARCOM y traspaso de los fondos, fue con el empleado del banco Vidal, que así lo declaró ante las autoridades suizas a petición del Juez Central de Instrucción nº 5 (preguntas 18; 19; 23; 24, 33, 41, 45, 46, 48,51, 57, 60, 61, 62, 63), que también dijo que no conocía a Nieves, ni se había reunido con ella, ni había hablado por teléfono, ni recibido ningún fax de la misma (preguntas 68 y 69); luego si no estaba presente en el momento en que su esposo dio todas las instrucciones para hacer esos traspasos de fondos no hay por qué presumir que supiera lo que en esa reunión se trató, cuando su esposo también señala que no le dijo nada.

El testigo Felicisimo, que entre 1999 y 2004 trabajaba para la Banca del Gottardo en Madrid y era su representante, declaró que conocía a Virgilio, pero no relacionó a Nieves con dicho banco.

El testigo Faustino, asesor fiscal de Severiano y que compartía las oficinas donde estaba su despacho con Virgilio, tampoco relacionó a Nieves con la actividad profesional de éste ni lo hizo así el testigo Gabriel, que estaba relacionado profesionalmente con la entidad mercantil SÍNTESIS con quien también lo estaban Virgilio y Severiano. Éste último la única mención que hizo a Nieves es que supo a través de su asesor fiscal que los fondos de BEFANA estaban en una cuenta que podría estar a nombre de ella,pero no refiere que en las relaciones profesionales que estableció con Virgilio, ella tuviera ninguna intervención y tampoco dirigió la querella contra la misma. De la información patrimonial obtenida a través de las aplicaciones informáticas del Juzgado Central de Instrucción nº 5 resulta que Nieves está dada de alta en la actividad de alquiler de locales industriales desde el 01.01.2013 y que obtuvo una percepción por desempleo desde el 01.01.1993 hasta el 30.10.1993 que coincide con la información recibida de las autoridades de Suiza sobre la apertura de la cuenta TOPARCOM (fol. 857 y 992) pues en los datos personales de Nieves, al referirse a la actividad que desempeña, aparece 'sin actividad lucrativa (ama de casa)'.

En definitiva, aunque Nieves hubiera estudiado la carrera de Derecho, como señaló en el juicio, no consta que tuviera relación alguna con la actividad profesional como abogado de su esposo, ni por tanto que estuviera al corriente de cómo se desenvolvía aquel si no es por lo que éste la contaba. Por ello entendemos que no tenía forma de saber el origen de los fondos de TOPARCOM y que éstos no procedieran del trabajo lícito de su esposo si no es porque él se lo contara, que no consta. Virgilio no tiene antecedentes penales que pudieran hacer albergar a su esposa alguna duda acerca de su comportamiento y de que el origen del dinero que depositó en TOPARCOM no procediera de su trabajo lícito. Su participación en el traspaso de unas cuentas a otras no fue relevante como decíamos antes ni sirvió para ocultar el origen, ilícito en este caso, de los fondos de TOPARCOM y NAMBROYD, pues su esposo, el acusado Virgilio, no se desvinculó de ellas ni por tanto de la actividad delictiva previa por él cometida, ya que era beneficiaro económico de ambas cuentas, tenía su firma autorizada, y por tanto su rastro y el del delito se podía seguir perfectamente desde BEFANA, como así fue.

La responsabilidad de Nieves lo es como partícipe a título lucrativo, con arreglo a lo establecido en el art. 122 del Código Penal, toda vez que los fondos de BEFANA fueron ingresados en la cuenta TOPARCOM de la que ella sí era beneficiaria.

DECIMO. -El artículo 301.1 del Código Penal vigente cuando ocurrieron los hechos castiga con la pena de prisión de seis meses a seis años al que 'adquiera, convierta o transmita bienes, sabiendo que éstos tienen su origen en un delito, o realice cualquier otro acto para ocultar o encubrir su origen ilícito, o para ayudar a la persona que haya participado en la infracción o infracciones a eludir las consecuencias legales de sus actos'

No se dan en la conducta desplegada por los acusados los elementos del delito de blanqueo de capitales.

Consisti ría este delito según la acusación particular en haber ordenado el traspaso de los fondos depositados en TOPARCOM a la cuenta NAMBROYD del Crédit Suisse mediante orden dada al Banco del Gottardo el 16.10.2006

El blanqueo de capitales, señala la STS 265/2015, de 29 de abril, es el proceso en virtud del cual los bienes de origen delictivo se integran en el sistema económico legal con apariencia de haber sido adquiridos de forma lícita, por lo que el delito tiende a conseguir que el sujeto obtenga un título jurídico, aparentemente legal, sobre bienes procedentes de una actividad delictiva previa.

Se trata de impedir con este delito que, a través de maniobras o actos de adquisición, posesión, uso, transformación o transmisión, que se mencionan en el artículo 301 del Código Penal, o cualesquiera otros ejecutados con la misma finalidad, pueda crearse un patrimonio que, aunque procedente del delito, presente una apariencia lícita en tanto que desvinculada de cualquier acto delictivo previo.

El elemento subjetivo de este delito supone el conocimiento de la procedencia de los bienes, que es de una actividad delictiva. Conocimiento que no necesariamente viene por haber participado en el hecho delictivo, sino que basta con la conciencia de la anormalidad de la operación por sus circunstancias, por ejemplo cuantía de los fondos manejados, medidas de seguridad tomadas en la operaciones, antieconómico de las mismas, contraprestación ofrecida, etc., que hacen que la razonable inferencia es que los bienes que se están manejando proceden de un delito, debiendo pues constatar el tribunal sentenciador, de forma explícita, la concurrencia de esos elementos fácticos que condujeran racionalmente a esa conclusión. Por eso, el único dolo exigible al autor y que debe quedar probado, es la existencia de datos o indicios bastantes para poder afirmar el conocimiento de la procedencia de los bienes de un delito, habiéndose admitido el dolo eventual como forma de culpabilidad, la llamada ignorancia deliberada o principio de indiferencia. En resumen, que el agente con conocimiento de la anormalidad de las operaciones presta conscientemente su colaboración al común fin de blanquear los caudales correspondientes; basta con que el sujeto activo conozca que los bienes tienen como origen un hecho típico y antijurídico, la relación de éstos con actividades delictivas y la inexistencia de otro posible origen del dinero, en función de los demás datos disponibles. Es decir, que, dadas las circunstancias, la conclusión razonable sea su origen delictivo ( SS.T.S. nº 165/13, de 26.03.13; nº 300/13, de 12.04.13;

nº 974/2012 de 05.12; STS 303/2010, de 3 de marzo, 857/2012 de 9.11; nº 1137/11, de 2-11-2011; 483/2007 de 04.06; nº 928/2006 de 5.10; 23.2.20055; 75/2003; 1704 de, 19.12.2003; 23.12.2003; 29.9.2001 y 19.9.2001; nº 120/13, de 20.02.13; nº 258/12, de 30.10.12; 801/2010 de 23.09; 01.02.07 y 04.07.2006).

En el presente caso ya hemos señalado que no ha resultado probado que Nieves participara en el engaño llevado a cabo por su esposo ni puede inferirse en modo alguno que pudiera tener conocimiento de que el dinero que éste depositó en TOPARCOM, que después traspasaron ambos a NAMBROYD, tuviera un origen ilícito. Dado que su esposo se dedicaba al ejercicio libre de la abogacía y al mercado del arte, entraba dentro de lo normal que manejara cuentas bancarias y no parece que tuviera que desconfiar de éste cuando le propuso abrir cuentas bancarias en el extranjero.

La orden dada por el acusado Virgilio de traspasar los fondos de TOPARCOM, de origen delictivo, a NAMBROYD tampoco es constitutiva del delito de blanqueo de capitales. La actividad delictiva previa no puede llevar siempre y en cualquier caso de un modo y manera inexorable a presumir que se va a producir un delito de blanqueo de capitales y a considerar que cualquier movimiento del producto del delito constituye este delito de blanqueo de capitales.

Como señala la STS roj. 177/2019 nº 34/2019 de 30.01.19 '... La característica principal del blanqueo no reside en el mero disfrute o aprovechamiento de las ganancias ilícitas, ni siquiera en darles 'salida', para posibilitar de modo indirecto ese disfrute, sino que se sanciona en consideración al 'retorno' en cuanto eslabón necesario para que la riqueza así generada pueda ser introducida en el ciclo económico (ssts 309/214 y 265/2015 ). La acción típica sancionada como delito de blanqueo no consiste en el simple hecho de adquirir, poseer o utilizar los beneficios adquiridos sino, como precisa el tipo, en realizar estos u otros actos cuando tiendan a ocultar o encubrir el origen ilícito de las ganancias. El código Penal sanciona como blanqueo de capitales aquéllas conductas que y tienden a incorporar al tráfico legal los bienes, dinero y ganancias obtenidas en la realización de actividades delictivas, de manera que, superado el proceso de lavado de los activos, se pueda disfrutar jurídicamente de ellos sin ser sancionado STS 265/2015, de 29 de abril ) ...'.

La STS 265/2015, de 29 de abril señala que: ' la acción sancionada como delito de blanqueo no consiste en el simple hecho de adquirir, poseer o utilizar los beneficios adquiridos sino, como precisa el tipo, en realizar estos u otros actos cuando tiendan a ocultar o encubrir el origen ilícito de las ganancias'. La esencia del tipo es, por tanto, la expresión 'con la finalidad de ocultar o encubrir el origen ilícito'. La finalidad de encubrir u ocultar la ilícita procedencia de los bienes o ayudar a los participantes del delito previo, constituye, en consecuencia, un elemento esencial integrante de todas las conductas previstas en el art. 301.1 del Código Penal . Esta conclusión se justifica porque el blanqueo pretende incorporar esos bienes al tráfico económico legal y la mera adquisición, posesión, utilización, conversión o transmisión constituye un acto neutro que no afecta por sí mismo al bien jurídico protegido.

En el presente caso de la prueba practicada lo que se desprende es que el traspaso de fondos de TOPARCOM a NAMBROYD tiende a esconder el producto del delito y a asegurar su disfrute, que era la intención de Virgilio desde un principio, pero no implica el encubrimiento de su origen ilícito ni su desvinculación de la actividad delictiva de la que procedían, ni la integración en el sistema económico legal con apariencia de haber sido adquiridos de forma lícita, porque Virgilio, autor de la estafa de la que procedían seguía vinculado con aquéllos fondos y con la actividad delictiva previa ya que aparecía como beneficiario económico y autorizado tanto en TOPARCOM como en NAMBROY sin que el hecho de que Nieves también estuviera autorizada en ellas le desvinculara a él. Cosa distinta serían las operaciones llevadas a cabo con esos fondos una vez depositados en NAMBROY, ya alejados de la estafa previa, pero esas actividades no han sido investigadas ni se formula acusación por ellas.

DECIMOPRIMERO. -En cuanto a la responsabilidad civil interesan las acusaciones que se declare, aparte de la directa de los acusados Virgilio y Nieves, la responsabilidad civil subsidiaria de la entidad BSI, SA, antes Banca Del Gottardo, con arreglo a lo dispuesto en el art. 120.3 del Código Penal.

El artículo 109 CP señala que la ejecución de un hecho descrito por la Ley como delito obliga a reparar los daños y perjuicios por él causados, reparación que compete a todo responsable penal de acuerdo con lo establecido en el artículo 116.1 CP, y que abarca la restitución, la reparación del daño y la indemnización de perjuicios materiales y morales ( art. 110 CP),

De acuerdo con lo anterior Virgilio debe indemnizar a Severiano en la cantidad de 404.800 €; más otros 17.498 euros y el valor en euros, al cambio a fecha 22.04.2005, de 968 libras esterlinas; 12.017 francos suizos y 3.229 dólares norteamericanos que son las cantidades que se transfirieron desde BEFANA a TOPARCOM el día 22.04.2005 y antes de proceder a su cierre, según consta en la documentación enviada por la Banca del Gottardo a las autoridades suizas en cumplimiento de la comisión rogatoria librada por el juzgado Central de instrucción nº 5 y por este tribunal (fol. 1602 y sig y 147 y sig. del rollo ) más los intereses legales desde la sentencia, incrementados en dos puntos, de acuerdo con lo establecido en el artículo 576.1 LEC .

Nieves debe indemnizar a Severiano en las mismas cantidades y con el mismo interés legal, con arreglo a lo establecido en el art. 122 del Código Penal, como partícipe a título lucrativo del delito de Virgilio.

Como señala la STS, Penal sección 1 del 12 de septiembre de 2019 ROJ: STS 3110/2019 - ECLI:ES:TS:2019:3110 con cita de la STS 227/2015 de 6 de abril ' ... para la aplicación del art. 122 del C. Penal se requiere:

a) Nota positiva, el haberse beneficiado de los efectos de un delito o falta. b) Nota negativa, no haber tenido ninguna intervención en tal hecho delictivo, ni como autor o cómplice, pues en caso contrario sería de aplicación el art. 116 y no el 122 del CP . c) Que tal participación o aprovechamiento de los efectos del delito lo sea a título gratuito, es decir, sin contraprestación alguna. d) Por tanto no se trata de una responsabilidad ex delicto, sino que tiene su fundamento en el principio de que nadie puede enriquecerse de un contrato con causa ilícita - art. 1305 C. Civil -. e) Tal responsabilidad es solidaria junto con el autor material -o cómplice- del delito, pero con el límite del importe de lo que se ha aprovechado. Por decirlo de otra forma, su responsabilidad es solidaria con el responsable penal hasta el límite del aprovechamiento/enriquecimiento lucrativo que haya tenido. f) La acción civil contra el partícipe por título lucrativo del delito de apropiación al tratarse de una acción personal está sujeta a los plazos de prescripción de tales acciones y el día inicial para el cómputo coincide con el inicio de la causa penal - STS 600/2007 -.

En definitiva, la gran ventaja que tiene el art. 122 CP , equivalente al art. 108 del anterior texto, es la de permitir que dentro del propio proceso penal el perjudicado pueda obtener el resarcimiento de aquella parte en que se haya beneficiado a título lucrativo el que no haya participado en el delito, lo que dada la naturaleza civil y no penal de la pretensión, la restitución de no existir tal precepto le hubiera obligado a un proceso civil, con las consecuencias de tiempo y coste procesal que ello acarrea...'.

Pues bien, la doctrina de la referida sentencia es aplicable al presente caso por cuanto, aunque Nieves no sabía que el dinero que ordenó transferir de TOPARCOM a NAMBROID tuviera un origen ilícito y no participó en el delito de estafa cometido por su esposo, lo cierto es que supo que se ingresaron fondos en la cuenta TOPARCOM de la que ella era beneficiaria económica, y por tanto se benefició del hecho ilícito cometido por su esposo. Estas cantidades deben ser, en consecuencia, recuperadas por la persona que se vio privada ilícitamente de ellas, respondiendo solidariamente Nieves de su pago con el acusado Virgilio.

DECIMOSEGUNDO.-La responsabilidad civil subsidiaria del Banco del Gottardo se sustenta por las acusaciones, conforme al artículo 120.3 del Código Penal, en la infracción grave de sus empleados del deber objetivo de vigilancia y del cuidado en el examen de las firmas exigidos, al aceptar cerrar una cuenta y transferir sus fondos a otra de la que no era titular el de la primera, cumpliendo con una orden transmitida por un fax firmado siete meses antes de ser recibido en el banco, que no llevaba adjunto la posición financiera que decía, y que procedía del despacho del apoderado del titular de la cuenta, cuando lo que deberían haber hecho estos empleados era llamar por teléfono al titular para confirmar la orden recibida por fax, y de haberlo hecho así, hubieran descubierto que esa no era su voluntad y hubieran impedido la apropiación ilícita de los fondos de BEFANA por parte de los acusados. Es por ello que, en la tesis de las acusaciones, los empleados del Banco del Gottardo incurrieron en culpa grave base de la responsabilidad de la entidad, conforme a lo establecido en el art. 5 de las condiciones generales del contrato de depósito (f 965), que la hace responder de los daños causados a Severiano que se ha visto privado de sus fondos depositados en BEFANA, refiriendo también, las acusaciones, como infringidas, las Circulares del Banco de España.

Señala la STS Roj Sts 4556/2018, nº 323/2018 de 02.07.2018 en relación con esta responsabilidad civil de las personas naturales o jurídicas por los delitos cometidos en los establecimientos de los que sean titulares, por parte de los que los dirijan o administren, o de sus dependientes o empleados, que '... el artículo 120 CP . ...en su número tercero designa a las personas naturales o jurídicas, en los casos de delitos cometidos en los establecimientos de los que sean titulares, cuando por parte de los que los dirijan o administren, o de sus dependientes o empleados, se hayan infringido los reglamentos de policía o las disposiciones de la autoridad que estén relacionados con el hecho punible cometido, de modo que éste no se hubiera producido sin dicha infracción... ... La sentencia de esta Sala Segunda 168/2017, de 15 de marzo , con abundante cita de otras anteriores, en glosa al art. 120.3 CP , enseña:

Los requisitos legales que son necesarios para el nacimiento de dicha responsabilidad civil, son los siguientes:

a) que se haya cometido un delito o falta;

b) que tal delito o falta haya ocurrido en un determinado lugar, un establecimiento dirigido por persona o empresa contra la cual se va a declarar esta responsabilidad, esto es, el sujeto pasivo de dicha pretensión;

c) que tal persona o empresa o alguno de sus dependientes, haya realizado alguna 'infracción de los reglamentos de policía o alguna disposición de la autoridad', debiendo entenderse estos reglamentos como normas de actuación profesional en el ramo de que se trate abarcando cualquier violación de un deber impuesto por ley o por cualquier norma positiva de rango inferior, incluso el deber objetivo de cuidado que afecta a toda actividad para no causar daños a terceros;

d) que dicha infracción sea imputable no solamente a quienes dirijan o administren el establecimiento, sino a sus dependientes o empleados. No es necesario precisar qué persona física fue la infractora de aquél deber legal o reglamento. Basta con determinar que existió la infracción y que ésta se puede imputar al titular de la empresa o cualquiera de sus dependientes, aunque por las circunstancias del hecho o por dificultades de prueba, no sea posible su concreción individual;

e) que tal infracción esté relacionada con el delito o falta cuya comisión acarrea la responsabilidad civil examinada, es decir, que, de alguna manera, tal infracción penal haya sido propiciada por la mencionada infracción reglamentaria (...nexo de causalidad, operativo, eficaz y eficiente).

Consecuentemente esta modalidad de responsabilidad civil subsidiaria se justifica por dos notas: una positiva y otra negativa: a) El escenario -en sentido amplio- donde se comete el hecho delictivo, y b) Como nota negativa la ausencia de cualquier vínculo laboral administrativo entre el agente del hecho delictivo y el responsable civil subsidiario - en otro caso estaríamos ante el supuesto del art. 120.4 de donde la jurisprudencia invocada en este ordinal no resulta de proyección a autos-, esto es, no ha de guardar el titular del establecimiento ninguna relación con el autor del delito para que se pueda declarar su responsabilidad civil, si se debe detentar con quien se haya infringido uno de los reglamentos de policía o disposiciones de autoridad, tratándose de una responsabilidad locativa: la conexión con el delito se circunscribe a que el responsable civil subsidiario es el titular del lugar en el que se cometió.

3. En cuanto a la 'infracción de reglamentos', la doctrina entiende que la infracción de los reglamentos ha de tener una relación simplemente adecuada, de manera que el resultado se vea propiciado por ella. Sobre la base de la infracción causal primera del responsable subsidiario, se incrusta o interfiere una intervención delictiva dolosa o imprudente de un tercero -autor material del hecho-. Con acierto se apunta que esta relación de ocasionalidad necesaria entre infracción y hecho punible no equivale, al menos en todo caso, a relación de causalidad entre infracción y daño, no hay que olvidar que en el supuesto contemplado por el art. 120.3, el proceso causal que media entre ambos elementos se ve interferido por un factor de singular trascendencia, como es la comisión de un hecho delictivo por parte de un tercero, es decir, un sujeto distinto del propio titular y ajeno, por hipótesis, al círculo de personas de cuya actuación ha de responder aquél. En todo caso ha de constatarse una conexión causal -más o menos directa- entre la actuación del titular o de sus dependientes y el resultado dañoso cuyo resarcimiento se postula. Ante la inexistencia o insuficiencia de las medidas de prevención adoptadas entre ellas, básicamente el despliegue de los deberes de vigilancia y de control exigibles, podrán acordarse las resoluciones oportunas para llegar a la efectivación de la responsabilidad civil subsidiaria. Aquella inhibición o descuido genera un riesgo que es base y sustento de la responsabilidad ( SSTS. 963/2010 de 21 de octubre , 768/2009, de 16 de julio ).

Además, concluye la inicial resolución citada, STS 168/2017 , cuya compilación jurisprudencial seguimos, que la tendencia de la jurisprudencia de esta Sala ha sido objetivar en la medida de lo posible la responsabilidad civil subsidiaria de tales titulares de los establecimientos en donde se cometan los delitos o faltas, marcando dos ejes en su interpretación: el lugar de comisión de las infracciones penales (en tanto su control es mayor por producirse precisamente tales ilícitos en espacios físicos de su titularidad dominical) y la infracción de normas o disposiciones de autoridad que están relacionados causalmente con su misma condición ( SSTS 140/2004 de 9 de febrero , 51/2008 de 6 de febrero ), y por lo demás continúan vigentes los tradicionales criterios empleados por esta Sala Casacional en materia de responsabilidad civil subsidiaria, que se fundamentan en la 'culpa in eligendo' y en la 'culpa in vigilando', como ejes sustanciales de dicha responsabilidad civil. No nos movemos, pues, en este ámbito en puro derecho penal, sino precisamente en derecho civil resarcitorio de la infracción penal cometida, como acción distinta, aunque acumulada, al proceso penal por razones de utilidad y economía procesal, con finalidad de satisfacer los legítimos derechos (civiles) de las víctimas, de modo que como precisa la STS. 1192/2006 de 28 de noviembre , las acciones civiles no pierden su naturaleza propia por el hecho de ejercitarse ante la jurisdicción penal, por lo que es evidente que en la interpretación y aplicación de las correspondientes normas jurídicas está permitida la aplicación del principio de analogía (vd. art. 4.1 CC ), que, lógicamente, está vedado cuando de normas penales se trata (vd. art. 4.2 CC ).

De modo que la infracción reglamentaria debe ser enjuiciada con criterios civiles, y no propiamente extraídos de la dogmática penal estrictamente, por más que su regulación se aloje de ordinario en los códigos penales ...

... Esos reglamentos de policía o disposiciones de la autoridad es preciso que tengan con el hecho punible una relación tal que, sin su infracción, el hecho no se hubiera producido. Si la definición de las personas que pueden ser civilmente responsables y de los establecimientos de que sean titulares son amplias, así como la enumeración de las que pueden con su acción u omisión determinar el surgimiento de la responsabilidad, la referencia a los reglamentos de policía y a las disposiciones de la autoridad se restringen a aquellas cuya infracción esté relacionada causalmente con la ocurrencia del hecho punible. Claramente se sanciona con el gravamen de la responsabilidad civil subsidiaria la contribución a la causación del hecho penalmente sancionado mediante una conducta infractora de normas. Por lo demás continúan vigentes los tradicionales criterios empleados por esta Sala casacional en materia de responsabilidad civil subsidiaria que se fundamentan en la culpa 'in eligendo' y en la culpa 'in vigilando' como ejes sustanciales de dicha responsabilidad civil. No nos movemos, pues, en este ámbito en puro derecho penal, sino precisamente en derecho civil resarcitorio de la infracción penal cometida, como acción distinta, aunque acumulada, al proceso penal por razones de utilidad y economía procesal, con finalidad de satisfacer los legítimos derechos (civiles) de las víctimas. De modo que la infracción reglamentaria debe ser enjuiciada con criterios civiles, y no propiamente extraídos de la dogmática penal estrictamente, por más que su regulación se aloje de ordinario en los códigos penales (no así en otros sistemas europeos) Así pues, se trata de una responsabilidad civil que dimana de la violación de un deber de diligencia impuesto normativamente' ( SSTS de 9- 2-2004, nº 140/2004 ; 1308/2002, de 13 de julio ).

De la prueba practicada no ha resultado probada la existencia de acción alguna por parte de los empleados del Banco del Gottardo que genere la responsabilidad civil subsidiaria que para éste se interesa. No se ha producido infracción de reglamentos de policía o de disposiciones legales que tengan con el hecho punible una relación tal que, sin su infracción, el hecho no se hubiera producido y así se desprende de las condiciones del contrato de apertura de BEFANA.

En primer lugar, hemos de destacar que el documento de 29.09.2004 recibido por fax en la Banca del Gotardo el 18.04.2005, ordenando el cierre de BEFANA y el traspaso de sus fondos a TOPARCOM, fue firmado por el propio Severiano que era el titular de la cuenta, como se desprende de los dictámenes periciales analizados en el fundamento de derecho tercero de esta resolución. Esta cuenta fue abierta el 16.11.1994 firmando Severiano las condiciones del Banco (fol. 868). Entre estas estaba la que disponía que autorizaba al Banco del Gotardo a retener y custodia la correspondencia, extractos de la cuenta, recibos y extractos de depósito, etc. destinados a el/os hasta que no se den instrucciones en contrario. Además, autoriza/autorizan al Banco a destruir la correspondencia después de una permanencia de más de dos años. Declara/declaran que descargan al Banco de cualquier responsabilidad acerca de las consecuencias de este acuerdo y asumen todos los riesgos que pudieran derivarse (fol. 864 y 959).Asimismo, en cuanto a las órdenes transmitidas por telefax y/o por teléfono decía Severiano que ruego que tomen nota para que durante el curso de nuestras relaciones de negocio pueda, para mayor rapidez, transmitir instrucciones por telefax (transmisión por vía telefónica de copia de órdenes firmadas) y /o instrucciones por teléfono de cualquier tipo y sin ninguna excepción, incluidas actuaciones de disposición en relación con terceros.El cliente solicita expresamente al Banco que acepte y tramite dichas instrucciones en cualquier circunstancia y sin esperar la recepción de una confirmación por escrito original que, en la mayoría de los casos, no será enviada. Soy plenamente consciente de todos los riesgos relativos a la utilización del telefax y /o el teléfono y declaro que eximo al Banco, desde este momento, de cualquier responsabilidad. Asumo íntegramente cualquier riesgo inherente a errores sobre la autenticidad de las mismas órdenes y de las firmas, errores de identificación, interpretación, abuso de terceros no autorizados, retrasos, irregularidades, malentendidos y confusiones de cualquier tipo. Declaro que estoy de acuerdo con que el Banco pueda, sin estar obligado, exigir a la persona que transmite las órdenes, indicaciones para establecer mejor la identidad (fol. 867).

Asimismo en la 1ª de las condiciones generales que regulaban la relación de Severiano con el Banco del Gottardo respecto a BEFANA, se decía que se consideran válidas las firmas notificadas al Banco por escrito y ello hasta la revocación escrita de las mismas, independientemente de las inscripciones divergentes en el Registro de Comercio o en otras publicacionesy en la 2ª, en relación con la verificación de las firmas y la legitimación, que los daños que se puedan derivar de la falta de reconocimiento debido a vicio de legitimación o falsedad son a cargo del cliente, excepto si se puede imputar una culpa grave al Banco (fol. 965).

Todas estas condiciones fueron pactadas y aceptadas por Severiano en noviembre de 1994, antes de que autorizara a Virgilio en BEFANA. (fol. 862 y 951 y sig.) el 13 de junio de 1995. Severiano autorizó a Virgilio para disponer válidamente y sin ninguna restricción en relación con la cuenta BEFANA (fol. 862 y 957). Señala Severiano que firmó estas condiciones sin leerlas, pero de ello no puede derivarse responsabilidad alguna para el Banco del Gottardo que ni consta que lo supiera, solo tiene consecuencias para Severiano que decidió libre y voluntariamente conducirse de ese modo en sus relaciones con el Banco del Gottardo.

Según consta en la documentación entregada por el Banco del Gottardo a las autoridades suizas y remitida al Juzgado Central de instrucción nº 5, el 29.09.2004 Virgilio, como mandatario de la cuenta BEFANA, comunicó a la Banca del Gottardo que se iba transmitir la orden de cierre de esa cuenta con la transferencia de sus fondos a TOPARCOM. Nada extraño tenían que ver los empleados del Banco del Gottardo en esta comunicación que no estaba fuera de la autorización amplia que tenía Virgilio en BEFANA que abarcaba disponer válidamente y sin ninguna restricción de la misma (fol. 957, 1706 y 1713). Por tanto, nada pudieron sospechar cuando recibieron el 18 de abril de 2005 el fax firmado por Severiano, que había sido enviado desde el despacho del mandatario, ordenando cerrar BEFANA y traspasar los fondos a TOPARCOM. Era un fax que estaban esperando pues ya les había anticipado el mandatario esa decisión en septiembre de 2004. El Banco del Gottardo actuó conforme a lo pactado y en absoluto de un modo negligente. Recibió una orden del titular de una cuenta, adelantada por el mandatario personado en las oficinas del Banco, que había sido transmitida por un medio ordinario y pactado entre ellos, y la cumplió. No hubo por tanto infracción de reglamentos de policía o las disposiciones de la autoridad ni negligencia en su actuación de la que se derive la responsabilidad civil que le imputan las acusaciones.

El testigo Felicisimo manifestó en el juicio que no tramitó nada en relación con la cuenta BEFANA, luego sus manifestaciones acerca de los hechos enjuiciados carecen de relevancia a efectos probatorios, pues no se trata de que explique cómo deben ser en general las relaciones entre Banco y cliente, sino como lo fueron en este caso concreto y sobre eso no sabe nada porque no intervino.

Lo declarado por Vidal tampoco puede servir de prueba de cargo para fundar en ella la responsabilidad civil subsidiaria que se pide por las acusaciones para el Banco del Gottardo y ello porque no se practicó en el juicio y la que se hizo en la instrucción, que se introdujo en el plenario mediante su lectura, no gozó de contradicción respecto del Banco del Gotardo, pues cuando se practicó aún no había sido llamado al proceso ni tuvo por tanto posibilidad de intervenir en ese interrogatorio.

Esta necesidad de contradicción ha sido reiterada por el Tribunal Constitucional entre otras en sentencia 151/2013 , de 9 de septiembre, en la que la estableció la posibilidad de admitir el valor probatorio de las declaraciones prestadas con las debidas garantías de contradicción ante el Juez de Instrucción, introducidas luego en el juicio oral, lo que puede hacerse a través del interrogatorio de la persona concernida o de la lectura sumarial en el plenario, siempre que se hayan realizado con la debida contradicción y no sea posible que el testigo declare en el plenario (Roj: STS 1637/2018 - ECLI: ES:TS:2018:1637 Id Cendoj: 28079120012018100215; Fecha: 09/05/2018 Nº de Recurso: 1621/2017 Nº de Resolución: 221/2018 ).

En cualquier caso, las afirmaciones que hace en nada alteran la posición del Banco del Gottardo en relación con los hechos enjuiciados que se desprende de la relación concreta que estableció con Severiano de acuerdo con las condiciones que éste libremente pacto y aceptó.

DÉCIMOTERCERO. -La defensa del acusado Virgilio en sus conclusiones definitivas interesó su absolución, pero en el informe también aludió a la concurrencia de las circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal atenuantes analógicas de dilaciones indebidas y cuasiprescripción del art. 21.6 del Código Penal debido a la tardanza de Severiano en formular la querella, que lo fue en el año 2013 cuando los hechos que denuncia ocurrieron en el año 2005.

No concurren estas circunstancias. Las dilaciones indebidas en la tramitación del procedimiento como circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal se introdujeron por la Ley Orgánica 5/2010, de 22 de junio al dar una nueva redacción al art. 21.6 del Código Penal, pero con anterioridad la doctrina jurisprudencial ya las venía reconociendo eficacia como como una circunstancia atenuante analógica del art. 21.6 en tanto vulneración al derecho a un proceso sin dilaciones indebidas aplicando el Acuerdo alcanzado en la Junta general de la Sala 2ª del Tribunal Supremo de 21 de mayo de 1999. Así la STS 2250/2001 de 13 Mar. 2002, Rec. 4217/1999 señalaba que 'habría que estar al criterio que se expresa en la sentencia de 8 jun. 1999 , según lo acordado en Junta General de esta sala de fecha 21 May. 1999, y en la línea de lo resuelto por el Tribunal Europeo de Derechos Humanos, que se decantó por una atenuación proporcionada de la pena, como forma de reparar la infracción del derecho a ser juzgado en un plazo razonable (caso Eckle, sentencia de 15 jun. 1952 ). Como se razonó en el acuerdo citado, si el legislador ha dispuesto que la legítima privación cautelar de derechos durante el proceso debe compensarse en términos de reducción del tiempo de pena por cumplir ( arts. 58 y 59 CP .), con tanta o más razón deberá operarse de ese modo cuando la lesión del derecho del imputado carezca de justificación legal. Cierto es -se dice también- que el legislador no ha proporcionado reglas específicas al respecto para este tipo de supuestos, pero sí ha contemplado la posibilidad de que circunstancias posteriores a la ejecución del hecho punible puedan producir el efecto de disminuir la culpabilidad, con la consiguiente adecuación de la pena ( art. 21, 4 ª y 5ª CP .). Es verdad que en estos casos concurre un cambio de actitud del interesado, positivamente valorable, que aquí, en cambio, no se daría. Pero ello no debe ser obstáculo para aplicar el aludido criterio legal puesto que hay analogía en lo fundamental, que es la orientación a conseguir la máxima adecuación a la culpabilidad en la imposición de la pena, en la que ha de comprenderse el gravamen derivado de un inadecuado tratamiento procesal como el representado por la dilación no justificada en el curso de la causa. Este efecto puede obtenerse al amparo de la previsión del art. 21. 6ª CP , operándose así en la reducción de la pena dentro de las reglas generales de individualización de la misma...'.(En el mismo sentido SSTS 506/02 de 21.03 y 1889/02 de 13.11).

Pues bien, la instrucción que se inicia en abril de 2013 (f. 72) y que se prolonga hasta febrero de 2017, tuvo un desarrollo normal en el tiempo teniendo en cuenta que hubo de acudirse al auxilio judicial internacional que implica demora en el tiempo por las traducciones y necesidad de recabar documentación de terceros, sin que la parte identifique tampoco paradas en la instrucción sin justificación.

Tampoco es posible apreciar la invocada circunstancia de cuasiprescripción.El TS en Roj: STS 3556/2019 - ECLI: ES:TS:2019:3556; Nº 528/2019 de 31/10/2019 que señala en cuanto a esta circunstancia que '... Teniendo en cuenta la doctrina de esta Sala proclamada en sentencias como la 290/2018, de 14 de junio , según la que 'La Jurisprudencia de esta Sala ha reconocido (STS 888/2016, de 24-11 ; STS 375/2017, de 24 de mayo ), en determinados supuestos la atenuación analógica de cuasiprescripción desde dos razones justificantes esenciales: a) que el periodo de prescripción estuviera próximo a culminarse ( SSTS 77/2006, de 1-2 o 1387/2004, de 27-12 ), de manera que el olvido social del delito, que termina por fundamentar la extinción de la responsabilidad criminal, se percibe ya de manera marcada e intensa; y b ) que la parte perjudicada haya recurrido a una dosificada estrategia para servirse del sistema estatal de depuración de la responsabilidad criminal como instrumento que potencie la incertidumbre del autor del hecho delictivo, bien como instrumento de presión para una negociación extrajudicial ( STS 883/2009, de 10-9 ) o, lo que sería equiparable, como mecanismo con el que potenciar la vindicación del perjuicio sufrido; supuestos en los que el sistema penal está en condiciones de reequilibrar, en términos de proporcionalidad, unas estratagemas dilatorias que el ordenamiento jurídico no consiente, particularmente para los delitos públicos, respecto de los que expresamente impone su denuncia inmediata en los artículos 259 y ss de la LECrim .

En todo caso, la Jurisprudencia ha destacado también: 1) que no cabe premiar penalmente aquellos supuestos en los que, sin más, transcurre un dilatado período de tiempo entre la comisión de los hechos y su enjuiciamiento o en los que las autoridades a las que se encomienda la persecución del delito no tienen conocimiento de su comisión y, por tanto, carecen de los elementos de juicio indispensables para la incoación del proceso penal ( SSTS 1387/2004, de 27 de diciembre , 77/2006 , de 1-2 ) o 124/2009, de 11-12 ); y 2) que pese a la diversidad de presupuestos entre esta atenuante innovada en la doctrina jurisprudencial citada y la atenuante de dilaciones indebidas que el legislador contempla, no es menos cierto que el fundamento de una y otra están lejos de ser disímiles y con entidad bastante como para poder apreciar ambas sin incurrir en un no aceptable bis in ídem ( STS 416/2016, de 17-5 ).

En la reciente STS 704/2018, de 15 de enero de 2019 , hemos dicho que 'Por lo que se refiere a la circunstancia de cuasi-prescripción, al margen que respecto al recurrente, no se acredita plazo de inacción significativo desde la comisión delictiva hasta el acto interruptivo de la prescripción, menos tan dilatado que se aproximara al establecido de diez años; sucede que tampoco nos encontramos ante el transcurso desmesurado del tiempo provocado de forma voluntaria por el perjudicado, no se observa maniobra maliciosa alguna por dilación de las denuncias para procurar objetivos espurios de los denunciantes, no estamos ante estratagemas dilatorias concebidas con el exclusivo propósito de generar una interesada incertidumbre en el autor de un hecho delictivo, presionado extrajudicialmente para su reparación.

En cualquier caso, concorde establece la STS 586/2014, de 23 de julio , luego reiterada por la STS 888/2016, de 24 de noviembre o la STS 761/2017, de 27 de noviembre : pese a la diversidad de presupuesto entre esta atenuante innovada en la doctrina jurisprudencial citada (cuasiprescripción) y la de dilaciones indebidas, no es menos cierto que el fundamento de una y otra están lejos de ser disímiles con entidad bastante como para poder apreciar ambas si incurrir en un no aceptable bis in idem . Y en este caso la sentencia ya estima la atenuante de dilaciones indebidas.'.

La aplicación de las anteriores pautas jurisprudenciales impide apreciar dicha circunstancia de cuasiprescripción en el presente caso. La apropiación de fondos de BEFANA fue llevada a cabo por Virgilio en abril de 2005, pero este hecho no fue descubierto por Severiano hasta el año 2012 como señalábamos más arriba. Desde que descubrió que BEFANA había sido cerrada se puso en contacto con el acusado Virgilio para que le explicara qué había sucedido y éste se negó a darle cualquier explicación, de modo que Severiano tuvo que acudir al auxilio de su asesor fiscal, el testigo Sr. Faustino y el contacto de éste en la banca en Suiza para enterarse de lo sucedido. Es entonces cuando reclama extrajudicialmente a Virgilio la devolución de estos fondos en varias ocasiones, directamente y a través de su abogado, estas comunicaciones las reconoce Virgilio en el juicio y están documentadas en los faxes por él reconocidos aportados en autos que son de enero y abril de 2013 (fol.177-179) , y es el 10.04.2013 cuando se presenta la querella ante el Juzgado Decano de Madrid (f. 19) , antes incluso de que Virgilio hubiera contestado a algunos de los requerimientos de los abogados de Severiano como se desprende de los faxes aportados de 12 y 17. 04.2013 (fol. 178 y 179 ). Es decir, que Severiano no dejó transcurrir caprichosamente un importante lapso temporal, desde que descubrió los hechos hasta que formuló la querella, sino que intentó en ese tiempo aclarar la situación con Virgilio. Ello resulta no sólo del contenido de los faxes, sino que también fue éste preguntado en la instrucción por la acusación particular si estaba dispuesto a devolver a Severiano los fondos de BEFANA y dijo que no.

DECIMOCUARTO. -En cuanto a la individualización de la pena, la que establece art. 250.1 del Código Penal en la versión que aplicamos, concurriendo la circunstancia de especial gravedad atendiendo al valor de la defraudación del nº 6, es de uno a seis años de prisión y multa de seis a doce meses. Dado que no concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad y que se puede imponer la pena en cualquier extensión señalada para este delito, es preciso valorar las circunstancias personales del acusado y la gravedad del hecho. En el presente caso valorando que la cantidad total defraudada es muy superior a los 36.000 euros exigidos por la jurisprudencia para apreciar la circunstancia de agravación mencionada, le imponemos la pena de dos años de prisión y una multa de seis meses. Para la fijación de la cuota de la multa, conforme a lo establecido en el art. 50.5 del Código Penal, ha de atenderse a la situación económica del reo, deducida de su patrimonio, ingresos, obligaciones y cargas familiares y demás circunstancias personales del mismo. Le imponemos una cuota de 30 euros teniendo en cuenta que desempeña una profesión que le reporta ingresos elevados como evidencia el hecho de que es copropietario de varios inmuebles y vehículos según se desprende de la averiguación patrimonial realizada por el Juzgado Central de Instrucción en la pieza de responsabilidad civil.

DECIMOQUINTO. -Las costas procesales se entienden impuestas por aplicación del art. 123 del Código Penal al responsable criminalmente de todo delito, y por ello imponemos un cuarto a Virgilio y declaramos tres cuartos de oficio.

Vistos los preceptos y jurisprudencia citados y los demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que debemos condenar y condenamos a Virgilio como autor criminalmente responsable de un delito de estafa ya definido sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal a las penas de dos años de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, multa de seis meses con una cuota diaria de treinta euros con responsabilidad personal en caso de impago y pago de una cuarta parte de las costas procesales y le absolvemos con todos los pronunciamientos favorables de los delitos de apropiación indebida y blanqueo de capitales por los que era acusado.

Que debemos absolver y absolvemos con todos los pronunciamientos favorables a Nievesde los delitos de estafa, apropiación indebida y blanqueo de capitales por los que venía siendo acusada.

En cuanto a la responsabilidad civil, Virgilio y Nieves indemnizarán conjunta y solidariamente a Severiano en la cantidad de 404.800 €; más otros 17.498 euros y el valor en euros, al cambio a fecha 22.04.2005, de 968 libras esterlinas; 12.017 francos suizos y 3.229 dólares norteamericanos, más los intereses legales incrementados en dos puntos desde la fecha de esta sentencia.

Debemos absolver y absolvemos con todos los pronunciamientos favorables a EFG BANK AG,antes BANCA GOTTARDO (B.S.I)del pago de la responsabilidad civil que se interesaba por la acusación particular ejercida por Severiano.

Declaramos de oficio tres cuartas partes de las costas procesales.

Una vez firme la presente, se acodará lo procedente respecto de su ejecución. Así por esta nuestra sentencia, contra la que cabe recurso de casación por ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo en los términos del art. 787.7 de la LECrim y de la que se llevará certificación al Rollo de Sala.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN. Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente, estando celebrando Audiencia Pública, en el día de su fecha. Doy fe.-

PUBLICACIÓN: En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr/a. Magistrado que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.

DILIGENCIA: Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.