Sentencia Penal Nº 10/2015, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Civil y Penal, Sección 1, Rec 14/2015 de 30 de Junio de 2015

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE

LA COMUNIDAD VALENCIANA

SALA DE LO CIVIL Y PENAL

VALENCIA

N.I.G. 46250-31-1-2015-0000045

Rollo de Apelación nº 14/2015

Procedimiento Tribunal del Jurado nº 6/2014

Audiencia Provincial de Valencia

Sección Quinta

Diligencias del Jurado nº 1/2013

Juzgado de Instrucción nº 1 de Torrente (Valencia)

SENTENCIA Nº 10 /2015

Ilmo. Sr. Presidente

D. Antonio Ferrer Gutierrez

Iltmos. Sres. Magistrados

D. Juan Climent Barberá

D. José Francisco Ceres Montes

En la Ciudad de Valencia, a treinta de junio de dos mil quince.

La Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, integrada por los Iltmos. Sres. Magistrados que al margen se indican, ha visto los recursos de apelación interpuestos por la parte del acusado y condenado D. Avelino y por la parte de la acusación particular de D. Borja y Dª Micaela en su propio nombre y como representantes legales de los menores Ana y Tamara , Dª Virtudes y Felicisimo en representación de Coral , contra la Sentencia nº 672/2014, de fecha 22 de diciembre de 2014 , pronunciada por la Ilma. Sra. Dª Beatriz Goded Guerrero, Magistrada-Presidente del Tribunal del Jurado, constituido en el ámbito de la Iltma. Audiencia Provincial de Valencia, en el Procedimiento del Tribunal del Jurado nº 6 /2014, seguido por los trámites del Procedimiento especial del Tribunal del Jurado, dimanante del Procedimiento de la Ley del Jurado 1/2013 ,instruido por Juzgado de Instrucción nº 1 de Torrente.

Han sido partes en el recurso, como apelantes y recurrentes, la parte del acusado y condenado en instancia D. Avelino representado por la Procuradora de los Tribunales D.ª María Desamparados García Ballester, que suscribe el recurso, defendido por la Letrada Dª Mª del Mar Fernández Ortiz y la parte de la acusación particular de D. Borja y Dª Micaela en su propio nombre y como representantes legales de los menores Ana y Tamara , Dª Virtudes y Felicisimo en representación de Coral , representados por la Procuradora de los Tribunales Dª Amparo Royo Blasco, y defendidos por el Letrado D. Juan Blasco Pesudo; y como partes apeladas las del Ministerio Fiscal, en cuya representación ha actuado el Ilmo. Sr. D. Juan S. Salom Escrivá, y la parte del acusado y condenado D. Segundo , representado por la Procuradora de las Tribunales Dª Vanesa Blanco Vallet, en sustitución de D. Pedro García- Reyes Comino, asistida del la Letrada Dª Raquel Belda Usero, siendo apeladas mutuamente entre sí las dos partes recurrentes antes reseñadas.

Ha sido ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. Juan Climent Barberá, que expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.-Por la Ilma. Sr. Magistrada de la Sección Quinta de la Ilma. Audiencia Provincial de Valencia, Dª Beatriz Goded Guerrero ,designada Magistrada-Presidente del Tribunal del Jurado en la causa del Tribunal del Jurado nº 6/2014, dimanante de las Diligencias del Jurado nº 1 /2013, instruidas por el Juzgado de Instrucción nº 1 de Torrente , se dictó la sentencia nº 672/2014, de fecha 22 de diciembre de 2014 , en la que se declararon probados según el veredicto del Jurado los siguientes hechos:

' HECHOS PROBADOS

De conformidad con el veredicto del jurado, se declara probado:

El acusado Avelino acusaba a Luis Miguel de haberle sustraído dos plantas de marihuana y otros efectos, y por ese motivo había decidido tomar represalias contra él.

El día 5 de febrero de 2012, los acusados Avelino , Juan Luis , Segundo , Anselmo y Arturo , se encontraban reunidos en el domicilio del primero de ellos, sito en la CALLE000 , nº NUM000 , para. NUM001 de Torrente.

Sobre la una de la madrugada del día 6 de febrero acudió también a dicho domicilio Luis Miguel .

En un momento dado de esa madrugada, Luis Miguel y los acusados salieron de la casa, subieron al vehículo matrícula ....-KCC , propiedad de Juan Luis , y se dirigieron a la calle Camí Real, estacionando en las inmediaciones del canal hidrográfico del Júcar, a la altura de la urbanización Colonia Bonestar.

Una vez allí, Luis Miguel y Avelino salieron del vehículo y, separándose de los demás, fueron caminando junto al borde del canal, hasta que en determinado momento Avelino empujó a Luis Miguel , para darle un escarmiento por haberle sustraído efectos, sin intención de causar su muerte, y lo hizo caer al agua.

Luis Miguel no pudo salir del canal porque en el punto donde cayó las paredes eran lisas y casi perpendiculares; medía 8 metros de ancho y 4,50 metros de profundidad, de la que el agua alcanzaba una altura de 2,50 metros.

Avelino se reunió enseguida con los otros acusados, diciendo 'Vámonos, vámonos'.

Cuando Avelino regresó al vehículo, después de que Luis Miguel cayera al agua, Segundo lo instó a volver al lugar, donde arrojaron un cinturón y una bufanda para sacar a Luis Miguel , y como no lo consiguieron volvieron al coche.

Cuando Avelino y Segundo regresaron, se marcharon todos, sin prestar ni pedir ningún tipo de ayuda, abandonando a Luis Miguel , a sabiendas todos ellos de que no podía salvarse por sí mismo.

Luis Miguel falleció minutos después de caer al agua, por asfixia e hipotermia y el cadáver fue hallado sumergido en las aguas de la acequia el día 9 del mismo mes, sobre las 14 horas.

Luis Miguel tenía 17 años, había nacido en Rumanía el día NUM002 de 1994. Era compañero sentimental de Coral , con quien tenía dos hijas, Ana , nacida el NUM003 de 2009, y Tamara , nacida el NUM004 de 2011. Vivía en el mismo domicilio que sus padres, Borja y Micaela .

Durante la noche del 5 de febrero, tanto en casa de Avelino , como junto al canal, los acusados estuvieron fumando marihuana.'

SEGUNDO.-Después de exponer los Fundamentos de Derecho que estimó procedentes, el Fallo de dicha sentencia fue del siguiente tenor literal:

'FALLO

Que conforme al veredicto de culpabilidad emitido por el Jurado de la presente causa, DEBO CONDENAR Y CONDENO:

A Avelino como autor criminalmente responsable de un delito de homicidio por imprudencia grave, con la concurrencia de la circunstancia atenuante análoga a la de drogadicción, a la pena de 2 años de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena; al pago de la mitad de las costas de este procedimiento, incluidas las causadas a la acusación particular; y a que indemnice a Ana y a Tamara en la cantidad de 50.000 euros a cada una de ellas; y a Borja y Micaela en la cantida de 10.000 euros a cada uno de ellos, con los intereses legalmente previstos.

Y como autor criminalmente responsable de un delito de omisión del deber de socorro a la víctima de la propia imprudencia, con la concurrencia de la circunstancia atenuante análoga a la de drogadicción, a la pena de 2 años de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena; y al pago de la décima parte de las costas-

DEBO CONDENAR Y CONDENO:

A Juan Luis como autor criminalmente responsable de un delito de omisión del deber de socorro, con la concurrencia de la circunstancia atenuante análoga a la de drogadicción, a la pena de multa de siete meses con cuota diaria de 10 euros; y al pago de la décima parte de las costas.

A Segundo como autor criminalmente responsable de un delito de omisión del deber de socorro, con la concurrencia de la circunstancia atenuante análoga a la de drogadicción, a la pena de multa de cuatro meses con cuota diaria de 10 euros; y al pago de la décima parte de las costas.

A Anselmo como autor criminalmente responsable de un delito de omisión del deber de socorro, con la concurrencia de la circunstante atenuante análoga a la de drogadicción, a la pena de multa de siete meses con cuota diaria de 10 euros; y al pago de la décima parte de las costas.

Y A Arturo como autor criminalmente responsable de un delito de omisión del deber de socorro, con la concurrencia de la circunstancia atenuante análoga a la de drogadicción, a la pena de multa de siete meses con cuota diaria de 10 euros, y al pago de la décima parte de las costas.'

TERCERO.-Por la parte del acusado y condenado D. Avelino se formuló recurso de apelación contra la referida sentencia, en el que pide se declare la vulneración del derecho a la presunción de inocencia del recurrente y consecuentemente se absuelva al mismo de los delitos a que ha sido condenado, con todos los pronunciamientos favorables a su persona.

El recurso, que no se plantea expresamente al amparo de ninguno de los motivos que prescribe el artículo 846.bis.c) de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , sin tener en cuenta el carácter tasado de los motivos de impugnación que su regulación exige, se concreta en una alegación única en la que considera que se ha vulnerado el derecho a la presunción de inocencia en relación con las pruebas practicadas en el acto del juicio incorporadas al veredicto emitido por el Jurado y a la sentencia que recurre, todo ello referido tanto al delito de omisión del deber de socorro cuanto al delito de homicidio por imprudencia grave por los que se condena al recurrente en la sentencia apelada.

CUARTO.-Por la parte de la acusación particular de D. Borja y Dª Micaela y otros se formuló asimismo recuso de apelación contra la sentencia dicha nº 671/2014, de fecha 22 de diciembre de 2014 , en el que pide con carácter principal retornar la causa a la Audiencia para la celebración de nuevo juicio, con carácter subsidiario se revise la calificación jurídica de los hechos en cuanto a la condena de D. Avelino entendiendo al mismo culpable de un delito de homicidio del artículo 138 del Código Penal y condenando al mismo a una pena de 15 años de prisión, y con carácter subsidiario a revisar la determinación de la pena impuesta a D. Avelino como culpable de un delito de homicidio por imprudencia grave, condenando al mismo a la pena de 4 años de prisión.

El recurso se funda en tres motivos de apelación, el primero en aplicación del apartado a) del artículo 846.bis. c) de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por quebrantamiento de normas y garantías procesales que causen indefensión, pues considera que no se recibió declaración en el juicio oral del testigo D. Herminio , no se permitió la lectura de la declaración prestada por el mismo en la instrucción, ni se suspendió el juicio por tal motivo. El segundo motivo del recurso se formula al amparo de lo dispuesto en el apartado b) del artículo 846.bis. c) de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por infracción de lo dispuesto en los artículos 24.1 de la Constitución Española , 138 y 142.1 del Código Penal , por cuanto considera que la calificación jurídica de los hechos debió ser la de homicidio y no la de homicidio imprudente, por la existencia de dolo eventual. El tercero de los motivos del recurso se formula al amparo de lo dispuesto en el apartado b) del artículo 846.bis. c) de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por infracción de lo dispuesto en los artículos 24.1 de la Constitución Española, 27.7ª, en relación con el 21.1 ª y 20.2ª, y el artículo 66.1 del Código Penal , por cuanto considera que se ha aplicado indebidamente la atenuante analógica de drogadicción

QUINTO.-Por la parte del acusado y condenado en instancia D. Arturo de formuló asimismo recurso de apelación, sin que se personara ante esta Sala en el término establecido, por lo que se declaró desierto su recurso. Por la parte del acusado y condenado D. Juan Luis se formuló asimismo recurso de apelación del que desistió expresamente por escrito de 15 de junio de 2015.

SEXTO.-Por la parte apelada del Ministerio Fiscal se formuló escrito de impugnación de los recurso de apelación interpuestos tanto por los acusados y condenados cuanto de la acusación particular, mostrando su disconformidad con las alegaciones de los recurrentes, y alegando de contrario a las mismas, pormenorizadamente, señalando la improcedencia de los recursos interpuestos, e interesando la desestimación de los mismos.

Asimismo se formularon escritos de oposición e impugnación a los recursos siguientes: de D. Avelino al recurso de la acusación particular de D. Borja y Dª Micaela y otros; y de ésta última parte respecto del recurso de apelación de D. Avelino ; de la parte de D. Segundo respecto del recurso de la acusación particular de D. Borja y Dª Micaela y otros; y de ésta última parte respecto de los recursos de los acusados y condenados Arturo y de D. Juan Luis .

SEPTIMO.-Remitidos los autos a Sala y recibidos en la misma, por Diligencia de Ordenación del Sr. Secretario de la Sala se turnó de ponencia y se determinó la composición de la Sala con arreglo a las normas de reparto correspondientes; y personados las partes recurrentes de D. Avelino , de la acusación particular de D. Borja y otros y de D. Juan Luis , se les tuvo por comparecidas, así como -según se ha reseñado antes- se declaró desierto el recuso formulado por D. Arturo , y recibidas las actuaciones de la Audiencia Provincial de Alicante se señaló la celebración de la vista de apelación con citación de las partes, habiendo comparecido ante esta Sala como apelantes la parte recurrente personada del acusado y condenado D. Avelino y la de la acusación particular de D. Borja y otros, habiendo desistido expresamente como antes se ha señalado la parte recurrente de D. Juan Luis , y como apeladas la parte del Ministerio Fiscal en la persona del Ilmo. Sr. Don Juan S. Salom Ecrivá y la parte de D. Segundo , siendo apeladas mutuamente entre sí las dos partes recurrentes antes reseñadas, todas ellas con la representación y defensa antes reseñadas.

OCTAVO.-En el dicho acto de la vista del recurso por la defensa de la parte apelante de D. Avelino se mantuvo y reiteró su recurso pidiendo la absolución del recurrente. Por la defensa de la parte de la acusación particular de D. Borja y otros se informó reiterando los motivos de sus recursos pidiendo la celebración de nuevo juicio y subsidiariamente la condena de D. Avelino como autor de un delito de homicidio del artículo 138 del Código Penal a la pena de 15 años de prisión o subsidiariamente la condena por homicidio por imprudencia grave a la pena de 4 años de prisión no resultando de aplicación la atenuante de drogadicción.

Por el Ministerio fiscal se pidió la desestimación del recurso y la confirmación de la sentencia dictada, informando respecto de la motivación de los recursos de apelación, en especial sobre la procedencia de los de la acusación particular. Por la parte apelada de D. Segundo se reiteró su escrito de impugnación del recuso de la acusación particular de D. Borja y otros pidiendo la desestimación del mismo. Por las partes recurrentes en su calidad de apelados mutuamente respecto de sus respectivos recursos se pidió la desestimación de los recursos formulados de adverso.

Fundamentos

PRIMERO.-Respecto del recurso de apelación de D. Avelino se ha se señalar que, aunque cita el artículo 846. bis. c) de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , no expresa en que motivo viene fundado de entre los tasadamente expresados en los distintos apartados del dicho artículo 846.bis. c) de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , únicos que permiten el planteamiento de este recurso, lo que de por sí debería determinar la inadmisión del recurso, atendido el carácter limitado de este recurso de apelación contra las sentencias del Tribunal del Jurado y las peculiares características procesales del mismo. No obstante ello, atendido en el presente caso el principio pro actioney que del contenido de este recurso de apelación, en que se impugna la sentencia porque considera que 'se ha vulnerado el derecho a la presunción de inocencia en relación a las pruebas practicadas en el acto del juicio, así como la incorporación de las mismas al veredicto emitido por el jurado e incorporado en la sentencia que recurrimos', cabe entender que el recurso es incardinable en el apartado e) del artículo 486. bis c).

SEGUNDO.-La primera de las alegaciones, que se ha de considerar como primero de los motivos del recurso de la parte del acusado y condenado D. Avelino , se ha de entender que viene formulado -como antes se ha reseñado- al amparo de lo dispuesto en el apartado e) del artículo 846 bis c) de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , viene referido al delito de omisión del deber de socorro por que fue condenado, por considerar que el recurrente realizó de forma activa una conducta para socorrer al fallecido, estimando el recurrente que le victima ya había fallecido en el momento en que el recurrente y el resto de los acusados se ausentaron del lugar.

La segunda de las alegaciones, que asimismo se ha de entender como segundo de los motivos del recurso de D. Avelino -como se ha señalado- formulado al amparo de lo dispuesto en el apartado e) del artículo 846 bis c) de la Ley de Enjuiciamiento Criminal se refiere al delito de homicidio por imprudencia grave del artículo 142 primero del Código Penal por el que se ha condenado al recurrente, por considerar que el jurado basó su condena única y exclusivamente en las declaraciones de dos de los coimputados así como del llamado testigo protegido, en particular por considerar que las declaraciones del coimputado D. Segundo son contradictorias con las del propio recurrente y deben tenerse en cuenta atendida la condición de coimputado y la situación personal del mismo sin que ni exista prueba de cargo objetiva que desvirtúe la presunción de inocencia, debiéndose aplicarse el principio in dubio pro reoal caso, con la consiguiente absolución del recurrente.

TERCERO.-Ambas alegaciones, que en definitiva constituyen los motivos del recurso de D. Avelino y con ello el recurso mismo, han de ser desestimadas, pues en ambos casos se basan en la alegación de la vulneración de la presunción de inocencia porque atendida la prueba practicada en juicio carece de toda base razonable la condena impuesta, que -como se ha dicho antes- se ha de insertar en lo dispuesto en el apartado e) del artículo 846. bis c) de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Se ha señalar que el veredicto del Jurado y con ello los hechos declarados probados se formula con base a la prueba de cargo practicada en el Juicio Oral, que incluye un abanico de medios de prueba expresamente tomadas en cuenta por el Jurado en su veredicto como son las declaraciones de los acusados, de los testigos y de los médicos forenses y policía científica, sin que quepa estimar que concurre el supuesto previsto por el precepto a cuyo amparo se ha de articular este motivo de impugnación, que para que concurra es necesario que carezca de toda base razonable la condena impuesta en la sentencia impugnada, pues en el presente caso el Jurado emite su veredicto de culpabilidad con base a las declaraciones testificales y de los propios acusados producidas en el acto del juicio oral, en particular respecto de los referidos a la omisión de deber de socorro, atendiendo a la prueba de cargo practicada en la vista con la debida contradicción, como expresamente recoge la motivación del veredicto, estimando su declaración de hechos probados con base a su valoración de la prueba practicada, por lo que no cabe concluir -como se pretende- que haya una ausencia de prueba de cargo, ya que las alegaciones del recurrente sobre la credibilidad de los coimputados y testigo declarantes respecto de que el recurrente empujara al canal a la víctima y respecto de la conducta activa de socorro del recurrente y demás acusados así como que la victima ya estaba muerta y por tanto no cabe la omisión del deber de socorro con base a las declaraciones de los acusados y la prueba pericial forense, se compadezca con la prueba practicada, ya que en realidad lo que viene a plantear con tales alegaciones no es la ausencia de toda prueba de cargo sino la valoración de la misma hecha por el Jurado en su veredicto, por lo que no cabe estimar que atendida la prueba practicada se carezca de toda base razonable para la declaración de hechos probados producida y en consecuencia para la condena impuesta en la sentencia apelada con base a ellos.

CUARTO.-Respecto del recurso de la parte de la acusación particular de D. Borja y Dª Micaela en su propio nombre y como representantes legales de los menores Ana y Tamara , Dª Virtudes y Felicisimo en representación de Coral , se ha de señalar que se funda en tres motivos de apelación, el primero de ellos formulado al amparo de lo dispuesto en el apartado a) del artículo 846.bis. c) de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por quebrantamiento de normas y garantías procesales que causen indefensión, basado en que no se recibió declaración en el juicio oral del testigo D. Herminio , no se permitió la lectura de la declaración prestada por el mismo en la instrucción, ni se suspendió el juicio por tal motivo, considerando el recurrente que se han infringido el artículo 846.bis. c) apartado a), el artículo 850.1º, el artículo 746.3ª y el artículo 730 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , así como los artículos 238.3 ª y 6ª de la Ley Orgánica del Poder Judicial y el artículo 46.5 de la Ley Orgánica del Tribunal del Jurado .

Como señala la parte recurrente en su recurso y el Ministerio fiscal en su escrito de impugnación de este recurso, la incomparecencia del testigo, que se propuso y admitió para el Juicio Oral, obedece a que no pudo ser localizado, pese a las varias diligencias de localización antes y durante el juicio oral sin resultado positivo, pidiendo la acusación particular recurrente la suspensión del Juicio Oral al inicio de las sesiones reiterada después al término de las declaraciones testificales y que le fue denegada, por lo que considera la parte recurrente que se conculcó el artículo 746.3º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , habiendo solicitado a la vista de la denegación de la suspensión la lectura en el Juicio Oral de las declaraciones del dicho testigo en instrucción al amparo de lo dispuesto en el artículo 46.5 de la Ley Orgánica del Tribunal del Jurado y en el artículo 730 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , que le fue denegada previa audiencia de las partes por estimar que la prueba no había gozado de la contradicción necesaria (como consta en el acta del Juicio Oral -T III al folio 456), toda vez que no habían estado presentes todos los letrados de las partes en la declaración prestada el 28 de junio de 2012 en el Juzgado de Instrucción nº 1 de Torrent, habiendo protestado la acusación particular sin consignar pregunta alguna a realizar al testigo en cuestión, sin que conste más allá de las manifestaciones de la parte recurrente el contenido y circunstancias de tal declaración, pues aunque señala (página 5 in finede su recurso) que acompaña testimonio de particulares, este no aparece en las actuaciones junto con el recurso interpuesto, ni tampoco en el resto de actuaciones remitidas.

QUINTO.-Este primer motivo del recurso de la acusación particular ha de ser desestimado, por cuanto, respecto de la denegación de la suspensión del Juicio Oral, no cabe estimar la infracción de lo dispuesto en el artículo 743.3º de la le Ley de Enjuiciamiento Criminal , ya que el mismo establece que esta procederá cuando no comparezcan los testigos y el tribunal considere necesaria la declaración de los mismos, lo que no concurre pues no se ha considerado necesaria tal declaración, ya que como alega el Ministerio fiscal en su escrito de oposición al recurso, el testimonio del testigo inasistente, ponderada la prueba de cargo producida y recogida en la sentencia impugnada, resultaba innecesario e inútil, pues a la vista del contenido de las declaraciones del mismo previas al Juicio Oral, tanto las producidas en sede policial cuanto en sede judicial, que manifiesta la propia recurrente en su recurso - no consta en las actuaciones como se ha dicho el testimonio de las mismas- no versan sobre elementos nucleares de los hechos a que se contrae el procedimiento, ya que no estuvo presente en el lugar de los hechos y sus declaraciones vienen referidas a momentos anteriores y posteriores a los mismos, incidiendo en aspectos periféricos y de referencia que fueron introducidos en el plenario con otras pruebas de cargo coincidentes en lo fundamental con sus declaraciones.

Como señala el Tribunal Supremo en su sentencia nº 150/2010, de 5 de marzo, (recurso nº 1295/2009 - ROJ 1281/2010), 'La decisión de no suspender pese a la incomparecencia de ésta testigo debe reputarse correcta, por un lado por su irrelevancia, pues visto el estado del juicio el contenido de su testimonio ... no era relevante respecto de los hechos determinantes de la subsunción delictiva y circunstancias que afectaban a la responsabilidad de la recurrente ... y por otro por la imposibilidad de su práctica al tratarse de una persona en paradero desconocido o ilocalizable, como es la situación presente en que el Tribunal intentó seriamente lograr la comparecencia de la testigo y ésta no pudo ser hallada, esto es, la Sala no se limitó a una citación fracasada, sino que intentó averiguar el paradero de la testigo por medio de las correspondientes gestiones policiales que resultaron infructuosas, bien entendido que como señaló la STS. 484/2009 , previsto en los arts. 178 y 432 LECrim . para el caso de testigos de paradero desconocido, no constituye una infracción de norma esencial del procedimiento, pues se trata de una disposición propia de la época de sanción de la LECrim; pero que en la sociedad masiva actual carece de toda practicidad, prueba de ello es que el art. 762.3 LECrim . (antiguo art. 784.3) no estableció tal trámite para el procedimiento abreviado.' ... 'máxime cuando la jurisprudencia de esta Sala ha establecido que la suspensión del juicio oral tiene la finalidad de garantizar al acusado el ejercicio del derecho a preguntar y repreguntar a los testigos de cargo que consagran el art. 24.2 CE y el art. 6.3 d) CEDH . Sin embargo, cuando se trata de testigos de cargo, la no suspensión del juicio adquiere relevancia en este sentido solo cuando el Tribunal pretenda fundamentar la condena en declaraciones previas de los testigos ausentes. De lo contrario, la no suspensión no afectará, por regla, al derecho de defensa, toda vez que solo tendrá como consecuencia una disminución de la prueba de cargo. Dicho de otra manera, la imposibilidad de repreguntar a un testigo cuya declaración no podrá ser tomada en cuenta por el Tribunal de la causa en principio no afecta al derecho del art. 6.3 d) ( STS. 32/95 de 19.1 ), por lo tanto no afecta al derecho de defensa del acusado, pues no le priva del derecho a interrogar a tal testigo, dado que, en principio, las declaraciones de un testigo ausente no pueden ser valoradas como prueba contra el acusado ( STS. 471/95 de 30.3 ).'

Respecto de la denegación de la lectura de la declaración del dicho testigo prestada en fase de Instrucción, si bien es cierto que atendida la doctrina jurisprudencial respecto de la interpretación extensiva del artículo 46.5 de la Ley Orgánica del Tribunal del Jurado en relación con el artículo 730 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , como recogen, entre otras, las sentencias del Tribunal Supremo nº 158/2014, de 12 de marzo, (recurso 10814/2013 - ROJ nº 959/2014), invocada por la parte recurrente ; nº 1859/01, de 15 de octubre , invocada por el Ministerio fiscal; y las más recientes nº 40/2015, de 12 de febrero, (recurso nº 10676/2014 - ROJ nº 414/2015); y nº 222/2015; de 16 de abril (recurso nº 1779/2014 -ROJ nº 1527/2015), cabría introducir en la vista del juicio oral la declaración testifical referida, se ha de señalar, como alega el Ministerio fiscal, que la dicha doctrina jurisprudencial viene a establecer que una de las condiciones esenciales para que una diligencia sumarial pueda acceder al Juicio Oral es que se haya realizado de modo inobjetable garantizando la contradicción, y, en el presente caso la denegación de la introducción de la declaración sumarial del testigo incomparecido en el Juicio Oral es precisamente porque no se ha estimado la debida contradicción en tal declaración, a la que no concurrieron la totalidad de los letrados de la defensa y a la que se opusieron precisamente y entre otras las defensas no presentes en la declaración en instrucción, por lo que aún admitiendo lo manifestado por la parte recurrente acerca del contenido y circunstancias de la declaración en cuestión -que no acreditado en la causa ni en el recurso, como antes se ha señalado- respecto de la presencia y citación de los letrados de la totalidad de las defensas a la declaración en instrucción del testigo incomparecido a los efectos de estimar la existencia de contradicción, no cabe apreciar la infracción alegada por la denegación de la lectura de la declaración pedida que, en todo caso y atendidos los contenidos de la misma manifestados por la recurrente, no resultan determinantes de la declaración de hechos probados que resultan en el veredicto y en la sentencia impugnada que se establecen mediante otras pruebas de cargo, por lo que en definitiva la denegación de la lectura de la dicha declaración no es determinante de la declaración de hechos probados, no resulta relevante como antes se ha señalado respecto de la denegación de la suspensión del Juicio Oral, ni causa indefensión a la parte de la acusación particular recurrente, pues se han practicado otras pruebas de cargo -como apunta el Ministerio fiscal de mayor peso incriminatorio que la propia declaración cuya no lectura se censura- por lo que no cabe estimar la alegada infracción del artículo 46.5 de la Ley Orgánica del Tribunal del Jurado en relación con el artículo 730 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

No cabe pues estimar infringidos los preceptos, invocados por la parte recurrente, antes referidos -746.3º y 730 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, 46.5 de la Ley Orgánica del Tribunal del Jurado- ni consecuentemente el 850.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal en cuanto no se dan las circunstancias previstas en el mismo, en particular la pertinencia. Tampoco concurre la causa de nulidad del apartado 3º del artículo 238 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , pues como se ha dicho no se aprecia indefensión, ni tampoco de su apartado 6º atendido lo expuesto respecto de las normas procesales examinadas, con los efectos de devolución para la celebración de nuevo juicio establecidos en el artículo 846.bis. f) de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , que se pretenden en punto a las alegaciones de este motivo del recurso.

SEXTO.-El segundo motivo de los del recurso de la acusación particular de D. Borja y otros se formula al amparo de lo dispuesto en el apartado b) del artículo 846.bis. c) de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por infracción de precepto constitucional o legal, que concreta en la vulneración de lo dispuesto en los artículos 24.1 de la Constitución Española , 138 y 142.1 del Código Penal , y se funda en la consideración de que la calificación jurídica de los hechos debió ser la de homicidio y no la de homicidio imprudente, por estimar que de los hechos probados en atención al veredicto del Jurado se sigue la existencia de dolo eventual respecto de Avelino , en particular atendida la declaración de hecho probado del punto del 11 de los del objeto del veredicto que establece que 'cuando Avelino y Segundo regresaron, se marcharon todos, sin prestar ni pedir ningún tipo de ayuda, abandonando a Luis Miguel , a sabiendas todos ellos que no podía salvarse por sí mismo', que viene asimismo reproducido literalmente en los hechos probados de la sentencia, pues considera que el conjunto de los hechos probados -el acto voluntario de empujar a la victima, lugar de los mismos, altas horas de la madrugada, circunstancias físicas del canal donde pereció la victima, temperatura del agua- a más del reseñado antes suponen la necesaria existencia de dolo eventual en la persona de Avelino en la acción concreta de empujar y arrojar al canal a la victima en estas circunstancias y después de ejecutar esta acción dirigirse al vehículo diciendo 'vámonos, vámonos', considerando el recurso que el que posteriormente cuando se están yendo en el vehículo paren y bajen arrojando un cinturón y una bufanda, pero no socorriendo realmente a la víctima no afecta a la voluntad de Avelino al momento de arrojar a Luis Miguel al canal, siendo evidente la voluntad de abandonar a su suerte a la víctima, no obstando a esta conclusión que el Jurado en su veredicto haya declarado probado el apartado 6.c) de los del objeto del veredicto en que se declara probado que Avelino empujó a la victima y lo hizo caer al agua sin intención de causar su muerte.

La posibilidad de compatibilidad de la ausencia de intencionalidad en el acto delictivo y la existencia de dolo eventual viene recogida en la doctrina del Tribunal Supremo, entre otras, en las sentencias nº 1304/2004, de 11 de noviembre (recurso 1519/2003 ), nº 338/2004, de 12 de marzo (recurso 739/2003 ), lo que en todo caso se ha de apreciar en función de los hechos probados a los que se aplique la subsunción de la calificación jurídica de los mismos, lo que en particular y referido a los procedimientos con Jurado se ha de referir necesariamente a la declaración de hechos probados del veredicto del mismo, como recogen las sentencias del Tribunal Supremo invocadas por la recurrente nº 529/2005, de 27 de abril (recurso nº 422/2004 - ROJ 2610/2005 ) y nº 279/2004, de 27 de febrero (recurso nº 985/2003 - ROJ 1309/2004 ).

Cierto es que las funciones del Jurado, como establece el artículo 3 de la Ley Orgánica del Tribunal del Jurado , son las de emitir veredicto declarando probado o no probado el hecho justiciable que el Magistrado-Presidente haya determinado como tal, así como aquellos otros hechos que decidan incluir en su veredicto y no impliquen variación sustancial de aquél proclamar la culpabilidad o inculpabilidad de cada acusado por su participación en el hecho o hechos delictivos y entre estas funciones no se encuentra la de la calificación jurídica de los hechos en cuestión pues la susbsunción de los hechos en una determinada calificación jurídica excede de sus funciones como señala, entre otras la referida sentencia del Tribunal Supremo nº 279/2004, de 17 de febrero . No es menos cierto sin embargo que la calificación jurídica de los hechos no puede ser sino la que resulte de los hechos declarados probados en el veredicto del Jurado, que son la base necesaria para la determinación de la calificación jurídica que corresponda a los mismos.

En el presente caso el veredicto del Jurado declara probado el punto 6.c) de los del objeto del veredicto 'Una vez allí, Luis Miguel y Avelino salieron del vehiculo y separándose de los demás fueron caminando junto al borde del canal hasta que en determinado momento Avelino empujó a Luis Miguel , para darle un escarmiento por haberle sustraído efectos, sin intención de causar su muerte, y lo hizo caer al agua' que se proponía alternativamente a los puntos 6.a) y 6 .b) , en primero de ellos señalando el mismo texto con la variante de '... con intención de causar su muerte...' y el segundo con la variante 'sin importarle que pudiera causar su muerte'. El punto 9 de los del objeto del veredicto 'Cuando Avelino regresó al vehículo después de que Luis Miguel cayera al agua., Segundo lo instó a volver al lugar, donde arrojaron un cinturón y una bufanda para sacara Luis Miguel , y como no lo consiguieron, volvieron al coche' se declaró probado. El punto 11 del objeto del veredicto establece que 'Cuando Avelino y Segundo regresaron, se marcharon todos, sin prestar ni pedir ningún tipo de ayuda, abandonando a Luis Miguel , a sabiendas todos ellos que no podía salvarse por sí mismo' Asimismo en el punto 15 del objeto del veredicto - con la advertencia de que solo se ha de votar si se considera probada alguna de las proposiciones 6.a), 6.b) o 6.c)- se declara probado que 'El acusado Avelino es culpable de haber causado la muerte a Luis Miguel '. En el punto 20 de los del objeto del veredicto -con la advertencia de que solo se votará en el caso de que se declare probada la proposición nº 6 c)- y que resultó declarado probado se establece que 'El acusado Avelino es culpable de no haber socorrido o no haber solicitado auxilio para socorrer a Luis Miguel '.

Los hechos declarados probados en el veredicto del Jurado de entre los propuestos en el objeto del veredicto pese a la complejidad del mismo y recogidos como tales en la sentencia apelada, aun cuando pudieran incurrir en alguna contradicción que no se ha planteado en los recursos, llevan a que la sentencia apelada razone, además de la exclusión del animus necandi, la no concurrencia del dolo eventual, pese a las circunstancias del canal donde fue empujada la víctima, declaradas probadas y que precisa la sentencia apelada.

Del relato de hechos probados del veredicto del Jurado, en particular de los antes reseñados, con independencia del sentir de esta Sala, no resulta la existencia del dolo eventual alegado por la acusación particular recurrente, pues aunque la ausencia de intención de causar la muerte de la víctima declarada probada por el Jurado (punto 6.c del objeto del veredicto) frente a las otras alternativas propuestas -puntos 6.a) y 6.b)- y la declaración de culpabilidad de Avelino de haber causado la muerte de Luis Miguel (punto 15 de los del objeto del veredicto), no excluyan necesariamente y de por sí la concurrencia del dolo eventual, la interpretación del conjunto de los hechos probados en los términos expresados en el veredicto y pese a la complejidad del mismo y las características del canal declaradas probadas (punto 7 del objeto del veredicto) que precisa la sentencia impugnada, permite la exclusión del dolo eventual, como estimó la sentencia apelada, recogiendo en definitiva la calificación definitiva alternativa de homicidio imprudente y omisión del deber de socorro planteada en la vista por el Ministerio fiscal, que no ha recurrido la sentencia, sin que la alegación del recurso de la acusación particular de que el punto 11 de los del objeto del veredicto declarado probado y antes transcrito venga referido al hecho de que Avelino empujara a la victima al canal, sino que se plantea respecto de un momento posterior a aquél y la totalidad de los acusados y condenados, lo que se subsume en la calificación jurídica del delito de omisión del deber de socorro, hecho este de no prestar socorro y auxilio del que es específicamente declarado culpable por el Jurado Avelino al declarar probado el punto 20 de los del objeto del veredicto.

En consecuencia procede la desestimación de este motivo segundo de los del recurso de la acusación particular de D. Borja y otros.

SÉPTIMO.-El tercer motivo de los del recurso de la acusación particular de D. Borja y otros se formula asimismo al amparo de lo dispuesto en el apartado b) del artículo 846.bis. c) de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por infracción de precepto constitucional o legal, que concreta en la vulneración de lo dispuesto en los artículos 24.1 de la Constitución Española, 27.7º, en relación con el 21.1 ª y 20.2ª del Código Penal sobre la atenuante analógica de drogadicción y de artículo 66.1 del Código Penal por aplicación de la atenuante de delito doloso al homicidio imprudente, pidiendo en definitiva por este motivo la revisión de la determinación de la pena impuesta a Avelino como culpable de un delito de homicidio por imprudencia grave, condenando al mismo a la pena de 4 años de prisión.

Respecto de la vulneración del artículos 27.7º, en relación con el 21.1ª y 20.2ª del Código Penal por cuanto considera el recurrente que no ha resultado acreditada la atenuante al estimar insuficiente la justificación de la misma en la sentencia apelada, por cuanto no se realizó pericial de ningún tipo, ni se concreta el grado de afectación volitiva que el consumo de marihuana declarado probado por el Jurado (punto 14 de los del objeto del veredicto) y considera que la conducta de los acusados demuestra que la influencia de dicha sustancia fue inexistente o mínima, se ha de estimar que no concurre tal vulneración, pues la fundamentación de la sentencia en punto a esta circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal, aunque parca, se ha de considerar suficiente atendido lo declarado probado por el Jurado y las circunstancias en que se producen los hechos que recoge la sentencia, que aplica la atenuante analógica de drogadicción.

Respecto de la alegación de vulneración de lo dispuesto en el artículo 66 del Código Penal en lo relativo a la procedencia de la aplicación de atenuantes a los delitos dolosos y con ello la exclusión de los delitos imprudentes y con ello el delito de homicidio imprudente, como se califica en la sentencia, se ha de señalar que si bien es cierto que las reglas del punto 1 del dicho artículo 66 del Código Penal vienen establecidas para los delitos dolosos, no lo es menos que el punto 2 del referido precepto establece que en los delitos imprudentes los jueces y tribunales aplicarán las penas a su prudente arbitrio sin sujetarse a las reglas del punto 1, lo que determina que aunque no sea aplicable específicamente la concurrencia de la atenuante análoga de drogadicción respecto del delito de homicidio por imprudencia grave, el resultado de la aplicación del apartado 2 del artículo 66 no conlleve la condena a imponer al máximo de la penalidad establecida para este delito, 4 años de prisión como pide el recurso, sino que permite mantener la condena en los términos establecidos de 2 años de prisión que pueden considerarse adecuados a las circunstancias del caso en los términos del dicho apartado 2 del artículo 66 del Código Penal .

Este motivo tercero del recurso de la acusación particular de D. Borja y otros ha de desestimarse en los términos expuestos.

OCTAVO.-Ambos recursos pues han de ser desestimados por cuanto de los hechos probados de la sentencia y declarados probados por el Jurado por el contrario a lo pretendido en dichos recursos se deriva la calificación jurídica y con ella la penalidad consecuente con ella establecida en la sentencia apelada que se ajustan a tales hechos probados, por lo que procede la desestimación de los recursos de apelación formulados y la confirmación del fallo de la sentencia del Tribunal del Jurado recurrida con las precisiones hechas en la fundamentación de la presente sentencia.

NOVENO.-Atendida la desestimación del recurso de apelación formulado por el acusado y condenado Avelino y la acusación particular de D. Borja y otros, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , procede condenar a la partes apelantes a las respectivas costas causadas en esta apelación.

En consideración a lo expuesto,

EN NOMBRE DE SU MAJESTAD EL REY.

Fallo

1º) Desestimar los recursos de apelación interpuestos por la parte del acusado y condenado D. Avelino y por la parte de la acusación particular de D. Borja y Dª Micaela en su propio nombre y como representantes legales de los menores Ana y Tamara , Dª Virtudes y Felicisimo en representación de Coral , contra la Sentencia nº 672/2014, de fecha 22 de diciembre de 2014 , del Tribunal del Jurado, en el Procedimiento del Tribunal del Jurado nº 6 /2014, seguido por los trámites del Procedimiento especial del Tribunal del Jurado, dimanante del Procedimiento de la Ley del Jurado 1/2013 ,instruido por Juzgado de Instrucción nº 1 de Torrente.

2º) Confirmar la sentencia recurrida en los términos reseñados en esta sentencia.

3º) Imponer a las parte apelantes las costas causadas respectivamente en esta apelación.

Notifíquese la presente sentencia al Ministerio fiscal y a las partes personadas, con la advertencia de que contra la misma cabe preparar, ante este mismo Tribunal, recurso de casación para ante el Tribunal Supremo, dentro del plazo de cinco días, a contar desde la última notificación, en los términos del artículo 847 y por los tramites de los artículos 855 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , y una vez firme, devuélvanse las actuaciones al órgano jurisdiccional de su procedencia, con testimonio de la presente resolución.

Así por esta nuestra sentencia de la que se unirá certificación al Rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Extendida y debidamente firmada la anterior resolución definitiva en el dia de su fecha, se procede a su publicación y depósito en la Oficina Judicial en la forma establecida en el art. 212 de la Ley de Enjuiciamiento Civil . Doy fe.