Sentencia Penal Nº 10/2019, Audiencia Provincial de Palencia, Sección 1, Rec 17/2018 de 11 de Abril de 2019

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1PALENCIA00010/2019

AUDIENCIA PROVINCIAL DE PALENCIA-

PLAZA DE LOS JUZGADOS 1 -PALACIO DE JUSTICIA- 1ª PLANTA

Tfno.: 979.167.701 Fax: 979.746.456

Correo electrónico: audiencia.s1.palencia@justicia.es PENN85850

N.I.G.: 34120 41 2 2015 0027542

PA PROCEDIMIENTO ABREVIADO 0000017 /2018CONTRA LA SEGURIDAD SOCIAL

Juzgado instructor: JUZGADO DE INSTRUCCIÓN nº 7 de PALENCIA

Procto. de instrucción: DPA DILIGENCIAS PREVIAS PROC. ABREVIADO 0001286/2015

Acusación particular: TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL

Abogado/a: LETRADO/A DE LA SEGURIDAD SOCIAL

Responsables civiles: AGUA PALENTINA, RE-QUALITY

Procuradora: Dª SOLEDAD CALDERÓN RUIGÓMEZ

Abogado: D. FRANCISCO JAVIER GONZÁLEZ CAMELL

Acusado/a: Dª Josefina , D. Javier

Procurador: D. LUAN LUIS ANDRÉS GARCÍA

Letrados: D. JUAN MÁXIMO REBOLLEDA BUZÓN, D. DAVID CHICOTE ZAMANILLO

Este Tribunal ha dictado, en nombre de S.M. el Rey, la siguiente:

S E N T E N C I A nº 10/2019

ILMOS. SRES. DEL TRIBUNAL:

PRESIDENTE

D. MAURICIO BUGIDOS SAN JOSÉ

MAGISTRADOS

D. IGNACIO SEGOVIANO ASTABURUAGA

D. JUAN MIGUEL CARRERAS MARAÑA

En la Ciudad de Palencia, el once de abril de dos mil diecinueve.

Visto ante esta Audiencia Provincial de Palencia el procedimiento DPA DILIGENCIAS PREVIAS PROC. ABREVIADO número 0001286/2015 del Juzgado de Instrucción número 7 de Palencia que ha dado lugar al rollo de Sala PA PROCEDIMIENTO ABREVIADO 0000017/2018 seguido por un presunto delito contra la Seguridad Social contra D. Javier , nacido en Barcelona el NUM000 de 1960, con DNI NUM001 , hijo de Serafina y de Sabino , sin antecedentes penales, vecino de San Salvador de Cantamuda (Palencia), CARRETERA000 km. NUM002 , representado por el Procurador de los Tribunales D. Juan Luis Andrés García y defendido por el Abogado D. David Chicote Zamanillo, en libertad por esta Causa; y contra Dª Josefina , nacida en Barakaldo (Bizkaia), con DNI 14.586.025T, hija de Amalia y de Luis Francisco , sin antecedentes penales, con el mismo domicilio que el anterior con la misma representación procesal y defendida por el Abogado D. Máximo Rebolleda Buzón, asimismo en libertad por esta Causa. En cuyo procedimiento son también parte el Ministerio Fiscal en el ejercicio de la acusación pública y la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL en el de la acusación particular, representada y defendida por la Letrada de la Administración de la Seguridad Social, y las mercantiles RE-QUALITY y AGUA PALENTINA, S.L., ambas como responsables civiles subsidiarias representadas por la Procuradora de los Tribunales Dª Soledad Calderón Ruigómez y defendidas por el Abogado D. Francisco Javier González Camell.

Es Magistrado ponente el Ilmo. Sr. D. JUAN MIGUEL CARRERAS MARAÑA.

Antecedentes

PRIMERO. Con fecha 6/10/2015 se iniciaron las presentes diligencias en virtud de denuncia de 2/10/2015 formulada por la Fiscalía Provincial de Palencia por un presunto delito contra la Seguridad Social, practicándose cuantas actuaciones instructoras se consideraron necesarias, incoándose el presente procedimiento, y dándose traslado al Ministerio Fiscal y a la acusación particular a fin de que solicitasen la apertura de juicio oral o el sobreseimiento de la causa.

SEGUNDO. ElMinisterio Fiscalformuló acusación provisional contra D. Javier y Dª Josefina por un delito contra la Seguridad Social ( artículos 307 y 307 bis del Código Penal -en adelante CP-), solicitando la imposición para cada uno de ellos de una pena de dos años de prisión; imposibilidad de obtener durante cinco años subvenciones o ayudas públicas y del derecho a gozar de beneficios o incentivos fiscales de la Seguridad Social; inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 291.000 euros con una responsabilidad personal subsidiaria de tres meses. Como responsabilidad civil se solicitaban 290.889'43 € con responsabilidad civil subsidiaria de RE-QUALITY y AGUA PALENTINA.

Por laAcusación particular, ejercitada por la Tesorería General de la Seguridad Social (TGSS) en igual trámite, se formuló acusación provisional contra D. Javier y Dª Josefina por un delito contra la Seguridad Social del artículo 307 bis CP y, subsidiariamente, del artículo 307.1 y 2 CP , solicitando se les impusiera a cada uno las penas de dos años, seis meses y un día de privación de libertad y multa del tanto de la cuantía defraudada, señalada por la suma de lo debido según el relato de hechos de su propio escrito, dando un total de 169.489'48 €; accesorias de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, así como para el ejercicio de actividades empresariales y mercantiles y costas procesales de la acusación particular. Como responsabilidad civil se reclamaban 169.489'48 €.

TERCERO. Por las defensas de los acusados y responsables civiles subsidiarias, en idéntico trámite, se interesó la libre absolución por estimar no constitutivos de delito los hechos de autos.

CUARTO. Modificaciones. Concluida la tramitación en el Juzgado de Instrucción, se remitió la causa a esta Audiencia Provincial para su enjuiciamiento, en el que se resolvió sobre las pruebas propuestas por las partes, señalando y celebrando el correspondiente juicio oral el día 25/3/2019; en cuyo acto, elMinisterio Fiscalmodificósu escrito de calificación provisional en el sentido siguiente:

- En el párrafo tercero de la conclusión tercera, la segunda frase queda redactada de la forma siguiente: 'en virtud de esta escritura pública, se aumentó el capital social de AGUA PALENTINA a 4.313.128€, mediante la aportación a AGUA PALENTINA de todas las participaciones de RE-QUALITY, por lo que AGUA PALENTINA, se convirtió en la única propietaria de RE-QUALITY'.

- El antepenúltimo párrafo de la conclusión primera queda redactada de la siguiente forma: 'las cuantías defraudadas a la Seguridad Social por las cuotas de los trabajadores de AGUA PALENTINA (sólo principal), ascienden a las siguientes cantidades, sin perjuicio de que hayan derivado intereses, recargos y costas:

- 69.022'36€ en el año 2011.

- 69.823'04€ en el año 2012.

- 39.054'57€ en el año 2013.

- 35.782'56€ en el año 2014.

- 35.254'02€ en el año 2015.

- 27.952'88€ en el año 2016.

- En la quinta conclusión la multa es del duplo de la cantidad defraudada de 2012 a 2015; es decir, el duplo de 179.914'19€, que hace un total de 359.828'38 €.

- En cuanto a la responsabilidad civil, pedimos 248.139€; es decir, las cuantías correspondientes a los ejercicios 2012 a 2015, incrementados en los intereses, recargos y costas.

Asimismo, laAcusación particular modificósu escrito de calificación provisional en el siguiente sentido:

PRIMERO. Modificamos el hecho SÉPTIMO de las primeras conclusiones, (HECHOS) en el siguiente sentido:

Por error, indicamos que la cuantía del principal de deuda del año 2013 era por 53.054'57 euros, sin embargo, de acuerdo con el certificado de la TGSS de fecha 13/2/2017, informe de deudas que presentamos ante el juzgado de instrucción en fecha 15/2/2017, por dicho periodo del año 2013, el principal de deuda lo es por 39.054'57 euros. (Teniendo en cuenta dicha corrección, lo debido a la TGSS por el importe del principal y por los periodos 2012, 2013, 2014 y 2015, daría un total de 179.914'19 euros).

SEGUNDO.- Modificamos la QUINTA de nuestras conclusiones provisionales antes referidas en el siguiente sentido:

- Nos adherimos a la pena de privación de libertad solicitada por el Ministerio Fiscal, en segundo lugar, modificamos la cuantía de deuda para señalar el tipo de delito, en la cuantía de 179.914'19 euros, multa solicitada y responsabilidad civil, indemnización a favor de la TGSS. Para la cuantía de deuda y así el tipo de delito y multa solicitada sería, por los periodos 2012, 2013, 2014 y 2015, cuantía únicamente por el principal, sin embargo, para la cuantía de responsabilidad civil, indemnización a favor de la TGSS, hemos tenido en cuenta las cuantías de deuda de los años 2012, 2013, 2014 y 2015, pero tanto el principal como intereses, costas y recargos.

(Téngase en cuenta que para señalar la cuantía de deuda y con ello el tipo de delito, multa solicitada y responsabilidad civil, indemnización a favor de la TGSS, hemos tenido en cuenta el informe de cuantía de deudas de la empresa AGUA PALENTINA SL, según el certificado de la TGSS de fecha 13/2/2017 y que aportamos al juzgado de instrucción número 7 en fecha 15/2/2017).

Para la cuantía de deuda y así el tipo de delito y multa solicitada sería, por los periodos 2012, 2013, 2014 y 2015, cuantía únicamente por el principal, sin embargo para la cuantía de responsabilidad civil, indemnización a favor de la TGSS, hemos tenido en cuenta las cuantías de deuda de los años 2012, 2013, 2014 y 2015, pero tanto el principal como intereses, costas y recargos. Así de acuerdo con lo indicado, la redacción de la conclusión QUINTA, deberá tener la siguiente redacción:

'QUINTA.- PENAL Y RESPONSABILIDAD CIVIL

Procede imponer a los acusados DON Javier y DOÑA Josefina , una pena dedos añosde privación de libertad y multa delduplode la cuantía defraudada, señalada por la suma de lo debido en las cuantías principales según el hecho séptimo antes referido, dando un total con respecto a cuatro ejercicios, 2012, 2013, 2014 y 2015 ( art. 307 bis CP ) del duplo de 179.914'19 euros, esto es la cuantía de multa de 359.828'38 euros; con declaración de responsabilidad del pago de la misma, directa y solidaria a los acusados Javier y Josefina ; accesorias de inhabilitación especial para el ejercicio de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena así como para el ejercicio de actividades empresariales y mercantiles ( art. 56 CP ), y costas procesales, con expresainclusiónde las devengadas por la acusación particular.

Javier y Josefina , deberán indemnizar solidariamente a la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL con el importe total de la deuda, esto es de la cuantía total defraudada en los periodos 2012, 2013, 2014 y 2015, tanto del principal como de intereses, costas y recargo, dando una suma total de responsabilidad civil, de indemnización de 248.139'5 euros.

Se declara probado:

1º. Re-QUALITY se constituyó el 11 de diciembre de 2003, compareciendo al acto Javier y Josefina , matrimonio sujeto a separación de bienes. El capital con el que se constituye la sociedad es de 3.010€, asignándose 1505 participaciones a cada uno de los comparecientes y nombrándose administrador único a Javier . Entre otros objetos sociales se estableció en la escritura de constitución, la gestión de plantas de embotellado y etiquetado de aguas minerales. El domicilio social coincidió siempre con el del matrimonio. El 10 de noviembre de 2006, se llevó a cabo una ampliación de capital a 79.333'32 €. El 3 de febrero de 2004, Josefina , fue nombrada apoderada de la empresa.

AGUA PALENTINA, S.L., fue constituida el 10 de enero de 2005, compareciendo al acto Javier , en su propio nombre y haciéndolo además en representación de su esposa Josefina . El capital con el que se constituye la sociedad es de 3.010 €. asignándose 1.505 participaciones a cada uno de los dos socios y nombrándose administrador único a Javier . Según los estatutos, el objeto social, entre otros, es la gestión de plantas de embotellado y etiquetado de aguas minerales y bebidas. En fecha 10 de noviembre de 2006, se lleva a cabo una ampliación de capital a 356.000 €. En el momento actual, el domicilio social está situado en la planta embotelladora, sita en la CARRETERA000 , p.k. NUM002 de San Salvador de Cantamuda.

En fecha 29 de abril de 2008, Javier y Josefina otorgaron escritura pública, como únicos socios y el primero, además, como administrador único tanto de AGUA PALENTINA, como de RE- QUALITY. En virtud de esta escritura pública, se aumentó el capital social de AGUA PALENTINA, S.L., a 4.313.128 €, mediante la aportación a AGUA PALENTINA de todas las participaciones de RE-QUALITY; por lo que AGUA PALENTINA, S.L., se convirtió en la única propietaria de RE-QUALITY.

En fecha 3 de marzo de 2008, el Director General de Energías y Minas de la Junta de Castilla y León, autorizó el arrendamiento del aprovechamiento del agua mineral natural 'Fuentes de Lebanza' de RE-QUALITY, a favor de la sociedad arrendataria AGUA PALENTINA, S.L., por 75 años, de acuerdo con las cláusulas de un contrato privado firmado el 13 de febrero de 2008. A cambio de tal cesión, la arrendataria quedaba obligada a satisfacer a la arrendadora un canon anual de 1.000 €, actualizable a la variación del IPC. Dicho precio es meramente nominal o ficticio y no se ajusta a la realidad del mercado. Estas dos empresas constituían un 'grupo empresarial' mezclando su actividad, naves, vivienda, trabajadores, clientes y distribución.

2º. AGUA PALENTINA, S.L., fue declarada en concurso de acreedores por auto de fecha 14 de diciembre de 2012 y fue nombrado Administrador concursal Don Alfredo en fecha 19 de diciembre de 2012. Al menos desde el ejercicio 2011, la empresa AGUA PALENTINA, S.L., se encontraba en estado de insolvencia, habiendo informado el administrador concursal en la pieza de calificación del concurso 550/2012, seguido ante el Juzgado de lo Mercantil de Palencia, que el administrador social Javier pudo y debió conocer dicha situación a fecha 31 de diciembre de 2012, fecha límite para para presentar las cuentas anuales del ejercicio 2011.

3º. En fecha 30 de noviembre de 2012, Javier , como administrador de AGUA PALENTINA S.L. y Josefina , como apoderada de RE-QUALITY, firman, de manera consciente y voluntaria y con conocimiento de su contenido, consecuencias y efectos, un contrato denominado de 'prestación de servicios'. En virtud de ese contrato RE-QUALITY contrata a AGUA PALENTINA S.L., para que le fabrique y desarrolle todo el proceso productivo hasta el embotellado de las bebidas que RE-QUALITY distribuye en régimen de prioridad sobre cualquier otro cliente y a cambio de que RE-QUALITY se haga cargo del pago de todos los gastos directos que AGUA PALENTINA S.L. tenga como consecuencia de dichos trabajos; con lo que la retribución a obtener por RE-QUALITY no se establece en una cantidad fija, sino que queda a voluntad de RE-QUALITY con el pago de lo que denomina 'gastos directos', que no incluyen las deudas con la Seguridad Social.

Así mismo en dicho contrato se estipula que la entidad RE-QUALITY no tendría responsabilidad alguna respecto de los trabajadores de AGUA PALENTINA S.L., ni tendría ninguna responsabilidad si la entidad AGUA PALENTINA S.L. no ingresara el pago del IVA, Seguridad Social o cualquier otro impuesto u obligación, quedando indemne de dicha responsabilidad por AGUA PALENTINA S.L. De esta manera, los acusados, con pleno conocimiento, no atienden el pago de las cuotas de la Seguridad Social, ni tampoco los pagan las referidas sociedades: RE-QUALITY y AGUA PALENTINA S.L. El contrato de 30 de noviembre de 2012 fue ocultado a la Administración concursal que no lo conoció hasta junio de 2014.

4º. RE-QUALITY en cumplimiento del contrato de 30 de diciembre de 2012 siguió desarrollando la misma actividad de embotellado y distribución de agua mineral, utilizando a los trabajadores de AGUA PALENTINA S.L., cuyas cuotas a la Seguridad Social no se abonaban y tres nuevos trabajadores contratados por RE-QUALITY, cuyas cuotas sí se abonaban.

5º. Se declara probado que, entre ambas empresas, (AGUA PALENTINA S.L. y RE-QUALITY) existía confusión de plantillas; que ambas utilizaban la misma maquinaria; que también el contable de ambas empresas era el mismo; que las participaciones de las dos sociedades correspondían al 50% a los dos acusados y que, en definitiva, ambas empresas constituían un 'grupo de empresas', aunque, RE-QUALITY no respondía de las cuotas a la Seguridad Social de los trabajadores de AGUA PALENTINA como conocían los acusados y se deriva del contrato de 30 de noviembre de 2012.

Las cuotas de la Seguridad Social de los empleados de AGUA PALENTINA S.L. utilizados por RE-QUALITY, se devengaban cada mes, pero aunque se presentaban las correspondientes declaraciones y documentos ante la Seguridad Social, al ser reiteradamente impagadas esas cuotas se incrementaba la deuda frente a la TGSS progresivamente, desde el año 2011 al año 2016, lo que era conocido, asumido y aceptado por los acusados. Asimismo, la confusión de ambas empresas determinaba que se utilizaban unos mismos medios de producción, trabajadores, logotipos, clientes, proveedores, maquinaria y naves. Igualmente, ello implicaba que RE-QUALITY no pagaba precio concreto alguno a AGUA PALENTINA por el contrato de arrendamientos y servicios y que los clientes y beneficios posibles pasan a RE-QUALITY que sólo pagaba las deudas directas, pero no las denominadas indirectas; y, en concreto, las cuotas de la Seguridad Social quedaban impagadas en AGUA PALENTINA S.L.

6º. Por resolución de la Tesorería General de la Seguridad Social de fecha 27 de enero de 2016, se declaró a RE-QUALITY responsable solidaria de la deuda contraída con la Seguridad Social por AGUA PALENTINA, S.L. Contra dicha resolución se interpuso por el acusado Javier , recurso de alzada. La Tesorería General de la Seguridad Social desestimó dicho recurso, confirmando la resolución precitada, indicando que AGUA PALENTINA, S.L., tiene el dominio de RE-QUALITY, al disponer del total de capital de ésta y por tanto del derecho de voto, utilizando la figura de la sociedad RE-QUALITY para continuar con la actividad y omitir las obligaciones derivadas de la realización de trabajos por parte de sus empleados.

7º. En fecha 12 de diciembre de 2016, se dictó por el Juzgado de Primera Instancia n°1 de Palencia la sentencia 443/2016 en el concurso ordinario 550/12 de AGUA PALENTINA, S.L., en la que se efectuaron las siguientes declaraciones:

- Se declaró culpable el concurso de 'AGUA PALENTINA, S.L.' por ocultación de documentación esencial.

- Se declaró persona afectada por la calificación a Javier .

- Se impuso a Javier la inhabilitación para administrar los bienes ajenos durante un periodo de dos años.

- Se condenó a Javier a la cobertura parcial del déficit patrimonial de la concursada en un importe de 210.772'36 €.

El pre-concurso de acreedores de AGUA PALENTINA S.L., se planteó en septiembre de 2012; el concurso en diciembre de 2012; la declaración del concurso se realizó por auto de 14 de diciembre de 2012; la intervención el 14 de diciembre de 2012 y la aceptación de los Administradores el 19 de diciembre de 2012. El cese de la actividad productiva tuvo lugar en virtud del auto de 12 de septiembre de 2015, y se fijó un plazo de tres meses después de aprobado el plan de liquidación. El 9 de septiembre de 2016, se aprobó el plan de liquidación que no se materializó hasta tres meses después de esta última resolución.

8º. Las cuantías impagadas a la Seguridad por las cuotas de los trabajadores de AGUA PALENTINA S.L., (entre principal, intereses, cargos y costas) ascienden a las siguientes cantidades de las que eran conocedores y conscientes los acusados y a pesar de ello conscientemente las impagaban:

- 69.022'36 € en el año 2011;

- 69.823'04 € en el año 2012;

- 39.054'57 € en el año 2013;

- 35.782'56 € en el año 2014;

- 35.254'02 € en el año 2015;

- 27.952'88 € en el año 2016.

El principal de la cantidad defraudada desde el año 2012 al año 2015 asciende a 179.386 €; y, por los años 2013 a 2015, el principal asciende a 110.091'15 €. La cantidad debida por principal, más recargos, más intereses y costas asciende a la cantidad de 248.136'67 € en los años 2012 a 2015 y en los años 2013 a 2015 asciende a 145.971'83 €.

Fundamentos

PRIMERO.- Calificación. Tipicidad.

La Acusación particular califica los hechos al amparo del art. 307 CP y alternativamente del art. 307 bis CP y el Ministerio Fiscal al amparo del art. 307 y 307 bis CP . En relación con los delitos contra la Seguridad Social (en adelante SS) la doctrina y jurisprudencia precisa la necesidad de la concurrencia de tres requisitos:

a.- Una acción u omisión típica de eludir el pago de cuotas de la SS (dice el art. 307 CP 'eludiendo'). La acción consiste en defraudar a la Seguridad Social eludiendo el pago de las cuotas de esta y por los conceptos de recaudación conjunta. Utiliza el tipo penal los verbos 'eludir' y 'defraudar'. Ambos son términos diferentes que expresan la misma idea, como se dice en la sentencia de la Sala 2ª del Tribunal Supremo nº 1333/04 de 19 de noviembre . Eludir, afirma esta resolución, según el Diccionario de la Real Academia de la Lengua Española, es: 'huir de la dificultad, esquivarla o salir de ella con algún artificio'. En lo que aquí nos interesa equivale a esquivar el pago de las cuotas de la Seguridad Social, que puede hacerse a través de una declaración falsa (acción) o también por no hacer la declaración debida (omisión) en tiempo y forma o haciéndola formalmente no realizar el pago efectivo de las cuotas defraudadas (omisión).

b.- Un elemento subjetivo de defraudar ('defraudare' dice el art. 307 CP ) lo que lo diferencia del mero impago de las cuotas. Defraudar, palabra que viene 'defraudare' que a su vez procede de 'fraus', 'fraudis', significa engaño; pero la significación actual no hace necesariamente referencia al engaño en sí mismo, sino más bien a la omisión de declarar o a la omisión de hacer el pago de lo debido.

c.- Un elemento objetivo, derivado de la cuantía defraudada que en el tipo básico es de 50.000 € en cuatro años naturales y en el tipo agravado de 120.000 €.

d.- Asimismo, se contempla una excusa absolutoria derivada de la 'regularización de las cuotas' ( art. 307 y 3 CP ), y que es aplicable tanto al tipo agravado, por lo dispuesto en el art. 307 bis-2 CP , como al tipo básico.

En nuestro caso, no se debate, ni la acción típica que se admite, pues se han impagado y eludido cuotas debidas entre 2011 y 2016, ni se debate la excusa absolutoria, pues no se han regularizado en los términos del art. 307 CP ninguna de las cuotas debatidas. En este sentido los acusados y sus dos sociedades conocían las cuotas que se devengaban en favor de la TGSS, pues los boletines mensuales de salarios se presentaba por la Gestoría y sabían que no se pagaban y que la deuda se incrementaba por su propia contabilidad y por la contabilidad del concurso de AGUA PALENTINA y ello derivaba a su vez de la relación de acreedores. La cuestión ampliamente debatida en el extenso juicio oral fue el elemento subjetivo y el elemento objetivo del tipo.

1-1.- Elemento subjetivo. Defraudar.

Sostienen con insistencia los acusados que su voluntad o intención no era la de defraudar a la TGSS, sino la de mantener la empresa y continuar su actividad productiva. Ahora bien, este reiterado argumento de defensa en el contexto penal no es causa de exclusión del elemento subjetivo del tipo; dado que la continuidad de la empresa puede ser admisible como intención teórica, pero ello no puede ser a costa de no pagar a los acreedores o de lo que es peor de seleccionar a los acreedores a los que se pagaba alterando el principio de prelación y vencimiento; y más en una sociedad concursada, dejando impagadas todas las cuotas a la SS devengadas durante varios años de forma consciente y voluntaria. Pero no solo eso, sino que, además, concurre una manifiesta actividad elusiva con voluntad de defraudar las cuotas mediante movimientos y maniobras contractuales y societarias, conscientemente realizadas por los acusados y que son las siguientes (art. 218 LEV):

1ª.- El punto esencial de la maquinación fraudulenta de los acusados está en elcontrato de 30-11-2012(fº 216 y ss.) que ambos firman con conocimiento de su contenido y alcance y que ambos admiten en su contenido y función. Ese contrato muy claramente tiene una manifiesta voluntad dolosa de contenido defraudatorio; dado que en síntesis los activos (casa, máquinas, vivienda, vehículos, electricidad, etc.) y la actividad (distribución), que constituyen el objeto y la esencia de Agua Palentina S.L., (en adelante A.P.), se pasan y se usan exclusivamente en virtud de ese 'contrato de prestación' de servicios por parte de Re-quality (en adelante R-q); y ello considerando que el activo esencial de R-q, que es la concesión minera, se había arrendado por un canon irrisorio e irreal a A.P. Es decir, losactivosse sacan de A.P. y se transfieren a R-q para seguir haciendo las mismas actividades y con los mismos trabajadores, pero lasdeudasquedan 'colgadas' en el pasivo de A.P.; y entre ellas la deuda con la TGSS que nos ocupa, que era de importante cuantía y que se incrementaba año tras año, sin pago, ni regularización alguna.

2ª.- Los acusados eran plenamente conscientes de esta actuación contractual, pues de forma expresa se pacta que las deudas de la Seguridad Social (cláusula sexta) no se pasan a R-q que sólo adquiere la actividad, y que esta empresa no tendrá responsabilidad alguna si A.P. no paga la 'seguridad social' o el 'IVA' o 'ningún otro impuesto u obligación' (fº 217).

Si se observa el contrato referido puede verse que la deuda con la Seguridad Social se destaca en mayúsculas y se dice que no es asumida por R-q; con lo cual, se maquina contractualmente para vaciar de contenido productivo a A.P., pero se le dejan las deudas y se imposibilita su pago, pues R-q asume la producción y la distribución, pero no asume las deudas y, en particular, no asume la deuda con la Seguridad Social. La función elusiva es manifiesta, pues la actividad y fabricación (estipulación primera) se cede a R-q y las deudas se dividen a voluntad de los acusados. Así, las deudas necesarias para producir (energía, nóminas y 'todos aquellos gastos necesarios para mantener la actividad') pasan a R-q, mientras que el IVA, impuestos y seguridad social quedan en A.P.; y eso lo hacen los dos acusados con conciencia y conocimiento de que eluden el pago de esas deudas y en concreto de la deuda que nos ocupa con la TGSS.

Ese contrato es un medio de defraudación, pues no se hace desde el inicio de la actividad de ambas sociedades, sino que se fecha poco tiempo antes del concurso y cuando la situación concursal era ineludible desde al menos mayo de 2012 para A.P. y, en todo caso, antes de finalizar el año 2012 con la presentación de las cuentas de 2011.

3ª.- El trasiego de trabajadores, como insistió el Ministerio Fiscal, es elocuente y llamativo por si solo de la elusión y maquinación defraudatoria. Así, se deriva del documento del fº 201 con altas y bajas sistemáticas de trabajadores trasvasándolos entre empresas del grupo; lo cual fue referido también por los testigos que acudieron a declarar al plenario. Los trabajadores se contrataban en R-q, luego se les daba de baja y a los dos o tres días se les daba de alta en A.P. y aun después del contrato de 2012 siguen tres trabajadores en A.Palentina, pero sin que ni R-q, ni A.P. hayan pagado sus cuotas sociales, pese a que su actividad estaba transferida por A.P. a R-q, como medio de producción de esta última en aplicación del contrato de 2012.

4ª.- Desde el punto de vista contable la voluntad elusiva deriva del sistema de facturación entre ambas empresas. Así, R-q contrata a A.Palentina. para que 'le fabrique y desarrolle el proceso productivo' hasta el embotellado y con los trabajadores de A.P. ('contrato a maquila') y el precio de esa cesión o arrendamiento es que R-q paga los gastos directos de A.P. y en función de esas obligaciones surge la facturación de A.P. a R-q. Es relevante analizar la redacción del contrato de 2012, donde se destaca en mayúscula que los gastos que asume R-q son 'los gastos DIRECTOS',perolas responsabilidades que no asume R-q son el 'IVA y SEGURIDAD SOCIAL'.

Este destacado en mayúsculas pone de manifiesto que las partes firmantes son conscientes de que las cuotas de la Seguridad Social no las paga ni una, ni otra de las sociedades propiedad de los acusados y firmantes por medio de los acusados del contrato de 2012. Esto constituye un artificio o maniobra defraudatoria, pues R-q asume la actividad y como precio paga a su voluntad lo que denomina 'gastos directos', pero no asume el gasto de la Seguridad Social, con lo que se genera una deuda líquida, constante, vencida y exigible derivada del uso de los trabajadores de AGUA PALENTINA y sus medios de producción.

5ª.- El constante argumento de la defensa de que la empresa y los acusados nada han ocultado y que siempre han sido transparentes presentando nóminas y boletines de la Seguridad Social, no es atendible por tres razones ( art. 218 LEC ):

a. En primer lugar, porque la Administración concursal y demás testigos (gestoría) han declarado que es cierto que presentaba formalmente la documentación de los trabajadores, pero queno se pagabande forma real y efectiva las cuotas de la Seguridad Social y que lo único que hacían era seguir aumentando e incrementando la deuda por cuotas de Seguridad Social; y por ello la propia Administración concursal solicita el cese de la actividad, pues la sociedad no tenía ingresos y solo se generaban deudas en perjuicio de la masa y, muy en particular, la deuda constante y periódica con la Seguridad Social. Es decir, AGUA PALENTINA no tenía ingresos, pues por el contrato de arrendamiento de servicios sólo recibía el pago de gastos directos y sólo generaba deudas y, además, los ingresos no eran de AGUA PALENTINA sino que se pasaban por contrato a RE-QUALITY, pero no se pagaba la Seguridad Social de los trabajadores.

b. En segundo lugar, no podemos olvidar que la calificación del concurso es de 'culpable' (fº 188 y ss.) y entre otros motivos por ocultar documentación esencial en aplicación del art 164-2-2 Ley Concursal (LC ). Entre esta documentación esencial, estáno haber aportadoel esencial contrato denominado de 'prestación de servicios' de 2012 (fº 192), que no se conoció por la Administración concursal hasta junio de 2014. Además, como deriva de la prueba testifical del Administrador Concursal y de su auxiliar, AGUA PALENTINA no sometía a la autorización de la Administración las cuestiones de la gestión social; y todo ello, además, considerando que la decisión de la empresa de seguir con la actividad implicaba el efecto perverso y perjudicial para los acreedores de que cuanto más se vendía más se perdía y más gastos se generaban.

c. En tercer lugar, porque la mera apariencia de transparencia no excluye la maquinación para eludir el pago de deudas si esta voluntad elusiva se demuestra por otros medios, como ocurre con las actuaciones contractuales, contables, societarias y de las propias actuaciones temporales derivadas del concurso de AGUA PALENTINA.

Así, aunque el pre-concurso se plantea en septiembre de 2012, el concurso en diciembre, la intervención el 14 de diciembre y la aceptación de los administradores el 19 de diciembre, sin embargo el 30-11-2012 ya se había hecho el contrato tantas veces citado, por el que la actividad productiva se sacaba de A.P. y se pasaba a R-q, pero de dejaban en A.P. las deudas por impuestos y cuotas debidas de la Seguridad Social.

d. Por último, no podemos olvidar que la redacción del art. 307-1- 3º CP es meridianamente clara y diáfana y no precisa de interpretación ('in claris no fit interpretatio') y dice: 'La mera presentación de los documentos de cotizaciónno excluyela defraudación cuando se acredite por otros hechos'.

6ª.- Se reitera por la defensa que no concurre delito dado que la administración de la Seguridad Social dio un aplazamiento de pago de las cuotas debidas. Este argumento tampoco es atendible por tres razones. Por un lado, porque aplazar una deuda no es ni condonar la deuda, ni renunciar a ella, ni excluir la inicial voluntad de impago del deudor y, por otro, porque precisamente el que los acusados gozaran de ese aplazamiento y no lo utilizaran demuestra aún más su voluntad elusiva y de recalcitrante actitud de impagar las cuotas de la Seguridad Social y de perjudicar a la parte acreedora. En tercer lugar, porque el aplazamiento es para el periodo entre enero de 2010 y abril 2011 (documento 22 de la defensa), que no es objeto de acusación. Asimismo, tampoco excluye la responsabilidad penal el hecho de que la deuda estuviera reconocida por los deudores y reconocida por la Administración concursal como pasivo, pues lo relevante para la tipicidad del hecho enjuiciado es que se eluda su pago por medio de defraudación y esas dos circunstancias concurren en nuestro caso, como se viene motivando.

En definitiva, no basta con decir, como meros argumentos de defensa, que se quiere ser transparente; que se aportan siempre los boletines de las cuotas y los contratos de trabajo a la Seguridad Social, que la TGSS ha podido fijar la deuda; que todo se hace por gestoría y con abogados; que se quieren salvar los puestos de trabajo; que se quiere crear riqueza en zonas necesitadas de empleo; que no se han ocultado las sociedades, ni el accionariado; que no se han cerrado las instalaciones fabriles; que no se han interpuesto sociedades, ni se ha obstaculizado la actividad inspectora, pues, como se indica, para excluir la tipicidad penal deben estar ajenas acciones u omisiones de contenido elusivo y maquinaciones jurídicas, contables, societarias y contractuales tendentes a dejar impagadas muy importantes deudas a la Administración pública y más cuando son cuotas sociales. De nada sirve aparentar transparencia y tener buena voluntad de seguir con la empresa, cuando la gestión social desde el contrato de 2012 se basa en vaciar de actividad A.P. y pasarla a otra sociedad de los mismos acusados y socios e incluso de la misma propiedad de A.P., (como era R- q), pero dejando las deudas en A.P., eludiendo sus obligaciones de pago; y lo que es más significativo, distinguiendo de forma unilateral y artificial entre: 'gastos directos' que asume R-q y 'otras obligaciones' como IVA y Seguridad Social u otros impuesto que no asume R-q y que quedan impagados año tras año sin la más mínima voluntad de pago, ni de regularización, por las empresas ni por los acusados.

Es decir, los acusados no solo eran dueños de las dos empresas e incluso A.P. era dueña de R-q, sino que formaron un 'grupo en empresas' haciendo a A.P. dueña de R-q y utilizando los mismos medios de producción, los mismos trabajadores, logotipos, clientes, proveedores, maquinarias, naves, etc. Además, los acusados confunden ambas empresas y, como dice el Administrador, decidían contra su criterio y 'elegían'. En este contexto y simultáneamente, los acusados en noviembre de 2012 consciente y voluntariamente, deciden dividir los gastos de la actividad de captación, embotellado y distribución del agua de su grupo empresarial y deciden que unos gastos son directos y necesarios para la fabricación y los paga R-q y que otros gastos (significadamente los deimpuestosy lascuotasa la Seguridad Social) no son ni directos, ni necesarios y los dejan en A.P. con el pre-concurso presentado desde septiembre de 2012, y en situación de insolvencia desde muchos meses antes. Con ello, lo que se hace es convertir en ilusorio el cobro de las cuotas debidas a la Seguridad Social: ni en el concurso (salvo una parte y en la proporción que corresponda al dividir/liquidar el activo), ni fuera del concurso; y todo ello sin olvidar que A.P. debía haber presentado del concurso desde el 31-05-2012, como se deriva de la sentencia de calificación.

Resulta evidente que esta actuación tiene como finalidad dejar impagadas cuotas y defraudar a los acreedores por impuestos y cuotas a la Seguridad Social, pues todos son gastos necesarios para la actividad productiva, ya sea energía o nóminas o cuotas sociales o impuestos y no es admisible: ni trocear los gastos, ni calificar a gusto del deudor el tipo de gasto, ni alterar el pago en el orden vencimiento, ni menos realizar operaciones contractuales para asumir algunos gastos y dejar que se impaguen y que se incrementen otros que no se van a pagar. En este sentido, SSTS 1505/2005 , 801/2008 , 625/2015, de 22 de diciembre y especialmente 1057/2017, de 5 de octubre . Esta última en un caso en que el acusado en su condición de propietario, único o mayoritario de una serie de empresas y administrador de la mayoría de ellas, era conocedor de las deudas con la Seguridad Social y, conscientemente, dejó de abonarlas, organizando para ello una sucesión de empresas y una confusión patrimonial.

En nuestro caso, los acusados son los únicos dueños: tanto de R-q, como de A.P. e incluso A.P. es dueña de R-q y de forma consciente han confundido entre ambas empresas: trabajadores, locales, maquinaria, vivienda (cláusula octava del contrato de 2012) y lo que es peor han dividido las deudas para eludir el pago de impuestos y cuotas sociales y al final como declara el testigo Sr. Porfirio los nuevos dueños se lo han quedado de 'forma separada' y como reitera el Sr. Roque , se han transmitido por un lado, los derechos y el inmueble y, por otro, las máquinas y la nave.

7ª.- Es cierto que impagar las cuotas no es en sí mismo delito del art. 307 CP , pero también es cierto que mientras los acusados dejaban de abonar las cuotas sociales, seguían haciendo otros pagos a su voluntad y arbitrio e incluso de vencimientos posteriores y que, asimismo, cuando vacían de contenido la actividad de A.P. y la pasan por el contrato de 2012 a R-q, no solo dejan atrás con plena consciencia las deudas con la Seguridad Social, sino que, como reiteran los administradores concursales, se incrementaban con total impunidad y no las atendían ni con aplazamiento, ni sin aplazamiento; con lo que concurría tanto ánimo, como conducta defraudatoria. Dicen los administradores en su declaración testifical que se hacía una 'bola de nieve', pues se pagaban las nóminas, pero no se pagaban las cuotas sociales, con lo que éstas se incrementaban; y ello se conocía y consentía por los acusados, que de forma consciente pagaban las nóminas, perono pagabanlas cuotas sociales.

8ª. Asimismo, no debemos olvidar que la única causa de exclusión de la responsabilidad penal contemplada en el art. 307 CP , y, además con gran amplitud, es la regularización de la deuda y en nuestro caso nunca se ha regularizado; y bien entendido que reconocer la deuda carece de valor a los efectos de excluir el tipo penal, pues lo que se exige no es tanto reconocer sino el 'completo pago' ( art. 307 CP ) y en nuestro caso no solo no concurre pago de alguna de las cuotas, sino que de forma expresa se excluyen en el contrato de 2012 y se dejan de pagar año tras año de forma consciente.

Es decir, como reiteran los testigos (administrador concursal y auxiliar) los acusados habían dejado impagadas las cuotas de la SS ya en 2011 y en 2012 y en los años siguientes seguían dejando cuotas impagadas hasta 2016; y, además, de forma querida y consciente, pues el contrato de 2012 las excluía de R-q y las dejaba en AGUA PALENTINA. Ello implica que R-q usa a los trabajadores por cesión, pero no paga las cuotas sociales y A.P., que era el empleador, tampoco las paga y la deuda se incrementa año tras año a ciencia y paciencia de los acusados. Todo ello sin efecto alguno favorable para los acreedores, dado que al final no solo no se vende la 'unidad productiva', sino que la venta es desmembrada y por partes; con lo que al final los inversores se quedan con la maquinaria, con la planta, con la concesión minera y con los activos de valor, pero no se pagan las deudas con la Seguridad Social, ni se pretendieron pagar, pues los clientes pasan de A.P. a RE-QUALITY, como declara la sub-inspectora de Trabajo y de la SS sin que se paguen las cuotas debidas a la Seguridad Social.

1-2.- Elemento objetivo. Cuotas defraudadas.

En este caso concreto el elemento objetivo incluye una cierta complejidad, dado que un hecho de la acusación (cuotas de 2012) se produce con la redacción del art 307 anterior a la LO 7/2012 y tres ejercicios objeto de acusación (2013- 2104 y 2015) se producen después con la nueva redacción del art 307 y 307 bis CP .

Es sabido que la Ley Orgánica 7/2012 se publica con la reconocida intención de mejorar la eficacia de los instrumentos de control de los ingresos y del gasto público, que se revela como un elemento imprescindible del conjunto de medidas adoptadas con motivo de la crisis económica, especialmente severa en el ámbito europeo, y más en concreto en el caso español (apartado I del Preámbulo de la Ley Orgánica). Por ello se introduce un tipo específico para la penalización de las defraudaciones en prestaciones del Sistema de la Seguridad Social mediante un tratamiento penal diferenciado de la obtención fraudulenta de ayudas y subvenciones que ofrece una respuesta eficaz frente a los supuestos de fraude con grave quebranto para el patrimonio de la Seguridad Social. (apartado I del Preámbulo de la Ley Orgánica).

Se establece una especial protección del patrimonio de la Seguridad Social por la doble vía de castigar conductas que antes eran impunes (los fraudes inferiores a 120.000 €) y de incrementar la pena de aquellas que resultan especialmente graves (fraudes superiores a 50.000 € o con empleo de organización criminal o personas interpuestas). Así,se reconoce en el apartado IV del Preámbulo de la Ley Orgánica cuando se dice: 'En cuanto a los delitos contra la Seguridad Social, se reforma el artículo 307 del Código Penal a los efectos de reducir a cincuenta mil euros la cuantía que establece el tipo delictivo como condición objetiva de punibilidad. La fijación del límite debe hacerse conforme a criterios económicos, políticos y sociales'.

La realidad social y económica actual pone de relieve la necesidad de actuar, con mayor contundencia, frente a las conductas presuntamente delictivas y tramas organizadas que ponen en peligro la sostenibilidad financiera del Sistema de la Seguridad Social. La reducción de la cuantía del tipo delictivo permite que sean objeto de punibilidad penal hechos que antes sólo eran sancionables administrativamente y que son objeto de un contundente reproche social en momentos de especial dificultad económica en el ámbito empresarial como los actuales.

La trascendencia que esta reforma ha operado en todos los tipos de fraude a la Seguridad Social ha justificado asimismo que por la Ley 13/2012, de 26 de diciembre, de lucha contra el empleo irregular y el fraude a la Seguridad Social (BOE de 27 de diciembre de 2012) se ordene al Gobierno, en su Disposición final sexta, la creación en el plazo de seis meses desde su entrada en vigor (la que se produjo al día siguiente de su publicación en el BOE con excepción de lo previsto en el artículo 23.1.i) del Texto Refundido de la Ley de Infracciones y Sanciones en el Orden Social , aprobado por el Real Decreto Legislativo 5/2000, de 4 de agosto, y en la disposición adicional trigésima primera del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social , aprobado por el Real Decreto Legislativo 1/1994, de 20 de junio, en la redacción dada por el apartado Cinco del artículo 4 y el apartado Tres del artículo 2 de la presente Ley , que entraron en vigor el 1 de enero de 2013) en el seno de la Dirección General de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social del Ministerio de Empleo y Seguridad Social, de una Unidad Especial de Colaboración y Apoyo a los Juzgados y Tribunales y a la Fiscalía General del Estado para la lucha contra el empleo irregular y el fraude a la Seguridad Social, que dependerá orgánica y funcionalmente de la Autoridad Central de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social.

Dicho esto, la cuestión compleja que se plantea en este caso, y que no mereció ninguna alegación, ni consideración específica de las acusaciones, que se limitan a aplicar el nuevo art 307 y 307 bis CP , es la correcta aplicación de lasucesióndenormasen este caso concreto derivadas de la LO 7/2012. La cuestión es compleja no solo porque convergen temas de sucesión de normas, de ultractivicidad, de concurso de delitos o de delito continuado, sino porque, además, la propia STS 657/2017 de 5-10 destaca esa complejidad e, incluso, apunta distintas soluciones posibles para armonizar el principio de la norma más favorable con la ultractividad y con la evitación de la impunidad en graves conductas de elusión de cuotas de la Seguridad Social. En este caso a juicio de la Sala deben fijarse las siguientes pautas de actuación en el presente supuesto y para formar la adecuada convicción judicial:

1ª. Aun cuando se impagan cuotas de 2011 a 2016, es lo cierto que soloson objeto de acusaciónpor ambas acusaciones las cuotas de 2012 a 2015, conforme a los escritos de modificación de conclusiones unidos al acta de juicio oral. En cuanto a las cuotas eludidas objeto de acusación de 2012, debe entenderse que no procede condena alguna, dado que en ese año solo era delito la defraudación en un año por la cuantía de más 120.000 € y en nuestro caso se defraudan 69.823'04 €; y por lo tanto la defraudación de esa cantidad era atípica e impune en el ámbito penal.

2ª. En cuanto a las cuotas objeto de acusación de los años 2013, 2014 y 2015 no concurre ninguna situación concursal, ni es de aplicación el art. 74 CP , ni el art. 69 bis anterior, sino que es de aplicación el art. 307-2 CP ; pues concurre un único delito de defraudación de cuotas. Así, la suma de las cuotas defraudadas en esos años es de 110.091'15 € (39.054'57 € + 35.782'56 € + 35.254'02 €) en tres años y por lo tanto durante cuatro años naturales. En consecuencia, la suma de lo defraudado en esos tres años, a los efectos del art. 307-2 y art. 307 bis 2 CP , no llega el tipo cualificado 120.000 €, pero encaja ampliamente en el tipo básico y homogéneo, ya que se suman en tres años cuotas impagadas por más del doble de los 50.000 € que establecen la tipicidad penal. Por ello, se asume la calificación alternativa de la acusación Particular no entendiéndose de aplicación el tipo agravado del art. 307 bis CP , sino sólo el tipo básico del art. 307 CP .

3ª.- Se dice que no ha habido traspaso de trabajadores desde 2011, pero lo cierto es que los trabajadores de A.P. se ceden a R-q y se siguen generando cuotas impagadas. Se insiste y se aporta prueba testifical sobre que se pretendía vender la unidad productividad y con actividad; pero lo cierto es que lo que se venden son solo los activos, mientras que las deudas por el contrato suscrito por ambos acusados del año 2012 quedan en AGUA PALENTINA. Por ello, no se pueden excluir las cuotas ni desde julio de 2014, ni del año 2015; pues el cese de la actividad de AGUA PALENTINA pedido por la Administración concursal no se admite por el Juzgado Mercantil y se siguen generando cuotas debidas hasta 2016, e incluso tres trabajadores siguen de alta en AGUA PALENTINA (fº 200-201).

La pretensión de la defensa de que solo se compute hasta junio de 2014, no puede atenderse, dado que, en todo caso, ya se había superado la cuantía delictiva de los 50.000 € en cuatro años y, sobre todo, dado que solo se autoriza el cese de la actividad en septiembre de 2015 (autorizado en Auto de 12-09-2015 -fº 393-) y no de forma inmediata sino diferidahasta la primera fase de liquidación y en concreto tres meses después del auto de 9-09-2016 (fº 432) y con trabajadores en A.P. con devengo de cuotas sociales durante el año 2016.

4ª.- En todo caso, el Tribunal impone la pena dentro del ámbito del art. 307 CP en su redacción actual, pero quecoincidecon la redacción de la precedente; por lo que se acude a la solución más favorable al reo. Ello implica la solución más adecuada al caso concreto y al art. 66 CP y, además, se adecua a la doctrina de la referida STS de 5-10-2017 que dice:'De forma que aun cuando se entendiera que estamos ante un delito continuado de defraudación a la Seguridad Social, las infracciones que integrarían ese continium delictivo serían las que adecuadamente especificadas por el Ministerio Fiscal: tanto de las cuotas no ingresadas los años 2011 y 2012, a los que sería aplicable el art. 307.1.B ) y 74 CP , como las impagadas desde el año 2013 a las que serían aplicables la reforma del CP por LO 7/2012 en sus arts. 307.1 y 307 bis.1.a y 74 CP , lógicamente al establecer una determinación de la cuantía donde debe estarseal importe total defraudado durante cuatro años naturales, que comprende por tanto el año 2014; y, conforme las soluciones anteriores, correspondería castigarse, con arreglo al nuevo Código Penal con lalimitaciónde no superar la pena que fuese imponible con el anterior texto'.En nuestro caso no se va a superar la pena que hubiera podido imponer con el texto anterior, ni se va a aplicar el tipo cualificado del artículo 307 bis.

SEGUNDO.- AUTORÍA.

Siendo indubitada la autoría por el acusado Sr. Javier , derivada de la comisión de los hechos relatados, por su participación directa y voluntaria en la actividad elusiva y de defraudación, se sostiene por la defensa separada de laSra. Josefina que no concurre autoría por su parte; dado que ella no hacia las declaraciones de las cuotas eludidas y sobre todo porque del aspecto contractual y societario se ocupaba su esposo y que ella solo se ocupaba de la producción.

Sobre ésta cuestión, procede recordar la STS 582/2018 de 22-11 donde se dice:'Por último en relación a que la responsabilidad sería en todo caso de las sociedades o de la persona que confeccionaba y efectuaba las cotizaciones oficiales a la Seguridad Social, debemos recordar la doctrina de esta Sala en orden a la aplicación del art. 31 CP contenida entre otras en SSTS 607/2010, de 30 de junio ; 598/2012, de 5 de julio ; 86/2017, de 16 de febrero , que recuerda como los delitos producidos en el ámbito organizativo, empresarial no suelen responder, por regla general a comportamientos criminales aislados de una sola persona, más bien, son normalmente el resultado de la conjunción de numerosas acciones, así como de diversas personas entre las que se reparten decisiones y omisiones, y junto a ello el Derecho penal se encuentra frente a la realidad con mayores dificultades inmanentes al sistema ya que, a menudo, deberá responder a la cuestión de quien, como sujeto individual, debe ser, en el ámbito de una empresa, el responsable de las infracciones externas de determinados deberes y tal cuestión de la imputación individual de hechos realizados en el ámbito de una sociedad hace que el recurso a la tradicional Parte General del Derecho Penal plantee problemas y soluciones no del todo satisfactorias, hasta el punto de que se defienda la llamada 'autoría social-funcional', pues en la medida en que se trata de sucesos en el ámbito y seno de una empresa u organización debe considerarse autor a aquél que realmente domina la organización -sea empresarial o de otro tipo- en la que se produce un resultado penalmente responsable. Así, deberían considerarse responsables, en primera línea a los directivos de la empresa afectada y a los subordinados solo en casos excepcionales. La valoración penal debe realizarse siguiendo dos pasos: en primer lugar, las actividades y formas de actuar de la empresa se consideran comportamientos penalmente relevantes (acciones u omisiones); en segundo lugar, éstos se imputan penalmente a los directivos de la empresa u organización como acciones propias, siguiendo el orden interno de atribución de responsabilidad. Así se vislumbra en la nueva orientación del Derecho penal alemán y existen iguales referencias en el Derecho Penal del medio ambiente belga, donde se recoge el 'concepto social de autor' según el cual el dominio del hecho se sustituye por la responsabilidad social. Las soluciones doctrinales que pretenden dar cobertura por medio de las categorías esenciales del delito de los hechos cometidos a través de empresas o personas públicas han sido varias: tesis de la coautoría, tesis de la inducción o instigación y tesis de la autoría mediata en base al dominio de la organización, postura ésta última en la que podrán incluirse las consideraciones anteriores sobre la denominada autoría social-funcional, esto es, en la medida en que se trata de sucesos en el ámbito de una empresa, será autor quien realmente domina la organización empresarial. Esto es, autor no sería tan solo la persona que actúa, sino que la responsabilidad como autor estaría basado en criterios social-funcionales; por ello, las actividades y formas de actuar de la empresa se consideran comportamientos penalmente relevantes y éstas se imputan penalmente, en primer lugar, a los directivos de la empresa como acciones propias, siguiendo el orden interno de atribución de responsabilidad, y , en segundo lugar, o en segunda línea la imputación a los subordinados en atención a las propias circunstancias del caso concreto'.

En nuestro caso, resulta evidente que el delito no puede cometerse sin la participación efectiva de ambos acusados; y ello por dos razones (art. 218 LECV):

1ª.- Por un lado, porque ambos son socios de las dos empresas que forman un grupo societario y empresarial: con el mismo accionariado y socios; con contratos y facturación entre las empresas del grupo; con traspaso de trabajadores; con la misma maquinaria; con la misma nave de producción y vivienda; con contratos 'a maquila' por los que una empresa produce con los trabajadores de la otra; con una cesión recíproca de sus activos (una cede la concesión y la otra su actividad) e incluso a mayores, en nuestro caso, resulta que AGUA PALENTINA es dueña de RE-QUALITY.

Por ello, ambos directivos y ambos socios son responsables y autores del delito imputado; pues uno sin el otro no lo podían haber cometido; y prueba de ello es que la Sra. Josefina dice que firmó el contrato porque su marido no podía firmar por ambas partes contratantes en el contrato de 2012 y sin que se comprenda su apreciación de que firmó por si pasaba 'algo'; pues lo que pasaba es que R-q asumía la producción y A.P. quedaba con las deudas por impuestos y cuotas de la Seguridad Social, por medio de una artificio contractual cometido por ambos acusados.

2ª.- Asimismo, y como argumento definitivo, resulta manifiesto que la acusada firma de su puño y letra y en nombre de R-q el contrato reiterado de 2012; y por lo tanto aceptaba y conocía que las deudas de la Seguridad Social quedaban en AGUA PALENTINA y que no se asumían por R-q, con lo que deviene autora del delito de elusión de las cuotas de la SS objeto de acusación. Ello implica que, tanto por esa concepción social de la actividad en la empresa, como por actos propios y directos de elusión de cuotas, como es ese contrato de 2012, la acusada es autora del delito y por supuesto lo es igualmente el acusado.

Esa autoría de ambos acusados deriva de actos directos de alcance societario (adquisición de R-q por A.P.); contractuales (contrato de 2012 ya analizado); de gestión y traspaso de trabajadores y de carácter contable (facturación entre empresas e impago de deudas previamente seleccionadas y sin respeto al criterio de vencimiento), como son los expuestos y acreditados tanto con prueba documental, dada la litero-suficiencia del contrato de 2012 y demás prueba documental, como con la prueba de ratificación y exposición contradictoria en el juicio oral del informe evacuado la Inspección de trabajo (Sra. Sara , fº 12 y ss.) y con las certificaciones oficiales obrantes en la causa y emitidas por la TGSS. Asimismo, el elemento subjetivo deriva de inferir con sana lógica y recto raciocinio humano la conexión directa entre las operaciones jurídicas expuestas y la voluntad no solo de no pagar, sino de defraudar el pago de las cuotas sociales a la TGSS de forma consciente y voluntaria.

Como es obvio, son muchos los casos en que puede no haber prueba directa sobre esa efectiva voluntad de los acusados, y ello obliga a acudir a la prueba indirecta, circunstancial, o de inferencias, para a través de los hechos plenamente acreditados (indicios), llegar al conocimiento de la realidad de aquel necesitado de justificación, por medio de unjuicio de inducción lógica, conforme a las reglas que ofrece laexperienciasobre la base de la forma en que ordinariamente se desarrollan los acontecimientos ( SSTC. 229/88 , 107/89 , 384/93 , 206/94 , 45/97 y 13-7 -1 998). Del mismo modo esta Sala de casación del Tribunal Supremo ha generado una amplia jurisprudencia al respecto, según la cual la realidad del hecho y la participación en el mismo del acusado puede ser establecida por la fórmula de indicios ( SSTS. 17-11 y 11-12-2000 , 21-1 y 29-10-2001 , 29-1-2003 , 16-3-2004 )siempre que concurran una serie de requisitos:

1º.- Pluralidad de los hechos-base o indicios. Como se ha señalado la propia naturaleza periférica del hecho-base hace carecer de perseidad para fundar la convicción judicial, conforme a la norma contenida en el art. 741 LECrim la existencia de un hecho único o aislado de tal carácter, admitir lo contrario sería un inadmisible retroceso dentro del estado de Derecho e incidiría en el área vedada por el art. 9.3 CE , salvo cuando por su especial significación así proceda (STS. 20-1- 97). En nuestro caso, son múltiples los datos y pruebas que acreditan la voluntad de eludir las cuotas de la Seguridad Social y que se han desglosado con detalle en esta resolución.

2º.- Precisión de que tales hechos-base estén acreditados por prueba de carácter directo y ello para evitar los riesgos inherentes que resultarían de admitirse una concatenación de indicios, con la suma de deducciones resultantes que aumentaría los riesgos en la valoración; y en nuestro caso la prueba testifical y documental determinan la prueba de los datos de los que se derivan los indicios de voluntad de defraudar.

3º.- Necesidad de que sean periféricos respecto al dato fáctico a probar. No todo hecho puede ser relevante, así resulta preciso que sea periférico o concomitante con el dato fáctico a probar. No en balde, por ello, esta prueba indirecta ha sido tradicionalmente denominada como circunstancial, pues el propio sentido semántico, como derivado decircumystareimplica 'estar alrededor' y esto supone no ser la cosa misma, pero sí estar relacionado con proximidad a ella; y por ello las acciones contractuales y las cantidades analizadas determinan la voluntad defraudatoria de los acusados.

4º.- Interrelación. Derivadamente, esta misma naturaleza periférica exige que los datos estén no solo relacionados con el hecho nuclear precisado de prueba, sino también interrelacionados; es decir, como notas de un mismo sistema en el que cada una de ellas represente sobre las restantes en tanto en cuanto formen parte de él. La fuerza de convicción de esta prueba dimana no sólo de la adición o suma, sino también de esta imbricación y esta imbricación en nuestro caso, está fuera de toda duda razonable.

5º.- Racionalidad de la inferencia. Esta mal llamada prueba de presunciones no es un medio de prueba, sino una forma de valoración de los hechos indirectos plenamente acreditados. Por ello, entre éstos y el dato precisado de acreditar ha de existir, conforme a lo requerido por el art. 384 LEC 'un enlace preciso y directo según las reglas del criterio humano'; enlace que consiste en que los hechos-base o indicios no permitan otras inferencias contrarias igualmente validas epistemológicamente.

6º.- Expresión en la motivación del cómo se llegó a la inferencia en la instancia. Pues solo cuando se contienen en la motivación de la sentencia exigida por el art. 120.3 CE los grandes hitos del razonamiento cabe el control extraordinario representado por el recurso de casación ante este Tribunal Supremo o en su caso, por el de amparo ante el Tribunal Constitucional y determinar si la inferencia ha sido de manera patente irracional, ilógica o arbitraria; pues de no mostrarse tal ilogicidad no cabe alterar la convicción del Tribunal de instancia formada con arreglo a la normativa contenida en los citados artícu los 117.3 CE y 741 LECrim ( SSTS. 24-5 y 23-9-96 y 16-2-99 ).

En relación con estas exigencias debe destacarse la importancia de los dos últimos requisitos señalados, y, en particular el de la explícita motivación jurídica de la inferencia deducida, especialmente exigible cuando se trata de esa clase de pruebas indirectas, a diferencia de los supuestos en los que el fundamento de convicción del Tribunal se sustenta en pruebas directas, en las que es suficiente la indicación de éstas sin que sea preciso, en principio, un especial razonamiento, como por el contrario, es necesario cuando las pruebas indiciarias se trata ( STS. 25-4-96 ). En este sentido, debe recordarse que el ejercicio de la potestad jurisdiccional está subordinado al cumplimiento y observancia de las formalidades legales, entre las que destaca, incluso con rango constitucional, ( art. 120.3 CE ), la obligación de motivar las resoluciones judiciales, de tal suerte que el juicio valorativo de los hechos indiciarios a partir de los cuales se llega al hecho-consecuencia, cabe según un proceso lógico y explicitado en la sentencia que permita al acusado conocer el razonamiento del Juzgador y al Órgano jurisdiccional superior verificar la racionalidad del juicio de inferencia, es decir, que la conclusión inferida de los indicios probados responde a las reglas de la lógica y de la razón y no permite otra inferencia igualmente razonable deducida de los mismos datos indiciarios.

En definitiva, como se dice en la STS de 16-11-2004 , es necesario que 'la sentencia haga explícito el razonamiento a través del cual, partiendo de los indicios, se ha llegado a la convicción sobre el acaecimiento del hecho punible y la participación del acusado, explicitación que aun cuando ser sucinta o escueta se hace imprescindible en el caso de prueba indiciaria, precisamente para posibilitar el control casacional de la inferencia. Es decir, es necesario que el Órgano judicial precise cuales son los indicios y como se deduce de ellos la autoría del acusado, de tal modo que cualquier otro Tribunal que intervenga con posterioridad pueda comprobar y comprender el juicio formulado a partir de tales indicios, siendo preciso pues, que el órgano judicial explique no solo las conclusiones obtenidas, sino también los elementos de prueba que conducen a dichas conclusiones y elitermental que le ha llevado a entender probados los hechos, a fin de que puede enjuiciarse la racionalidad y coherencia del proceso mental seguido y constatarse que el Juez ha formado su convicción sobre una prueba de cargo capaz de desvirtuar la presunción de inocencia... 'y en cuanto a la inducción o inferencia es necesario que sea razonable, es decir que no solamente no sea arbitraria, absurda e infundada, sino que responda plenamente a las reglas de la lógica y de la experiencia, de manera que de los hechos base acreditados fluya, como conclusión natural el dato precisado de acreditar, existiendo entre ambos un enlace previo y directo, según las reglas del criterio humano'. En este sentido, el Tribunal Constitucional recuerda que este razonamiento debe estar asentado en las reglas del criterio humano o en las reglas de la experiencia común, o, en palabras de la Sentencia del Tribunal Constitucional 169/1989, de 16 de octubre , (FJ. 2) 'en una comprensión razonable de la realidad normalmente vivida y apreciada conforme a criterios colectivos vigentes' ( SSTC 220/1998 , 124/20 01 , 300/2005 , y 111/2008 ).

El control de constitucionalidad de la racionalidad y solidez de la inferencia en que se sustenta la prueba indiciaria puede efectuarse tanto desde el canon de su lógica o coherencia (de modo que será irrazonable si los indicios acreditados descartan el hecho que se hace desprender de ellos o no llevan naturalmente a él), como desde su suficiencia o calidad concluyente (no siendo, pues, razonable la inferencia cuando sea excesivamente abierta, débil o imprecisa), si bien en este último caso se debe ser especialmente prudente, puesto que son los órganos judiciales quienes, en virtud del principio de inmediación, tienen un conocimiento cabal, completo y obtenido con todas las garantías del acervo probatorio. Por ello se afirma que sólo se considera vulnerado el derecho a la presunción de inocencia en este ámbito de enjuiciamiento cuando la inferencia sea ilógica o tan abierta que en su seno quepa tal pluralidad de conclusiones alternativas que ninguna de ellas pueda darse por probada ( STC 229/2003 de 18-12 , FJ. 24). Bien entendido que también se ha dicho que la prueba indiciaria necesita de un plus argumentativo. El proceso deductivo ha de quedarplasmadoen toda su extensión, permitiendo así un control de la racionalidad del hilo discursivo mediante el que el órgano jurisdiccional afirma la condena ( SSTS 587/2014 de 18 de julio , 241/2015 de 17 de abril , 815/2016 de 28 de octubre ).

En este caso, este Tribunal motiva y justifica con criterios de lógica y coherencia su convicción sobre la autoría del delito por ambos acusados y deriva esa autoría de la prueba directa que acredita hechos-base de elusión de las cuotas y deriva con racionalidad y recto criterio la voluntad de defraudar en el impago de las cuotas de la Seguridad Social, como se ha expuesto al analizar las operaciones contractuales, societarias, contables y laborales que vinieron realizando; con lo que se configuran todos los elementos del tipo imputado y su autoría por los acusados ( art. 27 y art. 28 CP ).

TERCERO.- Penalidad.

Procede imponer a los acusados la pena, a los efectos del art. 307 CP , del art. 56.1 , 2 º y 3º CP y art. 66 CP , de un año y tres meses de prisión y multa del duplo (220.182'30 €), derivado en exclusiva del principal debido, así como las penas de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y de inhabilitación especial para el ejercicio del comercio y la industria, dada la relación directa con el delito cometido ( art. 56 CP ); pues el delito deriva de la actividad comercial e industrial de los acusados y de la gestión de sus empresas. Asimismo, procede significar que se impone la pena de un año y tres meses y el duplo como multa, pues los acusados acumulaban las deudas con la Seguridad Social año tras año y eran conscientes de ello, ya que presentaban formalmente los boletines y contratos laborales, pero luego no pagaba ni las cuotas durante muchos años y nunca regularización cantidad alguna.

CUARTO Responsabilidad civil.

La responsabilidad civil es de 110.091'15 € de principal por las cuotas devengadas en los años objeto de condena (2013-2014-2015), más intereses y costas (13.862'36 €) y más recargos legales (21.388'32 €); lo que supone un total de 145.341'83 € de indemnización civil por los años 2103 a 2015 (fº 200), más los intereses procesales del art. 576 LECV.

Son responsablesdirectosde la indemnización civil ( art. 119 CP ) de forma solidaria los acusados ante la imposibilidad de individualizar cuota alguna y por su condición de coautores y responsables civilessubsidiarioslas mercantiles: AGUA PALENTINA S.L. y RE-QUALITY en aplicación del art. 121-4 CP .

QUINTO.- Las costas procesales se imponen por ley a los criminalmente responsables de todo delito o falta ( art. 123 CP y 240 LECrim ). Por lo que respecta a las de la Acusación particular, solicitada su petición por la dirección letrada de la TGSS, consideramos que son procedentes, al ser su actividad en el proceso no perturbadora, proporcionada y adecuada a las circunstancias del caso.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que debemos condenar y condenamos a D. Javier y a Dª Josefina como autores responsables de un delito contra la Seguridad Social ya definido, sin concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas para cada uno de ellos de UN AÑO Y TRES MESES DE PRISIÓN y multa a cada uno de ellos del DUPLO de la cantidad principal defraudada (220.182'30 €) y con responsabilidad subsidiaria en caso de impago de un día de privación de libertad por cada dos cuotas no satisfechas.

Asimismo, se imponen las penas accesorias de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, así como para el ejercicio de la industria y el comercio por el mismo tiempo.

Comoresponsabilidad civilse fija una cuantía indemnizatoria a favor de la Tesorería General de la Seguridad Social de 145.971'83 €, más el interés del art. 576 LEC desde la fecha de esta resolución hasta el completo pago. Se declara la responsabilidad directa y solidaria de los dos acusados y la responsabilidad subsidiaria de las mercantiles AGUA PALENTINA S.L. y RE-QUALITY.

Todo ello con imposición de las cosas de forma solidaria a los acusados con inclusión de las de la Acusación particular.

Así por esta nuestra Sentencia, que es firme por no caber contra ella recurso ordinario alguno, salvo que no se hubiesen respetado los requisitos o términos de la conformidad, en cuyo caso cabrá contra ellaRecurso de Casación, que podrá prepararse en esta Audiencia dentro de los cinco días siguientes al de su notificación, para su interposición ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de la que se unirá certificación al Rollo de Sala y se notificará a las partes en legal forma, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.