Sentencia Penal Nº 101/2011, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 29, Rec 325/2010 de 15 de Abril de 2011

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

SECCIÓN VIGÉSIMONOVENA

ROLLO 325/2010-RP

JUICIO RÁPIDO Nº 715/2008

JUZGADO DE LO PENAL Nº 2 DE MÓSTOLES

SENTENCIA Nº 101/11

Ilmos. Sres. Magistrados:

Don Francisco Ferrer Pujol (Ponente)

Doña Pilar Rasillo López

Doña Elena Perales Guilló

En Madrid, a 15 de abril de 2011

VISTO en segunda instancia, ante la Sección Vigésimonovena de esta Audiencia Provincial de Madrid, el Procedimiento Abreviado nº 715/2008 procedente del Juzgado de lo Penal nº 2 de Móstoles, seguido contra Florian por un delito de daños, venido a conocimiento de esta Sección en virtud de recurso de apelación que autoriza el artículo 795 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , interpuesto en tiempo y forma por la condenada contra Sentencia dictada por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del expresado Juzgado con fecha 9 de julio de 2010 . Siendo parte en el presente recurso el apelante Florian , representado por el Procurador D. José Ramón Rego Rodríguez y asistido por el Letrado D. Carlos Muñoz Gómez y, como apelados, el Ministerio Fiscal y la acusación particular ejercitada por ESTRATEGIAS Y DESARROLLOS INMOBILIARIOS, SL quienes impugnaron el recurso. Ha sido ponente el Magistrado D. Francisco Ferrer Pujol quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de lo Penal núm. 2 de Móstoles, se dictó sentencia con fecha 9 de julio de 2010 , siendo su Fallo del tenor literal siguiente:

"Que debo condenar y condeno a Florian , con D.N.I. núm. NUM000 , como autor responsable de un delito de daños, previsto y penado en el artículo 263 del Código Penal , arriba definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas siguientes: a) de multa, por tiempo de diecinueve meses y quince días, con cuota diaria de seis euros, y apercibimiento de que se aplicaría el artículo 53 del Código Penal en el caso de impago (un día de privación de libertad por cada dos cuotas no satisfechas), así como al pago de las costas generadas por el presente procedimiento, dentro de las cuales quedan las que se debieren a la acusación particular.

En el ámbito de la responsabilidad civil, debo condenar y condeno al acusado Florian , con D.N.I. núm. NUM000 , a que pague a la sociedad Estrategias y Desarrollos Inmobiliarios, S.L. (C.I.F. número B-817523339 ), la suma de 37.638,49 euros, de principal, más sus intereses, de conformidad con lo establecido en el artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ."

En dicha resolución se recogen como hechos probados los siguientes:

"De lo actuado en el juicio resulta, y así, expresamente se declara probado:

I. El acusado, Florian , mayor de edad, con D.N.I. núm. NUM000 , contrató, no a título personal, sino en calidad de representante legal de una sociedad mercantil, denominada Eclipse de Sol, S.L., el arrendamiento de un local de negocio, en calidad de parte arrendataria, con fecha uno de marzo de 2003.

La parte arrendadora de dicho contrato de arrendamiento era la sociedad mercantil que es aquí la acusación particular, o sea, Estrategias y Desarrollos Inmobiliarios, S.L.

El local de negocio mencionado, objeto del arrendamiento, se hallaba en Villaviciosa de Odón, calle Fernando III núm. 10.

En la contratación del arrendamiento y en la misma posición del aquí acusado actuó otra persona ( Santiago ), que en la presente causa ha intervenido como testigo.

El contrato de arrendamiento surtió efectos con normalidad, disfrutando la parte arrendataria de la cosa arrendada desde la fecha en que comenzaba su vigencia, que no era otra que el primero de abril de 2003.

La actividad comercial que se vino desarrollando en el local fue la de gimnasio. Así el acusado, como el citado testigo, eran quienes la gestionaban.

No obstante, la parte arrendadora dedujo acción de desahucio y de reclamación de rentas en contra de la parte arrendataria, lo que dio lugar a juicio verbal 61/2005, del juzgado de primera instancia número 6 de Móstoles, el que dictó sentencia fechada el 18 de febrero de 2005 , íntegramente estimatoria.

El mismo juzgado incoó procedimiento de ejecución de dicha sentencia, bajo su número 401/2005, por auto fechado el 8 de abril de 2005, en el que ya señalaba que se procedería al lanzamiento el día 19 de mayo de 2005. También se decidía requerir a la parte arrendataria, parte ejecutada en el procedimiento, que sacaran del inmueble las cosas que no fueran objeto del arrendamiento, so pena de ser tenidas por abandonadas.

El acusado conoció de dicho auto con anterioridad al día 18 de mayo de 2005.

En esta fecha, alrededor de las 22,15 horas, el acusado envió un mensaje de teléfono móvil a una de las personas propietarias de la sociedad mercantil arrendadora, y ejecutante en el procedimiento de ejecución de la sentencia. Le decía que las llaves estaban en el buzón.

Antes de ello, y después del día 15 de mayo de 2005, el acusado, solo o en compañía de otras personas no identificadas, golpeó con algún objeto contundente, como pudiera ser una maza, así las paredes, como los suelos, como los sanitarios, como los espejos, techos, cristales, ventanas y cuantos elementos fijos se encontraban en el pluricitado local de negocio -todos recibidos a la par de éste, unidos de modo fijo al inmueble, y por lo tanto de la misma propiedad- buscando dañarlos deliberadamente y, por ende, perjudicar a la parte arrendadora del contrato, en respuesta a las acciones judiciales que ésta había ejercido.

En la mañana del día 19 de mayo de 2005, y tal y como venía señalado, la comisión judicial acudió al lanzamiento. Un cerrajero forzó el buzón aludido, y en el interior se encontraban las llaves del local. Entraron y, en la correspondiente diligencia, el oficial habilitado escribió que apreció que 'se trata de un local de dos plantas, (que) estaban totalmente destrozadas, paredes, muros, etc., con gran cantidad de cascotes esparcidos por el mismo, incluidos sanitarios', y acto seguido dio posesión a la parte actora, siendo uno de los propietarios de la sociedad mercantil dueña del local quien tomó entonces fotografías del inmueble, que llevó a un notario, el que el día 26 de inmediato posterior certificó que éstas se correspondían con lo que él estaba viendo, ubicado en el mismo inmueble.

La reparación de los daños sufridos por el local como consecuencia de la acción descrita, llevada a cabo por el acusado, tenía un coste de 37.638,49 euros, es decir, ese es el dinero que hubiera tenido que desembolsar la sociedad propietaria del local, para volver éste al estado en que se encontraba antes de ser deliberadamente dañado."

SEGUNDO.- Contra dicha sentencia se interpuso, en tiempo y forma, por el condenado Florian , recurso de apelación que basó en los motivos que se recogen en esta resolución. Admitido el recurso, se dio traslado del mismo a las demás partes personadas, remitiéndose las actuaciones ante esta Audiencia Provincial.

TERCERO.- En fecha 22 de diciembre de 2010 tuvo entrada en esta Sección el precedente recurso, formándose el correspondiente rollo de apelación y se señaló el día 27 de enero de 2011 para la deliberación, votación y fallo del recurso, al no estimarse necesaria la celebración de vista.

Hechos

Se aceptan los hechos probados de la sentencia recurrida que se tienen aquí por íntegramente reproducidos.

Fundamentos

PRIMERO.- Por la representación del condenado se impugna la sentencia de la instancia alegando como primer motivo del mismo la infracción del art. 263 del C. Penal , en relación con los arts. 353, 361 y 453 C. Civil , entendiendo que, al haberse producido el inicial alquiler del local estando éste diáfano y haber luego los arrendatarios efectuado las obras de tabicado y complementarias precisas para la actividad de gimnasio a la que se dedicó el local, lo realmente dañado en los hechos enjuiciados pertenecía a la entidad arrendataria, de la que el condenado era socio, por lo que no nos hallaríamos ante daños en bienes ajenos, que son los únicos castigados por el art. 263 C. Penal ("el que causare daños en propiedad ajena...") sino en bienes propios, conducta que reputa, por ello, atípica.

El motivo no puede ser acogido, y menos por los razones esgrimidas por la parte recurrente. Sus referencias a los arts. 353 y 361 C. Civil , reguladores de la accesión; y al 453, incluido en las normas sobre posesión, no resultan aplicables en el presente caso, pues aquéllas están expresamente excluidas por la jurisprudencia en su aplicación a determinados supuestos de relaciones contractuales entre propietario del terreno y quien efectúa las obras en suelo ajeno, entre las que se incluyen las relaciones arrendaticias ( STS, Sala I, de 28 de febrero de 1906 , 17 de diciembre de 1955 y 5 de marzo de 1959 ), mientras que el pago por el propietario de las mejoras efectuadas por el poseedor de buena fe reguladas por el art. 453 requieren precisamente, esa buena fe, que no es predicable del acusado, que poseía el local sin título alguno, contraviniendo la orden de desahucio ya firme en el momento de los hechos.

Además de ello, no es procesalmente admisible que se pretenda en esta alzada la absolución por un hecho (no ajeneidad de lo dañado) que la parte que ahora lo invoca no alegó en la instancia, pues de aceptarse ello, se vulneraría el derecho a los recursos de las partes que discrepan de lo acordado al respecto. Y ello es así porque, como señala la Audiencia Provincial de Zaragoza en su Sentencia de 15 de julio de 1994 :" Frente a todo ello, la defensa, en su escrito de apelación, no cuestiona los hechos ni su calificación jurídica, ni tan siquiera combate los argumentos de la Sra. Juez al denegar la aplicación de tales eximentes, sino que introduce cuestiones nuevas no planteadas antes alegando la concurrencia de la eximente de estado de necesidad y una infracción de precepto constitucional por no respetar la sentencia el principio de jerarquía normativa.

Como dispone el artículo 742 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal en la sentencia deben resolverse todas las cuestiones que hayan sido objeto de juicio, lo que implica que este si concreta en puntos determinados y aquella ha de estudiarlos y dar una solución a las cuestiones planteadas. Por ello, el recurso que contra la misma se articula debe constreñirse a lo que ha sido objeto de debate, pero no puede sacar a relucir otras cuestiones diferentes, porque, entonces, no está combatiendo los razonamientos de la resolución recurrida, sino planteando problemas distintos que no han sido objeto de debate en la primera instancia sin que, por ende, pueden ser suscitados en la segunda".

Por último, aún en el hipotético supuesto de que se aceptase, lo que no es el caso, que la obra efectuada en el local pertenece al condenado, ello no excluiría la comisión del delito, pues existen daños en el cuarto de baño que sí se les entregó hecho, el los techos y suelo del local, que existían al contratar, de valor muy superior a 400 euros, conforme a las tasaciones obrantes en autos, por lo que en todo caso, el delito seguiría existiendo.

Dentro de este mismo apartado, opone la parte a la sentencia la inexistencia de prueba material que inculpe al recurrente. Tal afirmación, siendo en sí misma cierta, resulta banal, pues a nada conduce, dado que la propia sentencia parte de tal inexistencia de prueba directa, y construye su argumentario condenatorio en base a la existencia y valoración de pruebas indiciarias, que en absoluto combate la parte, por lo que el motivo de recurso va a ser desestimado.

SEGUNDO.- Alega la recurrente infracción del art. 50, 5 C. Penal , en orden a la determinación de la extensión en que se impuso la pena, en su mitad superior y dentro de esta, en la mitad, señalando como vulnerados los criterios que, para determinar la extensión de la pena señala no el art. citado, sino el 263 C. Penal , es decir, la condición económica de la víctima y la cuantía de los daños. Dice la parte que, al no constar en la causa la situación económica de ESTRATEGIAS Y DESARROLLOS INMOBILIARIOS, SL, no es posible el empleo de los criterios legalmente previstos para la imposición de una determinada extensión de pena, por lo que se está en el caso de necesaria imposición de la pena mínima.

Tal argumentación no es de recibo, pues sólo en el caso de que no constase ninguno de los criterios legalmente exigidos para determinar la extensión de la pena nos veríamos abocados a una necesaria imposición de la pena mínima, interpretando así la ausencia de datos a favor del reo. Pero conocidos parte de tales datos, nada impide que los mismos sean valorados para rebasar el mínimo legal, siempre y cuando no se otorgue en esa valoración juego alguno a los datos ignorados. Y esto es lo que con detallada motivación hace la sentencia de instancia, con argumentos plenamente lógicos que esta Sala acepta y comparte, y que la propia recurrente no alcanza a cuestionar ni combatir en su recurso.

TERCERO .- Como nuevo motivo de su recurso, alega la parte el error en la apreciación de la prueba, afirmando que de las pruebas practicadas no se sigue la acreditación de la cuantía de los daños que se declara probada, viniendo a combatir el dictamen pericial aceptado por el Juzgador de instancia.

Sin embargo cabe señalar que una vez producida la actividad probatoria de cargo ante el Tribunal Juzgador en términos de corrección procesal, y ésta no es cuestionada por la recurrente, su valoración corresponde al mismo, conforme al art. 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ; dar más credibilidad a un testigo que a otro o decidir sobre la radical oposición entre denunciante y denunciado, es tarea del Juzgador de instancia que puede ver y oír a quiénes ante él declaran ( sentencia del Tribunal Supremo de 26 de marzo de 1.986 ), si bien la estimación en conciencia no ha de entenderse o hacerse equivalente a cerrado e inabordable criterio personal e íntimo del Juez, sino a una apreciación lógica de la prueba, no exenta de pautas y directrices de rango objetivo. Por todo ello, la credibilidad de cuantos se manifiestan en el Juicio Oral, incluso con un contenido distinto a lo que se expuso durante la instrucción, es función jurisdiccional que solo compete al órgano juzgador ( sentencia del Tribunal Supremo de 3 de noviembre y de 27 de octubre de 1.995 ). Y como se ha expuesto de forma constante constituye doctrina jurisprudencial reiterada la que señala que, cuando la cuestión debatida por la vía del recurso de apelación como en el presente caso es la valoración de la prueba llevada a cabo por el Juez a quo en uso de las facultades que le confiere el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y sobre la base de la actividad desarrollada en el juicio, debe partirse, como principio y por regla general, de la singular autoridad de la que goza la apreciación probatoria realizada por el Juez ante el que se ha celebrado el juicio, núcleo del proceso penal, y en el que adquieren plena efectividad los principios de inmediación, contradicción y oralidad, a través de los cuales se satisface la exigencia constitucional de que el acusado sea sometido a un proceso público con todas las garantías (artículo 24.2 de la Constitución Española), pudiendo el Juzgador de instancia, desde su privilegiada y exclusiva posición, intervenir de modo directo en la actividad probatoria y apreciar personalmente sus resultados, así como la forma de expresarse y conducirse las personas que en él declaran en su narración de los hechos y la razón del conocimiento de éstos, ventajas de las que, en cambio, carece el Tribunal llamado a revisar dicha valoración en segunda instancia. De ahí que el uso que haya hecho el Juez de su facultad de libre apreciación o apreciación en conciencia de las pruebas practicadas en el juicio (reconocida en el artículo 741 citado) y plenamente compatible con el derecho a la presunción de inocencia y a la tutela judicial efectiva, siempre que tal proceso valorativo se motive o razone adecuadamente en la sentencia (sentencia del Tribunal Constitucional de 17 de diciembre de 1.985 , 23 de junio de 1.986 , 13 de mayo de 1.987 , y 2 de julio de 1.990 , entre otras), únicamente debe ser rectificado cuando concurra alguno de los supuestos siguientes: 1) que se aprecie manifiesto y patente error en la apreciación de la prueba; 2) que el relato fáctico sea incompleto, incongruente o contradictorio y 3) que sea desvirtuado por nuevos elementos de prueba practicados en segunda instancia.

Ninguna de estas circunstancias concurren en la pericial practicada en juicio, y no podemos olvidar que la prueba pericial es "un medio de prueba de carácter personal, aunque con características propias que deben ser valoradas en función de las conclusiones expuestas por sus redactores y suficientemente contrastadas en el momento del juicio oral. La valoración debe realizarse con criterio lógico racional en función de la identidad probatoria que establece nuestro sistema procesal" ( STS de 30 de abril de 1998 ; 22 de marzo de 2000 y 23 de abril de 2002 ).

La corrección de la valoración que de esta prueba personal efectúa la sentencia de instancia impone desestimar el presente motivo del recurso, máxime cuando las concretas impugnaciones realizadas por el recurrente a las partidas de gastos incluidas en la tasación combatida, parten de afirmaciones interesadas y ajenas al proceso, en tanto no las introduce la parte antes de esta alzada y, en consecuencia, ni han sido acreditadas ni son dignas de ser tomadas en consideración.

En todo caso, la aplicación de la regulación de los artículos del C. Penal dedicados a la responsabilidad civil determina que sea función soberana del juez de instancia la cuantificación de la indemnización de los daños y perjuicios causados por el delito o la falta ( SSTS de 29 de mayo de 1974 ; 9 de diciembre de 1975 y 24 de diciembre de 1980 ), lo que limita las posibilidades de revisión en la alzada de la indemnización fijada a los supuestos de error en la fijación de los conceptos integrantes de la indemnización o las bases tomadas para fijarla; el error aritmético; cuando se rebase lo solicitado por las partes y el supuesto de no haberse razonado ni fijado las bases tomadas en consideración para su determinación.

Nada de ello sucede en el presente caso, por lo que procede confirmar la resolución de instancia en este particular, pues el juez a quo asume en su resolución uno de los informes periciales realizados por arquitectos, rechazando y rebajando notablemente la cuantía del aportado por la parte querellante, señalando su corrección intrínseca y la falta de impugnación del mismo por la defensa ahora recurrente, que no cuestionó en juicio ni sus bases ni sus conclusiones. Por ello, el motivo es desestimado.

CUARTO .- Concluye su recurso la parte señalando infracción del art. 1902 C. Civil , en tanto que los daños y perjuicios indemnizables han de ser reales y tangibles, sin que quepa indemnizar los meramente hipotéticos o eventuales, de incierto acontecimiento.

El motivo ha de ser desestimado, pues la pericial practicada ha acreditado la realidad y tangibilidad de los daños causados en el local.

Cuestión distinta y ajena a esta alegación son las afirmaciones de la recurrente en orden a la improcedencia de indemnizar más allá de los 4.000 euros efectivamente gastados en desescombrar y limpiar el local, dado que no se llegó a efectuar la reparación de los daños, ya que el local fue posteriormente vendido a tercero ajeno al presente procedimiento, de lo que concluye la parte que al no haberse acreditado la venta con pérdida de valor dado el estado del local, la indemnización de los daños constituye un enriquecimiento injusto.

Nada más lejos de la realidad, acreditada la producción de los daños, el principio de indemnidad aludido por el juez a quo al amparo del art. 109 C. Penal , obliga a intentar la plena reparación del perjuicio acreditado. A partir de esto, quien afirma una excepción, como en el presente caso la recurrente, es quien ha de soportar la carga de la prueba de lo que alega, dada la naturaleza civil de esta cuestión aun cuando se ventile en sede penal, por lo que ante la falta de acreditación, y aun de proposición de prueba dirigida a la misma, por parte de la recurrente de sus alegaciones, las mismas han de ser rechazadas al no haber resultado probadas.

QUINTO.- No se aprecian motivos para imponer las costas del recurso, que han de ser declaradas de oficio al no apreciarse temeridad ni mala fe en su interposición (art. 240 LECr ).

Fallo

Que DESESTIMANDO el recurso de apelación formulado por la representación procesal de Florian , debemos CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS la sentencia de fecha 9 de julio de 2010, dictada por el Juzgado de lo Penal nº 2 de Móstoles, en su causa de Procedimiento Abreviado nº 715/2008 declarándose de oficio las costas procesales causadas en esta alzada.

Contra la presente resolución no cabe recurso ordinario alguno.

Devuélvanse las actuaciones al Juzgado a quo con certificación de la presente resolución a los fines procedentes.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente, estando celebrando audiencia pública en el mismo día. Doy fe.