Sentencia Penal Nº 101/2022, Audiencia Provincial de Lugo, Sección 2, Rec 48/2021 de 27 de Abril de 2022

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2

LUGO

SENTENCIA: 00101/2022

-

PALACIO DE JUSTICIA - PLAZA DE AVILÉS, S/N

Teléfono: 982 29 48 39/40/41

Correo electrónico:

Equipo/usuario: GF

Modelo: N85850

N.I.G.: 27057 41 2 2018 0100743

PA PROCEDIMIENTO ABREVIADO 0000048 /2021

Delito: CONTRA LA SEGURIDAD SOCIAL

Denunciante/querellante: MINISTERIO FISCAL, TGSS

Procurador/a: D/Dª ,

Abogado/a: D/Dª , LETRADO DE LA SEGURIDAD SOCIAL

Contra: Herminio, Virginia

Procurador/a: D/Dª VICTORIA EUGENIA LOPEZ DIAZ, VICTORIA EUGENIA LOPEZ DIAZ

Abogado/a: D/Dª JESUS GARCIA BERNARDO, JESUS GARCIA BERNARDO

SENTENCIA núm. 101/2022

MAGISTRADOS:

Mª Luisa Sandar Picado, presidente

José Manuel Varela Prada

Ana Rosa Pérez Quintana

En Lugo, a veintisiete de abril de dos mil veintidós.

La Sección Segunda de esta Audiencia Provincial de Lugo ha visto en juicio oral y público su Procedimiento Abreviado núm. 48/2021, procedente del Juzgado de Instrucción de Sarria (D.P.A. 393/2018) por delito de estafa.

Son acusados: Herminio, con DNI NUM000, nacido en Lugo el NUM001/1950, hijo de Mario y Antonia, con domicilio en CALLE000, NUM002- NUM003, NUM004, Sarria (Lugo); y Virginia, con DNI NUM005, nacida en Sarria (Lugo) el NUM006/1970, hija de Salvador y Eloisa, con domicilio en CALLE000, NUM007, NUM004, Sarria (Lugo); ambos, representados por la Procuradora Victoria Eugenia López Díaz y asistidos por el Letrado Jesús García Bernardo.

Es acusación particular la Tesorería General de la Seguridad Social, representada y asistida por el Letrado de la Administración de la Seguridad Social, José Manuel Villalobos Maldonado.

Es parte acusadora el Ministerio Fiscal.

Siendo ponente de esta resolución la Magistrada Ana Rosa Pérez Quintana.

Teniendo en consideración los siguientes

Antecedentes

PRIMERO.-El Ministerio Fiscal formuló las siguientes conclusiones provisionales:

Primera. Se dirige la acusación frente a Herminio, mayor de edad, con DNI NUM000, sin antecedentes penales y contra Virginia, mayor de edad, con DNI NUM005 y sin antecedentes penales. Los encausados eran administradores de la sociedad GANDARON CONSTRUCCION REHABILITACION SL, con CIF B27409028 y domicilio de empresa en la Calle Marquesa Casa López número 9 entreplanta B en la localidad de Sarria y provincia de Lugo, formada por un capital social repartido del siguiente modo: un 20% pertenecía al encausado Herminio, quien actuaba como administrador único y un 80% a la entidad mercantil PIÑEIRO SL cuya administradora única es la encausada Virginia. En fecha 16 de enero de 2012, en una operación ficticia, el encausado transmitió 3006 participaciones sociales a la empresa PIÑEIRO SL dándose de alta como trabajador por cuenta ajena el 20 de enero de 2012, declarándose en múltiples ocasiones en situación de incapacidad temporal pretendiendo que el pago fuera sumido por la mutua cuando en realidad era él quien ejercía las funciones de dirección y mantenía el poder de control efectivo de la empresa, por lo que fue preciso su regularización de oficio como trabajador autónomo realizándose las actas de liquidación correspondientes. Durante los primeros años de la empresa no se genera deuda puesto que no figuraban trabajadores dados de alta aparte del encausado; es a partir del año 2014, cuando se comienza a contratar a trabajadores por aumento del volumen del negocio, sin embargo, ambos encausados desde julio de 2014 hasta junio de 2018, de forma consciente y guiados del ánimo de defraudar a la Seguridad Social, no abonaron las cuotas correspondientes de sus trabajadores. Como consecuencia de ello, la deuda vigente exigible e impagada por parte de la entidad asciende a 135160,48 euros desde julio de 2014 hasta la actualidad. La Tesorería General de la Seguridad Social reclama por las cantidades impagadas. La Tesorería General habría reclamado en diferentes ocasiones estos impagos sin que la sociedad haya realizado aportación u ofrecimiento alguno alternativo, apreciándose una conducta obstructiva no aportando la documentación requerida impidiendo la labor de Inspección de la Seguridad Social. El encausado es un deudor sistemático con sus obligaciones con la TGSS en las empresas vinculadas al sector de la construcción que administra manteniendo vanas de ellas deudas con la seguridad social.

Segunda. Los hechos expuestos son constitutivos de un delito de fraude a la seguridad social, previsto y penado en los arts. 307, 307 bis a) del Código Penal.

Tercera. De lo narrado responde los encausados en concepto de autores, de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 27 y 28 del Código Penal.

Cuarta. No concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

Quinta. Procede imponer cada uno de los acusados la pena de 3 años de prisión, con inhabilitación del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, 300.000 euros de multa, con la responsabilidad personal subsidiaria de 6 meses de prisión en caso de impago, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 53 del Código Penal, y la pérdida de la posibilidad de obtener de obtener subvenciones y del derecho a gozar de los beneficios o incentivos fiscales de la Seguridad Social durante el plazo de 5 años.

Y las costas procesales conforme al artículo 123 del Código Penal.

Responsabilidad Civil: Los acusados indemnizarán a la Tesorería General de la Seguridad Social en la cantidad de 135.160,48 euros por las pensiones impagadas. Dichas cantidades devengarán el interés legal de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

En el acto del juicio oral elevó dichas conclusiones a definitivas matizando que los hechos integran el delito del artículo 307 bis A y C del Código Penal.

SEGUNDO.-La acusación particular de la Tesorería General de la Seguridad Social formuló las siguientes conclusiones provisionales:

Primera. En cuanto al relato de los hechos nos adherimos a lo manifestado por el Fiscal en su escrito de acusación.

Segunda. Igualmente, nos adherimos a la calificación ya realizada. De las diligencias practicadas se desprenden unos hechos constitutivos de un delito contra la seguridad social del artículo 307 bis 1.A, en relación con el artículo 307.1 y 2 del CP.

Tercera. La participación de los acusados lo es en los siguientes conceptos ( arts. 27 y 28 CP): Herminio, es autor de un delito contra la Seguridad Social. Virginia es autora de un delito contra la Seguridad Social.

Cuarta. No se aprecian circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

Quinta. Deben imponerse a los acusados las penas, con la extensión y efectos que ya ha señalado el Ministerio Fiscal: A Herminio, por un delito contra la SS, prisión de tres años, la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo, multa de 300.000 euros, siendo de aplicación lo dispuesto en el artículo 53 del código penal, en caso de impago y la pérdida de la posibilidad de obtener subvenciones o ayudas públicas y del derecho de gozar de los beneficios o incentivos fiscales o de la Seguridad Social durante el período de 5 años. A Virginia, por un delito contra la SS, prisión de tres años, la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo, multa de 300.000 euros, siendo de aplicación lo dispuesto en el artículo 53 del código penal, en caso de impago y la pérdida de la posibilidad de obtener subvenciones o ayudas públicas y del derecho de gozar de los beneficios o incentivos fiscales o de la Seguridad Social durante el período de 5 años.

Así como las costas del procedimiento, artículo 123 del Código Penal.

Responsabilidad Civil: Los encausados deberán indemnizar, conjunta y solidariamente a la TGSS, en cuantía de 135.160,48 euros, siendo de aplicación el artículo 576 de la LEC. Será responsable civil subsidiario la entidad 'Gandarón Construcción Rehabilitación S.L'.

En el juicio oral elevó a definitivas sus conclusiones con igual modificación a la del Ministerio Fiscal.

TERCERO.-La defensa de los acusados, en sus conclusiones provisionales negó los hechos solicitando la libre absolución con todos los pronunciamientos favorables.

En el acto del juicio oral elevó sus conclusiones a definitivas.

Los siguientes

Hechos

Que se declaran expresamente como tales:

La entidad mercantil Gandarón Construcción Rehabilitación S.L. se constituyó el 17 de junio de 2.010, por Jacinto y Coro , siendo administrador Jacinto.

En fecha 16 de enero de 2.012 la entidad Luis Piñeiro S.L., cuya administradora única era la acusada Virginia, y el acusado Herminio, adquieren todas las participaciones sociales (3.006 y 606, respectivamente).

En otra escritura de 16 de enero de 2.012 (misma fecha) es nombrado administrador el acusado Herminio, con cese del anterior.

Unos días después, 20 de enero de 2.012, Herminio se da de alta en el Régimen General de la Seguridad Social como trabajador por cuenta ajena. Posteriormente se declaró varias veces en situación de incapacidad temporal.

El 1 de abril de 2.015 Luis Piñeiro S.L., representada por la acusada, vendió sus participaciones al acusado Herminio.

Desde julio de 2.014 Gandarón S.L. dejó de pagar las cuotas a que venía obligada por Seguridad Social, patronal y obrera, hasta junio de 2.018, inclusive, generando una deuda total 134.353,69 euros (incluidos conceptos de recaudación conjunta), haciéndolo de forma consciente y con la intención deliberada de defraudar a la Seguridad Social. Para ello su administrador Herminio (quien ya mantenía otras deudas con la Seguridad Social), desarrolló una actitud obstructiva frente a la inspección y recaudación intentada.

Y de acuerdo con los siguientes

Fundamentos

PRIMERO.- Los hechos son constitutivos de un delito contra la Seguridad Social de los artículos 307.1º y 2º y 307 bis 1 a) del Código Penal.

Conforme al artículo 307 del Código Penal: '1. El que, por acción u omisión, defraude a la Seguridad Social eludiendo el pago de las cuotas de ésta y conceptos de recaudación conjunta, obteniendo indebidamente devoluciones de las mismas o disfrutando de deducciones por cualquier concepto asimismo de forma indebida, siempre que la cuantía de las cuotas defraudadas o de las devoluciones o deducciones indebidas exceda de cincuenta mil euros será castigado con la pena de prisión de uno a cinco años y multa del tanto al séxtuplo de la citada cuantía salvo que hubiere regularizado su situación ante la Seguridad Social en los términos del apartado 3 del presente artículo.

La mera presentación de los documentos de cotización no excluye la defraudación, cuando ésta se acredite por otros hechos.

Además de las penas señaladas, se impondrá al responsable la pérdida de la posibilidad de obtener subvenciones o ayudas públicas y del derecho a gozar de los beneficios o incentivos fiscales o de la Seguridad Social durante el período de tres a seis años.

2. A los efectos de determinar la cuantía mencionada en el apartado anterior se estará al importe total defraudado durante cuatro años naturales.'

Conforme al artículo 307 bis del Código Penal: '1. El delito contra la Seguridad Social será castigado con la pena de prisión de dos a seis años y multa del doble al séxtuplo de la cuantía cuando en la comisión del delito concurriera alguna de las siguientes circunstancias:

a) Que la cuantía de las cuotas defraudadas o de las devoluciones o deducciones indebidas exceda de ciento veinte mil euros.'

Pues bien, la integración del tipo penal exige considerar la Jurisprudencia del Tribunal Supremo. Destacamos el análisis de las Sentencias núm. 518/2021, de 14 de junio y núm. 833/2021, de 29 de octubre, en las cuales se explica: 'La conducta defraudatoria que exige el tipo no equivale a cualquier conducta irregular, ni tan siquiera a la utilización de mecanismos de fraude de ley que busquen eludir o reducir el alcance de la obligación amparándose en una norma que, sin embargo, no resulta ajustada a dicha realidad. Sobre esta cuestión, resulta obligado partir de la STC 120/2005 en la que el Tribunal traza una nítida frontera entre el mecanismo del fraude de ley y el fraude típico exigido por el artículo 305 CP, figura hermanada con la que hoy nos ocupa.

La acción fraudulenta, como ha sido definida de manera reiterada por esta Sala de Casación, exige una conducta mendaz de ocultación de la realidad sobre la que se conforman las bases de la cotización. El despliegue de un artificio engañoso, afirmamos en la sentencia 374/2017, que pueda resultar idóneo para ocultar la obligación o desfigurar su contenido objetivo o subjetivo. Con expresa invocación a la Convención relativa a la protección de los intereses financieros de las Comunidades Europeas de 1995, hemos asumido como concepto de defraudación, mutatis mutandi trasladable al espacio de tipicidad regulado en el artículo 307 CP, el que se define en el artículo primero de dicho convenio, ' como cualquier acción u omisión intencionada relativa a la utilización y presentación de declaraciones de documentos falsos o actos completos que tengan por efecto la disminución ilegal de los recursos del presupuesto general de la Unión'.

De tal modo si no existe ocultación proyectada en algunos de estos elementos que integren la obligación, no cabe hablar de fraude penalmente significativo, y ello sin perjuicio de las responsabilidades administrativas que puedan haberse contraído a la luz de los tipos sancionatorios previstos en legislación sectorial -vid. Decreto Legislativo 5/2000, de 4 de agosto, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley sobre Infracciones y Sanciones en el Orden Social y Real Decreto Legislativo 8/2015, de 30 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social-.

El defraudar eludiendo, como afirmábamos en nuestra sentencia 1046/2009 de 27 de octubre, implica una infracción del deber mediante una conducta de ocultación de una realidad en la que aquel se basa u origina. Se castiga a quien, ocultando la realidad, no declarándola correctamente o simplemente no declarándola, además, no paga.'

Ahora bien, las Sentencias analizadas también explican de forma literal que el hecho de que se castigue a quien ocultando la realidad no la declara correctamente o declarándola no paga, 'no significa de forma necesaria que solo resulten relevantes los actos defraudatorios en la fase de pago. Cabe también identificar conducta típica en comportamientos previos que respondan a un plan destinado, precisamente, a eludir el pago aun cuando los datos liquidatarios que se presenten a la administración de la Seguridad Social, reflejen de manera adecuada las bases de cotización. Como sería, por ejemplo, situarse de manera ficticia e intencional en una situación de insolvencia, el fraccionamiento de la actividad en varias empresas o la interposición como responsables de empresas ficticias.'.

Este sería, precisamente, el hecho de autos. La entidad Gandarón S.L. comunicaba a la Seguridad Social los datos necesarios para la determinación de las cuotas que debía. Así se infiere de la documental y así lo expuso declarando como testigo Asunción, Subdirectora Provincial de Gestión Recaudatoria de la Dirección Provincial de la TGSS de Lugo; simplemente no pagaba.

El impago sistemático de las cuotas de la Seguridad Social, tanto de la obrera como de la patronal, dio lugar a la deuda que figura en la Certificación obrante en autos, folio 197, desde julio de 2014 hasta junio de 2018, incluido, en total 134.353,69 euros; es decir, en un período exacto de 4 años, no de 5 como quiso apuntar la defensa. Por lo demás, en realidad la cantidad debida es de 135.160,48 euros, pero de esta cantidad hay que excluir la de 806,79 euros, por sanción de una infracción en el año 2.016, que no se incluye dentro de los conceptos de recaudación conjunta; de ahí que la penalmente relevante sea de 134.353,69 euros.

Por otra parte, no se puede dar por acreditado que en el año 2.015 estuviese al corriente de sus obligaciones. Lo explicó la Subdirectora Provincial de Gestión Recaudatoria de la Dirección Provincial de la TGSS de Lugo exponiendo que cree que la certificación de 2.015 aportada por la defensa no tiene validez; que el expediente por posible ilícito penal lo abren en 2.017 y las circunstancias pueden ser muy distintas; que es probable que cuando se emitió la certificación de 2.015 aún no figurase la deuda, que aparece en julio de 2.014, pagadera desde agosto, si bien transcurren dos o tres meses hasta que aparece en el Fichero de Recaudación, de modo que pudo aparecer perfectamente a primeros de 2.015; en todo caso, ella certifica que había deuda desde julio de 2.014.

La entidad mercantil Gandarón Construcción Rehabilitación S.L. se constituye el 17 de junio de 2.010, por Jacinto y Coro, siendo administrador Jacinto.

En fecha 16 de enero de 2.012 la entidad Luis Piñeiro S.L., cuya administradora única era la acusada Virginia, y el acusado Herminio adquieren todas las participaciones sociales (3.006 y 606, respectivamente).

En otra escritura de 16 de enero de 2.012 (misma fecha) es nombrado administrador el acusado Herminio, con cese del anterior.

Unos días después, 20 de enero de 2.012, Herminio se da de alta en el Régimen General de la Seguridad Social como trabajador por cuenta ajena. Posteriormente se declaró varias veces en situación de incapacidad temporal.

El 1 de abril de 2.015 Luis Piñeiro S.L., representada por la acusada, vende sus participaciones al acusado Herminio (escritura núm. 763 del protocolo del Notario de Sarria).

El 7 de abril de 2.016 Herminio vende a Leoncio 602 participaciones, poniendo fin a la unipersonalidad de la sociedad.

Formalmente el acusado continúa como administrador desde que es designado el 16 de enero de 2.012 hasta el 30 de septiembre de 2.016, en que se otorga escritura de elevación a público de acuerdos sociales de cese de administrador y nombramiento de administrador. Los comparecientes son Herminio y Nemesio. Éste comparece en su propio nombre y derecho y además en nombre y representación de la entidad mercantil Gandarón Construcción Rehabilitación S.L., indicando el Notario autorizante de Sarria que le acredita la titularidad real de la empresa mediante un acta autorizada por el mismo Notario el día 1 de abril de 2.015, número 764 de orden de protocolo. Ahora bien, no se incorpora esa acta, la cual tampoco figura en las actuaciones.

Lo que sí aportó el propio acusado es la escritura de fecha posterior, de 7 de abril de 2.016, en la cual él, como socio único de la citada mercantil, vende a Leoncio 602 participaciones sociales, conservando Herminio la propiedad del resto de las participaciones de la sociedad.

Es decir, a fecha 7 de abril de 2.016 Herminio era socio único y vende a Leoncio.

Además, no se acreditó que Nemesio sea socio de la mercantil. No se aportó la escritura de adquisición de participaciones por su parte. Sólo dijo en el acto del juicio oral, declarando como testigo, que la empresa la compró él sobre 2016 en la Notaría y quedó como administrador, aunque cree que no compró el 100%, si bien Herminio no siguió. Su testimonio, sin embargo, no resultó convincente; aseguró que ha tenido otras empresas y que ha ejercido en alguna como administrador, pero fue incapaz de dar el nombre de una sola; tampoco explicó cómo pudo adquirir una empresa con una deuda tan importante con la Seguridad Social, limitándose a señalar que pensó que había negocio en la construcción y que consideró que en ese momento la empresa era más o menos solvente, aunque luego resultó que no.

Por otra parte, en la escritura el 30 de septiembre de 2016 se incorpora una certificación de la Junta General Universal de socios de la entidad Gandarón S.L., que habría sido celebrada el 27 de septiembre inmediatamente anterior, en la que se hace constar que estaba presente la totalidad del capital social según lista de socios asistentes, aprobándose por unanimidad el cese como administrador de Herminio y el nombramiento como administrador único de Nemesio. Sin embargo, no figura esa lista de socios. Además, debemos recordar que, conforme a la escritura de 1 de abril de 2015, sí aportada, a esa fecha serían socios Herminio y Leoncio.

Por otro lado, en la escritura de 30 de septiembre de 2016 (en la que Nemesio deja elevados a público los acuerdos sociales de 26 de septiembre de 2016 en los cuales fue nombrado como administrador de la sociedad con cese en el cargo de Herminio), ambos manifestaron su voluntad de que esta escritura no fuese presentada en el registro de la propiedad por el procedimiento establecido en el artículo 249.2 del Reglamento Notarial, es decir, por remisión de copia autorizada electrónica por el propio Notario. Simplemente, grapado junto a la escritura de 30 de septiembre de 2.016 pero sin formar parte de ella, figura un documento relativo a 'Mercantil de Lugo', con fecha de entrada 18 de octubre de 2016, así como un documento aparentemente del Registro de la Propiedad número dos, Mercantil y bienes muebles de Lugo, en el que figura la solicitud de Legalicia Asesoría, y como documento a presentar la escritura de cese y nombramiento de administrador, aunque no figura ningún sello mi firma del receptor ni fecha de presentación; además de que tampoco consta certificación del Registro acreditativa de la inscripción.

A todo lo expuesto se une que el acusado Herminio nunca explicó que en el año 2.016 se hubiese producido un cambio en la administración de la empresa, ni siquiera en actuaciones jurídicas producidas con posterioridad. No lo hizo en el recurso de alzada contra la Resolución de la Dirección Provincial de la TGSS de 17 de enero de 2017 en la que se afirmaba que era él la persona que ejercía el control y administración de la empresa; y tampoco en el posterior recurso contencioso-administrativo, resuelto por la Sentencia núm. 293/2017, de 7 de diciembre, del Juzgado núm. 2 de esta ciudad. De igual forma, tampoco nunca lo puso de manifiesto en sede penal, ni ante la Policía ni ante el Juzgado de Instrucción, cuando se le dio la posibilidad de declarar.

Por tanto, no podemos estimar que la escritura pública de 30 de septiembre de 2016 sea prueba de que efectivamente hubiese un cambio de administrador en la entidad, por mucho que en dicho documento y en presencia de Notario se hiciese esa manifestación. Lo cual excluye absolutamente el intento de reducir la cantidad debida siendo administrador el acusado Herminio a menos de 50.000 euros.

A partir de aquí, son datos resultantes de la documental obrante, que demuestran ocultación y entorpecimiento a la Seguridad Social:

1. - Gandarón S.L. se ha situado de manera intencionada y ficticia en situación de insolvencia.Hubo un requerimiento de bines acordado en fecha 30 de junio de 2015 que no fue contestado. Al mismo tiempo, se intentaron embargos de bienes, que resultaron infructuosos, excepto en pequeñas cantidades. Se intentó el embargo de vehículos, que fueron rechazados por el Registro de Bienes Muebles. También fueron negativos los embargos de créditos. No constan bienes ni propiedades a nombre de Herminio.

2. - Gandarón S.L. no presenta cuentas anuales desde el año 2.015, obstruyendo el conocimiento real de pérdidas y ganancias.

3. - Frente a lo anterior, desde 2.014 Gandarón S.L. empezó a contratar, a pesar de lo cual los impagos a la Seguridad Social, de las cuotas obreras y patronal, desde julio de 2.014, fueron continuos, sin afrontar uno solo. Del modelo 347 de la AEAT se comprueba que aumentó su negocio en los años 2.014 y 2.015; el número de trabajadores que tenía en el período 2.014 a 2.016 fue elevado, descendiendo luego a 4. En todo caso, en ningún momento hubo reclamación de salarios o impagos por ningún trabajador. Hecho que el acusado Herminio explicó en el juicio alegando que él establecía su propia prelación de pagos, que primero pagaba a los trabajadores y después a los proveedores y, según dijo, ya no había dinero para nada más; es decir, para la Seguridad Social. Por lo demás, recordemos que no se puede dar por acreditado que en el año 2.015 estuviese al corriente de sus obligaciones. La Subdirectora Provincial de Gestión Recaudatoria de la Dirección Provincial de la TGSS de Lugo certifica que había deuda desde julio de 2.014 y explicó que cree que la certificación de 2.015 aportada por la defensa no tiene validez; que el expediente por posible ilícito penal lo abren en 2.017 y las circunstancias pueden ser muy distintas y que es probable que cuando se emitió la certificación de 2.015 aún no figurase la deuda, que aparece en julio de 2.014, pagadera desde agosto, si bien transcurren dos o tres meses hasta que aparece en el Fichero de Recaudación, de modo que pudo aparecer perfectamente a primeros de 2.015.

.- Además, la sociedad no atendió los llamamientos de la Inspección de Trabajo y de la Seguridad Social y requerimientos de bienes realizados por el recaudador ejecutivo y dejó de tener domicilio fijo; habiendo resultado infructuosas las notificaciones intentadas en el procedimiento de apremio, se realizó personación de conformidad con el Reglamento General de Recaudación de la Seguridad Social en fecha 8 de febrero de 2017, en el lugar que constaba como domicilio de la sociedad deudora, que no fue localizada; en su lugar se encontraba una gestoría, afirmando el gestor que la sociedad se encontraba trabajando pero en distintos lugares, sin domicilio fijo.

. - La sociedad pretendió obtener un aplazamiento de deuda en el año 2.015.Sin embargo, tuvo que ser rechazado por la Dirección Provincial de la Tesorería General de la Seguridad Social (resolución de 19 de mayo de 2015), ya que el administrador social, el acusado Herminio, mantenía ya otras deudas con la Seguridad Social en otras empresas de las que también era administrador.

.- Herminio se dio de alta en el Régimen General de la Seguridad Social como si fuera trabajador por cuenta ajena, tuvo varias situaciones de incapacidad temporal entre el 25 de enero de 2012 y el 6 de junio de 2.016, y pretendió reclamar de la Mutualidad EGARSAT el pago directo de la incapacidad temporal, por incumplimiento de la empresa, cuando él era el verdadero administrador de la sociedad, lo que impedía su inclusión en el Régimen General y obligaba a encuadrarlo en el Régimen Especial de Trabajadores Autónomos, con efectos retroactivos. Así lo declaró Inspección de Trabajo y de la Seguridad Social y lo corroboró el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo núm. 2 de Lugo en su Sentencia núm. 293/2.017. En todo caso, esa ocultación realizada por el acusado supuso una nueva deuda por las cuotas de dicho Régimen en cuantía de 49.560,28 euros. Aunque una vez aclarada la cuestión, incluso en vía judicial, cuando Asunción, Subdirectora Provincial de Gestión Recaudatoria de la DPTGSS de Lugo compareció como testigo ante el Juzgado de Instrucción, se vio obligada a realizar una rectificación en la certificación de deuda que había sido anteriormente aportada.

. - En Informe de la Inspección de Trabajose dictamina la responsabilidad solidaria de Herminio respecto a la deuda de Gandarón S.L.,aunque no se llevó a cabo la derivación de responsabilidad al tener el acusado una deuda superior a 500.000 euros con insolvencia de hecho. También hubo resoluciones de derivación de responsabilidad hacia la empresa Gandarón por el incumplimiento de embargos de salarios al trabajador Herminio,en 2.013, 2.014 y 2.015, siendo él mismo el administrador de la empresa.

De todo lo expuesto se constata, de manera racional, que la conducta de la entidad Gandarón S.L., a través de su administrador Herminio, no fue de simple impago de las cuotas de la Seguridad Social, sino de verdadero entorpecimiento y ocultación para conseguir la defraudación que efectivamente se produjo.

Por tanto, no considera el Tribunal aplicable el Principio de intervención mínima alegado por la defensa y el carácter de 'ultima ratio' del Derecho Penal, que no se dirige al juzgador, el cual está vinculado por el Principio de legalidad. Este Tribunal ya tiene recordado que el Principio de intervención mínima 'se trata de un principio penal que interpela al legislador, quien debe adoptar las decisiones de política criminal que le competen respetando dicho principio rector, en el sentido de que la protección que dispensa el Derecho Penal sólo es legítima respecto a los bienes jurídicos más importantes y sólo frente a los ataques más graves que puedan sufrir, de modo que su intervención en la vida social debe reducirse a lo mínimo posible. El Juez, en cambio, está llamado a aplicar la Ley con respeto al principio de legalidad, esto es, cuando el principio de intervención mínima ha tenido ya vigencia a través de la tipificación penal.' El alegato, por tanto, se debe desechar.

Por lo demás, las acusaciones modificaron sus escritos de conclusiones en el acto del juicio oral para encuadrar los hechos en la letra c) del apartado 1º del artículo 307 bis del Código Penal: 'Que la utilización de personas físicas o jurídicas o entes sin personalidad jurídica interpuestos, negocios o instrumentos fiduciarios o paraísos fiscales o territorios de nula tributación oculte o dificulte la determinación de la identidad del obligado frente a la Seguridad Social o del responsable del delito, la determinación de la cuantía defraudada o del patrimonio del obligado frente a la Seguridad Social o del responsable del delito.'

Sin embargo, el Tribunal no aprecia que hubiese utilización de personas jurídicas, en concreto de la entidad Luis Piñeiro S.L., para dificultar la determinación del sujeto responsable del delito, ni tampoco en la determinación de la cuantía defrauda o del patrimonio del obligado o del responsable.

La entidad mercantil Gandarón Construcción Rehabilitación S.L. se constituye el 17 de junio de 2.010, por Jacinto y Coro, siendo administrador Jacinto. Después, en fecha 16 de enero de 2.012 adquieren todas las participaciones sociales la entidad Luis Piñeiro S.L., cuya administradora única era la acusada Virginia, y el acusado Herminio (3.006 y 606, respectivamente). En otra escritura de 16 de enero de 2.012 (misma fecha) es nombrado administrador el acusado Herminio, con cese del anterior.

Unos días después, 20 de enero de 2.012, siendo su participación inferior al 25 % y utilizando las previsiones del Real Decreto Legislativo 8/2015, de 30 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social, Herminio se da de alta en el Régimen General de la Seguridad Social como trabajador por cuenta ajena. Posteriormente se declaró varias veces en situación de incapacidad temporal entre el 25 de enero de 2012 y el 6 de junio de 2.016, y pretendió reclamar de la Mutualidad EGARSAT el pago directo de la incapacidad temporal, por incumplimiento de la empresa, cuando él era el verdadero administrador de la sociedad, lo que impedía su inclusión en el Régimen General y obligaba a encuadrarlo en el Régimen Especial de Trabajadores Autónomos, con efectos retroactivos. Así lo declaró la Inspección de Trabajo y de la Seguridad Social y lo corroboró el Juzgado de lo Contencioso- Administrativo núm. 2 de Lugo en su Sentencia núm. 293/2.017.

Esa manipulación realizada por el acusado supuso una nueva deuda por las cuotas de dicho Régimen en cuantía de 49.560,28 euros, pero una vez aclarada la cuestión se produjo la correspondiente reducción de cuotas, tal y como expuso Asunción, Subdirectora Provincial de Gestión Recaudatoria de la DPTGSS de Lugo, cuando compareció como testigo ante el Juzgado de Instrucción y ya en el juicio oral. Por tanto, realmente no hubo aparente disminución en la determinación de las cuotas debidas. Y tampoco se dificultó la identificación del obligado y del sujeto responsable del delito, producto de la aplicación de los artículos 31, 31 bis y 310 bis del Código Penal, aunque la persona jurídica no haya sido acusada, en cuanto Herminio conservaba su condición de administrador de la sociedad Gandarón.

Por lo demás, está situación, en la que más parece que la pretensión era acceder a los beneficios de la incapacidad temporal, sólo se prolongó hasta el 1 de abril de 2.015, cuando Luis Piñeiro S.L., representada por la acusada, vende sus participaciones al acusado Herminio (escritura núm. 763 del protocolo del Notario de Sarria).

SEGUNDO.-El acusado Herminio responde criminalmente como autor, conforme a los artículos 27, 28 y 31 del Código Penal, al haber realizado directamente por sí los hechos, en la forma antes expuesta, en su condición de administrador de la entidad mercantil defraudadora.

Por el contrario, la acusada Virginia no realizó actos típicos ni tampoco de participación en el hecho ajeno. Sólo tuvo participaciones de la entidad mercantil Gandarón Construcción Rehabilitación S.L. mediante la entidad Luis Piñeiro S.L., desde el 16 de enero de 2.012 hasta el 1 de abril de 2.015, cuando Luis Piñeiro S.L., representada por la acusada, vende sus participaciones al acusado Herminio (escritura núm. 763 del protocolo del Notario de Sarria). Es decir, menos de 1 años del período de impago a la Seguridad Social, que se inició en julio de 2.014. Además, Herminio conservaba la administración de la sociedad incumplidora e incluso fue revisada su alta en el régimen general de la Seguridad Social, según lo antes expuesto.

TERCERO.-No concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

No se puede tomar en cuenta que el inicio de la defraudación se remonte a julio de 2.014, precisamente por la previsión del artículo 307.2º del Código Penal que exige estar, a los efectos de determinar la cuantía defraudada, al importe total defraudado durante cuatro años naturales. Lo relevante será, lógicamente, la fecha final, en este caso, junio de 2.018 (certificación folio 197, recordemos). Por lo demás, iniciada la causa no se constatan períodos de paralización significativa, que tampoco fueron concretados por la defensa.

CUARTO.-En atención a lo expuesto y con fundamento en los artículos 74.2 y 307 bis del Código Penal, teniendo en cuenta el importe de lo defraudado y la contumaz conducta obstructiva del acusado Herminio, procede imponerle penas de prisión de 2 años y 6 meses (con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena) y multa del doble de la cuantía que defraudó.

QUINTO.-Con fundamento en los artículos 109 y concordantes del Código Penal el acusado indemnizará a la Tesorería General de la Seguridad Social en la cantidad de 134.353,69 euros con los intereses del artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

SEXTO.-Con fundamento en los artículos 109 y concordantes del Código Penal se imponen al acusado las costas, incluidas la mitad de la acusación particular.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

En nombre de S.M. el Rey y por la autoridad que nos confiere la Constitución Española

Fallo

Que condenamos al acusado Herminio, como autor criminalmente responsable de un delito contra la Seguridad Social tipificado en los artículos 307. 1º y 2º y 307 bis 1 A) del Código Penal, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas de prisión de 2 años y 6 meses (con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena) y multa de 268.707,38 euros y a indemnizar a la Tesorería General de la Seguridad Social en la cantidad de 134.353,69 euros así como al abono de las costas procesales causadas, incluidas la mitad de las de la acusación particular.

Que absolvemos a la acusada Virginia, con declaración de oficio de las demás costas procesales.

Notifíquese esta resolución a las partes, haciéndoles saber que contra la misma cabe interponer Recurso de Apelación para ante el Tribunal Superior de Justicia de Galicia dentro de los 10 días hábiles siguientes a su notificación; recurso, que deberá ser presentado en esta Sección 2ª de la Audiencia mediante escrito autorizado por Abogado y Procurador.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá testimonio al Rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.