Sentencia Penal Nº 1028/2011, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 10, Rec 327/2010 de 18 de Noviembre de 2011

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BARCELONA

SECCIÓN DÉCIMA

Rollo Apelación núm. 327/10

Procedimiento Abreviado núm. 111/09

Juzgado de lo Penal núm. 1 de Mataró

S E N T E N C I A No.

Ilmas e Ilmo Magistradas/o

Sra. MONTSERRAT COMAS ARGEMIR CENDRA

Sr. JOSÉ MARIA PLANCHAT TERUEL

Sra. CARMEN SANCHEZ ALBORNOZ BERNABE

En la ciudad de Barcelona, a Dieciocho de noviembre de dos mil once.

VISTO , en grado de apelación, ante la SECCIÓN DÉCIMA de esta Audiencia Provincial en el presente rollo, procedente del Juzgado de lo Penal y en el Procedimiento Abreviado arriba referenciados, seguido por un delito de Lesiones y falta de daños, que penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de Apelación presentado por la Procuradora Silvia Zaldua Rodriguez- Gachs en representación del acusado Gonzalo contra la sentencia dictada en los mismos el día 23-4-2010 y auto de aclaración de la misma de fecha 14-6-2010.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sentencia de instancia contiene el siguiente relato de hechos probados:

"Son hechos probados y así se declaran que el 16 de septiembre de 2006 el acusado Gonzalo se encontraba en compañía de varias personas y entre ellas Nicolas en las inmediaciones del bar "La taverna" de la calle Camí del Mig S/N de Ma taróy allí y mientras Marcial estaba orinando en la calle, le hicieron algún comentario, a lo que Marcial respondió ¿ Qué es lo que dices? y sin más se acercaron Nicolas y Gonzalo y éste le propinó un fuerte puñetazo en la zona maxilo facial, como consecuencia del cual Marcial sufrió contusión bucal con hemorragia gingival inferior izquierda, movilidad de los dientes incisivos inferiores , avulsión del tercer molar inferior izquierdo (número 38) fractura de mandíbula parasinfisaria y fractura de ángulo izquierdo, tumefacción paramandibular izquierda a nivel de foco de fractura del ángulo , y recibió como tratamiento, además de ser precisa la intervención quirúrgica con dos días de ingreso hospitalario por cirugía maxilofacial de reducción y osteosíntesis (con placas) de las fracturas mandibulares, y siéndole prescritos analgésicos, antiinflamatorios, antibiótico, control médico y radiológico por cirugía maxilofacial, y tardó 117 días en sanar , siendo 2 de ellos hospitalarios e impeditivos para sus tareas habituales los 115 restantes.

Como secuela le quedó la completa pérdida de un molar inferior izquierdo, el referido número 38, y material de osteosíntesis en mandíbula (cuatro placas). Gonzalo era consciente del daño que podía causar con su acción , no sólo por el hecho en sí de golpear fuertemente con el puño, sino en vista también de su fortaleza y complexión atlética y del hecho de que había practicado el boxeo, de modo que incluso se le conocía como " Gonzalo el boxeador".

Acto seguido, Marcial fue recogido por sus amigos y se dirigieron precipitadamente hacia el coche en el que habían venido a la discoteca, mientras los integrantes del grupo antes citado, y entre ellos Gonzalo y Nicolas les lanzaban vasos de cristal, hielos , y pateaban el vehículo, llegando incluso a subirse al capó, pero sin que consten acreditados daños en el vehículo."

SEGUNDO .- La parte dispositiva de la Sentencia, aclarada por auto de fecha 14-6-2010, apelada es del tenor literal siguiente: FALLO: Que, debo condenar y condeno a Gonzalo como autor de un delito de lesiones ya definido a la pena de dos años y seis meses de prisión y con las costas del procedimiento, incluyendo las de la acusación particular, y debiendo indemnizar al perjudicado Marcial en la cantidad de 8.072 euros más el interés del art. 576 L.E.C. . Que debo absolver y absuelvo a Gonzalo de la falta de daños de la que venía siendo acusado".

TERCERO.- Admitido a trámite el recurso, se ha presentado escrito de impugnación por el Ministerio Fiscal y por el procurador Ana Vilanova Siberta en representación de Marcial solicitando la confirmación de la sentencia y se elevaron los autos originales a la audiencia Provincial , tramitándose el recurso conforme a derecho. Inicialmente se acordó como fecha la deliberación , votación y fallo el día 26-5-2011, suspendiéndose la misma al no constar el primer recurso de apelación interpuesto contra la Sentencia, constando únicamente el presentado una vez notificado el auto de aclaración de fecha 14-6-2010, en el que además de ratificarse en el anterior se formalizó un nuevo motivo del recurso. Por providencia de fecha 7-6-2011 se solicitó al juzgado su remisión, convocándose nuevamente la deliberación y fallo, una vez remitido el recurso interpuesto, para el día 10- 11-2011 sin haberse celebrado vista pública al no haberla solicitado la parte ni estimarla necesaria el Tribunal.

VISTO, siendo ponente la Ilma. Sra. Magistrada Doña MONTSERRAT COMAS ARGEMIR CENDRA, quien expresa el parecer unánime del Tribunal.

Fundamentos

PRIMERO .- Se aceptan en su integridad los fundamentos que se recogen en la Sentencia apelada, salvo en los que se contradigan a ésta.

SEGUNDO.- Por la defensa del apelante se fundamenta el recurso de apelación en los siguientes motivos jurídicos: 1) error en los hechos probados y en la apreciación de la prueba con infracción del principio "in dubio pro reo"; 2) deficiente instrucción; 3) infracción del Derecho constitucional a la presunción de inocencia, consagrada en el art. 24 ap. 2 de la C.E ; 4) error en la tipicidad de los hechos y su penalidad al ser de aplicación el apartado segundo del art. 147.2 CP -menor gravedad de las lesiones atendiendo al medio empleado o el resultado producido-; 5) inaplicación de la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas del art. 21.6 CP y 6) impugnación de la condena en costas a cargo de la acusación particular. Todo ello por las consideraciones que se contienen en el escrito de recurso y que se reproducen en esta Sentencia por razones de economía procesal y que se analizarán a continuación. Solicita la revocación de la Sentencia recurrida y su substitución por otra absolutoria para el mismo y, subsidiariamente se le condene por un delito de lesiones del art. 147.2 CP a la pena de un año de prisión.

TERCERO.- El primer motivo jurídico se basa en error en los hechos probados y en la valoración de la prueba, al considerar en síntesis el apelante que existen dudas más que racionales que los hechos sucedieran como se dice en el resultado fáctico de la Sentencia , dado que de la declaración del acusado y la de varios de los testigos que la corroboraron, se deduce que dicho día y hora no se encontraba en en "la Taverna" de la calle del Mis s/n de Mataró , sino en compañía de algunos familiares -los cuñados Teofilo, Arturo, Julian , con su novia Loreto y sus suegros- en Pineda de Mar. Según el recurrente corroboraron dicha versión varios testigos que declararon en el plenario: su cuñado Teofilo, su novia Loreto y Arturo, los cuales declararon que se encontraban en el apartamento de la madre de Loreto . También la testigo Piedad que se encontraba en el interior del bar donde sucedieron los hechos desmintió que el mismo se encontrase el acusado, considerando que no es creíble el relato de Marcial ni la del resto de testigos que corroboraron su versión.

La Sentencia recurrida apoya sus razonamientos en fuente probatoria indudablemente directa y de carácter personal: la testifical practicada en el juicio -nueve testigos-, además de la prueba documental y la pericial documentada. La base del recurso se centra en el error en la valoración de dicha prueba de carácter personal.

La Jurisprudencia más reciente STS de 24 de marzo de 2010 -con precedentes inmediatos en las S.S.T.S. de 12 de marzo, 24 de septiembre 16 de octubre , 30 de noviembre, todas de 2009, y 26 de enero de 2010 - reitera que "en las declaraciones personales -acusado, denunciante, testigos-, como pruebas directas, se debe distinguir un primer nivel dependiente de forma inmediata de la percepción sensorial , condicionado a la inmediación y por tanto ajeno al control en vía de recurso por un Tribunal superior que no ha contemplado la practica de la prueba , y un segundo nivel, necesario en ocasiones, en el que la opción por una u otra versión de los hechos no se fundamenta directamente en la percepción sensorial derivada de la inmediación, sino en una elaboración racional o argumentativa posterior que descarta o prima determinadas pruebas aplicando las reglas de la lógica, los principios de la experiencia o los conocimientos científicos". Cuando se trata por tanto de prueba testifical ó de carácter personal, su valoración depende en gran medida de la percepción directa, de forma que la determinación de la credibilidad que corresponde otorgar a cada testigo es tarea atribuida al Tribunal de instancia, en virtud de la inmediación, sin que su criterio pueda ser sustituido en la apelación , salvo en casos excepcionales en los que se aporten datos o elementos de hecho no tenidos en cuenta por aquel Tribunal que puedan poner de relieve una valoración arbitraria. Es la única forma que puede cumplirse con la finalidad del principio de inmediación: sólo quien ha presenciado la práctica de los interrogatorios orales puede estar legitimado para la formación de un juicio sobre la credibilidad o mendacidad del interviniente en la prueba.

Pues bien , la Sala, una vez valoradas las argumentaciones del recurrente en relación a los hechos y fundamentos de Derecho establecidos en la sentencia, comprueba que en el presente caso se ha practicado prueba de cargo y de descargo en el plenario con inmediación del Juzgador y con respeto a los principios de publicidad, oralidad y contradicción, ( arts. 24 CE , 229 LOPJ y 741 L.E.Crim .), y no constatamos ningún error en la valoración de dicha prueba. El Juzgador, motiva de forma exhaustiva y con rigor en el fundamento de Derecho tercero las razones por las que le merece credibilidad la declaración del testigo-perjudicado junto con la de los testigos presenciales de los hechos y que corroboraron que el autor de las lesiones que sufrió Marcial fueron ocasionadas por el acusado. Y, además explicita también de forma rigurosa y motivadísima las razones por las que no otorga credibilidad a la versión del acusado y la de los testigos por él propuestos.

La Sala constata que el testigo-perjudicado ha mantenido a lo largo del procedimiento una versión incriminatoria persistente y sin contradicciones. Reconoció en rueda de reconocimiento al acusado como autor de los hechos sin ningún género de duda (f. 74). Dos testigos presenciales Debora y Lidia declararon en el juicio corroborando el reconocimiento efectuado en rueda de reconocimiento de que el acusado fue el autor de la agresión descrita en los hechos probados sin ningún género de dudas (f. 75 y 76). El Juzgador considera la versión exculpatoria del acusado rocambolesca y carente de la más absoluta credibilidad. Repasadas las actuaciones, y visionada el DVD del juicio, la Sala constata que el juicio de valoración de la prueba testifical y el juicio de inferencia explicitado en la Sentencia es lógica y racional. El acusado atribuye por primera vez la autoría de los hechos a su amigo Nicolas en el escrito de defensa coincidiendo con el cambio de letrado designado (f. 142) , aduciendo que antes no lo había revelado por sentido de la ética y la amistad. Nicolas , al que todos los testigos sitúan en el lugar de los hechos declaró en el Juzgado de Instrucción y , en el plenario y en modo alguno admite ninguna participación en el hecho tal y como corroboran otros testigos. Los nombres de los testigos propuestos por el acusado en el escrito de defensa, no aparecen en toda la instrucción, son además familiares o amigos. A excepción de su novia Loreto, los demás ni siquiera confirman que estuvieron en la noche de los hechos con el acusado, sino durante la tarde en un cumpleaños. La convicción del Juzgador de que mienten, le lleva irremediablemente a acordar que se deduzca testimonio contra los mismos por si se ha producido un delito de falso testimonio en juicio.

En el caso de testimonios contradictorios -como es el del presente caso- la doctrina constitucional y de esta Sala admite que el Tribunal pondere la mayor o menor verosimilitud de las versiones contrapuestas, contrastándolas con los datos deducidos de otras pruebas practicadas y con la credibilidad de las razones expuestas para justificar las contradicciones, correspondiendo al Tribunal de Instancia dicha valoración , conforme a lo dispuesto en el artículo 741 de la L.E.Criminal .

Además y, en relación a la credibilidad de los testigos, puesta en duda por el recurrente, la reciente STS nº 383/2010, de 5-5 - 2010, ratificando el criterio de muchas otras anteriores , entre ellas, la STS 1507/2005 de 9-12, establece que: "El único límite a esa función revisora lo constituye la inmediación en la percepción de la actividad probatoria, es decir, la percepción sensorial de la prueba practicada en el juicio oral. Lo que el testigo dice y que es oído por el tribunal, y cómo lo dice, esto es , las circunstancias que rodean a la expresión de unos hechos. Esa limitación es común a todos los órganos de revisión de la prueba , salvo que se reitere ante ellos la prueba de carácter personal, y a ella se refieren los arts. 741 y 717 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal . El primero cuando exige que la actividad probatoria a valorar sea la practicada "en el juicio". El segundo cuando exige una valoración racional de la prueba testifical. Ambos artículos delimitan claramente el ámbito de la valoración de la prueba diferenciando lo que es percepción sensorial, que sólo puede efectuar el órgano jurisdiccional presente en el juicio , de la valoración racional, que puede ser realizada tanto por el tribunal enjuiciador como el que desarrolla funciones de control".

En esta situación procede el rechazo del motivo jurídico alegado por el recurrente que solo viene a efectuar otra valoración distinta de la prueba en clave absolutoria, de forma subjetiva y con interés de parte. Lo relevante en este caso es si existió o no prueba de cargo y su razonabilidad, ya que corresponde al Tribunal de instancia el cometido de dicha valoración. Y, a juicio de este Tribunal el órgano de enjuiciamiento ha dispuesto de una actividad probatoria suficiente, basada en prueba personal , pericial y documental que ha sido valorada desde la inmediación y expuesta con racionalidad, sin que esta Sala, carente de la percepción inmediata en el desarrollo de la prueba, pueda variar la convicción judicial racional y correctamente valorada.

Tampoco resulta de aplicación al caso de autos el principio de Derecho penal de in dubio pro reo porque este principio tiene su fundamento en la existencia de una duda razonable sobre la concurrencia de alguno de los elementos constitutivos de la infracción criminal o sobre la participación del acusado o acusados, duda razonable que obliga a no estimar la existencia de la infracción criminal o, en el segundo caso , a dictar la absolución del acusado o acusados. El principio procesal "in dubio pro reo" cobra virtualidad en los supuestos, en los que existiendo prueba de cargo, esa no es suficiente para generar la íntima convicción del Juzgador, debiendo éste inclinarse ante la duda por la absolución, lo que, por las razones antes expuestas no acaece en la Resolución impugnada en la que practicada prueba de cargo anteriormente analizada, el Juez no duda sobre la existencia de la infracción penal y la autoría por parte del acusado de la misma. El principio "in dubio pro reo" nos señalada cual debe ser la decisión en los supuestos de duda pero no puede determinar la aparición de dudas donde no las hay. Si hay prueba de cargo suficiente y válida, y el órgano Sentenciador expresa su convicción sin duda razonable alguna, el referido principio carece de aplicación ( STS 383/2010 , de 5-5 FD Segundo, que ratifica las de 21-5-97 y 9-5-2003)

CUARTO.- El segundo motivo debe ser desestimado. La fase de instrucción fue correcta, dado que ni el acusado ni ninguno de los testigos, ni del Atestado policial se desprende participación alguna de Nicolas en los hechos , a pesar de que se encontraba en el lugar -extremo por tanto que ya se tuvo en cuenta-. No es hasta la presentación del escrito de defensa una vez concluida la fase inicial e intermedia de la instrucción cuando el acusado manifiesta que los hechos los cometió el tal Nicolas . El recurrente fundamentó la petición de que se suspendiera el juicio y se hiciera una nueva investigación de la autoría de los hechos en base a una supuesta revelación y retractación. No concurre el supuesto previsto en el art. 746.6 Lecrim por las mismas razones que el Juzgador expone en el fundamento de Derecho primero de la Sentencia con expresa motivación y fundamentación, apoyándose además en la jurisprudencia de la Sala II del TS 408/2007, de 26 de enero .

QUINTO.- Análisis de tercer motivo jurídico. Es doctrina reiterada de la Sala II del TS, entre otras y por solo citar alguna de las más recientes , en STS 511/2010, de 25-5 ; 1366/2009, de 21-12-2009 ; 79/2009 , de 7 de enero ; 276/2008, de 16 de mayo y 624/2008, de 21 de octubre del 2008 , que cuando se invoca el Derecho constitucional a la presunción de inocencia,"el examen de este Tribunal debe ceñirse a la supervisión de que ha existido actividad probatoria practicada con todas las garantías; la comprobación de que el órgano de enjuiciamiento ha exteriorizado las razones que le han conducido a constatar el relato de hechos probados a partir de la actividad probatoria practicada; y el control de la razonabilidad del discurso que une la actividad probatoria y el relato fáctico resultante". Acorde con dicha doctrina a este Tribunal le corresponde analizar desde esta perspectiva: a) si hay prueba en sentido material -prueba personal o real- , b) si esta prueba es de contenido incriminatorio , c) si ha sido constitucionalmente obtenida, esto es, si accedió lícitamente al juicio oral, d) si ha sido practicada con regularidad procesal , e) si es suficiente para enervar la presunción de inocencia y f) finalmente, si ha sido racionalmente valorada por el Tribunal sancionador ( STS 892/2007, de 29 de octubre, 988/2003, de 4 de julio, 1222/2003 , de 29 de septiembre, y 1460/03, de 7 de noviembre )

Pues bien, la Sala, una vez valoradas las argumentaciones del recurrente en relación a los hechos y fundamentos de derecho establecidos en la Sentencia, comprueba que en el presente caso se ha practicado prueba de cargo en el plenario con inmediación del Juzgador y con respeto a los principios de publicidad, oralidad y contradicción, ( arts. 24 CE, 229 LOPJ y 741 L.E.Crim .) , y que la misma es lícita y suficiente. Así las cosas, el órgano judicial ha dispuesto de abundante prueba testifical, a la vista del número de testigos que han declarado en el plenario -nueve-, junto a pruebas documentales y pericial documentada con ratificación en el juicio de la médico forense que la firmó. Existió por tanto prueba de cargo suficiente para enervar el principio de presunción de inocencia del acusado.

SEXTO.- Alega el recurrente en el cuarto motivo jurídico: error en la tipicidad de los hechos y su penalidad al ser de aplicación el apartado segundo del art. 147.2 CP -menor gravedad de las lesiones atendiendo al medio empleado o el resultado producido-.

La STS de 17 de diciembre de 2008 establece que"el tipo atenuado del art. 147.2 que postula es un tipo dirigido a proporcionar la reacción penal en atención al menor desvalor de la acción o del resultado. El tipo penal del art. 147.2 del Código penal supone una atenuación, un tipo atenuado respecto al tipo básico contenido en el art. 147.1 en razón de la menor gravedad que el Código concreta en el medio empleado o en el resultado producido. Desde esta perspectiva representa una atenuación del tipo básico para procurar la proporcionalidad entre el hecho y la consecuencia jurídica en función de las circunstancias concurrentes en el hecho que el Código relaciona. La atenuación se representa procurando la proporción, a manera de cláusula especial de individualización en función de los criterios expuestos para su concurrencia".

La STS de 24 de febrero de 2003 -reproducida en la STS de 20 de junio de 2006 - se dice "para valorar la "menor gravedad" que postula el recurrente y que contempla el subtipo atenuado del 147.2, desde la perspectiva del resultado, éste no puede valorarse exclusivamente atendiendo al tiempo de curación de la lesión o a la naturaleza de ésta, porque , como decía la Sentencia de esta misma Sala de 28 de junio de 1999 , "el resultado no puede valorarse aisladamente del conjunto de circunstancias concurrentes, como la utilización de medios especialmente peligrosos o la intensidad del peligro en el que se hayan puesto bienes jurídicos esenciales para la víctima..... El texto legal se refiere a la menor gravedad "del hecho descrito en el apartado anterior" , por lo que es este hecho, circunstanciado, y no exclusivamente el resultado, el que debe valorarse, atendiendo a los principios de proporcionalidad y razonabilidad, si merece o no la calificación de "menor gravedad"".

Del relato de hechos probados, no desvirtuados mediante este recurso -cuya literalidad ha sido recogida en el antecedente de hecho primero de esta Sentencia- se deriva la improcedencia de lo que se solicita. Aunque no se emplease ningún instrumento peligroso , las lesiones se causaron mediante el puño del acusado -que practica el boxeo- en la zona maxilo facial, causando al perjudicado, entre otras lesiones, fractura de mandíbula parasinfisaria, fractura de ángulo izquierdo y pérdida dental , con dos días de ingreso hospitalario y cirugía maxilar, tardando en sanar 117 días. Ni por el resultado producido ni por el medio empleado , las lesiones ocasionadas pueden considerarse de menor gravedad.

SEPTIMO.- El quinto motivo jurídico debe ser estimado.

El artículo 24.2 de la Constitución proclama "el Derecho a un proceso sin dilaciones indebidas", como igualmente se declara en el artículo 6.1 del Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, al afirmar que "toda persona tiene Derecho a que su causa sea oída dentro de un plazo razonable" y en el artículo 14.3 c) del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos de Nueva York al disponer que "toda persona tiene Derecho a ser Juzgado sin dilaciones indebidas". Y , conforme al criterio adoptado por la Sala 2ª del Tribunal Supremo, en pleno no jurisdiccional de la misma de 21 de mayo de 1999, la reparación de la vulneración del Derecho fundamental a un proceso sin dilaciones indebidas debe operar en la facultad individualizadora de la pena que tiene el Tribunal de instancia, en su búsqueda de la mayor proporción y ajuste entre culpabilidad y pena, para reparar la aflicción que ha tenido que soportar quien ha Estado sujeto a un retraso injustificado en su enjuiciamiento ( Sentencias de 8 y 25 junio y 11 octubre de 1999 ), ello por la vía de la atenuante por analogía del artículo 21.6º del Código Penal , en la fecha de los hechos. Desde la LO 5/2010, dicha atenuante ha sido introducida en el art. 21.6 CP .

En línea con la jurisprudencia del TEDH y T.C., la Sala II ha indicado que el de dilación indebida es " un concepto abierto o indeterminado que requiere, e n cada caso, de una específica valoración acerca de si ha existido efectivoretraso verdaderamente atribuible al órgano jurisdiccional, si el mismo esinjustificado y si constituye una irregularidad irrazonable en la duración, mayorde lo previsible o tolerable " ( S.T.S. 911/2009 , de 16 de septiembre , entre muchas otras).

Según indica la ST.S. 1074/2004, de 18 de octubre, "Deben considerarse retrasos injustificados los atribuidos a negligencia o descuido del órgano jurisdiccional o del Ministerio Fiscal; o los debidos tanto a déficits estructurales y orgánicos de la justicia, como a cualquier otra disfuncionalidad de la misma ". Por ello, la sobresaturación de asuntos que penden sobre los órganos de la jurisdicción, singularmente, la penal, no constituye óbice alguno para apreciar la atenuante. En esta línea, la STS 996/2009 , de 11 de noviembre , apreció la atenuante dado que se tardó un año en notificar la Sentencia a las partes personadas.

En cuanto a las circunstancias a valorar, se reproducen en diversas resoluciones, los parámetros asentados por el TEDH y TC. En síntesis: la complejidad del proceso, los márgenes ordinarios de duración de procesos de la misma naturaleza en igual período temporal, el interés que arriesga quien invoca la dilación indebida , su conducta procesal y la de los órganos judiciales en relación con los medios disponibles.

En el presente caso se han producido dilaciones, no imputables a la conducta del acusado, y, en consecuencia indebidas. El hecho sucede el 16-9-2006, se denuncia quince días después. Por Auto de 17-1-2007 se abren las diligencias y a lo largo de la instrucción no se aprecian circunstancias de complejidad, que justifiquen que el auto de conversión al procedimiento abreviado para la calificación de los hechos se produzca en fecha 11-3-2088.

El auto de apertura del juicio oral se realizó el 5-3-2009. La decisión del Juzgador en el proveído de fecha 3-6-2009 de devolver al Juzgado Instructor la causa para que se aclarase porque delito de lesiones se había abierto el juicio oral , fue absolutamente necesaria , al no especificarse en dicha resolución a pesar de que la acusación particular solicitaba la apertura del juicio por las lesiones agravadas del art. 150 CP por pérdida de pieza dental , cuyo enjuiciamiento corresponde a la audiencia Provincial. Era por tanto una Resolución necesaria para determinar la definitiva competencia del órgano de enjuiciamiento. Sin embargo, no es hasta el día 16-11-2009 que se dicta auto de aclaración por el Juzgado de Instrucción nº 2 de Mataró -cinco meses después-, y hasta el 1-2-2010 no se resuelve el recurso contra una providencia de trámite, enjuiciándose el hecho el día 13-4-2010 -tres años y cuatro meses después de la incoación del procedimiento-.

Por ello, apreciamos la atenuante analógica de dilaciones indebidas del art. 21.7, con la consiguiente repercusión penológica, en aplicación del art. 66.1 CP, que nos obliga a a aplicar la pena del art. 147 CP (de 6 meses a tres años de prisión) en su mitad inferior , es decir, de seis meses a un año y nueve meses. La Sala impone la de un año y seis meses de prisión, acorde con los mismos parámetros razonados por el Juzgador: gravedad del hecho, entidad de las lesiones, perjuicio ocasionado, gratuidad de la acción desplegada , en la forma que viene descrita en los hechos probados.

OCTAVO .- El último motivo jurídico debe ser también desestimado.

La doctrina jurisprudencial en materia de la imposición de las costas de la acusación particular, puede resumirse en los siguientes criterios: a) la condena en costas por delitos solo perseguibles a instancia de parte incluyen siempre las de la acusación particular - art. 124 CP -; b) la condena en costas por el resto de delitos incluyen, como regla general, las costas devengadas por la acusación particular. Únicamente procederá su exclusión cuando su actuación haya resultado notoriamente inútil o superflua o bien haya formulada peticiones absolutamente heterogéneas respecto de las conclusiones aceptadas en la Sentencia; d) es el apartamiento de la regla general citada el que debe ser especialmente motivado, en cuanto que hace recaer las costas del proceso sobre el perjudicado y no sobre el condenado, y e) la condena en costas no incluye las de la acción popular (TSSS 21-2-1995, 2-2-96; 26-11-97; 16-7-98; 23-3 y 15-9-99 y 12-2-2001).

Efectivamente la acusación particular calificó por un delito de lesiones del art. 147 en su modalidad de tipo agravado del art. 150 CP . No se trata por tanto de una petición heterogénea al delito por el que ha sido condenado -delito de lesiones del art. 147.1 CP - . Si a ello unimos que su actuación ha sido útil y necesaria para la investigación del delito y condena del autor de los hechos , al haber sido quien promovió la denuncia , diligencias de investigación y pruebas en el juicio oral que han servido para el enjuiciamiento de los hechos, no hay razón legal alguna para exluir las costas por dicha acusación particular generada.

NOVENO .- Las costas de la apelación deben declararse de oficio, al no apreciarse temeridad ni mala fe procesal en la interposición de este recurso.

Vistos los preceptos legales citados así como los de pertinente y general aplicación.

Fallo

Que ESTIMANDOPARCIALMENTE el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Silvia Zaldua Rodriguez-Gachs en representación de Gonzalo, contra la Sentencia de fecha 23-4-2010 dictada por el juzgado de lo Penal núm. 1 de Mataró , en Procedimiento Abreviado arriba referenciado , revocamos parcialmente la misma y, declaramos la concurrencia de la atenuante de dilaciones indebidas, CONDENANDO a Gonzalo , a la pena de UN AÑO Y SEIS MESES DE PRISION por el delito de lesiones, confirmando el resto de la resolución dictada, declarando de oficio las costas de la apelación.

Notifíquese esta Sentencia a las partes haciéndoles saber que contra la misma no cabe interponer recurso ordinario alguno y devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo , lo pronunciamos, mandamos y firmamos, de lo que yo el Secretario Judicial doy fe.

PUBLICACIÓN.- Leída por la Ilma. Sra. Magistrada ponente ha sido publicada la anterior Sentencia el día de la fecha. Do