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03/06/2021
Sentencia Penal Nº 105/2021, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 26, Rec 1369/2020 de 24 de Febrero de 2021
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Orden: Penal
Fecha: 24 de Febrero de 2021
Tribunal: AP - Madrid
Ponente: FERNANDEZ DE MORALES, MIGUEL ANGEL MARCOS
Nº de sentencia: 105/2021
Núm. Cendoj: 28079370262021100079
Núm. Ecli: ES:APM:2021:1985
Núm. Roj: SAP M 1985:2021
Encabezamiento
C/ de Santiago de Compostela, 96 , Planta 10 - 28035
Teléfono: 914934479
Fax: 914934482
audienciaprovincial_sec26@madrid.org
GRUPO TRABAJO LGG
37051530
Procurador: D. JOSE LUIS SÁNCHEZ SAN FRUTOS
Letrado: D. JUAN BRIZ IZQUIERDO
Procurador: Dª. PALOMA GONZÁLEZ DEL YERRO VALDES
Letrado: Dª. MARTA FERRERO BARRERO
Dª. ARACELI PERDICES LÓPEZ (Presidente)
D. MIGUEL FERNÁNDEZ DE MARCOS Y MORALES (Ponente)
D. PABLO MENDOZA CUEVAS
En Madrid, a veinticuatro de febrero de dos mil veintiuno.
La Sección 26ª de la Audiencia Provincial de Madrid, integrada por los Magistrados más arriba indicados, ha visto, en juicio oral y público la causa seguida con el número 1369/2020 de rollo de Sala, correspondiente al procedimiento ordinario instruido como sumario nº 1062/2018 por el Juzgado de Violencia sobre la Mujer nº 1 de DIRECCION000, por los supuestos delitos de asesinato en grado de tentativa y malos tratos en el ámbito familiar, contra D. Camilo, con DNI n° NUM000, en prisión provisional por esta causa desde el 26 de julio de 2018, representado por el procurador D. Jose Luis Sánchez San Frutos y defendido por el letrado D. Juan Briz Izquierdo, habiendo intervenido como acusación particular Dª. María Purificación, con DNI nº NUM001, representada por la procuradora Dª. Paloma González del Yerro Valdés y defendida por la letrada Dª. Marta Ferrero Barrero, y como acusación pública el Ministerio Fiscal representado por Dª. Teresa Cámara Pérez, actuando como ponente el Ilmo. Sr. D. Miguel Fernández de Marcos y Morales, que expresa el parecer del Tribunal.
Antecedentes
- por el delito de asesinato en grado de tentativa, la pena de 14 años de prisión, inhabilitación absoluta ( art. 55 CP), y libertad vigilada ( art. 140 bis y 105.2.a CP) que consistirá en la prohibición de aproximación del procesado a Dª. María Purificación y a sus hijas menores de edad Clara. y Cristina. a menos de 500 metros de su domicilio, trabajo, centro de estudios o cualquier otro lugar donde éstas se encuentren o frecuente, así como la prohibición de comunicarse con ellas por cualquier medio por tiempo de 10 años ( art. 106.1.e y f CP), así como de conformidad con lo establecido en los art. 57.1º y 2º y 48 CP prohibición de aproximación a Dª. María Purificación a una distancia inferior de 500 metros de su domicilio, lugar de trabajo o cualquier otro lugar en el que ésta se encuentre o frecuente y prohibición de comunicación con ella por cualquier medio por tiempo de 20 años. Solicitando para el adecuado seguimiento de dichas medidas la instalación de dispositivo telemático de control del acusado. Como pena accesoria al amparo del art. 55 CP, la privación de la patria potestad respecto de las menores de edad Clara. y Cristina..
Comiso del cuchillo utilizado en los hechos.
- por el delito de malos tratos en el ámbito familiar de los art. 153.2º y 3º CP, la pena de 1 año de prisión, inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, privación del derecho a la tenencia y porte de armas por 3 años, así como, accesoria de conformidad con lo dispuesto en los art. 57.2 y 48.2 del CP, prohibición de aproximarse a menos de 500 metros respecto de sus hijas menores Clara. y Cristina. de su domicilio, centro educativo, o lugar en que se encuentren o frecuenten y prohibición de comunicarse con ellas por cualquier medio por tiempo de 3 años, más las costas del proceso.
En concepto de Responsabilidad Civil el procesado deberá abonar a Dª. María Purificación en la cantidad de 50.650 euros por las lesiones sufridas (a razón de 200 euros por cada uno de los 2 días de perjuicio muy grave; a razón de 150 euros por cada uno de los 10 días de perjuicio grave; a razón de 100 euros por cada uno de los 410 días de perjuicio moderado; y 50 euros por cada uno de los 155 días de perjuicio básico), 43.522,80 euros por las secuelas (a razón de 12.077 euros por los 12 puntos de secuela en la lesión incompleta con afectación de extremidad, 4.331,02 euros por 5 puntos de estrés postraumático y 27.114,78 euros correspondientes a 21 puntos de secuelas por las cicatrices de las heridas, una de ellas de visibilidad por ser en el rostro calculado conforme a la Ley 35/2015 de 22 de septiembre) y 20.000 euros en concepto de daño moral.
Igualmente, el procesado deberá abonar a Dª. María Purificación en nombre y representación de su hija menor Clara. la cantidad de 350 euros (a razón de 50 euros por cada uno de los 7 días no impeditivos en que la menor tardó en alcanzar la sanidad) y 12.000 euros en concepto de daño moral.
Todo lo anterior con los intereses legales del art. 576 L.E.C.
Subsidiariamente los hechos serían constitutivos de un delito de homicidio en grado de tentativa, previsto en los arts. 138.1, 16.1 y 62 del CP, concurriendo la circunstancia agravante de parentesco, pero no la agravante por razones de género prevista en el art. 22.4ª CP, concurriendo asimismo la circunstancia atenuante de reparación del daño del art. 21.5 CP, interesando la pena de 2 años y medio de prisión. Lo anterior oponiéndose a la responsabilidad civil en los términos en que ha sido interesada por las acusaciones.
Subsidiariamente a la anterior, de considerarse delito de asesinato en grado de tentativa, vino a interesar la no apreciación de la circunstancia agravante prevista en el artículo 22.4ª CP y la concurrencia de la circunstancia atenuante de reparación del daño prevista en el art. 21.5 CP.
En relación al delito de malos tratos previsto en el art. 153. 1 y 2 CP, para interesar la pena de 80 días de trabajos en beneficio de la comunidad, las accesorias y que la pena de privación del derecho a la tenencia y porte de armas lo sea por tiempo de 1 año, con las prohibiciones de aproximación, acercamiento y comunicación con las hijas por igual tiempo.
Hechos
Sobre las 00:00 h del día 24 de julio de 2018 Camilo, con DNI NUM000, se encontraba en el domicilio vacacional sito en la c/ DIRECCION001 nº NUM002, en DIRECCION002 (Pontevedra), en el que igualmente se encontraban su esposa María Purificación y sus dos hijas Clara (entonces de 16 años de edad), y Cristina. de 4 años, hallándose el domicilio familiar habitual ubicado en la CALLE000 n° NUM003, en DIRECCION000 (Madrid).
Camilo esperó a que su esposa e hijas se hallaran durmiendo y sobre la 01:00 h se dirigió a la habitación de su hija pequeña Cristina., en la que también se encontraba María Purificación, y le dijo a ésta que tenían que hablar sobre lo que iban a hacer al día siguiente (siendo que el día anterior María Purificación comunicó a Camilo su decisión de separarse), a lo que María Purificación respondió no, que estaba muy cansada. Ello no obstante Camilo insistió, tirándole de los brazos a la cocina. Estando ya en la cocina y situada María Purificación (descalza, sin gafas y somnolienta), al fondo de la misma, en zona alejada de la puerta, Camilo se situó por delante, preparándose una taza de café, y siendo que dijo que no tenía cucharilla, se dirigió al cajón de los cubiertos. En tal situación, cogió un cuchillo (con mango de 9 cms y hoja de 13 cms), y súbita e inopinadamente, con intención de acabar con la vida de María Purificación y al tiempo que le decía De aquí ya no sales comenzó a asestarle cuchilladas en diversas partes del cuerpo, llegando a realizar en un momento determinado movimientos para abrir la ventana de la terraza de la cocina. María Purificación (sospechando que pretendía arrojarla por ella, teniendo una altura de en torno a siete/ocho plantas), se bajó al suelo, posición en la que Camilo siguió asestándole cuchilladas.
Los gritos y petición de auxilio de María Purificación, despertaron a su hija Clara (de 16 años al tiempo de los hechos), quien acudió a la cocina y al ver a su padre encima de su madre con el cuchillo, todo lleno de sangre, le dijo a su padre que parase, haciendo caso omiso Camilo, interponiéndose Clara, intentando agarrar el cuchillo, ya que Camilo seguía dirigiendo el cuchillo hacía su madre, resultando con un corte en la mano, llegando Camilo a tirarla contra el suelo de la cocina, diciéndole su madre que pidiera ayuda, saliendo corriendo de la cocina, oyendo como su padre vino a decirle Llama, llama. Vete Clara, que para cuando vengas ya no hay nada aquí.
Comoquiera que la puerta de la casa estuviera cerrada, la abrió y salió al pasillo del portal, donde unos vecinos habían salido de sus viviendas alertados por los gritos, sino uno de los vecinos un Policía Nacional, franco de servicio, quien accedió a la vivienda y requirió a Camilo para que arrojara el cuchillo, tardando éste un tiempo en hacerlo, para tras ello sacarle del domicilio, quedando custodiado por otros vecinos. Uno de los referidos vecinos hallándose la hija menor Cristina gritando y llorando en la casa, llevó a las menores a otra habitación, procurando tranquilizarlas. Hasta la llegada de Policía y ambulancia, María Purificación fue asistida por el PN NUM004 y una vecina enfermera (no identificada).
A consecuencia de las heridas que le fueron ocasionadas, María Purificación hubo de ser trasladada en ambulancia de manera urgente, en situación grave y con sangrado abundante, habiendo precisado de sutura de las lesiones incisas, con ingreso hospitalario y realización de dos cirugías: un primer tiempo operatorio consistente en sutura tendinosa en brazo izquierdo y un segundo tiempo operatorio consistente en sutura de fascia muscular por planos con PGA O y PGA 1 y sutura de piel con grapas. El día 25 de julio de 2018 fue trasladada para cirugía y seguimiento por el servicio de Traumatología del Complejo Hospitalario de DIRECCION003. El día 2 de agosto de 2018 fue intervenida quirúrgicamente, realizándose sutura TT con Nylon del nervio radial bajo supinador porción cubital, colocándose férula (cabestrillo), y seguimiento por traumatólogo.
María Purificación sufrió múltiples lesiones, siendo informadas:
- 8 heridas en abdomen de entre 1 y 1,5 cm, entre las que se encuentra herida en hipocondrio izquierdo que penetra en cavidad abdominal y alcanza peritoneo y epiplón, con orificio de 1,5 cm de longitud, con riesgo vital, por la lesión de un órgano o una arteria intraabdominal, y por el riesgo de infección (peritonitis) al tratarse de cavidad estéril; así como otra herida en hemitórax izquierdo con enfisema subcutáneo en pared anterior con también riesgo vital por su situación anatómica,
o Herida hemifacial derecha en forma de L de 1,5 por 4 cm,
o Herida en oreja izquierda de 1 cm,
o Herida en cara lateral izquierda del cuello de 2,5 cm,
o Herida en tórax a nivel de carina de 1,5 cm,
o Herida en cara cubital de F1 del 4° dedo de la mano izquierda,
o Herida en dorso de F1 del 2° dedo, con sección longitudinal de tendón extensor,
o Herida en cara radial de muñeca izquierda,
o Herida de un cm superficial en cara cubital de muñeca izquierda,
o Herida en cara volar-cubital de 1/3 medio de antebrazo izquierdo superficial,
o Herida en cara dorso-radial de 1/3 medio de antebrazo izquierdo con afectación de piel y subcutáneo,
o Herida cara ventral de antebrazo izquierdo de 15 cm de longitud,
o Dos heridas de 1 cm en cara posterior y postero-interna de brazo izquierdo,
o 8 heridas en abdomen de entre 1 y 1,5 cm,
o Herida en hipocondrio izquierdo de 5 cm,
o Dislaceración muscular de 2,5 cm en fibras musculares de recto anterior izquierdo con acceso a peritoneo,
o Herida en muslo izquierdo de 1,5 cm,
o Herida en cara anterior infrapatelar de rodilla izquierda de 2,5 cm,
o Enfisema subcutáneo en pared anterior del hemitórax izquierdo.
María Purificación invirtió en su curación 577 días, de los que 2 días corresponden a perjuicio muy grave, 10 días lo fueron de perjuicio grave, 410 días lo fueron de perjuicio moderado y 155 días de perjuicio básico, siendo informadas como secuelas:
o lesión incompleta a nivel del antebrazo con afectación de extensores de carpo y dedos,
o estrés postraumático moderado,
o cicatrices de heridas y suturas en:
* cara,
* hemitórax izquierdo,
* región mamaria izquierda,
* flexura de miembro superior izquierdo,
* trocánter mayor de muslo derecho,
* cara posterior y posterior interna de brazo izquierdo,
* cara externa de 2° dedo de la mano derecha,
* nalga derecha,
* zona perianal derecha,
* pierna derecha y
* surco interdigital derecho.
Clara sufrió lesiones consistentes en:
o erosión en cara palmar de la mano derecha y tercer dedo de la mano izquierda,
o hematomas en muñeca derecha, en pierna izquierda, espalda y dolor en ambos hombros.
Las referidas lesiones precisaron para su sanidad de una primera asistencia facultativa, tardando en curar 7 días no impeditivos para sus ocupaciones habituales, haciéndolo sin secuelas.
Fundamentos
Procede recordar la existencia, junto con la prueba directa, de prueba indiciaria, siendo pacifica por reiterada la jurisprudencia que sobre la prueba de indicios ha establecido que ha de reunir ciertos requisitos para poder destruir la presunción de inocencia, que son:
1.- Que los indicios estén plenamente acreditados y que, además sean plurales (o, excepcionalmente, único pero de singular potencia acreditativa), que sean concomitantes al hecho a probar y estén interrelacionados, reforzándose entre sí,
2.- Que a partir de esos indicios se deduzca el hecho consecuencia, como juicio de inferencia razonable, es decir, que no solamente no sea arbitrario, absurdo o infundado, sino que responda plenamente a las reglas de la lógica y de la experiencia, de manera que de los hechos base acreditados fluya, como conclusión natural, el dato precisado de demostración, existiendo entre ambos un 'enlace preciso y directo según las reglas del criterio humano',
3.- Que la sentencia exprese cuales son los hechos base o indicios en que se apoya el juicio de inferencia y que explique el razonamiento a través del cual partiendo de los indicios se llega a la convicción sobre el acaecimiento del hecho punible y la participación del acusado.
Desde lo anterior, a fin de facilitar su comprensión expositiva se procederá al examen separado del acervo probatorio para en relación con cada uno de los referidos delitos.
El delito de homicidio en el que el hecho básico es la acción de matar a otra persona, precisa la concurrencia de los siguientes elementos:
a) Una acción del sujeto activo que vaya dirigida a privar de la vida a otra persona,
b) Un resultado de muerte del sujeto pasivo de la acción,
c) Una relación de causalidad entre acción y resultado, y
d) Ánimo de matar en el sujeto activo o 'animus necandi' que concurre tanto en el supuesto de dolo directo como eventual.
Al respecto señalaba la STS 15.04.1997 que dicho dolo comprende no sólo el resultado directamente querido o necesariamente unido a él, sino también el representado como probable y, sin embargo, consentido. Este elemento anímico tiene pues dos modalidades: la intención directa, constituida por el deseo y la voluntad de dar muerte, y la indirecta, que surge cuando el agresor se presenta como probable la eventualidad de la muerte, aunque este resultado no sea el deseado, a pesar de lo cual persiste en dicha acción.
Se han establecido, como signos externos de los que se infiere la existencia de la voluntad de matar, como muy significativos, y entre otros: el medio empleado para perpetrar la agresión, la zona o zonas del cuerpo a que se dirige la agresión, o el número y entidad de los golpes inferidos, comportamiento posterior.
También la STS 27.05.2004 nos recuerda que, a efectos de evaluar tal clase de intención, ha de estarse a las relaciones previas entre agresor y víctima, al comportamiento del autor antes, durante y después de la agresión, lo que comprende las frases amenazantes, las expresiones proferidas, la prestación de ayuda a la víctima, a las características del arma o instrumentos empleados, la zona del cuerpo a la que se dirige el ataque, la intensidad del golpe o golpes en que consiste la agresión y las demás características de ésta, la repetición o reiteración de los golpes, la forma en que finaliza la secuencia agresiva, así como a cualquier otro dato que pueda resultar de interés.
La STS 23.11.1992 señala que '...con frecuencia, hay que deducir el ánimo o la intención de matar, que constituye el elemento o base subjetiva del delito del homicidio, mediante una prueba indirecta o indiciaria, a través del correspondiente juicio axiológico o de valor, partiendo del conjunto de circunstancias que hayan rodeado la perpetración del hecho, teniendo en cuenta todos los elementos que ofrezcan alguna luz sobre el secreto fondo de sus pensamientos'. Para la formación de una convicción sobre el ánimo del sujeto se ha acudido a numerosos criterios de inferencia, tales como la localización de las lesiones, la dirección, número y violencia de los golpes ( SSTS 15.01.1990, 30.10.1995), los actos anteriores, coetáneos o posteriores a la agresión ( SSTS 04.10.1993, 14.01.1994), las condiciones de tiempo y espacio concurrentes ( STS 14.12.1994), o las relaciones entre el autor y la víctima ( STS 08.05.1987). Incide la STS 20.09.2002 en que la intención del sujeto activo se extrae a partir de los hechos externos u objetivos. La Jurisprudencia desde siempre ha establecido, a título ejemplificativo, toda una serie de circunstancias anteriores, coetáneas o posteriores al hecho, a modo de pauta o referencia, para deducir la verdadera intención del sujeto, pero ni tienen todas el mismo rango ni se establece que deba concurrir un determinado número de ellas para alcanzar determinada conclusión, recordando la STS 21.04.2003 que 'la opción por el ánimo de matar excluyendo el propósito de lesionar, debe inducirse de una serie de circunstancias externas y objetivas que permiten adoptar una decisión con bases más sólidas, que la de tratar de internarse en la mente del autor que, casi siempre negará el ánimo homicida refugiándose, como es lógico, en la alternativa más favorable a sus intereses'.
En relación al grado de ejecución alcanzado, entre otras, y p.e., la STS Sala 2ª, S 13-10-2003, nº 1326/2003, rec. 295/2003 el art. 16-1º EDL 1995/16398 ha redefinido la tentativa al entender que ésta consiste en la realización de actos objetivamente encaminados a la realización plena del delito, si bien este no llega a producirse, fijando la pena en el art. 62 CP. Que los actos realizados sean objetivamente aptos o adecuados para la producción del resultado es exigencia prevista en el art. 16-1º CP y tiene por consecuencia que la tentativa se vertebra alrededor de la idoneidad de los actos iniciados por el autor, existiendo como tal en los casos en los que se aprecie tal adecuación de medios al fin apetecido, con lo que la pretendida impunidad de la tentativa inidónea por idoneidad relativa no es tal, manteniéndose en definitiva la situación del anterior Código Penal, sólo que con distinta sistemática, de suerte que la tentativa irreal, imaginaria o inidónea absolutamente, queda situada extramuros del Código Penal, como también quedan fuera de la respuesta penal los llamados delitos putativos (el sujeto realiza una acción no tipificada penalmente, creyendo que sí lo está) o los 'delitos' absolutamente imposibles por inexistencia de objeto, pero la inidoneidad relativa será punible como tentativa precisamente porque los medios serían los objetivamente adecuados para el fin apetecido en una valoración ex ante y desde una perspectiva general ( SSTS 15 de marzo de 2000, 2 de junio de 2000 EDJ 2000/14443 y núm. 2122/02 de 20 de enero de 2003 EDJ 2003/963).
Y se considera un homicidio cualificado por la alevosía, esto es, un homicidio en el que el actor además de matar intencionadamente a otra persona, efectúa dicha acción de forma alevosa. Ya se ha recordado que la alevosía convierte el delito de homicidio en asesinato, tratándose de un homicidio cualificado, en el que el autor, además de matar intencionadamente a otra persona, efectúa la dicha acción de forma alevosa, circunstancia expresamente delimitada en su ámbito de aplicación a los delitos contra las personas, que aparece como la primera de las que cualifican el asesinato previsto en el art. 139 CP, siendo definida por la utilización de medios, modos o formas de ejecución que tienen como fin asegurar la realización del delito para que no haya riesgo, contra el sujeto activo del hecho, que procediera de la defensa que pudiera hacer el ofendido. La alevosía -según es sabido- se compone de un elemento objetivo, integrado por los medios, modos o formas utilizadas por el agresor para garantizar la ejecución, y de otro elemento subjetivo, constituido por la decisión de elegirlos, emplearlos y aprovecharlos para suprimir toda posibilidad de defensa proveniente de la víctima. La jurisprudencia ha distinguido tres modalidades de alevosía:
a) Proditoria o traicionera cuando concurre trampa, asechanza, insidio, emboscada o celada,
b) Súbita o inopinada, en la que el ataque es sorpresivo, imprevisto fulgurante y repentino,
c) Desvalimiento, cuando existe un aprovechamiento de una especial situación inicial de desamparo, como acontece en el caso de los niños de corta edad, ancianos debilitados, enfermos graves y víctimas ebrias en fase comatosa o letárgica.
El núcleo del concepto de alevosía se halla en una conducta que tiene como contenido la eliminación de las posibilidades de defensa por parte del sujeto pasivo. Es necesario que el conocimiento y la voluntad del autor del delito abarque no sólo el hecho de la muerte, sino también el particular modo en que la alevosía se manifiesta, pues el sujeto ha de querer el homicidio y ha de querer también realizarlo con la concreta indefensión de que se trate, requisito que ha de concurrir en este delito como en cualquier otro de carácter doloso, que aparece recogido en el texto legal con la expresión 'tiendan directa y especialmente a asegurarla'. En estos términos se viene manifestando con reiteración la doctrina de la Sala 2ª del Tribunal Supremo (SSTS 09.02.1989, 19.04.1989, 26.10.1989, 24.11.1989, 23.01.1990, 18.02.1990, 29.06.1990). En todo caso la alevosía no es incompatible con los intentos defensivos de la víctima, que deriven del propio instinto de conservación.
En términos contenidos en p.e. STS 2ª 20.07.15: ...en relación a la alevosía hemos dicho en SSTS. 632/2011 de 28.6, 599/2012 de 11.7, 703/2013 de 8.10, 838/2014 de 12.12, que viene aplicándose a todos aquellos supuestos en los que por el modo de practicarse la agresión quede de manifiesto la intención del agresor de cometer el delito eliminando el riesgo que pudiera proceder de la defensa que pudiera hacer el agredido, es decir la esencia de la alevosía como circunstancia constitutiva del delito de asesinato, (art. 139.1) o como agravante ordinaria en otros delitos contra las personas (art. 22.1), radica en la inexistencia de probabilidades de defensa por parte de la persona atacada.
Reiteradamente se ha declarado que para que exista alevosía, no es imprescindible que de antemano el agente busque y encuentre el modo más idóneo de ejecución, sino que es suficiente que se aproveche en cualquier momento y de forma consciente de la situación de indefensión de la víctima así como la facilidad que ello supone, refiriéndose a la indefensión sobrevenida, que se produce en ciertos casos aun cuando en el comienzo de la agresión no se halle presente la agravante, siempre que en una segunda secuencia de la actuación del autor, el ataque se reanude aprovechando éste la indefensión en que se encuentra la víctima. Es decir, según la Jurisprudencia, la alevosía sobrevenida surge cuando en un momento posterior de la actuación agresiva, se aprovecha por el sujeto activo la situación de indefensión en que se encuentra la víctima para ejecutar una nueva y diferente agresión distinta a la anteriormente realizada. Esta doctrina es aplicable al presente caso, debiendo subrayarse además, como elemento relevante, la desproporción entre las posibilidades de agresión o ataque de la víctima y el agresor (que disponía del cuchillo de grandes dimensiones), en la privilegiada posición que se describe. La víctima carecía de posibilidad de defensa (que, por lo demás en modo alguno se ha acreditado y que ni tan siquiera se permite atisbar); en línea con p.e. STS 2ª 15.11.17, lo verdaderamente relevante es que según las circunstancias antedichas la víctima carecía de cualquier posibilidad de defensa, que el autor fue consciente de ello y que decidió sacar partido ventajista.
Ya en la STS 86/2016, de 12 de febrero se recuerda que la Sala ha admitido la denominada alevosía sobrevenida, que adquiere forma en el transcurso de una agresión en cuyo arranque, sin embargo, todavía el agresor no exterioriza su actitud ventajista. En efecto, dentro ya de la alevosía realizada por sorpresa, de modo súbito e inopinado, imprevisto, fulgurante y repentino, numerosos precedentes distinguen los casos en que se ataca en el momento inicial sin previo aviso, de aquellos otros que también se consideran alevosos pero en los que la alevosía se tilda de sobrevenida por aparecer en una segunda fase de la ejecución del hecho delictivo. Esta última modalidad de alevosía sobrevenida tiene lugar cuando, aun habiendo mediado un enfrentamiento previo sin circunstancias iniciales alevosas, se produce un cambio cualitativo en la situación, de modo que esa última fase de la agresión, con sus propias características, no podía ser esperada por la víctima en modo alguno, en función de las concretas circunstancias del hecho, especialmente cuando concurre una alteración sustancial en la potencia agresiva respecto al instrumento utilizado, el lugar anatómico de la agresión y la fuerza empleada ( SSTS 178/2001, 13 de febrero ; 1214/2003, 24 de septiembre; 147/2007 de 19 de febrero; 949/2008, 27 de noviembre; 640/2008 de 8 de octubre; 965/2008, 26 de diciembre; 25/2009 de 22 de enero; 93/2009 de 29 de enero; 282/2009 de 10 de febrero; 527/2012 de 20 de junio; 838/2014 de 12 de diciembre; 90/2015 de 12 de febrero y 110/2015 de 14 de abril, entre otras varias).
Deviene asimismo procedente recordar que el Tribunal Supremo ( STS 20.01.12), ha admitido en ocasiones una modalidad especial de alevosía denominada convivencial basada en la relación de confianza proveniente de la convivencia, generadora para la víctima de su total despreocupación respecto de un eventual ataque que pudiera tener su origen en acciones del acusado ( SSTS 1284/2009, 10 de diciembre y 86/1998, 15 de abril). Se trataría, por tanto, de una alevosía doméstica, derivada de la relajación de los recursos defensivos como consecuencia de la imprevisibilidad de un ataque protagonizado por la persona con la que la víctima convive día a día. Sin embargo, en el presente caso, es dable asimismo considerar, con p.e. STS 10.12.2009 que la jurisprudencia de la Sala, aunque no sin oscilaciones, propugna un entendimiento de la alevosía como circunstancia mixta, en la que concurren elementos objetivos, que miran a los medios, modos o formas de la ejecución, pero sin descartar la exigencia de elementos subjetivos, que enfatizan el ánimo tendencial del sujeto, cuya acción homicida está filtrada por ese propósito más reprochable de obrar sobre seguro (cfr, por todas, STS 2047/2000, 28 de diciembre, con cita de otras muchas), siendo que el proceder declarado probado tiene también marcado encaje en la denominada alevosía sorpresiva, aquella que por su carácter inesperado ofrece al agresor la ventaja asociada a todo ataque súbito, que no permite siquiera articular una elemental estrategia de defensa.
Desde lo recordado, los hechos declarados probados integran un delito de asesinato en grado de tentativa, perpetrado por Camilo en la persona de María Purificación siendo dable recordar -con p.e. SSAP Santa Cruz de Tenerife 22.12.11 y 31.01.13, Córdoba 2ª 05.04.06, Guadalajara 20.04.11, Madrid 27ª 13.10.09- que el delito de asesinato previsto en el art. 139.1.1ª CP se trata de un homicidio cualificado por la alevosía, esto es, un homicidio en el que el actor además de matar intencionadamente a otra persona efectúa dicha acción de forma alevosa.
En relación al acervo probatorio, preciso es principiar por las declaraciones llevadas a efecto.
El acusado Camilo optó por guardar silencio en dependencias policiales, para en fase de instrucción (f 34), negando que tocara la ventana e hiciera gesto de arrojar a su esposa por la dicha ventana, manifestó que los cortes a María Purificación se los hizo él, para lastimarla por el daño que le estaba haciendo (f 85), así como que intentó hacer daño a su mujer, agrediéndole varias veces, pero -manifestó- con un arma no letal, porque es un cuchillo que se mueve, que - describió al tiempo- es como un cúter, más o menos. Asimismo añadió que no se planteó que podía acabar con su vida (de María Purificación), que 'a él le salía una voz que no conocía, que en ningún momento tenía intención'. En igual modo, preguntado si intentó auxiliar a su esposa, manifestó que no, que sólo le vio un corte en el cuello, y que el resto no le vio nada más, porque llevaba la ropa, y que como estaba en esa situación, fuera de sí, no vio nada más (f 86).
En escrito obrante en autos el acusado vino a referir que padecía una situación de miedo angustia, stress, que 'una persona como él es incapaz de hacer consciente y voluntariamente hechos que van contra su pensar, sentir y actuar (f 573), introduciendo así un relato que vino a reiterar en lo esencial en el acto del plenario, acto en el que (grabación j.o.), vino a referir que algo le ocurrió, que no dijo nada absolutamente, ni sintió nada; que hubo algo que le dejó en blanco... que estaba en un ataque de pánico. Que veía lo que hacía, pero no era voluntad suya. Que no podía parar. Que no tenía conocimiento. Que no tenía cognición. Que no pretendía hacer nada. Que no tuvo ningún pensamiento de nada... reiterándose en lo que vino a referir en el escrito en cuestión y en su declaración indagatoria (grabación declaración). En todo caso vino a aceptar que él no sufrió lesión alguna y que en la cocina -así lo refirió- no hubo ninguna discusión (llegando a declarar que él siempre evita las discusiones). Camilo al tiempo que afirmaba que no estaba en sus plenas facultades psíquicas, también manifestó que no le dijo a su hija Clara -cuando su madre le dijo a la menor que pidiera ayuda- Vete, Vete, que cuando vuelvas no encontrarás nada. Que no tenía intención ni de coger ese objeto, ni de matarla, ni de tirarla por la ventana y que no tiene conciencia de esos hechos. Que no recuerda que dijera que estaba destrozando su familia y su vida.
En su tal relato -cual si de auto-pericial exculpatoria se tratara- reiteró que no tenía capacidad, refiriendo que el cerebro reptil está ligado con el cerebro emocional y pone en marcha el sistema digestivo, del que le salió un grito.
Hemos de considerar, desde luego, y además, el sólido y sostenido relato de su víctima, María Purificación, desde ya incluso en el Hospital Clínico Universitario de DIRECCION003, centro hospitalario en el que fue ingresada (ff 22 y ss), relatando en coherentes manifestaciones, cómo el acusado, hallándose ella en la cama con su hija pequeña, de 4 años, acudió a la habitación y la despertó, que le dijo que le acompañara a la cocina, que tenían que hablar, a lo que ella le respondió que no, que ya hablarían. Que su marido le insistió y ella, para evitar que su hija pequeña se despertara, se levantó, dirigiéndose a la cocina en compañía de Camilo. Que una vez en dicha dependencia, estando de pie, junto a la terraza, observa que Camilo tiene en su mano una taza con café, estando ella esperando para escuchar lo que éste le tuviera que decir. Que en ese momento, Camilo le manifiesta que no tiene la cucharilla y se dirige al cajón, observando la declarante como lo abre y retira del mismo un cuchillo de grandes dimensiones con el mango de color rojo, y de forma violenta y apresurada se dirige hacia ella y comienza a apuñalarla en su costado izquierdo al tiempo que intentaba abrir la ventana de la terraza, con el único fin -relató ya en aquella su primera declaración- de arrojarla al vacío (señalando que la citada ventana se encuentra a una altura aproximada de un séptimo piso con respecto a la calle), ello al tiempo que le decía 'De aquí ya no sales'. Que al no poder Camilo abrir la ventana, continúa apuñalándole, en numerosas ocasiones y de forma muy violenta, con ensañamiento, estando ella en el suelo, agarrándole de la cabeza y dirigiendo el cuchillo hacia la zona del cuello, defendiéndose de la agresión con brazos y piernas. Declaró asimismo que en un momento de la agresión, se personó su hija Clara, situándose entre ella y su padre, observando como éste no cesaba en su agresión, no importándole que su hija estuviera delante. Que ella le dice a su hija que salga a pedir ayuda, que su hija le hace caso y que en ese instante Camilo dice a su hija 'Llama, llama. Vete Clara, que para cuando vengas ya no hay nada aquí', todo esto sin cesar en los apuñalamientos. Que instantes después se persona en la cocina un joven que se interpone entre ella y su marido, observando como éste tira el cuchillo al suelo y abandona el lugar, siendo asistida acto seguido por este joven y otras personas hasta la llegada de los servicios sanitarios que proceden a su traslado.
En fase de instrucción, María Purificación vino a manifestar (grabación declaración), que estaba durmiendo, vestida todavía porque esperaba a que llegara la hija mayor (que había salido con sus amigos), y por si tenía que salir a recogerla. Que su hija llegó sobre 23:45 h y se acostó. Que ella se quedó dormida y no se levantó a cambiarse. Que sobre la 01:30 h el acusado le dijo de tomar un café y hablar sobre lo que iban a hacer al día siguiente, a lo que ella le respondió que estaba muy cansada, que sin embargo él la levantó e insistió y la llevó de mala forma (casi en volandas y obligada), a la cocina, estando medio adormilada; que fueron a la cocina y la coloca al lado de la terraza de la cocina; Camilo se prepara el café, se lo lleva a la mesa (de la cocina), y sonriendo le dice Se me olvidó la cucharilla, estando ella medio adormilada, con un sueño descomunal, yéndose él al cajón. Que en vez de una cucharilla cogió un cuchillo y Camilo le dijo De aquí ya no sales. Que ella le dijo No, por favor. Que entonces el acusado se abalanzó contra ella. Que con los gritos se levantó la hija mayor, quien llevaba una hora en casa, y se metió en medio e intentó agarrar el cuchillo, que Camilo la cogía y la tiraba. Que sintió una puñalada en la tripa, que pensó que la mataba ya. Que ella ( María Purificación), luchaba por bajarse al suelo, porque Camilo intentaba tirarla por la ventana de la cocina. Que la altura desde la ventana de la cocina es un 8º ó 9º. Que veía ya mal, como nublado, y le dijo a su hija Clara: Sal, pide ayuda, porque pensaba que ya le quedaba poco, que se encontraba muy mal, que pensó que se moría y pensó Ahora la va a matar a ella (a su hija Clara), y pensó que saliera y que por lo menos se salvara ella y a la niña. Que pensó que ya la había matado. Que al salir su hija, el vecino del segundo, que es Policía, estaba ya buscando para localizar la vivienda, porque el inmueble -refirió- es como un enjambre (grabación declaración en fase de instrucción).
En el acto del plenario en lo esencial vino a sostener sus anteriores relatos, siendo que manifestó que al rato de que su hija se fuera a dormir, apareció el acusado y le dijo que quería hablar con ella sobre lo que irían a hacer al día siguiente, que ella le dijo Déjame. Que se supone que al día siguiente iban a ir a un Notario (como que ella iba a renunciar a todo). Que Camilo la sacó del brazo del dormitorio de la niña; que la niña no se despertó. Que Camilo la llevó para la cocina y se preparó un café, estando ella de pie en la pared, medio adormilada. Que él dijo Ay!, se me olvidó la cucharilla!, y en vez de la cucharilla sacó un cuchillo y le dijo María Purificación No! Y él le dijo De aquí ya no sales. Que fue en la terraza de la cocina y que el acusado empezó directamente a apuñalarla. Que no recuerda el primer impacto. Que al principio ella estaba de pie. Que el día anterior había cerrado todo, porque al día siguiente se iban para Madrid. Que él hacía para tirarla hacia arriba y ella se tiró hacia abajo (al suelo). Que ella no tenía nada en la mano. Que apareció su hija, la mayor, y el acusado la empujó. Que recuerda (los colores de la ropa del acusado y de su hija), que llevaba una camiseta amarilla y que se mezclaba el rojo y el amarillo. Que a su hija Camilo la empujó por el aire y le dijo Vete, vete, Cuando venga, aquí ya no hay nada; que siguió apuñalándola. Que entró el Policía y le dijo al acusado Tira el cuchillo. Que sintió que el cuchillo cayó al suelo. Llegó una enfermera y a partir de ahí todo le es muy borroso, que se iba y venía (grabación j.o.).
Su tal relato -se reitera- lo es sólido y sostenido en lo esencial, procediendo recordar con el Tribunal Supremo en p.e. ATS de 17.07.15 que '...la persistencia en el testimonio de la víctima -como presupuesto de su credibilidad- no exige una repetición mimética, idéntica o literal de lo narrado inicialmente en la denuncia. Lo decisivo es la ausencia de contradicciones en lo sustancial y en lo relevante', siendo así que en el presente caso, en lo sustancial y en lo relevante el testimonio de la denunciante ha sido sólido y persistente.
En igual modo, el relato de la víctima, se compadece y se ve corroborado en lo esencial por el relato de la hija común, y víctima, a su vez, Clara, mayor de edad al tiempo de celebración del plenario, quien ya en dependencia policiales refirió Que sobre las 01:15 h del día 24 de los corrientes, cuando la dicente se encontraba en su habitación, escucha un fuerte grito de auxilio de su madre María Purificación, sin poder determinar lo que decía. Que por tal motivo, la declarante se dirige inmediatamente a la cocina del inmueble y observa a su madre tumbada en el suelo en posición de defensa y gritando auxilio, mientras que su padre, Camilo, el cual se encontraba a su lado y portaba en sus manos un cuchillo de grandes dimensiones, con el mango de color rojo, y apuñalaba con el mismo a su madre en diversas partes del cuerpo con ensañamiento y sin ningún tipo de contemplación. Que en vista de lo observado, la dicente se tumba encima de su madre para evitar que su padre continúe apuñalándola, todo ello a la vez que intentaba alejar a su padre del lugar con las piernas y proteger a su madre, la cual se encontraba consciente y sangrando abundantemente por el abdomen y el brazo. Que su padre en ningún momento cesó en su actitud violenta y su única intención era acabar con la vida de su madre, dado que aún con la declarante encima, el mismo buscaba cualquier parte del cuerpo de su madre para continuar apuñalando. Que mientras sucedía todo ello, su padre profería expresiones tales como 'me estás jodiendo la vida'.
En fase de instrucción (con sólo audición, sin imagen), vino a referir tener 16 años. Que llegó 40 minutos antes. Que estaba en la habitación y, de repente, escuchó gritos de su madre. Que era sobre la 01:30 h y escuchó un grito superfuerte. Que se levantó, fue a la cocina y vio a su padre clavándole el cuchillo a su madre. Que fue corriendo y se metió en medio. Que intentaba agarrar la mano de su padre y le decía que parase y no paraba. Que su madre estaba en el suelo de la cocina, tirada. Que intentaba en medio agarrar el cuchillo y se hizo un corte en la mano. Que su padre seguía y decía Me vas a joder la vida. Que su padre la tiró contra el suelo de la cocina y su madre le dijo que pidiese ayuda. Que salió corriendo y abrió la puerta. Que la puerta estaba cerrada con llave y la abrió y salió al pasillo del portal. Que estaban los vecinos (grabación exploración, sin imagen).
En el acto del plenario (grabación j.o.), Clara vino a referir que cuando llegó a su casa, su madre estaba en la habitación con su hermana. Que su madre estaba medio dormida y le preguntó qué había pasado por la tarde. Que estuvo hablando con ella y le dijo que se fuese a la cama, que no sabía a qué hora volvían para Madrid. Que al ver que no había pasado nada, se fue a su habitación y al rato escuchó (en torno a la 01:20/01:30 h), un grito muy fuerte de su madre. Salió rápido de la habitación. Que el grito venía de la cocina. Que vio a su padre encima de su madre, con un cuchillo todo lleno de sangre. Que estaban en la parte del pilón de la terraza. Que corriendo se metió entre medias y dijo a su padre que parase, pero no paraba y seguía, que le daba igual. Que como su madre quería divorciarse, él decía que le iba joder la vida. Que ella se situó entre medias para intentar proteger a su madre y sujetar las manos a su padre, que su madre no podía. Que su madre estaba en el suelo y su padre, estando ella en medio, hacia amagos hacia su madre. Que ella no podía con su padre. Que llegó un momento que la lanzó fuera de la terraza y su madre le dijo que fuese a pedir ayuda y su padre dijo que cuando volviese ya no iba a servir. Salió fuera de la cocina, abrió puerta cerrada con llave y salió al portal y en la esquina vio a tres hombres que llegaron rápido. Que volvió a entrar en la cocina porque le pidieron trapos para taponar las heridas de su madre y le mandaron estar en una habitación con su hermana estar en la habitación con su hermana, y no le dejaron verla más.
Ambos relatos lo fueron contestes en lo esencial. Cabe añadir que ya en el atestado consta que los PPNN NUM005 y NUM006 que acudieron al lugar de los hechos hicieron entrega del cuchillo con el mango rojo y un filo de 12 centímetros de longitud, con restos de sangre. Consta igualmente informado que sobre la 01:30 h, los Policías actuantes acudieron comisionados por la Sala Operativa del 091 para que se dirigieran a la Calle DIRECCION001 NUM002, de DIRECCION002, observando a su llegada, a la entrada del portal, varias personas y una de ellas (el acusado), con restos de sangre en las manos y en la rodilla, siendo informados por quien resultó ser Jacobo que la persona que tiene las manos manchadas de sangre ha agredido a su mujer con un cuchillo y que ella está en el interior del domicilio acompañada por un policía que se encontraba fuera de servicio. Asimismo que quien resultó ser Justiniano manifiesta que cuando se encontraba en el domicilio, escuchó gritos provenientes del piso NUM007, que salió al rellano de la escalera y observó a una niña, menor, que estaba pidiendo auxilio; que a continuación entra en el domicilio de donde provenían los gritos y hay un Policía que está fuera de servicio, que es vecino y que está separando al agresor de la víctima. Que el PN NUM006 se dirige a la vivienda donde está la víctima, la cual se encuentra tumbada en el suelo de la cocina, se le observa que tiene varias heridas sangrantes cortantes por todo el cuerpo tales como brazos, abdomen y en la cara una herida punzante, si bien, se encuentra consciente, y manifiesta al agente que su marido la ha agredido con un cuchillo y la ha intentado tirar por la ventana, haciendo constar que la ventana tiene una altura de un NUM002 piso.
Los referidos agentes informa asimismo que se entrevistan con el agente NUM004, quien les informa que estaba en su domicilio cuando escuchó gritos de auxilio, bajó por las escaleras y vio a una de las niñas pedir auxilio, por lo que se introduce en el domicilio y observa al agresor manchado de sangre, de pie y con el cuchillo en la mano, mirando a su mujer, que estaba tirada en el suelo, y que tomando las medidas de precaución necesarias le ordena al agresor que suelte el cuchillo, obedeciendo las indicaciones, para a continuación sacar al autor de la vivienda, solicitando la colaboración de los dos vecinos mencionados.
El referido PN NUM004 en fase de instrucción vino a manifestar que cuando entró corriendo en la cocina, el hombre estaba de pie y sujetando el cuchillo. Que le dijo que dejara el cuchillo y tardó un poco en hacerlo. Que le dijo que saliera y no pisara a la mujer, quien en todo momento estuvo consciente. Que la víctima le manifestó que si la ventana hubiera estado abierta ya la hubiera tirado (f 79).
En el acto del plenario (grabación j.o.), vino a referir que era de madrugada y estando en su casa, oyó gritos y un ruido muy fuerte. Que salió una niña pidiendo ayuda y les indicaba el interior de la vivienda, hacia la cocina. Que entro rápidamente al fondo cocina, vio a una mujer en el suelo y a un hombre a sus pies diciendo algo muy rápido. Que se le quedaba mirando fijamente. Que vio que portaba un cuchillo y le agarró el brazo y le dijo que soltara el cuchillo, tardando bastante en reaccionar, que se lo tuvo que repetir como tres veces. Le dijo que tenía que pasar por encima de ella para salir de allí. Le dijo que le acompañara y a los dos vecinos les dijo que se ocuparan de él, y el hombre se fue con ellos y él se quedó con la víctima, quien tenía sobre todo mucho dolor en el brazo, que no sangraba abundantemente. Que lo más importante es que estuviera consciente y todo el tiempo estuvo hablando con ella. Que una vecina de al lado que era enfermera le ayudó también. Que la víctima le dijo que quería dejar la relación y cómo se había producido la agresión, que la acuchilló y que la intentó tirar por la ventana. Que una de las hijas se interpuso entre los dos.
En el referido contexto, es claro el proceder homicida del acusado, concurriendo la circunstancia agravante de alevosía, atendido que se procuró una perpetración de los hechos en horas de madrugada, en los que la soledad de la víctima es mayor, reduciendo la posibilidad de que terceras personas acudan en su auxilio, al tiempo que un menor riesgo para él mismo procedente de terceros y de su propia víctima. Camilo procuró además que las dos hijas menores y su esposa estuvieran dormidas, o en avanzado estado de somnolencia, hallándose cerrada la puerta de la casa (según sostenido relato de la hija común, Clara). Asimismo en el reiterado y sostenido relato de la denunciante se vino a exponer que fue despertada de modo súbito y con malas maneras, y que tirándola del brazo la llevó a la cocina, refiriendo sobre este concreto extremo en el acto del plenario que si ella hubiera ido voluntariamente a la cocina, no va descalza y hubiera cogido sus gafas. Asimismo situó a su víctima en zona alejada de la puerta de la cocina (siendo el espacio amueblado, atendido el reportaje fotográfico obrante en autos), e interceptando por/con ello su salida (inspección ocular). Asimismo pasó a generar un ambiente de confianza por cuanto María Purificación relata que Camilo procedió a prepararse un café. Que tras decir que se le había olvidado la cucharilla y sin despertar por ello alarma en María Purificación, cogió un cuchillo y se abalanzó sobre la misma. Asimismo comenzó a apuñalarla y a asestarle un tan elevado número de cuchilladas y en múltiples zonas corporales, que por lo sorpresivo y fulgurante necesariamente procuró y logró reducir sus posibilidades de defensa, ello en un reducido espacio, siendo reseñable que el acusado no sufrió ninguna lesión, y múltiples de su víctima resultado de los ataques de que fue objeto y de defensa.
Que el proceder del acusado Camilo vino guiado por el propósito de dar muerte a su esposa es dable concluir del propio informe de la médica forense, de 01.04.20, quien en relación a María Purificación informa como heridas ocasionadas/cuchilladas asestadas:
Herida hemifacial derecha en forma de L de 1,5 por 4 cm,
Herida en oreja izquierda de 1 cm,
Herida en cara lateral izquierda del cuello de 2,5 cm,
Herida en tórax a nivel de carina de 1,5 cm,
Herida en cara cubital de F1 de 4° dedo de mano izquierda,
Herida en dorso de F1 de 2° dedo con sección longitudinal de tendón extensor,
Herida en cara radial de muñeca izquierda,
Herida de un cm. superficial en cara cubital de muñeca izquierda,
Herida en cara volar-cubital de 1/3 medio de antebrazo izquierdo superficial,
Herida en cara dorso-radial de 1/3 medio de antebrazo izquierdo con afectación de piel y subcutáneo,
Herida cara ventral de antebrazo izquierdo de 15 cm de longitud,
2 heridas de un cm. aproximadamente en cara posterior y posterointerna de brazo izquierdo,
8 heridas en abdomen de entre 1 y 1,5 cm,
Herida en hipocondrio izquierdo de 5 cm,
Dilaceración muscular de 2,5 cm en fibras musculares de recto anterior izquierdo con acceso a peritoneo,
Orificio de 1,5 cm de longitud en epiplón,
Herida en muslo izquierdo de 1,5 cm,
Herida en cara anterior infrapaletar de rodilla izquierda de 2,5 cm.
Dichas heridas se informan compatibles en su origen como ocasionadas por arma blanca (cuchillo de cocina), sufriendo la víctima múltiples acometidas por instrumento corto-punzante, informándose en pericial obrante a los ff 303 y ss la obtención de perfil genético coincidente con el María Purificación (f 304). Asimismo se informa por la médica forense que no se constatan heridas en región posterior compatibles con una situación de huída y sí heridas situadas en brazo izquierdo y mano de carácter defensivo, al intentar la víctima sujetar el arma o desviar la trayectoria de la misma.
En el acto del plenario (grabación j.o.), las médicas forenses, en relación al informe de abril de 2020, señalaron que las heridas lo eran por arma blanca, todas independientes, en número de 22, siendo la herida en el tórax asestada debajo de la costilla superior del lado izquierdo, atravesando varias capias de piel, así como en hipocondrio izquierdo que penetra en cavidad abdominal. Indicaron como susceptibles de ocasionar la muerte de no haber recibido asistencia médica por ser de riesgo vital la ocasionada en la cavidad abdominal ya que podía producir una peritonitis y también la del tórax izquierdo porque por dicha zona corporal se encuentran arterias y venas intercostales. Que el agresor y la víctima se encontraban frente a frente, que no hay heridas en la parte posterior, siendo que hubieran podido causar la muerte las heridas en tórax y abdomen si hubieran profundizado más, siendo de riesgo vital; que al menos una de las heridas, la situada en hipocondrio izquierdo, penetra en cavidad abdominal y alcanza peritoneo y epiplón, pudiendo provocar un riesgo vital; que la herida incisa en hemitórax izquierdo también conlleva un potencial riesgo vital para la víctima, por su situación anatómica, siendo susceptible de provocar un enfisema subcutáneo, lo que implica que el arma empleada atravesó la piel, el tejido celular subcutáneo, el plano muscular, introduciéndose entre dos espacios intercostales y alcanzó la pleura parietal, que en los espacios intercostales y bajo el borde de la costilla superior, transcurre la arteria y la vena intercostal, y de resultar dañado cualquiera de estos vasos, se produciría un sangrado agudo y abundante con potencial peligro para la víctima de no recibir una asistencia médica inmediata.
En relación al relato efectuado por el acusado Camilo amén de carente de todo informe que pudiera soportarlo, se considera claramente interesado y pretendidamente exculpatorio. Ya en dependencias policiales, asistido por abogada, el acusado no manifestó desear ser reconocido por médico (f 31), guardando silencio incluso sobre este extremo que posteriormente paso a pretender a modo de justificador de su delictivo proceder, siendo que en el orden de cosas que nos ocupa el informe psiquiátrico de médica forense especializada en Psiquiatría, de 14.02.19, es rotundo al informar que no existe ninguna alteración mental que pudiese llevarle a cometer el hecho que se le imputa. Que el acusado no sufrió en el momento de los hechos ningún trastorno mental que pudiese anular sus facultades intelectivas y volitivas (conciencia y voluntad). Que su capacidad cognitiva no se encuentra alterada. Que no presenta ningún trastorno de la personalidad que le provoque actuar de forma impulsiva, ya que no existen rasgos compulsivos en el informado, siendo sus conclusiones:
Primera: No presenta ninguna enfermedad psíquica persistente,
Segunda: El informado pudo conocer el alcance de los hechos y pudo actuar bajó tal determinación, no estando alteradas sus funciones intelectivas y volitivas.
En el acto del plenario, en relación con su tal informe, la médica forense informó, desde la pericia, poder afirmar con claridad que el acusado el día 24.07.18, el día de los hechos, estaba en plenas facultades psíquicas, que ya en su informe indicaba que no estaban alteradas sus facultades, ni intelectivas ni volitivas. Que si el día de los hechos hubiera tenido un brote psicótico, hubiera requerido asistencia médica, y si no hubo internamiento es porque no estaba en un cuadro psicótico, que le desconectara de la realidad; que cualquier otro estado de ánimo no altera las facultades de las personas.
Es así, con/por ello que desde el punto de vista médico-legal el relato pretendidamente exculpatorio y justificador del acusado, no sólo no se sostiene, sino que ni tan siquiera se atisba, siendo sabido, o debiendo serlo, que es deber que incumbe al acusado la prueba de los hechos negativos e/o impeditivos ( ATS 13.06.03), no bastando con su simple manifestación, por cuando que los requisitos necesarios para apreciar un estado modificativo de la responsabilidad penal deben probarse, siendo que, por tratarse de un estado biopatológico, el Tribunal no lo podrá extraer por sí mismo, salvo casos de palmaria evidencia, debiendo ser objeto de dictamen pericial, con sustrato documental en la causa y puesto de manifiesto en el juicio oral, lo que aquí -ya hemos visto- en absoluto acaece.
El proceder homicida del acusado deviene pues atribuible a su doloso proceder.
Desde lo recordado se considera acreditado que el actuar del acusado Camilo lo fue alevoso, y aun de abuso de superioridad, situándose frente a sí a su víctima, ello en horas de madrugada, descalza, sin gafas, al final de la cocina (siendo la cocina amueblada, con muebles varios, según reportaje fotográfico obrante en autos), en situación de soledad, asestándole súbita e inopinadamente decenas de puñaladas, ello en múltiples zonas corporales, colocando a su víctima en situación e clara desproporción con consiguiente desvalimiento, siendo que la médica forense en el acto del plenario en gráfica expresión informó que fueron 22 las puñaladas, que con una es suficiente, encontrándose esa víctima 'sensible' (grabación j.o.). Como recuerda la referida STS 13.10.03, siendo que la agravante de alevosía con subsiguiente calificación de los hechos como asesinato solicitada, engloba y cubre la agravante ordinaria de abuso de superioridad, doctrinalmente considerada como una alevosía menor, descansando sobre la misma base fáctica que da vida a la alevosía, y por tanto, sin quiebra de aquel principio - STS 226/99 de 16 de febrero, entre otras- siendo en todo caso acreditada la interesada circunstancia agravante de alevosía referida por en base a los varios indicios que han resultado acreditados.
Efectivamente, en el presente caso la víctima, María Purificación, al concreto tiempo de los hechos, en modo procurado por el procesado, no tenía escape, teniendo delante, a su frente (informe de la médica forense, grabación j.o.), ello en un espacio reducido, esgrimiendo y utilizando reiterada y sucesivamente en múltiples ocasiones el arma blanca intervenida, ello en el marco de una convivencia que generaba confianza en la víctima.
Lo anterior se ajusta tanto a alevosía proditoria como también a la súbita o inopinada e incluso a la alevosía sobrevenida, por cuanto que aprovechándose de su sorpresivo ataque, en el contexto ya expuesto, con una clara desproporción entre la víctima y el agresor, le situó en una privilegiada posición, atendido el relato de la denunciante en modo ciertamente sostenido reiterando que el acusado también intentó arrojarla por la ventana, pero ella se tiró al suelo, si bien al no poder, por arrojarse María Purificación al suelo continuó con su acuchillamiento, incluso tras la interposición de su hija, quien en lenguaje verbal y corporal relató que rodeando el cuerpo de su hija procuró seguir acometiendo a María Purificación.
Como ya se ha señalado, en palabras de en línea con p.e. STS 2ª 15.11.17, lo verdaderamente relevante es que según las circunstancias antedichas la víctima carecía de posibilidad de defensa, que el autor fue consciente de ello y que decidió sacar partido ventajista.
Es por en base a lo expuesto que se considera que el referido proceder integra el delito de asesinato, ello en grado de tentativa acabada, pues fueron realizados todos los actos objetivamente aptos para producción del resultado.
Procede recordar que actuar con dolo significa conocer y querer los elementos objetivos que se describen en el tipo penal; sin embargo, ello no excluye un concepto normativo del dolo basado en el conocimiento de que la conducta que se realiza pone en concreto peligro el bien jurídico protegido, de manera que en su modalidad eventual el dolo radica en el conocimiento del peligro concreto que la conducta desarrollada supone para el bien jurídico, pese a lo cual el autor lo lleva a cabo, siendo claro que el proceder del acusado para con su hija en el referido contexto, previo, inmediato y al tiempo de su realización, se compadece con un proceder, un actuar, propio de un dolo eventual, un actuar que le permitió fácil y efectivamente, representarse y aceptar que su declarado como acreditado proceder pudiera resultar, cuando menos, lesivo, siendo obvio el conocimiento del peligro propio de su acción y siendo las lesiones informadas en Clara ocasionadas en relación de causalidad, produciendo un menoscabo en el cuerpo de la perjudicada, concurriendo el elemento subjetivo 'animus laedendi', no constituyendo el dolo eventual un supuesto excepcional en este tipo de lesiones (entre otras, SSTS 14.05.1998; 05.03.1999; 03.06.1999 y 04.02.2000).
Deviene -ya hemos dicho-en incardinable en el art. 153.2 y 3 CP, atendido el informado resultado lesivo, en informe de 07.09.18:
* Erosión cara palmar mano derecha y tercer dedo de mano izda,
* Hematomas muñeca derecha, pierna izquierda, espalda,
* Dolor a nivel de ambos hombros.
que precisaron de una primera asistencia facultativa, invirtiendo en ello 7 días no impeditivos, curando sin secuelas.
En ningún momento resultó cuestionada, antes al contrario, la relación sentimental (conyugal), que desde hacía años ligaba al acusado con su víctima, siendo lo cierto que, además, el referido precepto es aplicable cuando la relación asimilada a la de parentesco -de afectividad similar a la de cónyuge- se ha producido aún con anterioridad a los hechos ( STS 2ª 01.04.15). Ya el Tribunal Supremo en SSTS. 529/2014 de 24.6 y 1053/2009 de 22.10, había interpretado el art. 23 CP, antes de la modificación operada en el Código Penal por la LO 11/2003, que entró en vigor el día 1 de octubre de 2003, en el sentido de que no todo deterioro de las relaciones personales extinguía de por sí la posibilidad de su aplicación agravatoria. Con posterioridad, la modificación reseñada del artículo 23 del Código penal impuso el siguiente texto: 'es circunstancia que puede atenuar o agravar la responsabilidad, según la naturaleza, los motivos y los efectos del delito, ser o haber sido el agraviado cónyuge o persona que esté o haya estado ligada de forma estable por análoga relación de afectividad, o ser ascendiente, descendiente o hermano por naturaleza o adopción del ofensor o de su cónyuge o conviviente'. En la sentencia 542/2009, de 5 de mayo, se argumenta que el aumento del reproche que conlleva la agravante de parentesco no depende de la existencia de una relación afectiva real hacia la víctima; el mayor desvalor de la conducta es consecuencia de la falta de respeto especial demostrada por el autor en relación a una persona con la que estuvo estrechamente ligado por vínculos afectivos o de sangre. Y es que si se exigiera la existencia de cariño o afecto la agravante sería de muy difícil aplicación, ya que, concurriendo afecto -tal como razona la STS 162/2009, de 12 de febrero- lo lógico es que no haya agresión. Así pues, la circunstancia mixta de parentesco resulta aplicable cuando, en atención al tipo delictivo, la acción merece un reproche mayor o menor del que generalmente procede, a causa de la relación parental de que se trate. En los delitos contra las personas, su carácter de agravante no está basado en realidad en la existencia de un supuesto cariño o afectividad entre agresor y ofendido, sino en la mayor entidad del mandato contenido en la ley dirigido a evitar tales conductas en esos casos, en atención precisamente a las obligaciones que resultan de las relaciones parentales ( STS 31.10.12), en línea con lo anterior p.e. la STS 12.12.14.
Al trasladar la precedente jurisprudencia al caso enjuiciado, se constata que las circunstancias del supuesto fáctico determinan de forma insoslayable, por darse todos los requisitos que requiere el art. 23 CP, que opera la agravante, estando acreditado que al tiempo de los hechos subsistía la relación conyugal. Concurre pues el supuesto fáctico previo que prevé el precepto cuando se refiere a que el autor sea cónyuge o ligado de forma estable por análoga relación de afectividad, o lo haya sido en un periodo anterior. Y también ha de apreciarse el segundo requisito: que la agresión esté relacionada directa o indirecta, con esa convivencia anterior. Aquí, desde luego, lo está, pues la agresión se produjo en la intimidad de un domicilio, hallándose en el inmueble dos menores (hijas comunes de la pareja).
Aun cuando la relación pudiera haber llegado a considerarse en un momento dado disfuncional, y siendo sabido que las hipótesis y conjeturas no resultan equiparables a indicios, la alusión a no aceptación por Camilo de la decisión de María Purificación de poner fin a la relación conyugal no reviste entidad bastante ni singular potencia acreditativa como para concluir integre la circunstancia en cuestión, máxime pro reo.
Sin perjuicio de la compatibilidad entre ambas agravantes, la STS 19.11.18 señala al respecto que se parte en primer lugar de su distinto fundamento. Es lo cierto que conducta del varón trata de establecer o mantener una situación de dominación sobre la mujer colocando a ésta en un rol de inferioridad y subordinación en la relación. En la discriminación que sufre la mujer en atención al género, de desigualdad y dominación del hombre sobre la mujer.
En p.e. STS 21.11.18 se recuerda, en relación a la aplicación al mismo tiempo de las agravantes de género y de parentesco, que la agravante de parentesco del artículo 23 del Código Penal tiene un fundamento objetivo de agravación, que se aplica siempre que medie entre autor y víctima las relaciones de afectividad o convivencia que recoge; mientras que la agravante de género del artículo 22.4 del Código, introducida en la reforma de marzo de 2015, tiene un fundamento subjetivo, 'necesitando que concurra en el autor del delito un ánimo de mostrar su superioridad frente a la víctima mujer y demostrarle que ésta es inferior por el mero hecho de serlo'.
La STS 19.11.18 recuerda que la circunstancia agravante de género aparece regulada en el artículo 22 CP que establece: 'Son circunstancias agravantes: 4°. Cometer el delito por motivos racistas, antisemitas u otra clase de discriminación referente a la ideología, religión o creencias de la víctima, la etnia, raza o nación a la que pertenezca, su sexo, orientación o identidad sexual, razones de género, la enfermedad que padezca o su discapacidad.'
Ya en la Exposición de Motivos de la LO 1/2015, de 30 de marzo se lee: 'En materia de violencia de género y doméstica, se llevan a cabo algunas modificaciones para reforzar la protección especial que actualmente dispensa el Código Penal para las víctimas de este tipo de delito. En primer lugar se incorpora el género como motivo de discriminación en la agravante 4.8 del artículo 22. La razón para ello es que el género, entendido de conformidad con el Convenio n.° 210 del Consejo de Europa sobre prevención y lucha contra la violencia contra las mujeres y la violencia doméstica, aprobado en Estambul por el Comité de Ministros del Consejo de Europa el 7 de abril de 2011, como 'los papeles, comportamientos o actividades y atribuciones socialmente construidos que una sociedad concreta considera propios de mujeres o de hombres', puede constituir un fundamento de acciones discriminatorias diferente del que abarca la referencia al sexo.'
Por otra parte, el Convenio de Estambul de 11 de mayo de 2011, ratificado por España el 18 de marzo de 2014, en su art. 3 apartado d) Por 'violencia contra la mujer por razones de género', 'se entenderá toda violencia contra una mujer porque es una mujer o que afecte a las mujeres de manera desproporcionada'. Con ello, el Convenio se pronuncia sobre esta cuestión exigiendo el establecimiento de una agravación. Y este Convenio fue ratificado en España (BOE 6 de junio de 2014) en virtud del Instrumento de ratificación del Convenio del Consejo de Europa sobre prevención y lucha contra la violencia contra la mujer y la violencia doméstica, hecho en Estambul el 11 de mayo de 2011. Es evidente que el fundamento de las agravaciones recogidas en este apartado 4° reside en el mayor reproche penal que supone que el autor cometa los hechos motivado por sentirse superior a uno de los colectivos que en el mismo se citan y como medio para demostrar además a la víctima que la considera inferior. Se lleva a cabo una situación de subyugación del sujeto activo sobre el pasivo, pero sin concretarse de forma exclusiva el ámbito de aplicación de la agravante sólo a las relaciones de pareja o ex pareja, sino en cualquier ataque a la mujer con efectos de dominación, por el hecho de ser mujer. Esta es la verdadera significación de la agravante de género. Recordemos que el Convenio de Estambul, que es el germen de la introducción de esta agravante, señala en su art. 2° que 'El presente Convenio se aplicará a todas las formas de violencia contra las mujeres, incluida la violencia doméstica, que afecta a las mujeres de manera desproporcionada'.
Recuerda la STS 420/2018, de 25 de septiembre, que la agravante en cuestión presenta puntos de contacto con otras dos preexistentes. La que hace referencia a los casos en los que el delito de cometa por motivo de discriminación referente al sexo, y la agravante de parentesco. Ninguna de las dos exige la presencia de una intención, actitud o situación de dominación del hombre sobre la mujer. Respecto del parentesco, se exige el carácter estable de la relación, lo que no es preceptivo en la agravante por razones de género. En cuanto al sexo, dice la Sentencia citada, es generalmente admitido que hace referencia a las características biológicas y fisiológicas que diferencian los hombres de las mujeres, mientras que el género se refiere a aspectos culturales relacionados con los papeles, comportamientos, actividades y atributos construidos socialmente que una sociedad concreta considera propios de mujeres o de hombres ( Convenio de Estambul, art. 3.c). Es claro que la agravación por discriminación por razón del sexo de la víctima puede ser apreciada fuera del ámbito de las relaciones de pareja. Y, aun cuando en ocasiones pudieran ser coincidentes las bases de ambas agravaciones, será posible distinguir la base de una y otra.
Esta situación de sometimiento continuado del agresor sobre la víctima le lleva a anular su voluntad, que es el fin directo de la reiteración de actos que tiene el desenlace final con la tentativa de homicidio, y aparecen conectados todos los hechos declarados probados en ese ambiente de dominación y machismo del acusado que conforma todos los actos delictivos bajo la estigmatización que provoca en los sentimientos de la víctima y que se desarrolla en la ejecución de actos tendentes a conseguir la posesión física e intelectual por el sujeto autor del delito hacia la víctima y doblegar su voluntad para quedar sometida a la del ahora recurrente.
Se reitera no ha resultado acreditada en los términos legal y jurisprudencialmente exigibles y por en base a lo expuesto la pretendida circunstancia agravante en el presente caso objeto.
Ya en p.e. STSJ Cataluña 30.01.06, se recuerda que, necesariamente, ha de concurrir un daño real susceptible de ser reparado o disminuido o un perjuicio susceptible de indemnización, no siendo exigible un concreto ánimo específico en el beneficiario de la misma, siendo indiferente que el cumplimiento de sus requisitos se realice de manera interesada y con el único propósito de obtener una reducción en la pena, debiendo ser llevada a cabo la conducta de reparación del daño o disminución de sus efectos voluntariamente y de manera efectiva y relevante ( SSTS 2ª 1587/1998 de 21 Dic; 296/2002 de 20 Feb; 389/2004 de 23 Mar; 335/2005 de 15 Mar; 455/2004 de 6 Abr; 948/2005 de 19 Jul).
Es claro por lo demás que la intensidad atenuatoria se ha de revelar con especial consistencia fáctica, derivada de hechos, circunstancias o comportamientos que resalten un esfuerzo del acusado merecedor de una mayor disminución de la pena, siendo que la degradación de la culpabilidad o antijuricidad tiene que resultar del mismo modo especialmente intensa, es decir, que el esfuerzo realizado por el culpable ha de ser particularmente relevante. El esfuerzo reparador es más cómodo para aquél que goza de una desahogada situación económica, que para quien se halla al borde de la indigencia.
En el orden de cosas en que nos encontramos, el Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 635/2016 de 14 Jul. 2016, Rec. 545/2016 nos dice: Esta Sala entiende que, independientemente de los motivos que puedan detectarse en el acto reparatorio, la función esencial es restablecer el equilibrio económico producido a la víctima, de ahí que la circunstancia sea eminentemente objetiva, ya que el propósito de su introducción en nuestro derecho no era otro que atender a la situación dañosa ocasionada.
En la referida línea de pretendida atenuación procede considerar, con p.e. la STSJ Cataluña 30.01.16, que es sabido que el origen inmediato de la atenuante de reparación o disminución del daño procedente de un delito se encuentra en la descomposición de la clásica atenuante de arrepentimiento espontáneo que regulaba el artículo 9.9ª del Código Penal de 1973, que se desglosó, por un lado, en la circunstancia prevista en el vigente artículo 21.5ª CP y, por otro lado, en la de confesión contemplada por el asimismo vigente artículo 21.4ª CP. Las razones legislativas para la regulación de dichas circunstancias, y más en concreto de la prevista en el art. 21.5ª CP, responden a una demanda de política criminal relacionada con el fracaso de la reparación de los daños producidos por los delitos afrontada por medios ejecutivos en el proceso penal y las grandes frustraciones que para las víctimas de aquéllos conlleva la ejecución forzosa de las condenas sobre responsabilidad civil ex delicto ( SSTS 2ª núm. 49/2003 de 24 Ene. EDJ 2003/607; núm. 352/2004 de 17 Mar. EDJ 2004/14265; núm. 447/2004 de 5 Abr. EDJ 2004/31446, y núm. 8/2005 de 17 Ene. EDJ 2005/3707).
La objetivación de esta circunstancia atenuante ha supuesto que no sea exigible ningún ánimo específico en el beneficiario de la misma, sin perjuicio de la exigencia de su voluntariedad ( SS TS 2ª núm. 1587/1998 de 21 Dic. EDJ 1998/30974; núm. 296/2002 de 20 Feb. EDJ 2002/3339; núm. 389/2004 de 23 Mar. EDJ 2004/13213; núm. 335/2005 de 15 Mar. EDJ 2005/40657, y núm. 455/2004 de 6 Abr. EDJ 2004/31390, y núm. 948/2005 de 19 Jul. EDJ 2005/119238), por lo que con tal de que aquél lleve a cabo voluntariamente y de manera efectiva y relevante la conducta de reparación del daño o disminución de sus efectos, es indiferente que el cumplimiento de sus requisitos se realice de manera interesada y con el único propósito de obtener una reducción en la pena.
Como contrapartida, la objetivación de la atenuante ha supuesto también que deba concurrir necesariamente un daño real susceptible de ser reparado o disminuido, o un perjuicio susceptible de indemnización.
Precisamente por ello, si por falta de medios económicos, bien por ausencia de fortuna del responsable del delito o porque los bienes ya hayan sido embargados a resultas del proceso penal ( STS 2ª núm. 20/2001 de 28 Mar. EDJ 2001/1439), o por inexistencia de daño, bien porque el delito por su propia naturaleza no sea susceptible de producirlo, como ocurre con los de simple actividad o los de peligro ( STS 2ª 851/2004 de 24 Jun. EDJ 2004/82750), o por inexistencia de víctimas, el daño no puede ser reparado ni disminuido de forma efectiva por el autor del hecho, por más que éste manifieste inequívocamente su disponibilidad para reparar y su arrepentimiento por el hecho cometido, su responsabilidad penal no podrá verse atenuada por el juego de esta circunstancia.
También lo es p.e. la STSJ Madrid, Scc. 1ª, 29.20.15, nº 15/2015, rec. 78/2015, que nos recuerda que la STS. 536/2006 de 03.05, resume la doctrina jurisprudencial precisando que la aplicación de ésta atenuante no debe ser automática sino que el resultado de un cuidadoso análisis de la actitud y solvencia del acusado, así como de la proporcionalidad entre la cuantía de la reparación entregada con anterioridad a las sesiones del juicio oral y la del perjuicio causado a la víctima ( STS. 1168/2005 de 29.11), pero lo decisivo es exteriorizar una voluntad de reconocimiento de la norma infringida, por lo que se excluye cuando se trata de una mera expresión de una voluntad carente de efectividad ( STS. 1026/2007 de 10.12), y aunque se admite la reparación parcial habrá que determinar si el sujeto realiza todo lo que puede, o como se ha dicho se trata de una reparación voluntariamente parcial, por lo que se ha de tener en cuenta la capacidad económica del acusado, al repugnar a un principio de elemental justicia extender la atenuante a quien teniendo plena capacidad económica para reparar la totalidad del daño causado, escatime su contribución, dejando sin indemnizar a la víctima, aunque sea en una parte del perjuicio causado.
En relación con la relevancia de la reparación y la relatividad de la reparación de los daños ocasionados sobre bienes personalísimos, el ATS de 2 de julio de 2015 (ROJ ATS 5994/2015) (FJ 2º.c) y la STS 347/2015, de 11.6 (ROJ STS 2757/2015) (FJ 4 in fine).
En ocasiones, la llamada del agresor a los servicios sanitarios puede dar lugar a la apreciación de la atenuante, incluso como muy cualificada, del art. 21-5ª CP, pero siempre que resulte acreditada la efectividad de la reparación que se sigue de la conducta del acusado. Tal es caso analizado, v.gr., por el ATS 1049/2015, de 11 de junio (ROJ ATS 5885/2015) - FJ 9.D)-, en caso de tentativa de homicidio donde la pronta atención médica tuvo sus efectos, donde el partícipe en la agresión mutua llamó inmediatamente a los servicios sanitarios y donde, además, abonó la suma mayor que podía abonar para indemnizar en lo posible las lesiones ocasionadas.
La STSJ País Vasco, Scc. 1ª, 16-10-2013, nº 3/2013, rec. 16/2013 señala a su vez que en lo que respecta a la cuestión suscitada de la reparación parcial de los efectos del delito, el propio Tribunal Supremo, en su sentencia 626/2009, de 9 de junio EDJ 2009/150928, especifica que, aunque la propia ley prevé la disminución del daño y, por lo tanto, su reparación parcial, ha de tratarse de una contribución relevante ( STS núm. 601/2008, de 10 de octubre y 668/2008, de 22 de octubre, entre otras), para lo que ha de tenerse en cuenta el daño causado y las circunstancias del autor. Sólo de forma muy restrictiva y esporádica se ha admitido por esta Sala el efecto atenuatorio de la reparación simbólica (Sentencias núm. 216/2001, de 19 febrero y núm. 794/2002, de 30 de abril), señalando que la reparación no sólo se refiere al resarcimiento de los perjuicios materiales, siempre que el acto reparatorio pueda considerarse significativo en relación con la índole del delito cometido. En este sentido, entre otras, las SSTS núm. 1002/2004, de 16 de septiembre; 145/2007, de 28 de febrero; 179/2007, de 7 de marzo; 683/2007, de 17 de julio; y 2/2007, de 16 de enero.
En definitiva, la conducta del acusado ha de haber contribuido de modo eficiente y relevante a la reparación o disminución del daño ocasionado, lo que, a todas luces, en el caso no se ha acreditado.
Pues bien ello no ha acaecido en los hechos que nos ocupan.
Preciso es significar que la cantidad interesada en concepto de responsabilidad civil en favor de María Purificación lo es (f 92), 50.650 euros por lesiones, 43.522,80 euros por secuelas y 20.000 euros por daño moral. Por en igual concepto, en favor de su hija Clara se interesa 350 euros por lesiones y 12.000 euros por daño moral. Las anteriores cantidades incrementadas con los intereses legales previstos en el art. 576 LECi (f 92), siendo que en Conclusiones Definitivas la Acusación Particular ejercida por la víctima interesó el incremento de las indemnizaciones interesadas en favor de María Purificación en un 10 % (grabación j.o.).
Se pretende la referida circunstancia por en base a una cantidad de 8.612, 22 €, siendo el monto aproximado de lo interesado para en relación con su víctima mucho más que notablemente superior, siendo que no consta consignada ninguna otra cantidad.
Es palmaria la notoria desproporción entre el monto total interesado y el escaso porcentaje que la cantidad referida por la Defensa, atendida además, y también, la naturaleza del daño a reparar, que no es estrictamente patrimonial, sino también moral y personalísimo. , ante la pérdida de un ser querido.
Desde lo recordado en modo alguno procede obviar que no obstante haber referido la Defensa en el acto del plenario que dicha cantidad lo fue 'en el marco de sus posibilidades' (del acusado), ello no se compadece con incluso el propio convenio regulador aportado por fotocopia, pues en dicho documento igualmente consta la propiedad en exclusiva (por el acusado), del domicilio familiar en la CALLE000, NUM003- NUM008 de DIRECCION000 y la propiedad en común del domicilio vacacional donde acaecieron los hechos, en Camino DIRECCION001, NUM002 NUM007, en DIRECCION002 (Pontevedra), pues lo que se atribuye a su víctima y a sus hijas comunes es exclusivamente el uso y disfrute de la referida vivienda en DIRECCION002 (Pontevedra), siendo lo restante la liquidación de las cuentas bancarias, adjudicándose el acusado el vehículo que tenían en común, por lo que no resulta acreditado que el convenio regulador aportado por copia suponga una liquidación del patrimonio conyugal.
Así las cosas, se concluye por en base a lo expuesto la no concurrencia de la pretendida atenuación de responsabilidad criminal de reparación del daño en el acusado Camilo.
El art. 66.1. 3ª) CP prevé que Cuando concurra sólo una o dos circunstancias agravantes, aplicarán la pena en la mitad superior de la que fije la Ley para el delito.
Ha de atenderse a lo acabado de la tentativa, así como a la concurrencia de la circunstancia mixta de parentesco a considerar como agravante y desde luego a las circunstancias que fueron procuradas por el acusado -ya expuestas- las múltiples cuchilladas que le asestó, dos de ellas con pericialmente informado riesgo vital, en distintas zonas corporales, sin que proceda hacer plena abstracción, antes al contrario, al sostenido relato de su víctima refiriendo que el acusado intentó, además, abrir la ventana, sin duda con igual animus necandi. Es claro que todo su proceder lo fue en presencia aun sensorial de ambas hijas comunes, ambas menores de edad, siéndolo presencial en parte de hechos esenciales por la hija mayor, Clara, atendida desde luego la especial violencia desplegada, sin obviar que al interponerse su hija -atendido el testimonio de ésta- lejos de cesar en su actuación, Camilo siguió procurando acuchillar a su esposa. Es todo ello que determina la mayor reprobabilidad de su proceder, considerándose proporcionado por mor del principio acusatorio la pena interesada de 14 años de prisión, con inhabilitación absoluta ( art. 55 CP), durante el tiempo de la condena, así como prohibición de aproximación a María Purificación en un radio de 500 metros y de acercarse a su domicilio, lugar de trabajo y/u otro frecuentado por la misma (los que deberán ser concretados, así como posibles cambios, en fase de ejecución de sentencia), en igual radio, así como comunicarse con la misma, todas estas prohibiciones por tiempo de 20 años ( arts. 57.1º y 2º y 48 CP).
La libertad vigilada resulta aplicable, como explica el Preámbulo de la Ley que la introdujo, no sólo cuando la peligrosidad del individuo se relaciona con estados patológicos que han determinado su inimputabilidad o semi-inimputabilidad, sino también 'cuando la peligrosidad deriva del específico pronóstico del sujeto imputable en relación con la naturaleza del hecho cometido'. Se trata, pues, de una medida especialmente orientada a la protección de las víctimas, que pretende enervar el riesgo que el legislador presupone que subsiste en determinados delincuentes aun después del cumplimiento de la condena. De ahí que su cumplimiento se difiera al momento en que concluye el de la pena o penas privativas de libertad que hubieran sido impuestas.
Siendo dable recordar que no deviene en preceptiva sino en potestativa, aunque se contempla después de la comisión de un delito, el horizonte jurídico se proyecta hacia el futuro, para intentar atajar o atenuar una 'posible comisión de delitos futuros' por parte del penado, ello sin embargo ninguna prueba ha sido llevada a efecto, ni aun pericial psiquiátrica ni informe psicosocial, que sirvan de soporte y/o justifiquen su tal imposición, por ante razonable posibilidad de que el penado vuelva a reincidir en conductas delictivas de la misma naturaleza.
Ningún dato se ha acreditado -se reitera- que permita considerar la tal subsistencia, por en base a los hechos que nos ocupan y en el presente proceso.
Es dable recordar con p.e. ATSJ Andalucía de 30 octubre 2014, que los dispositivos telemáticos de seguimiento no son en sí mismos una medida cautelar ni una pena con significación autónoma, sino un medio de garantizar su cumplimiento, siendo así que en fase de medidas cautelares está regulada en el artículo 544 ter LECr y en el art. 64.3 de la Ley 1/2004 de 26 de diciembre, y en fase de cumplimiento de la pena tal medio de control está previsto en el artículo 48.4 del Código Penal (EDL 1995/16398).
Distinto acaece para en relación con la menor Cristina, por ser nacida el NUM010.13 (f 4), cuya presencia al tiempo de los hechos y en el lugar en que acaecieron devino no sólo incuestionada, sino acreditada, siendo también referida por el testigo Jacobo, quien ya en dependencias policiales refirió que la menor no paraba de llorar y gritar y que acompañó a las hijas a una habitación del inmueble, tranquilizándolas (f 56), y por el también testigo Justiniano quien refirió que se encontraban en el inmueble dos niñas menores, una (la mayor), con el pijama totalmente ensangrentado (f 58), testimonios ambos sostenidos en lo esencial en el acto del plenario (grabación j.o.).
El art. 55 CP in fine prevé que El Juez podrá además disponer la inhabilitación especial para el ejercicio de la patria potestad, tutela, curatela, guarda o acogimiento, o bien la privación de la patria potestad, cuando estos derechos hubieren tenido relación directa con el delito cometido. Esta vinculación deberá determinarse expresamente en la sentencia.
El art. 55 CP fue introducido con la reforma operada por LO 5/2010 de 22 de junio, como pena accesoria y mantenida tras la reforma por LO 14/2015 de 14 de octubre.
El art. 56.1.3º del CP, en su tal apartado y ordinal dispone: 1. En las penas de prisión inferiores a diez años, los Jueces o Tribunales impondrán, atendiendo a la gravedad del delito, como penas accesorias, alguna o algunas de las siguientes...3º) Inhabilitación especial para empleo o cargo público, profesión, oficio, industria, comercio, ejercicio de la patria potestad, tutela, curatela, guarda o acogimiento o cualquier otro derecho, la privación de la patria potestad, si estos derechos hubieran tenido relación directa con el delito cometido, debiendo determinarse expresamente en la sentencia esta vinculación, sin perjuicio de la aplicación de lo previsto en el art. 579 de este Código.
El art. 65 LO 1/2004 tras su modificación por LO 8/2015, de 22 de julio dispone: El Juez podrá suspender para el inculpado por violencia de género el ejercicio de la patria potestad, guarda y custodia, acogimiento, tutela, curatela o guarda de hecho, respecto de los menores que dependan de él. Si no acordara la suspensión, el Juez deberá pronunciarse en todo caso sobre la forma en la que se ejercerá la patria potestad y, en su caso, la guarda y custodia, el acogimiento, la tutela, la curatela o la guarda de hecho de lo menores. Asimismo, adoptará las medidas necesarias para garantizar la seguridad, integridad y recuperación de los menores y de la mujer, y realizará un seguimiento periódico de su evolución.'
El art. 158.4º CCi se refiere en general, las demás disposiciones que se consideren oportunas, a fin de apartar al menor de un peligro o de evitarle perjuicios'.
Ya el artículo 170 del Código Civil dispone: El padre o la madre podrán ser privados total o parcialmente de su potestad por sentencia fundada en el incumplimiento de los deberes inherentes a la misma o dictada en causa criminal o matrimonial.
El ATC 2ª 08.04.13 se refiere a la suspensión, recordando a diferencia de la privación que '...la suspensión se configura como una medida provisional de carácter excepcional y de aplicación restrictiva, dado el interés general en la efectividad de las decisiones de los poderes públicos, y, en particular, en la ejecución de las resoluciones judiciales, amparadas estas últimas como están en la presunción de legalidad y veracidad en el ejercicio de la potestad jurisdiccional que confiere el art. 117.3 de la Constitución' (por todos Auto 27/2011, de 14 de marzo).
Es claro pues que ha de considerarse la gravedad del delito como también que ningún precepto legal establece una duración determinada de la pena de privación de la patria potestad, ello al contrario de lo que sucede con otras penas accesorias conforme a lo previsto en los arts. 40 y ss CP y también para la pena de inhabilitación para el ejercicio de la patria potestad, conforme al art. 46 CP. Ello se recuerda por cuanto la privación interesada viene a significar la perdida de la patria potestad respecto de los menores, que no su inhabilitación, que no su suspensión, que no su privación parcial, que no su privación temporal, sin duda por ante lo grave del acreditado proceder del acusado. Y ello lo decimos por devenir en incuestionable la gravedad de los delitos que nos ocupan, a destacar, es claro, del delito de asesinato, siendo la víctima la madre de los menores, habiendo actuado el acusado Alexis además con previos delictivos procederes en presencia de los menores, testigos por tanto, ya sensoriales ya presenciales del proceder de su progenitor en el en el domicilio común (y aún en espacios públicos, cual en el autobús).
Es dable recordar que la LO 26/2015 Ley 26/2015, de 28 de julio, de modificación del Sistema de Protección a la Infancia y a la Adolescencia prevé que la Entidad Pública y el Ministerio Fiscal podrán promover, si procediere, la privación de la patria potestad y la remoción de la tutela, siendo así que en el presente caso el Ministerio Fiscal y la Acusación Particular promovieron, al interesarla, la privación que nos ocupa.
En la jurisprudencia se subraya que la privación de la patria potestad ha de tener un carácter excepcional, concibiéndose más como una medida en beneficio del menor que como una sanción al progenitor incumplidor ( SSTS 24-4-2000 y 11-2- 2002). Los criterios fijados por el Tribunal Supremo ( STS 3-5-2001), en materia de privación de la patria potestad son los siguientes:
1) se acordará en beneficio del hijo,
2) se acordará con suma cautela, por ser una medida de extraordinaria gravedad, ha de ser objeto de interpretación restrictiva, requiriendo la concurrencia de causas graves, que han de ser debidamente probadas y formuladas en la sentencia con motivación clara, contundente y suficiente.
La necesidad de motivación se destaca en las SSTS de 5-3-1998 y 25-2-1999, de las que resulta que '...la variabilidad de las circunstancias que han de ser tenidas en cuenta para juzgar los actos de los padres exigen conceder al juez una amplia facultad discrecional de apreciación...pero en modo alguno puede prescindirse de que se trata de una facultad reglada, en cuanto que su aplicación exige tener presente siempre el interés del menor, informante tanto de la privación de la patria potestad como de su mantenimiento' (en igual sentido SSAP Madrid 23.02.1998 y Barcelona 23.09.1999).
Así las cosas, procede recordar que el Tribunal Supremo en p.e. STS 1ª 02.10.03 confirma la privación de la patria potestad de un padre que resultó condenado en sentencia firme penal por haber causado dolosamente la muerte de su esposa y madre de los menores. El Alto Tribunal, entre otras consideraciones, recuerda que 'el esposo al haber privado de la vida a su esposa y madre de su hijo, le había cercenado a su hijo uno de sus más trascendentales derechos, al romper definitivamente el marco natural, aun previa la ruptura de la convivencia de sus progenitores'.
La STS 2ª de 30.09.15, aun recordando que su imposición no es vinculante, sino potestativa, que exige con/por ello una motivación específica, señala que la peculiaridad de la posible imposición de tal pena de privación de la patria potestad prevista en el art. 55 CP es que aparece prevista, aunque con carácter potestativo pero de forma general en todo delito castigado con pena igual o superior a diez años, exigiéndose una vinculación entre el delito y la privación del derecho a la patria potestad, esto es, siempre que exista una relación directa entre el delito cometido y la privación de la patria potestad. En contundentes términos el Alto Tribunal expresa: 'Ciertamente repugna legal y moralmente mantener al padre en la titularidad de unas funciones respecto de las que se ha mostrado indigno, pues resulta difícil imaginar un más grave incumplimiento de los deberes inherentes a la patria potestad que el menor presencie el severo intento del padre de asesinar a su madre'. Asimismo nos recuerda que la patria potestad se integra, ex art. 154 CCiv (EDL 1889/1), por una serie de deberes de los padres para sus hijos menores, por lo que se trata de una institución tendente a velar por el interés de los menores que es el fin primordial de la misma, debiéndose acordar tal privación, de proceder, en el propio proceso penal evitando dilaciones que si siempre son perjudiciales, en casos como el presente pueden ocasionar un daño irreparable en el desarrollo de los hijos menores.
La menor Cristina. es claro que tuvo conocimiento de los hechos y de su gravedad, lo que ha llevar a la imposición de la referida privación. La gravedad del delito de asesinato en grado de tentativa en la persona de la madre es a todas luces clara, deviniendo además agravada por la perpetración de, también, un delito de maltrato en la persona de su hermana Clara.
Ha de reiterarse que no es este un pronunciamiento ( STS 2ª 13.11.09), de carácter estrictamente punitivo, sino que atiende -ya hemos dicho- a una finalidad exclusivamente protectora respecto de los hijos menores, evitando así, y también en este caso a la menor Cristina, un estado de permanencia en el recuerdo y vivencia de los graves daños ocasionados al haberse perseguido la privación de la relación materno filial por la delictiva actuación del acusado, siendo que tal consecuencia debió también ser prevista y debió también ser valorada precisamente por el progenitor acusado Camilo quien en modo alguno en su delictivo proceder obró en un correcto ejercicio de la patria potestad, o -dicho en otros términos- en modo alguno obró con la 'diligencia de un buen padre de familia', antes al contrario, actuó en detrimento de los intereses más fundamentales de su hija menor (sin obviar que al tiempo de los hechos las dos hijas eran menores). Dicho de otro modo, por a través del dolo homicida, actuó -se reitera- en modo a todas luces contrario a las más elementales e inherentes funciones asignadas a un buen padre de familia, actuó con desprecio a tan inherentes y elementales deberes, procediendo recordar que, en palabras de la STS 1ª 02.10.03, la familia es (con independencia de la existencia o inexistencia de comunidad de vida entre sus progenitores), el reducto de seguridad, el lugar común, el ámbito donde el menor se desarrolla, y donde se desenvuelve su vida cotidiana. Camilo tampoco transmitió a sus hijas, desde su más temprana edad, la necesidad de respetar la integridad física y psicológica de las mujeres (Propuesta de Resolución del Parlamento Europeo 2013/2004 INI, con Recomendaciones dirigidas a la Comisión sobre la Lucha contra la Violencia ejercida sobre la Mujeres).
Se hace necesario asimismo señalar que el Ministerio Fiscal interesa la adopción de la privación de la patria potestad en el presente proceso, optando así por no acudir al uso de sus competencias ante la jurisdicción especializada por vía civil, vistos los arts. 161 y concordantes de la Ley Orgánica 1/1996 de 15 de enero, de Protección Jurídica del Menor, de modificación parcial del Código Civil y de la Ley de Enjuiciamiento Civil por en virtud de la Ley 26/2015 de 28 de julio, de modificación del Sistema de Protección a la Infancia y a la Adolescencia, habida cuenta de la legitimación del Ministerio Fiscal tanto para instar la acción de privación de patria potestad como para remoción de tutor y solicitud de nombramiento de tutor ( art. 239 Ley 26/2015).
Es pues, por en base a todo lo expuesto, que procede acordar la privación de la patria potestad, siendo de concreta y clara aplicación la D.A. Segunda del CP que en su segundo párrafo dispone que en los supuestos en que el Juez o Tribunal acuerde la inhabilitación especial para el ejercicio de la patria potestad, el acogimiento, la guarda, tutela o curatela, o la privación de la patria potestad lo comunicará de inmediato a la entidad pública que en el respectivo territorio tenga encomendada la protección de los menores y al Ministerio Fiscal para que actúen de conformidad con sus respectivas competencias.
A propósito de las medidas de alejamiento interesadas para en relación con la referida menor -con la STS 2ª 30.09.15- no procede sino señalar que las mismas devienen clara consecuencia de la privación de la patria potestad y atendido el art. 57 CP. Procede en consecuencia acordar la prohibición a Camilo en relación a su hija menor Cristina de aproximación a una distancia inferior a 500 metros, de acercarse a su domicilio, lugar de trabajo o cualquier otro por la misma frecuentado (debiendo éstos ser fehacientemente concretados y, en su caso, actualizados en fase de Ejecución de sentencia), así como comunicarse con ella. Todas estas medidas hasta que alcance la mayoría de edad.
Para en relación con Clara se interesa lo sean 350 euros (a razón de 50 euros por cada uno de los 7 días no impeditivos en que tardó en alcanzar la sanidad) y 12.000 euros en concepto de daño moral, lo anterior con los intereses legales del art. 576 LECi.
Por su parte la Acusación Particular modificó sus Conclusiones Definitivas en el sentido de que habiéndose reconocido a María Purificación un grado de discapacidad del 41 % (según fotocopia aportada, que lo fue sin la debida traducción), interesar se incrementarse en 'un factor de corrección del 10 % (grabación j.o.).
Así las cosas, habremos de principiar por recordar que el art. 109.1 CP prevé que la ejecución de un hecho descrito por la Ley como delito obliga a reparar, en los términos previstos en las Leyes, los daños y perjuicios por él causados.
El artículo 115 CP lo es del siguiente tenor: Los Jueces y Tribunales, al declarar la existencia de responsabilidad civil, establecerán razonadamente en sus resoluciones las bases en que fundamenten la cuantía de los daños e indemnizaciones, pudiendo fijarla en la propia resolución o en el momento de su ejecución.
El artículo 116 del Código Penal vigente determina que toda persona criminalmente responsable de un delito o falta lo es también civilmente, si del hecho se derivaren daños o perjuicios. La responsabilidad civil comprende la restitución, la reparación del daño y la indemnización de perjuicios materiales y morales, a tenor de lo previsto en el artículo 110 del citado texto legal.
Es doctrina general emanada de los artículos 109, 116 y ss. CP que el delito como acto ilícito es fuente de obligaciones civiles, en cuanto que de él se derivan la existencia de daños y perjuicios originados a través de la relación causal entre la acción y el efecto, de tal modo que el delito no produce dicha responsabilidad civil cuando existe ruptura del nexo causal. Por ello la declaración contenida en el referido artículo 116 CP resulta excesivamente amplia al darse figuras delictivas en las que la comisión y consecuente responsabilidad del culpable no presupone necesariamente una pareja responsabilidad civil. Únicamente aquellos perjuicios que sean consecuencia directa y necesaria del hecho delictivo son los que deben indemnizarse y a cuyo resarcimiento queda igualmente obligado el autor responsable de un delito o falta. La responsabilidad civil derivada de un hecho ilícito exige como elemento estructural de la misma una relación de causalidad entre la acción u omisión delictiva y el daño o perjuicio sobrevenidos.
Es sabido asimismo que la fijación de un 'quantum' indemnizatorio lo es dentro de la competencia discrecional del órgano sentenciador, mas siempre dentro de los parámetros máximos determinados por las peticiones acusatorias (siendo principio capital en esta materia que el órgano sentenciador no puede conceder más de lo pedido por la acusación), y del principio de razonabilidad ( SSTS 27.05.1994, 20.12.1996, 23.03.1999).
Así las cosas atendidas las alegaciones sobre este concreto extremo (grabación j.o.), parece preciso recordar con p.e. STSJ Madrid de 18 febrero 2014 que el efecto expansivo del Baremo, previsto en el Anexo a la Disposición Adicional octava de la Ley 30/1995, de Ordenación y Supervisión de los Seguros Privados, a otros ámbitos de la responsabilidad civil distintos de los del automóvil, ha sido admitido por el Tribunal Supremo, pero siempre como criterio orientativo, no vinculante, teniendo en cuenta las circunstancias concurrentes en cada caso y el principio de indemnidad de la víctima que informa los arts. 1.106 y 1.902 del Código Civil ( STS Sala 1ª de 10 de febrero, 13 de junio, 27 de noviembre de 2.006 y 2 de julio 2.008 y STS 596/2013, de 2 de julio o STS núm. 480/2013, de 22 de mayo). La concesión de cantidades superiores al baremo en casos de delitos dolosos, máxime en supuestos especialmente traumáticos y violentos, como el aquí enjuiciado, se ha reconocido como posible reiteradamente por la Sala Segunda del Tribunal Supremo (STS Sala 2ª, 772/2012, de 22 de octubre).
Tal y como señala la STS de 5 de noviembre de 2013 los principios, criterios e interrelaciones entre la responsabilidad civil 'ex delicto ' y los Baremos de Seguro Obligatorio, se sintetizan en las cuatro reglas siguientes:
1) La aplicación del Baremo a los delitos dolosos es facultativa y orientativa. Es criterio de la Sala Segunda (SSTS núm. 104/2004, núm. 1.207/2004 y núm. 856/2003, entre otras), que el baremo introducido por la Disposición Adicional 8ª de la Ley de Ordenación y Supervisión de los Seguros Privados es solamente obligatorio en el caso de accidentes de tráfico. Sobre el carácter vinculante del Baremo véase Disposición adicional octava de la Ley 30/1995 de 8 de noviembre de Ordenación y Supervisión de Seguros Privados; exposición de motivos de la Ley y art. 1.2 de las Disposiciones Generales. Igualmente STC 181/2000 de 29 de junio y las de esta Sala 2001/2000 de 20 de diciembre y 786/2001 de 8 de febrero.
2) Cuando se aplica el baremo a los delitos dolosos dicho baremo constituirá un cuadro de mínimos.
3) La responsabilidad civil por delito doloso es superior a la del delito imprudente. En este sentido, señala la STS núm. 47/2007, de 8 de enero, que no se puede establecer un paralelismo absoluto entre las indemnizaciones por daños físicos y materiales derivados del hecho de la circulación de vehículos de motor con el resultado de los delitos dolosos.
4) No es posible en la materia estudiada apartarse de los principios dispositivos de rogación y congruencia en ningún caso. Por otro lado, no se encuentra habilitada la instancia casacional para controlar el 'quantum' indemnizatorio acordado por el Tribunal de instancia salvo en lo referente a la revisión de las bases sobre las que se asiente la cantidad fijada, debiendo recordarse también que el hecho de que se reclamen las responsabilidades civiles en un procedimiento penal no les priva de su naturaleza civil, por lo que tampoco puede superarse la concreta petición de las partes acusadoras, debiendo existir el necesario respeto a los principios de rogación y de congruencia (por todas, STS núm. 217/2006, con cita de las SSTS núm. 1217/2003 y núm. 1222/2003)'.
Para en relación con María Purificación la médica forense informa que teniendo en cuenta el carácter del cuadro clínico diagnosticado se estima un periodo de curación de 577 días. Que las lesiones no son susceptibles de causar una pérdida temporal de la autonomía personal para realizar la casi totalidad de las actividades esenciales de la vida diaria, pero si una parte relevante de las mismas, durante todo el tiempo de hospitalización. Que también presentaban una limitación para llevar a cabo una parte relevante de sus actividades específicas de desarrollo personal, durante el tiempo de curación. En cuanto al impedimento psico-físico para llevar a cabo la actividad laboral o profesional, siendo su criterio médico-legal que este impedimento se extendió prácticamente hasta el momento en que se le realiza la radiografía de control, que evidencia una resolución del neumotórax.
Atendiendo a la Ley 35/2015 -continúa- propone cualificar el perjuicio por pérdida temporal de calidad de vida como días de perjuicio muy grave, de perjuicio grave, de perjuicio moderado y de perjuicio básico.
Asimismo atendiendo a la Ley 35/2015 y en aplicación de la Tabla 2.A.1 (Baremo médico. Clasificación y valoración de las secuelas), se informa que las secuelas pudieran ser puntuadas según indica en el informe en cuestión y, en igual modo, el perjuicio estético, derivado de las cicatrices situadas en cara, hemitórax izquierdo, región mamaria izquierda, flexura de miembro superior izquierdo, trocánter mayor de muslo derecho, cara posterior y posterointerna de brazo izquierdo, cara externa de 2° dedo mano derecha, nalga derecha y perianal derecha, pierna derecha y surco interdigital derecho.
Existe además un otro informe, de 09.06.20, de la referida médica forense, complementario del anterior, en el que da respuesta desde el punto de vista médico legal a la desproporcionalidad alegada en relación con, precisamente, los 577 días, siendo que la médica forense informante se reafirmó y ratificó en su referido previo informe de 01.04.20.
Ninguna pericial se ha aportado que lleve a justificar un posible apartamiento de dicho criterio médico-legal, que aun no vinculante no cabe considerar acreditada, antes al contrario, la meramente pretendida desproporcionalidad.
Desde dicho orientativo criterio la DG de Seguros y Fondos de Pensiones de 02.02.21, por la que se publican las cuantías de indemnización del sistema para valoración de los daños y perjuicios causados a las personas en acciones de circulación, atendido el art. 49 Ley 35/2015 de 22 de septiembre, son informadas igualmente varias intervenciones quirúrgicas (una de ellas como asimilada).
Así las cosas atendido dicho criterio y la gravedad de los hechos que nos ocupan, el contexto de su realización ya expuesto, se concluye que las cantidades que se interesan por lesiones y secuelas no devienen alejadas en exceso, resultando proporcionadas al daño provocado y, a todas luces, el sufrimiento ocasionado y el temor, y aún terror, que tuvieron que padecer las víctimas (en palabras de p.e. STS 09.10.19).
A propósito del daño moral ya referida STS 09.10.19 recuerda que ante la imposibilidad de encontrar estándares de referencia claros, hay que acudir a valoraciones relativas ( SSTC 42/2006 ó 20/2003, de 10 de febrero ), debiendo la parte perjudicada en su reclamación hacer un esfuerzo en fijar las razones de la reclamación por daño moral y la cuantía del mismo en razón a la gravedad del hecho, al igual que el Juez o Tribunal debe motivarlo al reconocerlo, siendo posible -señala- la separación de los conceptos lesiones psíquicas acreditadas o daños psicológicos, también acreditados, con respecto al daño moral, resultando diferenciables el reconocimiento de un daño psíquico además de un daño moral y su carácter distintivo con el daño psicológico, esto es, aflictividad psíquica y perjuicio psicológico o daño moral. En cualquier caso, lo relevante de la sentencia es el reconocimiento de la existencia de un perjuicio o daño psíquico además de un daño moral que comporta un delito doloso, diferenciando afectación psíquica de perjuicio psicológico', siendo los daños morales y psíquicos indemnizables por la vía del art. 113 CP.
También, el Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 225/2017 de 30 Mar. 2017, Rec. 1598/2016 diferencia como conceptos separables el daño moral del psíquico apuntando que: 'cabe recordar que conforme a doctrina del Tribunal Supremo, sentencia 427/2006, de 18 de abril , entre otras, los daños morales y psíquicos, se consideran indemnizables por el art. 113 del Código Penal , no existiendo respecto a ellos más referente que la prudencia y ponderación del arbitrio judicial, sin que el señalamiento conjunto al no ser factible distinguir qué daños han sido causados por cada uno de los delitos, prive del conocimiento de las cantidades aproximadas señaladas para cada delito o por daños físicos o morales, dada la flexibilidad del art. 115 del Código Penal'.
El daño psicológico como daño moral afecta a la personalidad y se concibe como supuestos de sufrimiento o perturbación.
También el Tribunal Supremo, Sala Primera, de lo Civil, Sentencia 1116/2002 de 25 Nov. 2002, Rec. 1253/1997 recoge que: 'La moderna doctrina jurídica abandonó hace tiempo la distinción entre daños con repercusión solo en la persona física o psíquica de la víctima, y con repercusión también en su patrimonio. La más autorizada sostiene que el daño moral debe reducirse al sufrimiento o perturbación de carácter psicofísico en el ámbito de la persona a consecuencia de lesiones de derechos de la personalidad'.
De ello se deduce que lo que sea lesión psíquica es separable e indemnizable además del daño moral.
Daño psicológico como daño moral asociado a la situación de intranquilidad, desasosiego o intranquilidad, destacando estas valoraciones como sensaciones o situaciones indemnizables como daño moral el Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 332/2014 de 24 de abril de 2014, Rec. 10838/2013.
Lo reconoce el Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 1348/2011 de 14 Dic. 2011, Rec. 855/2011 al añadir que: 'El daño moral, el 'pretium doloris', viene referido al sufrimiento físico, emocional o psicológico que hubiera sufrido el agraviado, sus familiares o terceros ( art. 113 CP ) como consecuencia directa de la acción delictiva y siempre que esos padecimientos hayan quedado acreditados y revistan, cuanto menos, cierta importancia, circunstancias éstas que concurren en el caso objeto de enjuiciamiento, siendo además que 'en supuestos como el enjuiciado la propia naturaleza de los hechos tiene la suficiente entidad como para deducir que actos de esas características producen un impacto psicológico sin necesidad de mayores aditamentos o complementos probatorios, aunque no pueda concluirse con la prueba documental aportada a autos y las asistencias médicas acreditadas que se haya causado un daño objetivo de índole psicológica como el alegado por las acusaciones en la denunciante; por ello y no siendo preciso que los daños morales se concreten en alteraciones psicológicas para ser indemnizados ( STS núm. 64/2001 de 27 de enero que cita las de 28 de abril de 1994 , 24 de marzo de 1997 y 16 de mayo de 1998 ).
Los elementos integradores del daño moral desde la perspectiva del daño psicológico resultan deducibles del propio relato de hechos, cuya gravedad es incuestionable desde luego para la víctima, mas también para el núcleo familiar, esto es, para las hijas, menores de edad al tiempo de los hechos.
En relación al pretendido como factor de corrección, pareciera preciso reiterar y recordar lo obvio, esto es, que no nos encontramos en un accidente de circulación, así como reiterar y recordar que tampoco nos encontramos ante una, a modo de, mora del asegurador, atendida la petición formulada por la Acusación Particular en fase de Conclusiones Definitivas. Tampoco es dable considerar la existencia de un plazo legal. Precisamente el conjunto de lesiones, secuelas y daño moral y también la incapacidad sufrida por la perjudicada llevó a elevar la indemnización en un tramo alto y por encima de las cifras orientadoras fijadas en baremo, siendo que con el igual carácter orientativo es dable considerar la incapacidad que se indica en la fotocopia sin traducción aportada en el acto del plenario, que parece indicar una declaración en modo provisional del 41 %, en modo posterior a los hechos, por lo que procede su consideración, entendiendo englobado el interesado como 'factor de corrección' en las cifras ya señaladas.
Dicho de otro modo, lo expuesto justifica desde tal criterio orientador y en una consideración integradora estimar como ajustadas las peticiones interesadas por el Ministerio Fiscal.
En suma, atendidos los referidos factores incluída la petición de 'factor de corrección' por la Acusación Particular es dable considerar proporcionadas las cantidades interesadas por el Ministerio Fiscal, y en consecuencia, en concepto de responsabilidad civil Camilo indemnizará a María Purificación en:
* 50.650,-- euros por los días que tardó en curar de sus lesiones;
* 43.522,80 euros por en concepto de secuelas,
* 20.000,-- euros por en concepto de daños morales (f 92 Rollo),
La cantidad total resultante devengará el interés legal previsto en el art. 576 LECiv.
Las mismas razones expuestas justifican la concesión a Clara de las indemnizaciones interesadas:
350 € por lesiones,
12.000 euros por daño moral,
La cantidad total resultante devengará el interés legal previsto en el art. 576 LECiv.
Por ante la petición de la Acusación Particular (grabación j.o.), tanto sólo a mayor abundamiento procede señalar que el previo pronunciamiento incluye las devengadas por la Acusación Particular, siendo reiterada la jurisprudencia, así la STS 2ª 10.04.03 por todas, que ha establecido que la exclusión de las costas de la Acusación Particular únicamente procederá cuando su actuación haya resultado notoriamente inútil o superflua o bien haya formulado peticiones absolutamente heterogéneas respecto de las conclusiones aceptadas en la sentencia. No concurriendo tal circunstancia es claro que procede su imposición.
Efectivamente, la STS 10.04.03 recuerda a su vez la STS 1980/00, y sintetizando la jurisprudencia del Tribunal Supremo y con abundantes citas de las sentencias precedentes, fija los siguientes criterios en materia de imposición de las costas a la acusación particular:
1º.- la condena en costas por delitos sólo perseguibles a instancia de parte incluye siempre las de la acusación particular ( artículo 124 CP);
2º.- la condena en costas por el resto de los delitos incluye como regla general las costas devengadas por la acusación particular o acción civil, según reiterada Jurisprudencia de esta Sala;
3º.- la exclusión de las costas de la acusación particular únicamente procederá cuando su actuación haya resultado notoriamente inútil o superflua o bien haya formulado peticiones absolutamente heterogéneas respecto de las conclusiones aceptadas en la sentencia, según la doctrina jurisprudencial;
4º.- el apartamiento de ésta regla general debe ser especialmente motivada, en cuanto hace recaer las costas del proceso sobre el perjudicado y no sobre el condenado;
5º.- la condena en costas no incluye las de la acción popular.
Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,
Fallo
La Sala acuerda que DEBEMOS CONDENAR y CONDENAMOS al acusado Camilo con DNI NUM000, como autor criminalmente responsable de un delito de asesinato en grado de tentativa, previsto en los arts. 138.1, 139.1.1ª, 15, 16 y 62 CP, concurriendo la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal mixta de parentesco, prevista en el art. 23 CP, a valorar como agravante, a la pena de 14 (catorce), años de prisión, con la accesoria genérica ( art. 56 CP), de inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena, y a las penas de prohibición de aproximación a María Purificación en un radio de 500 metros y de acercarse a su domicilio, lugar de trabajo y/u otro/s frecuentado/s por la misma (los que deberán ser fehacientemente concretados, así como sus posibles cambios, en fase de Ejecución de sentencia), ello en igual radio de 500 metros, así como de comunicarse con la misma, todas estas prohibiciones por tiempo de 20 años ( arts. 57.1 y 2 y 48 CP),.
Como pena accesoria se acuerda la privación de la patria potestad para en relación con la hija menor Cristina. y las prohibiciones ( arts. 57, 48 CP), de aproximación a su referida hija menor en un radio de 500 metros, de acercarse a su domicilio, lugar de trabajo o cualquier otro por la misma frecuentado/s (debiendo éstos ser fehacientemente concretados y, en su caso, actualizados en fase de Ejecución de sentencia), así como comunicarse con ella. Todas estas prohibiciones hasta que la referida menor alcance la mayor edad.
Asimismo DEBEMOS CONDENAR y CONDENAMOS al acusado Camilo como autor criminalmente responsable de un delito de malos tratos en el ámbito familiar, previsto en el art. 153.2 y 3 CP, sin concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, en la persona de Clara, a pena de 1 (un), año de prisión, con la accesoria genérica ( art. 56 CP), de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, a privación del derecho a la tenencia y porte de armas por tiempo de 3 años, así como a penas de prohibición de aproximación en un radio de 500 metros y de acercarse a su domicilio, lugar de trabajo o cualquier otro por la misma frecuentado/s (debiendo éstos ser fehacientemente concretados y, en su caso, actualizados en fase de Ejecución de sentencia), así como comunicarse con ella, todas estas prohibiciones por tiempo de 3 años.
En concepto de responsabilidad civil Camilo indemnizará a María Purificación en 50.650,00 € por los días que tardó en curar de sus lesiones, en 43.522,80 € por en concepto de secuelas y en 20.000,00 € por en concepto de daño moral, devengando la cantidad total resultante el interés legal previsto en el art. 576 LECiv.
Por en igual concepto Camilo indemnizará a Clara en 350 € por lesiones y en 12.000 € por daños morales, devengado la cantidad total resultante el interés legal previsto en el art. 576 LECiv.
Se decreta el abono, para el cumplimiento de la pena, de todo el tiempo de privación de libertad que Camilo haya permanecido en tal situación por razón de esta causa.
Habiéndose acordado la privación de la patria potestad de Camilo en relación con su hija menor Cristina. (nacida el NUM010.13), procede ( D.A. Segunda, párrafo segundo CP), la inmediata y fehaciente comunicación a la Comisión de Tutela del Menor (o Entidad Pública correspondiente que en el respectivo territorio tenga encomendada la protección de los menores), y al Ministerio Fiscal para que actúen, de conformidad con sus respectivas competencias, para en relación con la referida menor.
Sin perjuicio de la formación de Pieza Separada de Responsabilidad Civil con oficio a la AEAT, a los correspondientes y debidos efectos, procédase a la inmediata remisión de testimonio de la sentencia recaída al Juzgado de Violencia sobre la Mujer que instruyó la presente causa y procédase a su inscripción en el Registro Central para la Protección de las Víctimas de Violencia Doméstica, dando cuenta a los demás organismos normativamente establecidos.
Procede ( art. 69 LO 1/04), el mantenimiento de las medidas acordadas durante la tramitación de los recursos que eventualmente se interpongan contra la presente resolución y hasta que recaiga sentencia firme.
Notifíquese la presente sentencia a las partes personadas, a las que se hará saber las indicaciones que contiene el artículo 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial. Asimismo llévense a efecto las anotaciones, inscripciones, comunicaciones y/o remisiones, en el modo y en los términos normativamente establecidos, a las personas y/o a/en los órganos correspondientes, con arreglo a la normativa vigente.
Se hace saber a las partes personadas que la presente resolución no es firme, y que contra la misma cabe interponer recurso de apelación ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, en el plazo de los 10 días siguientes a aquel en que se les hubiere notificado la sentencia, mediante escrito presentado ante esta Sección de la Audiencia Provincial.
Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de la Sala y se anotará en los Registros correspondientes, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.