Sentencia Penal Nº 106/2016, Audiencia Provincial de Asturias, Sección 2, Rec 68/2015 de 28 de Febrero de 2016

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2

OVIEDO

SENTENCIA: 00106/2016

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PALACIO DE JUSTICIA DE OVIEDO, C/ COMTE. CABALLERO S/N- 5ª PLANTA

Teléfono: 985.96.87.63-64-65

N85860

N.I.G.: 33004 41 2 2014 0015068

PA PROCEDIMIENTO ABREVIADO 0000068 /2015

Delito/falta: ESTAFA (TODOS LOS SUPUESTOS)

Denunciante/querellante:MINISTERIO FISCAL, Nazario , Daniela

Procurador/a: D/Dª , JOAQUIN GABINO PEDRO MORIS GONZALEZ , JOAQUIN GABINO PEDRO MORIS GONZALEZ

Abogado/a: D/Dª , ALBERTO RENDUELES VIGIL , ALBERTO RENDUELES VIGIL

Contra: Inés , Serafin , Carlos Manuel , Pedro Francisco

Procurador/a: D/Dª ROMAN GUTIERREZ ALONSO, ANA BELEN PEREZ MARTINEZ , BEGOÑA FLORES PICHARDO , ANA BELEN PEREZ MARTINEZ , PEDRO MIGUEL GARCIA ANGULO

Abogado/a: D/Dª CARMEN NOVAS CAAMAÑO, ARMANDO CALDERON ALVAREZ , D. JOSE ANTONIO MARTINEZ GONZALEZ , ARMANDO CALDERON ALVAREZ , JOSE MALLO FERNANDEZ AHUJA

SENTENCIA Nº 106/2016

PRESIDENTE

ILMA. SRA. DOÑA MARIA COVADONGA VÁZQUEZ LLORENS

MAGISTRADOS

ILMA. SRA. DOÑA MARÍA LUISA BARRIO BERNARDO RÚA

ILMA. SRA. DOÑA MARTA NAVAS SOLAR

En Oviedo, a veintinueve de febrero de dos mil dieciséis.

VISTOSen juicio oral y público, por la Sección 2ª de esta Audiencia Provincial los presentes autos procedentes del Juzgado de Instrucción nº 1 de Avilés, seguidos por delito de estafa, falsedad documental, contra la Hacienda Pública y alzamiento de bienes con el número 61/14 de Procedimiento Abreviado (Rollo de Sala n º 68/15), contra Inés , con D.N.I. nº NUM000 , nacida el NUM001 de 1955, hija de Carlos y Ángeles , natural y vecina de Avilés, de estado civil separada, de profesión empresaria, sin antecedentes penales, solvente, representada por el Procurador Don Román Gutiérrez Alonso bajo la dirección del Letrado Doña Carmen Novas Caamaño; contra Carlos Manuel , con D.N.I. nº NUM002 , nacido el NUM003 de 1.962, hijo de Everardo y Encarna , natural de Avilés y vecino de Gijón, de estado civil divorciado, autónomo, con antecedentes penales, insolvente, representado por la Procuradora Doña Begoña Flores Pichardo bajo la dirección del Letrado Doña Lia Lemos Massó, actuando en sustitución de Don José Antonio Martínez González; contra Serafin , con D.N.I. nº NUM004 , nacido el NUM005 de 1958, hijo de Justino y Marisa , natural de Villagarcía de Arousa (Pontevedra) y vecino de Avilés, de estado civil divorciado, de profesión contable, sin antecedentes penales, insolvente, representado por la Procuradora Doña Ana Belén Pérez Martínez bajo la dirección del Letrado Don Armando Calderón Álvarez; contra Pedro Francisco , con D.N.I. nº NUM006 , nacido el NUM007 de 1979, hijo de Roberto y Tomasa , natural de Avilés y vecino de Oviedo, de estado civil casado, jubilado, con antecedentes penales cancelables, insolvente, representado por la Procuradora Doña Ana Belén Pérez Martínez bajo la dirección del Letrado Don Armando Calderón Álvarez; y contra Jose Miguel , con D.N.I. nº NUM008 , nacido el NUM009 de 1.951, hijo de Victor Manuel y Bibiana , natural de Oviedo y vecino de Carballo (La Coruña), de estado civil separado, de profesión delineante, sin antecedentes penales, insolvente, representado por el Procurador Don Pedro Miguel García Angulo bajo la dirección del Letrado Don José Mallo Fernández-Ahuja; causa en la que es parte acusadora Nazario y Daniela , representados por el Procurador Don Joaquín Gabino Pedro Moris González bajo la dirección del Letrado Don Alberto Rendueles Vigil; con la intervención del MINISTERIO FISCAL; siendo Ponente la Ilma. Sra. Magistrado Doña MARTA NAVAS SOLAR, procede dictar sentencia fundada en los siguientes

Antecedentes

PRIMERO.-Se declaran HECHOS PROBADOSlos que a continuación se relacionan:

En fecha 4 de octubre de 2.013, el acusado Serafin , quién estaba atravesando una mala situación económica, actuando como legal representante de la entidad José Ábalo Inversiones, S.L., otorgó escritura pública de dación de bienes inmuebles, propiedad de la mercantil, en pago de deudas, ante el Notario del Ilustre Colegio de Asturias D. Luis Sobrino González, en virtud de la cual cedió al acusado Jose Miguel , dedicado en aquélla época al sector de la construcción, la propiedad de una mitad indivisa de la finca nº NUM010 , piso NUM011 , letra C, izquierda, de un edificio denominado ' EDIFICIO000 ', sito en la CALLE000 , nº NUM012 / NUM013 , de Avilés, inscrita al folio NUM014 , del tomo NUM015 , libro NUM016 , finca n º NUM017 , y de una mitad indivisa de la plaza de garaje n º NUM018 y del local trastero nº NUM019 , sitos en el inmueble indicado, e inscritas al tomo NUM020 , libro NUM021 , folio NUM022 y NUM023 , finca nº NUM024 y nº NUM025 , todas ellas del Registro de la Propiedad nº 1 de Avilés. En virtud de escritura pública otorgada el 5 de diciembre de 2.013, ante el Notario anteriormente citado, Serafin , actuando nuevamente en nombre de la entidad José Ábalo Inversiones, S.L., cedió a Jose Miguel , en pago de deudas, el dominio de la restante mitad indivisa sobre los indicados inmuebles.

Al tiempo de la cesión, la finca registral nº NUM017 estaba gravada con una hipoteca constituida a favor de la Caja de Ahorros de Asturias, y con una anotación preventiva de embargo sobre una mitad indivisa, letra A, a favor de Adolfo Domínguez, S.A.. Éste último gravamen fue registralmente cancelado el día 21 de enero de 2.014, como consecuencia del Mandamiento dirigido al Registrador de la Propiedad, procedente del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 3 de Avilés, en el que, en fecha 12 de diciembre de 2.013, y en el seno del procedimiento de Ejecución de Títulos Judiciales nº 329/09, se dictó Decreto declarando terminado dicho procedimiento, al haberse dado completa satisfacción al acreedor ejecutante, mandado alzar el embargo trabado. La finca registral nº NUM024 , correspondiente a garaje, estaba gravada, además de con la servidumbre propia de su origen y las afecciones fiscales por razón de las respectivas inscripciones, con una hipoteca constituida a favor de Rogelio en garantía de 4.610 euros de principal, más intereses, costas y gastos.

Adquirida el 100% de la propiedad, Jose Miguel , para obtener liquidez, inició gestiones tendentes a la venta de los referidos inmuebles entrando en contacto, a través de Serafin , con el también acusado Carlos Manuel quién, actuando como intermediario, ofreció a la acusada Inés , gerente de la empresa Inmgarcía Inmobiliaria, S.L., incluirlos entre su oferta de inmuebles.

En el mes de diciembre de 2.013, Inés , con la que habían contactado, poco tiempo antes, Daniela y su esposo Nazario interesándose por la compra de un piso, ofreció a éstos visitar el inmueble de Jose Miguel , visita que se verificó a finales del mes de diciembre, estando presentes Inés , Carlos Manuel y Daniela , mostrando ésta última su interés en la propiedad. Tras diversos contactos y dos nuevas visitas al inmueble, en las que ya estuvo presente Nazario , decidieron formalizar la compra, fijándose el día 24 de enero de 2.014 como fecha para la firma del contrato privado de compraventa.

En dicho contrato, Jose Miguel , actuando como vendedor, acordó vender a Daniela y a Nazario , el pleno dominio de las fincas registrales nº NUM017 y NUM026 (plaza de garaje y trastero), por el precio de 145.000 euros, aseverando que las fincas se encontraban libres de toda carga, gravámenes y limitaciones, con la única excepción de una primera hipoteca constituida a favor de Caja de Ahorros de Asturias. Los compradores, en el acto de la firma, entregaron la cantidad de 25.000 euros a cuenta del importe de compra, de los que Inés recibió 2.000 en concepto de comisión, comprometiéndose las partes a elevar a escritura pública el contrato de compraventa, para lo cual se fijó como plazo máximo el día 30 de junio de 2.014. Simultáneamente a la firma del contrato, Inés , entregó a los compradores nota simple informativa del Registro de la Propiedad n º 1 de Avilés referida a la finca nº NUM017 , obtenida en fecha 21 de enero de 2.014. Los compradores también recibieron la nota simple informativa correspondiente a la finca NUM024 (garaje), fechada, igualmente, el día 21 de enero. En el acto de la firma, que se llevó a cabo en las instalaciones de la agencia inmobiliaria, estuvieron presentes, además de los compradores, el vendedor, y la representante de la inmobiliaria, Carlos Manuel , Serafin e Pedro Francisco .

El día 23 de septiembre de 2.013, por los Servicios Tributarios del Principado de Asturias, en el seno del procedimiento administrativo de apremio nº NUM027 incoado frente a la entidad José Ábalo Inversiones, S.L. en enero de 2.012, se dictó diligencia de embargo sobre las fincas registrales nº NUM026 y NUM017 , en reclamación de deudas por un principal de 34.275,4 euros, más recargos, intereses y costas presupuestadas, expidiendo mandamiento de embargo dirigido al Registrador de la Propiedad el día 8 de enero de 2.014, que causó asiento de presentación nº 1961, Diario 164, de fecha 19 de febrero de 2.014, resultando rechazada la anotación por resolución de fecha 25 de febrero de 2.014. Asimismo, el día 18 de febrero de 2014, los Servicios Tributarios del Principado de Asturias, expidieron mandamiento para la anotación preventiva de embargo, sobre las fincas nº NUM024 , nº NUM025 y nº NUM017 , en relación con el procedimiento administrativo de apremio seguido contra Jose Miguel , en reclamación de deudas por importe de 15.883,1 euros de principal, más recargos, intereses y costas presupuestadas. Dicho mandamiento fue anotado en el Registro de la Propiedad, el 14 de abril de 2014, respecto de la finca nº NUM024 , y el 29 de mayo siguiente, respecto de la finca nº NUM017 , en ambos supuestos, en garantía de una deuda de 23.397,27 euros.

Los compradores, advertidos por su entidad bancaria de la posible existencia de afecciones fiscales sobre los inmuebles adquiridos, decidieron no formalizar la compra en escritura pública, realizando numerosas gestiones para obtener la devolución del dinero entregado sin conseguirlo.

Todos los acusados son mayores de edad y carecen de antecedentes penales a excepción de Carlos Manuel , al haber sido condenado en sentencia de 11 de noviembre de 2011, firme el 15 de febrero de 2012, por un delito de falsificación de documentos privados.

SEGUNDO.-El Ministerio Fiscal, una vez concluidas las sesiones del Juicio Oral, elevó a definitivas sus conclusiones provisionales, no formulando acusación contra los acusados.

TERCERO.-La Acusación Particular, en sus conclusiones modificadas, calificó definitivamente los hechos procesales como constitutivos de un delito de estafa con abuso de relaciones personales, previsto y penado en el art. 248.1 y 249 del Código Penal , concurriendo la agravación prevista en el art. 250.1.1 º y 6º de dicho texto legal , designando como autora del mismo a la acusada Inés y, alternativamente, para el caso de que no se estimara en la conducta de la acusada la concurrencia de la circunstancia 6ª, calificó los hechos como constitutivos de un delito de estafa, previsto y penado en el art. 248.1 , 249 Código Penal , concurriendo la agravación prevista en el art. 250.1.1º, respecto del que también designó autores a los acusados Carlos Manuel , Serafin , Pedro Francisco y Jose Miguel ; y, un delito de falsedad documental, previsto y penado en el art. 392.1 del Código Penal , designando como autores del mismo a los cinco acusados y, no concurriendo circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, salvo en el caso de Carlos Manuel , interesó, por el delito de estafa del art. 248.1 , 249 y 250.1.1 º y 6º, y de conformidad a los dispuesto en el art. 250 apartado 2º del Código Penal , las penas de seis años de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena, multa de 12 meses con una cuota diaria de 10 euros y pago de las costas procesales; por el delito de estafa del art. 248.1 , 249 y 250.1.1º del Código Penal , las penas de cuatro años de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, multa de 12 meses a una cuota diaria de 10 euros, y pago de las costas procesales, para cada uno de los acusados; y, por el delito de falsedad documental, las penas de tres años de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y pago de las costas procesales, para cada uno de los acusados.

En el acto del juicio oral, la acusación particular retiró la acusación formulada contra Serafin y Jose Miguel por los delitos contra la Hacienda Pública y de alzamiento de bienes.

En concepto de responsabilidad civil interesó la nulidad de la escritura de compraventa de fecha 24 de enero de 2.014, con anotación registral, debiendo los acusados indemnizar, conjunta y solidariamente, a Daniela y a Nazario en la cantidad de 25.000 euros más intereses legales por mora por la cuantía que le ha sido defraudada por los acusados.

CUARTO.-Las defensas de los acusados, al elevar sus conclusiones provisionales a definitivas, se mostraron contrarias tanto con el relato de hechos como con las penas solicitadas por la acusación particular frente a sus defendidos, interesando por el contrario la libre absolución de los mismos al no ser autores de delito alguno.

Fundamentos

PRIMERO.-Por la acusación particular, única parte que formuló acusación, se considera que los hechos denunciados son constitutivos, en primer lugar, de un delito de estafa agravada del art. 248 , 249 y 250.1.1 y 6 del Código Penal .

El relato que sustenta dicha acusación consiste, según resulta del escrito de conclusiones provisionales, en que los denunciantes, Daniela y Nazario , a través de la agencia inmobiliaria regentada por la acusada, Inés , se interesaron por la compra de un piso, plaza de garaje y trastero sito en la CALLE000 , n º NUM013 de Avilés. Tras varias visitas, el día 24 de enero de 2014 decidieron formalizar la compra con el que dijo ser el propietario del inmueble, Jose Miguel . En dicho contrato, la parte vendedora aseguró a los compradores que los bienes inmuebles se encontraban libres de cargas, a excepción de una hipoteca constituida a favor de la Caja de Ahorros de Asturias. A la vista de esta única carga, los denunciantes se decidieron a comprar, abonando 25.000 euros a cuenta del precio final, dinero que, el mismo día de la firma del contrato, se repartieron los acusados, una vez descontados 2.000 euros que cobró Inés en concepto de comisión. Lo sucedido generó inquietud en los denunciantes que, tras acudir a los Servicios Tributarios de Asturias y al Registro de la Propiedad, descubrieron la existencia de un asiento en que, por parte de los Servicios Tributarios, se mandó hacer una anotación preventiva sobre la finca objeto de la venta, derivada de un procedimiento de apremio seguido frente a Serafin , existiendo otro de 18 de febrero de 2.014. Tras solicitar explicaciones a los acusados, descubrieron que existía una ejecución de títulos judiciales 329/2009 en el Juzgado de Primera Instancia n º 3 de Avilés y, entre sus documentos, apareció una nota simple informativa de 21 de enero de 2.014, en la cual el acusado Serafin realizó dos asientos, de octubre y diciembre de 2013, a favor de Jose Miguel , en una supuesta dación de pago de deuda. Comprobaron, por otro lado, que la vivienda objeto de la venta, según una nota simple informativa de fecha 29 de enero de 2.014, figuraba a nombre de José Ábalo Inversiones, S.L. y Jose Miguel , lo que constituye un hecho irrefutable de que, tras haber vendido a los denunciantes, se volvió a registrar el inmueble a nombre de José Ábalo Inversiones, S.L. descubrieron, además, una hipoteca a favor de Rogelio , de la que los denunciantes no fueron informados. Todo lo anterior lleva a la acusación a considerar que, para el consumo de los ilícitos enjuiciados, los acusados concedieron contractualmente a los denunciantes aplazar el otorgamiento de la escritura pública hasta el día 30 de junio de 2.014, tiempo suficiente para que buscaran financiación y se cerrara definitivamente la venta de modo que, cuando se decidieran por otorgar la escritura pública, fueran los compradores los que cargaran con los embargos.

Es decir, la propia acusación particular reconoce que los acusados, a los que les atribuye una actuación conjunta en una trama defraudatoria, siempre tuvieron la voluntad de consumar la venta, eso sí, trasladando a los denunciantes el peso de distintas cargas, tanto anteriores como posteriores a la firma del contrato privado, que les ocultaron. Los denunciantes, en el plenario, reconocieron que fueron ellos los que, ante la incertidumbre de que los inmuebles fueran gravados con afecciones fiscales u otro tipo de cargas, y tras buscar asesoramiento legal, decidieron no otorgar escritura pública y reclamaron la devolución del dinero entregado a cuenta del precio final.

SEGUNDO.-Partiendo de lo expuesto, lo primero que debe ponerse en claro es que la traducción jurídica del relato de hechos formulado por la acusación, impide analizar los hechos enjuiciados desde la perspectiva del tipo de la estafa del art. 248 del Código Penal , al existir una norma especial, el art. 251.2 del Código Penal , que contempla expresamente el supuesto de transmisión de un bien ocultando la existencia de cargas o gravámenes o que se grava antes de la transmisión definitiva.

Según señala el Tribunal Supremo, en STS 90/2014 de 4 de febrero , con cita de STS 133/2010 de 24 de febrero , '... en esta modalidad de estafa, como en la estafa tipo, la concurrencia del engaño es inexcusable, y se materializa con el vocablo 'ocultando' la existencia del gravamen, que, a su vez implica el carácter doloso de la acción al tratarse de silenciar consciente y voluntariamente la existencia de la carga que soporta el bien objeto del contrato. Porque en el ámbito de la compraventa, el legislador ha querido constituir al vendedor en garante del no surgimiento de una falsa representación en el comprador, relativa a la ausencia de gravámenes sobre la cosa, estando obligado el vendedor a informar al comprador sobre tales gravámenes en el momento mismo del acuerdo de voluntades generador de la obligación, porque lo expresamente reputado como constitutivo del engaño en esta modalidad de estafa no se puede hacer depender de que el perjudicado no haya empleado toda la diligencia necesaria para descubrir la situación real ( STS de 25 de septiembre de 1.992 ); porque toda oferta de venta o aceptación de una oferta de compra, así como la conclusión de otros negocios jurídicos que implican disposición de un bien, constituye una afirmación tácita de que sobre éste no pesan gravámenes (véanse, entre otras, STS de 29 de febrero de 1.996 y 22 de septiembre de 1.997 )'. Y la relación entre los arts. 248 y 251 del C.P . está regida por el principio de especialidad, conforme a la cual, el precepto especial se aplicará con preferencia al general. Así se desprende del art. 8.1 del CP y así lo hemos entendido en las SSTS 333/2012, 26 de abril y 69/2011, 1 de febrero .'

En relación a las modalidades de estafa impropia tipificadas en el artículo 251 del Código Penal , la STS 107/2015, de 20 de febrero, recoge la doctrina de la Sala Segunda del Tribunal Supremo, declarando lo siguiente: 'Como hemos dicho en nuestra STS 797/2011, de 7 de julio , en el art. 251 del Código Penal se alojan tres comportamientos, calificados doctrinalmente como estafas impropias, que por razones históricas el Código Penal arrastra dentro de un contenido diferenciador del delito de estafa común o propia, definido en el art. 248.1 de aquél, junto a los comportamientos asimilados que se encuentran incluidos en el apartado 2 de este último. En el primer supuesto típico, el art. 251.1º describe la conducta de la transferencia engañosa de una cosa (mueble o inmueble) mediante el fenómeno de la doble venta, la imposición de un gravamen o el arrendamiento, por quien no tiene ya, o no ha tenido nunca, esa facultad de disposición. El segundo apartado, lo constituye la enajenación mediante ocultación de carga, o bien la venta como libre y a continuación la imposición de un gravamen o enajenación siempre antes de la definitiva transmisión al adquirente, y finalmente, en el tercer apartado, a modo de comprensión general de tales comportamientos, el otorgamiento de un contrato simulado, sin más especificaciones, denominado falsedad defraudatoria o estafa documental. En cualquier caso, se requiere perjuicio de tercero, bien sea al adquirente o propietario del bien, o a un tercero. Y aparte de que los casos típicos de actos de gravamen se encuentran confusamente redactados, es lo cierto que tales comportamientos indudablemente contienen en su descripción una modalidad de engaño que origina un error en el sujeto pasivo que le ha llevado a realizar el acto de autolesión, en que se traduce la estafa propia o común, por lo que la mayoría de tales comportamientos no podrían considerarse atípicos pese a una hipotética desaparición de dicho precepto, sino incorporados a la propia estafa, al colmar tales acciones las exigencias típicas que se describen en el art. 248.1 del Código Penal . En cualquier caso, por razón de especialidad, y alternatividad, se ha de aplicar el referido art. 251 del Código Penal cuando los hechos queden incluidos en tal descripción típica.'

TERCERO.-Sentado lo anterior y en lo que se refiere al caso que nos ocupa, del conjunto de lo actuado así como de la prueba practicada en el acto del juicio oral, valorada de conformidad a los criterios establecidos en el Art. 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , los hechos objeto de enjuiciamiento, no revisten las características que integran el tipo de estafa, pues no se ha acreditado que en la conducta o actividad desarrollada por los encausados concurra engaño ni ocultación.

Así las cosas debemos tener en cuenta que, al tiempo de la firma del contrato privado de compraventa, esto es, el día 21 de enero de 2.014, el propietario del pleno dominio de los bienes objeto de la venta era, y seguía siendo, por lo menos hasta el día 31 de octubre de 2.014, Jose Miguel , esto es, el vendedor. Y lo era por haber adquirido la propiedad de la entidad José Ábalo Inversiones, S.L., de la cual era administrador único Serafin , en virtud de sendas escrituras públicas de dación en pago, otorgadas en octubre y diciembre de 2.013, tal y como se recoge en las notas simples informativas expedidas por el Registrador de la Propiedad n º 1 de Avilés, de fecha 31 de octubre de 2.014, obrantes a los folios 146 y 147 de las actuaciones. El hecho de que en las notas simples informativas que recibieron los compradores al tiempo de la firma del contrato y en las obtuvieron para la tasación de la vivienda a finales de enero de 2014, figurase como titular la entidad José Ábalo Inversiones, S.L., tiene una explicación sencilla derivada del propio procedimiento registral, en la medida que los títulos inscribibles primero se presentan, luego se califican y finalmente se inscriben o no. Y entre el asiento de presentación y la verificación de la inscripción puede mediar un plazo de 30 días o, incluso, superior, en determinadas circunstancias, como en el supuesto que existan defectos subsanables ( art. 39 y 97 a 111 Reglamento Hipotecario ). En el presente caso, las escrituras públicas de dación en pago, de octubre y diciembre de 2013, por las que la entidad José Ábalo Inversiones, S.L., cedió la propiedad de los bienes inmuebles a Jose Miguel , se presentaron en el Registro de la Propiedad de Avilés el día 16 de octubre y 5 de diciembre de 2.014, respectivamente, causando los asientos de presentación 1218 y 1544 del Diario 164. Así consta en la nota simple informativa que los denunciantes obtuvieron para la tasación de los inmuebles (folios 23 y 24) y en la que les entregó, el día de la firma del contrato, Inés (folio 36). Sin embargo, la inscripción del dominio a favor de Jose Miguel no tuvo lugar hasta el día 24 y 27 de enero de 2.014, según resulta del historial registral de las inscripciones del dominio obrante en la nota simple unida a los folios 146 y 147.

Esta última nota simple informativa también permite constatar que, a la fecha de la firma del contrato, las únicas cargas vigentes eran una hipoteca constituida con la entidad Caja de Ahorros de Asturias (hoy Liberbank, S.A.), cuya existencia era conocida y aceptada por los compradores, y una hipoteca sobre la finca n º NUM024 (garaje) a favor de Rogelio , por importe de 4.610,00 euros de principal, más intereses, costas y gastos, que no se incluyó en el contrato de compraventa pero que, la prueba practicada, evidencia que en ningún momento se ocultó a los compradores, habida cuenta que tanto Daniela como Nazario , en su declaración en el plenario, reconocieron que, el día de la firma, se les hizo entrega de la nota simple obrante al folio 35 de las actuaciones, correspondiente al garaje, en la que, en el apartado dedicado a cargas, se hace referencia a la citada hipoteca, lo que de por sí constituye una prueba respecto de la ausencia de intención defraudatoria alguna. Es lo cierto que la acusación particular, en fase de conclusiones, pretendió introducir dudas al respecto, retrasando la entrega de dicha nota registral a un momento posterior a la firma del contrato. No obstante, dicho argumento se contrapone con el relato de hechos recogido tanto en la denuncia inicial, en la que se ratificaron los denunciantes, como en el escrito de conclusiones provisionales, ya que en ambos casos se señala que la entrega de la nota registral (que se dice falsificada) formó parte del engaño y, por lo tanto, anterior o coetáneo a la firma del contrato, nunca posterior. Es más, de la prueba practicada, no cabe duda que los denunciantes tuvieron pleno conocimiento de aquélla nota, que presenta como peculiariadad una tachadura con tippex en su parte inferior izquierda. Según Daniela , cuando acudió a su entidad bancaria y entregó los distintos documentos de los que disponía, le dijeron que la nota simple que estaba tachada con tippex, que le habían dado el primer día en la agencia, estaba mal(08:10 video nº 2); cuando fue interrogada por su Letrado sobre si lo que le enseñaron en la compraventa(en referencia a la nota simple) es lo que estaba adulterado con tippex,dijo que si,repitiendo , que la del tippex era lo primero que le dieron en la agencia(08:39 video n º 2); finalmente, exhibidos por este Tribunal los folios 35 y 36, reconoció que las notas simples obrantes en los mismos fueron las que les entregaron el día de la firma, reconocimiento que fue reiterado por Nazario , que también recordaba el detalle de la tachadura de tippex en la parte inferior. Especialmente significativo es que Daniela , que, al menos desde el día 4 de febrero, también estaba advertida de la existencia de aquélla carga por la agencia encargada de tasar los inmuebles (folio 32), no pidiera explicación alguna al respecto a Inés a través de los mensajes telefónicos que intercambiaron (folios 10 a 17), ni siquiera cuando, el día 17 de febrero, la agencia inmobiliaria le indicó que 'el señor de la hipoteca del garaje que debe 5000 está esperando que se le llame de la Notaría', limitando la compradora su descontento a la falta de presentación del IBI y a la aparición de afecciones fiscales, de las que dijo no estar informada.

No es cierto, por otro lado, que el piso estuviera gravado con una anotación preventiva de embargo a favor de Adolfo Domínguez, S.A. ya que la deuda que generó esta anotación quedó satisfecha el día 12 de diciembre de 2.013, como acredita el Decreto dictado en esa fecha, en el seno del procedimiento de ejecución de títulos judiciales n º 329/09, seguido en el Juzgado de Primera Instancia n º 3 de Avilés, a instancias, originariamente, de la entidad Adolfo Domínguez, S.A. (folios 19 a 21), expidiéndose por el Juzgado mandamiento de cancelación de la citada anotación preventiva, que tuvo entrada en el Registro de la Propiedad el día 14 de enero de 2.014 y que, finalmente, se verificó el día 21 de enero siguiente (folio 22).

Tampoco estuvieron afectos los inmuebles al procedimiento administrativo de apremio seguido por los Servicios Tributarios del Principado de Asturias contra la entidad José Ábalo Inversiones, S.L., en la medida en que, aunque es cierto que los servicios tributarios, mediante mandamiento de 8 de enero de 2014, interesaron del Registro la anotación preventiva del embargo acordado en el procedimiento administrativo, el Registrador de la Propiedad, por resolución de 25 de febrero de 2014 (unida a la copia del expediente administrativo - pieza separada documental), denegó la práctica de la anotación solicitada por aparecer inscrita la finca a nombre de una persona distinta de la demandada en el procedimiento de apremio.

Finalmente, aunque es un hecho reconocido por el propio Jose Miguel , que en la fecha de los hechos tenía deudas con el Principado de Asturias, no se ha practicado ninguna prueba que permita presumir que el acusado supiera, en la fecha de la firma del contrato de compraventa, que, casi más de dos meses después, a instancia del Servicio Tributario del Principado de Asturias, se iba a anotar un embargo sobre los bienes vendidos. No consta, ni se ha practicado prueba alguna de la que resulte que dicho acusado, que lo niega categóricamente, conociera que se había incoado contra él un procedimiento administrativo de apremio y, menos aún, que se le hubiera notificado la diligencia de embargo que, en cualquier caso, fue presentada en el Registro de la Propiedad con posterioridad a la firma del contrato, concretamente el día 19 de febrero de 2.014 (folio 17), demorándose la anotación definitiva a los días 14 de abril y 29 de mayo de ese mismo año (folios 146 y 147).

Así las cosas es evidente que en el caso enjuiciado la acusación no ha acreditado, ni puede deducirse de la prueba practicada, la existencia del engaño característico del tipo delictivo analizado, ni consecuentemente, se ha provocado error alguno en los compradores, lo que hace que la Sala no aprecie en relación a los hechos de autos la existencia de un delito de estafa.

CUARTO.-Resta ahora por examinar si los acusados son autores del delito de falsedad en documento público del art. 392 del C. Penal que les imputa la acusación particular y que castiga al particular que cometiere en documento público, oficial o mercantil, alguna de las falsedades descritas en los tres primeros números del apartado 1 del art. 390 del mismo texto legal . El delito de falsedad documental se configura como una infracción atentatoria contra la seguridad y autenticidad del tráfico jurídico cuya regularidad y mantenimiento impone la protección de aquellos instrumentos o signos de valor que el Estado reconoce y ampara como medio de garantía de ese tráfico, siendo los requisitos jurisprudencialmente exigidos para su estimación, los siguientes: 1º) un elemento objetivo o material, propio de toda falsedad, de mutación de la verdad por algunos de los procedimientos enumerados en el art. 390.1. 1 a 3 del Código Penal ; 2º) que la 'mutatio veritatis' recaiga sobre elementos esenciales del documento y tenga suficiente entidad para afectar los normales efectos de las relaciones jurídicas; y, 3º) un elemento subjetivo, o dolo falsario, consistente en la conciencia y voluntad del agente de transmutar la realidad ( STS de 6 octubre 1.993 , 15 abril 1.994 , 21 diciembre 1995 , 20 de abril y 13 junio 1.997 , y 25 marzo 1999 entre otras), voluntad de alterar conscientemente la verdad por medio de una acción que requiere trastocar la realidad, convirtiendo en veraz lo que no lo es, y a la vez atacando la confianza que la sociedad tiene depositada en el valor de los documentos.

Así las cosas, estima esta Sala que tampoco ha quedado acreditada la falsedad que se imputa. A este respecto sostiene la acusación particular que, como parte del engaño, les fueron entregadas 'dos notas simples informativas falsificadas por fotocopia y borrado a tippex en su parte inferior el verdadero número de la nota y en el que, a fecha 21 de enero de 2.014, figuraba como titular del bien José Abalo Inversiones, S.L., que es diferente de la nota simple registral sellada (folios 35 y 36)'. De su escrito de conclusiones provisionales y del examen de las actuaciones, resulta que la acusación particular contrapone los documentos oficiales tildados de falsarios, obrantes a los folios 35 y 36 de las actuaciones, con una nota simple del Registro de la Propiedad, sellada, incorporada por los denunciantes a los folios 23 y 24 de la causa.

Dejando al margen que la acusación no se ha tomado la molestia, a lo largo de todo el procedimiento, de concretar cual, de las tres modalidades comisivas posibles del delito de falsedad cometido por particulares, achaca a los acusados, es lo cierto que, si comparamos la nota simple de la vivienda obrante al folio 36 con la del folio 23, advertimos que las mismas son idénticas, no existe alteración alguna. Los datos obrantes en uno y otro documento, relativos a titularidad, naturaleza del derecho, descripción de la finca, cargas y asientos presentados, son exactamente iguales y se corresponden, con los recogidos en la nota simple informativa unida al folio 146, tomando como referencia la fecha de la firma del contrato. Por lo que respecta a la supuesta falsedad de la nota simple del garaje, folio 35, la acusación particular ni siquiera aporta la nota simple registral sellada que, según sostiene, evidencia la falsedad de la analizada. A la denuncia inicial tan sólo se le acompañó fotocopia de la información registral obtenida por los denunciantes sobre esta finca, a través de la sociedad de tasaciones Valmesa, el día 29 de enero de 2.014 (folio 32). Evidentemente poca o nula eficacia probatoria se le podría atribuir al resultado de contrastar un documento que se dice falsificado, pero indiciariamente expedido en papel oficial y con el sello del Registro de la Propiedad, con otro que no pasa de ser una mera fotocopia de los datos extraídos a través del portal en Internet del Registro de la Propiedad. En cualquier caso, la idoneidad de los datos contenidos en el documento cuestionado resulta del contraste de aquél con la nota simple informativa remitida, en fase de instrucción, por el Registrador de la Propiedad, obrante al folio 147 de las actuaciones, pues comparando la una con la otra, atendiendo a la fecha de la comisión de los hechos enjuiciados, no se aprecia discrepancia alguna. Evidentemente, la existencia de una tachadura de tippex al pie de la página, cuando coinciden plenamente todos los datos que constituyen el contenido obligatorio de las notas informativas, de conformidad con lo dispuesto en el art. 222.5 de la Ley Hipotecaria y 332.5 del Reglamento Hipotecario , en ningún caso puede integrar un delito de falsedad, por lo que, y como antes se indicó, procede absolver a todos los acusados del delito de falsedad que se les imputaba.

QUINTO.-Por último, en relación con los delitos contra la Hacienda Pública y alzamiento de bienes que inicialmente se les imputaba a los acusados Jose Miguel y Serafin , procede dictar sentencia absolutoria al tener declarado el Tribunal Constitucional, entre otras, en las Sentencias de 17 de julio de 1986 , 7 de mayo de 1987 , 19 de diciembre de 1988 y 22 de febrero de 1989 , y el Tribunal Supremo en las de 3 de noviembre de 1988 y 4 de julio de 1990 , que el principio acusatorio que rige en los procesos penales impide la condena cuando se retira la acusación por las partes que la formularon que, en este caso, ni siquiera tenía legitimación por no haberse constituido en acusación popular.

SEXTO.-De conformidad con lo dispuesto en los artículos 123 del Código Penal y 239 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal es procedente, declarar de oficio las costas judiciales ocasionadas en esta alzada respecto de los acusados Carlos Manuel , Serafin , Pedro Francisco y Jose Miguel .

La petición realizada, en trámite de informe, por dichas defensas, interesando la condena en costas de la Acusación Particular no puede ser atendida, por cuanto, conforme reiterada jurisprudencia, aunque no haya motivo para su rechazo, su concesión requiere la petición expresa de parte y en este supuesto, según se constata en la grabación realizada dicho pronunciamiento no fue realizado al formularse las conclusiones provisionales, que se elevaron a definitivas en el plenario.

Por el contrario, la petición realizada por la defensa de la acusada, Inés , debe ser atendida. El artículo 240.3 de la Ley de Enjuiciamiento criminal establece que la resolución sobre las costas que contendrá la sentencia penal podrá condenar a su pago al querellante particular o actor civil cuando resultare de las actuaciones que han obrado con temeridad o mala fe.

En tal sentido y como recuerda el Tribunal Supremo de forma reiterada, entre otras STS 585/13 de 25 de junio de 2013 , que es doctrina jurisprudencial sobre imposición de costas a la acusación en el caso de sentencia absolutoria la que se recoge, entre otras en la sentencia nº 375/2013 de 24 de abril en la que dijimos: 'Tiene declarado esta Sala, como es exponente la Sentencia 682/2006, de 25 de junio , que el concepto de mala fe, por su carácter subjetivo es fácil de definir pero difícil de acreditar, no así el de temeridad, que concurre cuando la acusación formulada carece de consistencia en tal medida que cabe decir que quien la ejercitó y la mantuvo no podía dejar de conocer su carencia de fundamento, debiendo ser objeto de interpretación restrictiva estos conceptos, de modo que la regla general será su no imposición ( STS. 19.9.2001 , 8.5.2003 y 18.2, 17.5 y 5.7, todas de 2004, entre otras muchas). Al respecto hemos enumerado diversos criterios en la STS 1068/2010 de 2 de diciembre recordando que la imposición de las costas a la acusación particular, cuyo fundamento es la evitación de infundadas querellas o la imputación injustificada de hechos delictivos, debe atenerse a los criterios de evidente temeridad y notoria mala fe, criterios que esta Sala adjetiva, sugiriendo la excepcionalidad en la aplicación de la norma. La temeridad y mala fe han de ser notorias y evidentes, correspondiendo su prueba a quien solicita la imposición. Y recordábamos en dicha sentencia que la jurisprudencia de esta Sala tiene también declarado sobre esta cuestión (Cfr STS 7- 7-2009, nº 842/2009 ), que, ante la ausencia de una definición auténtica de lo que haya de entenderse por temeridad o mala fe, ha de reconocerse un margen de valoración subjetiva al Tribunal sentenciador, según las circunstancias concurrentes en cada caso, ponderando a tal fin la consistencia de la correspondiente pretensión acusatoria, teniendo en cuenta, por un lado, la procedencia de mantener una interpretación restrictiva de estos términos legales, pero sin olvidar que el que obliga a otro a soportar una situación procesal debe responder por los gastos que tal situación le ha originado, salvo limitadas excepciones en las que se haya podido considerar que tenía razones para suponer que le asistía el derecho; siendo generalmente válida, a estos efectos, una referencia a la actuación del Ministerio Fiscal, por el carácter imparcial de la Institución, de tal modo que alguna sentencia de esta Sala ha llegado a decir que existe temeridad cuando la pretensión de la acusación particular supera ampliamente tanto la petición del Fiscal como la considerada ajustada a Derecho por el Tribunal'.

Partiendo de lo expuesto, en el presente caso hallamos los suficientes elementos de consideración como para determinar la concurrencia de temeridad en la actuación de la acusación particular, que la hacen tributaria de la condena en costas, por cuanto, es evidente que se ha producido contra la acusada una imputación infundada e injustificada, que merece ser calificada de temeraria. A tal conclusión se llega, además de por lo ya expuesto, por dos circunstancias: la primera, la imputación únicamente ha sido realizada por la Acusación Particular, puesto que el Ministerio Fiscal no ha formulado ningún tipo de acusación contra la referida acusada, ni contra ninguno de los otros cuatro; la segunda, porque la acusación particular, que solicitó para la acusada, por cada uno de los dos delitos que le imputaba, la máxima pena de prisión prevista en cada caso, hasta un total de nueve años, ni siquiera fue capaz de concretar la modalidad de falsedad que le imputaba, ni determinó el modo en que la acusada pudo conocer que Jose Miguel tenía deudas con la Administración cuando, ni siquiera, practicó prueba que evidenciara que éste conocía la existencia del procedimiento de apremio, ni finalmente justificó mínimamente en qué consistió el abuso de las relaciones personales que se le achacaba, cuando ambos denunciantes manifestaron que no tenían con Inés ningún tipo de relación más allá de la profesional, por el interés en la compra del piso.

VISTOS los preceptos citados, concordantes y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que debemos ABSOLVER Y ABSOLVEMOS a Inés , Carlos Manuel , Pedro Francisco , Serafin y Jose Miguel de los delitos de estafa y falsedad documental que se les imputaban.

Que debemos ABSOLVER Y ABSOLVEMOS a Serafin y Jose Miguel de los delitos contra la Hacienda Pública y alzamiento de bienes que se les imputaban.

Con declaración de oficio de las costas causadas, a excepción de las generadas por la acusada Inés , que deberán ser abonadas por la acusación particular.

Déjense sin efecto las medidas precautorias de carácter civil acordadas durante la tramitación de la causa.

Notifíquese esta resolución a las partes a las que se hará saber que contra la misma cabe interponer ante este Tribunal recurso de casación en el plazo de cinco días, a contar desde la última notificación de la sentencia, con los requisitos previstos en los art. 855 y concordantes de la LECRM.

Así por esta Sentencia lo acordamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-La anterior sentencia fue leída y publicada en audiencia pública por la Ilma. Sra. Magistrado Ponente el día hábil siguiente al de su fecha, de lo que doy fe.