Sentencia Penal Nº 106/2019, Audiencia Provincial de Navarra, Sección 1, Rec 849/2018 de 25 de Abril de 2019

Encabezamiento

S E N T E N C I A N.º 106/2019
Ilmos. Sres.
Presidente
D. FERMÍN ZUBIRI OTEIZA
Magistrados.
D. JOSÉ JULIÁN HUARTE LÁZARO
D.ª MARÍA BEGOÑA ARGAL LARA (ponente)
En Pamplona/Iruña a 25 de abril de 2019
La Sección Primera de la Audiencia Provincial de Navarra, integrada por los Ilmos. Sres. magistrados
que al margen se expresan, ha visto en juicio oral y público el presente procedimiento abreviadon.º 849/2018
, derivado de los autos de procedimiento abreviado n.º 1189/2018 del Juzgado de Instrucción n.º 2 de
Pamplona/Iruña, por un delito contra la seguridad social, contra los acusados :
1.º Blanca , nacida el NUM000 de 1942, en Pamplona, hija de Desiderio y de Hortensia , con DNI
n.º NUM001 , domiciliada en la CALLE000 n.º NUM002 - NUM003 , de Pamplona/Iruña, C.P. 31011, sin
antecedentes penales, en libertad por esta causa, representada por el procurador D. ALBERTO MIRAMÓN
GÓMARA y defendida por el letrado D. JOSÉ-LEÓN MENDIBURU OTIÑANO.
2.º Responsable civil subsidiario CAIXABANK , representada por la procuradora D.ª M.ª TERESA IGEA
LARRÁYOZ y defendida por el letrado D. JUAN DE LA FUENTE GUTIÉRREZ.
Ejerce la acusación particular INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL (INSS) , asistido
del LETRADO DE LA ADMINISTRACIÓN DE LA SEGURIDAD SOCIAL.
Ejerce la acusación pública el MINISTERIO FISCAL .
Siendo ponente la Ilma. Sra. magistrada D.ª MARÍA BEGOÑA ARGAL LARA .

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de Instrucción n.º 2 de Pamplona incoó el procedimiento abreviado n.º 1189/2018 por un delito de estafa contra la citada acusada.

Remitidas las diligencias por el mencionado Juzgado a la Audiencia Provincial de Navarra, correspondió su conocimiento por turno de reparto a esta Sección Primera, formándose el rollo de procedimiento abreviado n.º 849/2018.



SEGUNDO.- El Ministerio Fiscal en sus conclusiones provisionales elevadas a definitivas calificó los hechos como un delito de estafa agravada por la cuantía de los artículos 248 número 1 y 250.1.5.º del CP , o de un delito contra la seguridad social del artículo 307 ter, números 1 y 2 del CP , no concurriendo circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal; solicitando las siguientes penas: Por el delito de estafa 3 años y 6 meses de prisión, multa de 9 meses con una cuota diaria de 100 €, con responsa-bilidad personal subsidiaria en caso de impago y la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

O por el delito contra la seguridad social 3 años y 6 meses de prisión, multa de 100.000 € con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago y pérdida de la posibilidad de obtener subvenciones y del derecho a gozar de los beneficios o incentivos fiscales o de la Seguridad Social durante cuatro años y costas.

Indemnizará al Instituto Nacional de la Seguridad Social en la cantidad defraudada de 90.713,23 €, e intereses.

Para el pago de esta cantidad se declarará la responsa-bilidad civil subsidiaria de la entidad bancaria Caixa Bank por no haber realizado los controles periódicos de vivencia de la persona beneficiaria de la pensión.



TERCERO.- El INSS, en sus conclusiones provisionales elevadas a definitivas calificó los hechos como un delito continuado de fraude de prestaciones de Seguridad Social, agravado por la cuantía, de los artículos 307.ter.2 y 74 CP ; o, alternativamente, un delito continuado de estafa, agravado por la cuantía, de los artículos 248.1 , 250.1.5 .º y 74 CP ; no concurriendo circunstancias modifica-tivas de la responsabilidad criminal; solicitando las siguientes penas: Por el delito de fraude de prestaciones de Seguridad Social agravado, procede imponer a la acusada una pena de 4 años y 10 meses de prisión. Multa de 142.027,51 €, con responsabilidad personal de un año de privación de libertad en caso de impago. Pérdida de la posibilidad de obtener subvenciones y del derecho a gozar de los beneficios o incentivos fiscales o de la Seguridad Social durante un periodo de 6 años.

Alternativamente, por el delito de estafa agravada, procede imponer a la acusada una pena de 4 años y 10 meses de prisión. Multa de 10 meses a razón de una cuota diaria de 14 €, con la consiguiente responsabilidad personal subsidiaria por impago del artículo 53 del CP .

En ambos casos, accesoria legal de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante la condena. Costas, incluidas las de la acusación particular.

La acusada deberá indemnizar al INSS en la suma de 90.713,23 €. La expresada cantidad devengará el interés legal incrementado en dos puntos desde la fecha de la sentencia.

Procede la responsabilidad civil subsidiaria de la entidad financiera Caixabank SA.



CUARTO.- Caixabank, SA, en sus conclusiones solicitó: '... se dicte sentencia absolutoria para mi principal en relación con la existencia de una eventual responsabilidad civil subsidiaria'.



QUINTO.- La defensa de la acusada en sus conclusiones solicitó la absolución de la misma con todos los pronunciamientos favorables.

II.- HECHOS PROBADOS Se declara probado que la acusada Blanca , mayor de edad y sin antecedentes penales, era cotitular de la cuenta bancaria número NUM004 de CAIXABANK, siendo también cotitular su madre doña Hortensia , fallecida el 21 de julio de 1992.

Doña Hortensia tenía reconocido el derecho al cobro de la pensión del INSS, que le venía siendo abonada con fecha de efectos 1 de octubre de 1979 en la mencionada cuenta bancaria. Desde agosto de 1992 a diciembre de 1996 se satisfizo la pensión por parte del INSS, si bien no se puede justificar la cuantía exacta de lo abonado dado que hasta enero de 1997 no existían ficheros automatizados.

La acusada no puso en conocimiento del INSS ni de la entidad bancaria el hecho del fallecimiento de su madre, por lo que la pensión fue abonada desde el fallecimiento de doña Hortensia hasta el mes de septiembre de 2015.

La acusada, única persona legitimada para la disposición de la cuenta bancaria ,con el fin de enriquecerse dispuso en beneficio propio de las pensiones ingresadas en aquella cuenta bancaria desde que falleció su madre, realizando reintegros, cargos, domiciliaciones de gastos de comunidad, teléfonos, impuestos e incluso embargos.

El importe total satisfecho por parte del INSS en concepto de pensión desde enero de 1997 a septiembre de 2015 ascendió a 142.027,51 €, habiendo devuelto la entidad bancaria la cantidad de 32.885, 40 €, correspondientes a la pensiones abonadas en el periodo noviembre 2011 a noviembre 2015, de los que 16.093,70 euros correspondían al saldo de la mencionada cuenta bancaria.

Ni la entidad Caja Navarra ni la sucesora Caixabank realizaron controles de vivencia de la titular del derecho a la percepción de la pensión, facilitando con ello que continuara ingresándose indebidamente la pensión una vez fallecida la pensionista, y la disposición de los fondos de la cuenta provenientes de la pensión por parte de la acusada.

Fundamentos

PRIMERO.- CUESTIONES PREVIAS.

1.- Violación del derecho fundamental a la intimidad.

Plantea la defensa la violación del derecho basada en que la Seguridad Social se dirigió a la entidad financiera mediante oficio de 3 de noviembre de 2017, documento 9 de la querella, y esta facilitó sin autorización judicial información de que la acusada es la titular indistinta de una cuenta de una persona fallecida, lo que considera que constituyen una vulneración del secreto bancario, y por tanto se trata de una prueba nula.

Efectivamente, se constata que el 2 de noviembre de 2017 la entidad CaixaBank certificó la titularidad de la cuenta acabada en NUM004 , señalando como cotitulares a doña Hortensia y a doña Blanca , y que a fecha 1/11/2017 el saldo del depósito era de -16.093,70 €; todo ello en respuesta al oficio remitido por el INSS a CAIXABANK requiriendo dicha información.

El derecho a la intimidad tiene diferentes manifestaciones, habiéndose planteado en este caso la afectante al derecho a la protección de determinados datos personales de carácter bancario en poder de terceras personas.

El ATC de 23 de julio de 1986 establece que: '... el derecho a la intimidad constitucionalmente garantizado por el artículo 18 en relación con un área espacial o funcional de la persona precisamente en favor de la salvaguarda de su privacidad, que ha de quedar inmune a las agresiones exteriores de otras personas o de la administración pública, no puede extenderse de tal modo que constituya un instrumento que imposibilite o dificulte el deber constitucionalmente declarado en el artículo 31 CE de todo ciudadano de contribuir al sostenimiento de los gastos públicos a través del sistema tributario, de acuerdo con su capacidad económica' , y la STC 233/2005, de 23 de septiembre señala que 'una de las exigencias que necesariamente habrán de observarse para que una intromisión en la intimidad protegida sea susceptible de reputarse como legítima es que perciba un fin constitucionalmente legítimo, o lo que es igual que tenga justificación en otro derecho o bien igualmente reconocido en nuestro texto constitucional...' . Y la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 24 de noviembre de 2011 establece que se permite la cesión de datos a terceros cuando concurra un interés legítimo por parte del cesionario, con la necesaria ponderación de derechos, entre los que están lógicamente el descubrimiento y persecución de delitos graves.

Por tanto, la comunicación de datos relativos al pago de una prestación pública de una persona cuyo fallecimiento se ha constatado, por parte de la entidad colaboradora a la administración gestora, constituye un instrumento indispensable, necesario, para la averiguación y lucha contra el fraude del cobro indebido de pensiones públicas, por lo que dicha prueba no vulnera el derecho a la intimidad de la acusada, y dicha información facilitada no puede integrar una violación del derecho a la intimidad, ni por ello decretarse la nulidad ex artículo 11 LOPJ , pues la información consignada a través del documento es conforme con lo establecido en el Real Decreto 1391/1995 de 4 de agosto por el que se aprueba el Reglamento General de la Gestión Financiera de la Seguridad Social, la entidad financiera es colaboradora de la TGSS en la gestión del pago de las pensiones de la Seguridad Social, y conforme a lo establecido en la Orden de 22 de febrero de 1996, artículo 17 , las entidades financieras tienen la obligación de comunicar a la entidad gestora, al menos una vez al año, la pervivencia de los titulares de las pensiones, siendo responsable de la devolución a la Tesorería de las mensualidades abonadas correspondientes a la fecha de extinción por fallecimiento, responsabilidad de la entidad financiera que obviamente determina para su exigibilidad el deber de poner en conocimiento de la Administración pagadora todas las circunstancias relativas al abono de la pensión.

Además, la información no ha sido facilitada a terceros, sino al INSS, que legalmente tienen atribuidas las funciones de inspección y control en materia del cobro de pensiones, y su interés legítimo justifica la cesión de los datos, indispensable para la investigación y descubrimiento de delitos graves, como en este caso se plantea, una vez justificado el fallecimiento de la titular de la pensión.

2.- Prescripción del delito.

Considera la defensa de la acusada que la falta de comunicación del fallecimiento de la titular de la prestación ha determinado la prescripción del delito.

La prescripción debe ser radicalmente desestimada dado que los hechos han sido calificados por las acusaciones como constitutivos de un delito continuado de estafa y alternativamente de fraude de prestaciones de la Seguridad Social, ambos agravados por la cuantía, delitos que aparecen integrados en los relatos fácticos por una defraudación a través de pagos mensuales satisfechos durante años, por lo que el dies a quo para el cómputo de la prescripción sería la fecha en que se realizó la última infracción que se corresponde con el pago de la última mensualidad de la pensión, septiembre de 2015, tal y como se señala el escrito de acusación particular del INSS, y a partir de dicha fecha y hasta que el procedimiento se ha dirigido frente a la acusada no ha transcurrido el plazo de prescripción de 10 años del artículo 131 del Código Penal .



SEGUNDO.- Valoración de las pruebas.

De las pruebas practicadas en el procedimiento y valoradas en conciencia conforme a lo prevenido en el artículo 741 LECriminal , y en concreto de la documental aportada, ha resultado acreditado que: -. La acusada era cotitular de la cuenta bancaria NUM004 de CAIXABANK con su madre doña Hortensia .

-. El INSS ingresaba en la citada cuenta desde el año 1997, mediante transferencia bancaria, la pensión de doña Hortensia , habiendo fallecido la pensionista el 21 de julio de 1992.

-. Se ingresó por el INSS 142.027, 51 € en concepto de pensión desde enero de 1997 hasta septiembre de 2015, no constando justificación documental del importe de las cantidades satisfechas desde agosto de 1992 a diciembre de 1996.

-. La acusada, cotitular de la cuenta corriente, no comunicó su fallecimiento al INSS ni a la entidad bancaria, lo que le permitió disponer de la pensión de su madre fallecida, pues durante los sucesivos años en los que siguió abonando realizó reintegros de la mencionada cuenta y cargos mediante domiciliaciones de gastos como gastos de comunidad, teléfono, impuestos, e incluso embargos, resultando que en septiembre de 2015 el saldo de la referida cuenta era de 16.093,70 €.

-. No constan ingresos en la cuenta distintos a los correspondientes a la pensión de jubilación, siendo la única persona legitimada para la disposición de la cuenta la acusada.

De lo expuesto se concluye que, a pesar de la negación por la acusada de los hechos constitutivos de la disposición de los fondos que integran la pensión, extinguida por el fallecimiento de su madre dada su naturaleza personalísima, sin embargo no existe ninguna duda de su autoría, dado que como titular única de la cuenta tras el fallecimiento de su madre era la única legitimada para conocer el saldo y disponer de los fondos procedentes del ingreso de la pensión, y esos datos de significación inequívoca llevan a la conclusión de que la prueba practicada es suficiente para declarar probada la autoría de los hechos imputados a la acusada.

En cuanto al elemento subjetivo, ha resultado acreditado el conocimiento por parte del acusada de que se continuaba abonando tras el fallecimiento de su madre la pensión por parte de la Seguridad Social en la cuenta bancaria de la que era cotitular, y titular única tras el fallecimiento de doña Hortensia , al haber realizado operaciones de reintegro en efectivo, domiciliaciones, pagos.. Infiriéndose tanto el conocimiento de la acusada de que estaba disponiendo de fondos ajenos, como la voluntad de hacerlo, por lo que no existe ninguna duda de la concurrencia del dolo.

Concurre prueba de cargo suficiente, válidamente practicada, de significación incriminatoria para enervar la presunción de inocencia de la acusada.



TERCERO.-Tipificación de los hechos.

Los hechos declarados probados son legalmente constitutivos de un delito de estafa tipificado en el artículo 248.1 , 249 y 250. 5ª del Código Penal , siendo responsable en concepto de autora del artículo 28 del citado texto legal , la acusada por su participación personal,y voluntaria en la ejecución de los hechos que lo integran.

Se ha mantenido por las acusaciones pública y particular una calificación alternativa de los hechos como constitutivos de un delito de fraude de prestaciones de la Seguridad Social, agravado por la cuantía, de los artículos 307. ter.2 y 74 del Código Penal .

El Tribunal Supremo en sentencia de 13 de junio de 2017 , con base en la sentencia 42/2015 de 28 de enero , de reforma del Código Penal efectuada por LO 7/2012, de 27 de diciembre, señala: 'cuando de pensiones se trataba, esta Sala recondujo los supuestos de defraudación al delito de estafa. Son exponente de ello, entre otras SSTS 830/2003 de 9 de junio , 915/2004 de 15 de julio o 636/2012 de 13 de julio . En concreto la primera de las citadas explicó la razón de ser del distinto tratamiento: 'se suscitan dos cuestiones interdependientes de forma que resuelta la primera en el sentido de entender que la pensión de jubilación es una subvención según el artículo 308 CP tendríamos que concluir en la tipicidad de la conducta como en el caso anterior. Si ello no fuese así deberíamos valorar si existe o no el error de subsunción que se denuncia en el tipo de estafa (...). En este contexto el nuevo artículo 307 ter se incorpora al panorama normativo como ley especial respecto al delito de estafa en las defraudaciones que afecten al patrimonio de la Seguridad Social a través de sus distintas prestaciones. El artículo 307 ter sanciona en su modalidad básica que se obtenga, para sí o para otro, el disfrute de prestaciones del Sistema de la Seguridad Social, la prolongación indebida del mismo, o facilite a otros su obtención, por medio del error provocado mediante la simulación o tergiversación de hechos, o la ocultación consciente de hechos de los que tenía el deber de informar, causando con ello un perjuicio a la Administración Pública. El comportamiento ahora enjuiciado encaja en la modalidad de prolongación del disfrute de prestaciones, por lo que el artículo 307 ter por su especialidad, desde su entrada en vigor desplaza a los artículos 248 , 249 y 250 CP con arreglo a los cuales se venían calificando tales comportamientos. Tal sucesión normativa obliga a efectuar la correspondiente comparación a fin de determinar si la nueva tipicidad pudiera ser más favorable al recurrente, y, en su caso, retroactivamente aplicable.

El artículo 307 ter castigaba en su modalidad básica con la pena de seis meses a tres años de prisión. También contempla un subtipo atenuado para el que prevé multa, cuando los hechos, a la vista del importe defraudado, de los medios empleados de las circunstancias personales del autor, no revistan especial gravedad. Y otro agravado, para cuando, en otros casos, el valor de las prestaciones defraudadas fuera superior a 50.000 €.

Tratándose, como se trata en este caso, de una defraudación articulada a través de pagos mensuales, que se mantuvieron durante años, no existe motivo alguno para sustraer este supuesto, de inequívoco carácter patrimonial, del régimen general que la jurisprudencia de esta Sala ha marcado, a partir del Acuerdo del Pleno Jurisdiccional de 30 de octubre de 2007, para la determinación penológica cuando de delitos patrimoniales se trata.

Así, en este caso sería aplicable la modalidad agravada, ya que la defraudación que se ha conformado a partir del cobro de las sucesivas mensualidades de la pensión, alcanzado la suma total de 51.569,10 €, que lleva aparejado una pena de prisión de dos a seis años y multa del tanto al séxtuplo, penalidad más gravosa para el recurrente que la correspondiente a la estafa agravada por la que viene condenado, por lo que la aplicación retroactiva queda descartada' .

En el presente supuesto la defraudación se inició en el año 1992, desde que falleció la pensionista, habiéndose satisfecho las pensiones hasta el mes de octubre de 2015, por un importe total de 142.027, 51 €.

Por lo tanto, como ha establecido reiteradamente la jurisprudencia del Tribunal Supremo, es penológicamente más grave el tipo del artículo 307 ter que el delito de estafa, tipificado en los artículos 248 , 249 y 250 CP , por lo que no procede la aplicación retroactiva el artículo 307 ter.

La cuestión a resolver es la relativa a si concurren los elementos del tipo penal de estafa del artículo 248 CP , y la conclusión solamente puede ser que los hechos son legalmente constitutivos de un delito de estafa por concurrir un engaño suficiente, y relevante, determinante del desplazamiento patrimonial, dado que la acusada ocultó el fallecimiento de su madre engañando tanto a la Seguridad Social como la entidad bancaria, a pesar de conocer de que no tenía derecho al cobro de la prestación.

En relación al dolo por omisión la jurisprudencia del Tribunal Supremo, sentencia de 28 de enero de 2015 , en un supuesto similar, señala que 'tanto la doctrina como la jurisprudencia ha admitido el engaño por omisión. Así afirmó la STS 661/1995 de 18 de mayo 'el engaño constituye la afirmación de los hechos falsos como verdaderos, o bien el ocultamiento de hechos reales. Y como recuerda el fiscal al impugnar el recurso se aprecia la existencia de engaño típico en reiteradas ocasiones. Así, cuando se omiten los comportamientos legales exigidos para evitar el resultado producido ( STS 1036/2003 de 2 de septiembre ); cuando quienes tienen posición de garantes por haber generado un riesgo serio para el patrimonio de los acreedores, no les comunicaron el riesgo inminente de incumplimiento y del consiguiente perjuicio patrimonial, que hubiera podido impedir el resultado' . ( SSTS 79/2004 de 27 de febrero y 591/2007 de 2 de julio ) o cuando se omite el facilitar información obligada ( STS 281/2014 de 26 de marzo ).

Por tanto, concurren los elementos del tipo penal de estafa: el engaño suficiente y relevante para producir el desplazamiento patrimonial a través de los distintos pagos que ha sido realizados mensualmente, engaño por omisión, con el enriquecimiento del sujeto activo, y el consiguiente empobrecimiento del pasivo.

En cuanto a la obligatoriedad o no por parte de la acusada de comunicar a la entidad pagadora el fallecimiento del titular de la pensión, igualmente aparece resuelto por la reiterada sentencia del Tribunal Supremo de 13 de junio de 2017 , con cita de la sentencia de 28 de enero de 2015 dispone: 'en este caso el acusado no comunicó a la Seguridad Social el fallecimiento de su madre, para que siguiera abonando la pensión que a ella le correspondía, cuando tenía la obligación de hacerlo en virtud de lo dispuesto en el artículo 11.1 de la Orden del Ministerio de Hacienda de 7 de mayo de 1981 por la que se desarrolla el Real Decreto 227/1981, de 23 de enero , sobre sistemas de pago de los haberes de Clases Pasivas del Estado (...). Hubo un engaño bastante y relevante por parte del recurrente, que fue determinante del desplazamiento patrimonial, con independencia de que los controles por parte del INSS hubieran fallado, especialmente por el comportamiento negligente de la entidad bancaria través de la que se efectuaron los pagos...' .

Concurre en el presente caso la circunstancia 5.ª del artículo 250 CP : 'El valor de la defraudación supere los 50.000 €, o afecte a un elevado número de personas', dado que en el presente caso el importe de la defraudación asciende a 142.027, 51 €.



CUARTO.- No concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.



QUINTO.- Individualización de la pena.

La pena correspondiente al delito de estafa agravada, ex artículo 250 CP , es prisión de uno a seis años y multa de seis a doce meses.

El artículo 72 CP dispone que los jueces y tribunales razonen en sentencia el grado y la extensión de la pena concretamente impuesta.

Conforme a la regla sexta del artículo 66 CP la pena debe imponerse en la extensión adecuada a las circunstancias personales del delincuente y a la mayor o menor gravedad del hecho.

Las primeras son las razones o motivos que han llevado al acusado a delinquir, así como aquellos rasgos de su personalidad delictiva que configuran igualmente esos elementos diferenciales para efectuar dicha individualización, y que deben corregirse para evitar su reiteración delictiva. La gravedad del hecho se refiere, no a la gravedad del delito, que ya habrá sido contemplada por el legislador para fijar la banda cuantitativa penal que atribuye al delito, sino a aquelas circunstancias fácticas de todo orden que se extraen de los hechos probados.

No concurriendo circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, debe tenerse en cuenta la reiteración del engaño en un lapso de tiempo tan prolongado la situación personal de la acusada en parte consecuencia de la no realización de los controles de vivencia, y también y fundamentalmente su edad, por lo que se impone la pena en la mitad inferior, y dado que el importe total defraudado ya ha sido tenido en cuenta para fundamentar la aplicación de la agravación específica y su penalidad, se considera proporcionada a dichas circunstancias la imposición de una pena de dos años de prisión y nueve meses de multa con una cuota diaria de seis euros, con responsalidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas impagadas.



SEXTO.- Responsabilidad civil.

Todo responsable criminalmente del delito lo es también civilmente si del hecho se derivaren daños o perjuicios. Artículo 116 CP .

Tanto el Ministerio Fiscal como la acusación particular interesan la condena de la acusada a que indemnice al INSS en 90.713,23 €.

En el presente caso, como consecuencia de la conducta engañosa de la acusada, el INSS abonó las pensiones correspondientes a los meses de agosto de 1992 a septiembre de 2015, cuantificando el importe satisfecho desde enero de 1997 a septiembre de 2015 en 142.027, 51 €, y además la entidad financiera devolvió los cuatro años anteriores por importe de 32.885, 40 €.

Por tanto, el importe objeto de condena es el correspondiente a deducir de los 142.027, 51 € el importe de las pensiones que fueron abonadas por CAIXABANK al INSS, es decir 90.713,23 €, cuantía que deberá abonar la acusada en concepto de daños y perjuicios, más el interés legal, art. 576 LEC .

SÉPTIMO.- Responsabilidad civil subsidiaria.

Se ha interesado por parte de las acusaciones pública y particular la condena de CAIXABANK como responsable civil subsidiaria.

Alega para justificar que no tiene responsabilidad civil subsidiaria que el artículo 17.5 de la Orden de 22 de febrero de 1996 no entró en vigor en el momento en el que se produjo el fallecimiento de la pensionista.

Y que además no tuvo ningún momento conocimiento de que en dicha cuenta se estuvieran ingresando prestaciones en concepto de pensiones de jubilación hasta octubre de 2012 cuando dichos ingresos fueron identificados con el código 19 relativos a pensión INSS.

Tales motivos deben ser íntegramente desestimados.

La obligación de control de la pervivencia de la titular de la pensión le incumbe en atención a lo dispuesto en el artículo 17.5 de la Orden del Ministerio de Trabajo y Seguridad Social de 22 de febrero de 1996 para la aplicación y desarrollo del Reglamento General de la Gestión Financiera de la Seguridad Social , siendo la causa eficiente y determinante de su responsabilidad civil subsidiaria al menos desde la entrada en vigor de la misma, no reclamándose por parte del INSS la devolución de pensiones indebidamente abonadas anteriores a julio de 1997 ; y como entidad colaboradora para el pago de las pensiones debe certificar la titularidad de la cuenta e identificación del código mediante un documento expedido a tal efecto, teniendo conocimiento de la cuenta origen desde la que se hace la transferencia al perceptor, aun cuando no tuviera obligación en este caso de informarle de la realización de dicha transferencia.

Y el incumplimiento de dicha obligación integra su responsabilidad ex artículo 120.3 CP , que dispone: 'las personas naturales o jurídicas, en los casos de delitos o faltas cometidos en los establecimientos de los que sean titulares, cuando por parte de los que los dirijan o administren, o de sus dependientes o empleados, se hayan infringido los reglamentos de policía o las disposiciones de la autoridad que estén relacionados con el hecho punible cometido, de modo que éste no se hubiera producido sin dicha infracción' .

En el presente caso, la propia mercantil ha abonado en cumplimiento de la disposición administrativa expuesta, el importe de las pensiones satisfechas durante cuatro años, como consecuencia del incumplimiento de su obligación de control, por lo que debe concluirse que concurren todos los presupuestos legales para declarar dicha responsabilidad civil subsidiaria.

Se alega por parte de la entidad financiera la prescripción de las pensiones anteriores a noviembre de 2011, plazo de cuatro años del artículo 42.2 RD 14/5/2004 de 11 de junio , Reglamento General de Recaudación de la Seguridad Social; y subsidiariamente la prescripción del artículo 1964 Código Civil , debiendo limitarse su responsabilidad al importe de las pensiones abonadas los 15 años anteriores al inicio del expediente de recuperación de importes: 72.376, 31 €.

La STS 329/2007 de 30 de abril , y la sentencia 751/2003 de 28 de noviembre establecen que 'el derecho penal es autónomo y no accesorio de otras ramas del derecho administrativo, civil (...) de modo que las conductas que tipifica y sanciona las atrae para sí y quedan al margen de cualquier otra regulación por la que inicialmente pudieran verse afectadas, no modificándose por ello los plazos prescriptivos pues nada obsta a que el delito se someta legalmente a plazos más largos que la infracción administrativa en razón de su mayor gravedad. Consecuentemente la prescripción administrativa de las deudas no afecta a su exigencia en vía penal; de aquella no se sigue en absoluto como efecto necesario de la desaparición de todo bien jurídico merecedor de tutela. Tampoco puede ser acogida la pretensión de que se declare prescrita la acción civil ex delito respecto de cada una de aquellas infracciones que integran el delito continuado, sobre las cuales haya operado el plazo que establece el artículo 1964 del Código Civil . porque la responsabilidad derivada del delito no surge sino cuando es constatada la existencia de este y ello se produce con la sentencia penal de condena por su comisión. La responsabilidad civil por hechos que, aún pudiendo ser constitutivos de delito, no son declarados como tal mediante una resolución judicial dictada en sede penal, no se incluye en el ámbito del artículo 1902 del Código Civil . En todo caso, esa responsabilidad podrá ser exigida al amparo de lo establecido por los artículos 1093 y 1902 y siguientes del Código Civil . En este sentido, la STS 749/2017, de 21 de noviembre determina que tal como dispone el artículo 1092 del Código Civil 'las obligaciones civiles que nazcan de los delitos o faltas se regirán por las disposiciones del Código Penal y Esta Sala ha vinculado la prescripción de las acciones civiles al proceso penal, teniendo en cuenta el artículo 1969 del Código Civil que dispone que el tiempo para la prescripción de toda clase de acciones, cuando no haya disposición especial que otra cosa determine, se contará desde el día en que pudieron ejercitarse..' La STS 2 abril de 2004 señala: 'la acción civil surge con la sentencia penal firme, y por lo tanto hasta ese momento no comienza el plazo de prescripción'.

Cuando existe un proceso penal la responsabilidad civil no se inicia hasta que éste ha terminado.

Por lo que no cabe apreciar la prescripción alegada por tratarse de una responsabilidad civil ex delicto que se rige por la disposiciones del Código Penal.

OCTAVO.- Costas procesales.

De conformidad con lo dispuesto en el artículo 123 CP , condenamos a la acusada al pago de las costas procesales incluidas las de la acusación particular, por entender que la intervención de la misma, en clara homogeneidad con la del Ministerio Fiscal, no ha resultado superflua ni inútil.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Condenamos a Blanca como autora criminalmente responsable de un delito de estafa agravada por razón de la cuantía, ya definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsable criminal, a la pena de DOS AÑOS DE PSRISIÓN , multa de nueve meses con una cuota diaria de seis euros y responsable a personal subsidiaria en caso de impago de un día de privación de libertad por cada dos cuotas impagadas, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y costas procesales incluidas las de la acusación particular.

Por vía de responsabilidad civil debe indemnizar al INSS en la cantidad de 90.713,23 € más el interés legal.

Se declara la responsabilidad civil subsidiaria de CAIXABANK.

La presente resolución no es firme y contra ella cabe interponer recurso de apelación ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Navarra, que deberá formalizarse ante esta Audiencia Provincial dentro de los diez días siguientes a la notificación de la misma.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá testimonio a la causa, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.