Sentencia Penal Nº 107/2017, Audiencia Provincial de Navarra, Sección 1, Rec 295/2016 de 15 de Mayo de 2017

Encabezamiento

S E N T E N C I A Nº 107/2017

Ilmos/as. Sres/as.

Presidente

D. FERMIN ZUBIRI OTEIZA (Ponente)

Magistrados

D. JOSÉ JULIÁN HUARTE LÁZARO

D.ª MARÍA BEGOÑA ARGAL LARA

En Pamplona/Iruña, a 15 de mayo del 2017.

La Sección Primera de la Audiencia Provincial de Navarra, integrada por los Ilmos/as. Sres/as. Magistrados/as que al margen se expresan, ha visto en juicio oral y público el presenteProcedimiento sumario ordinario nº 295/2016,derivado de los autos de Procedimiento sumario ordinario nº 697/2016 del Juzgado de Instrucción Nº 1 de Pamplona/Iruña, por dos delitos continuados de abuso sexual a menor de 13 años, contra el acusado:

D. Simón , nacido el NUM000 del 1975, en SAO PAULO, hijo de Juan Manuel y de Carmen , con NIE nº NUM001 , domiciliado en AVENIDA000 , NUM002 - NUM003 de Tafalla (NAVARRA), C.P. 31012, sin antecedentes penales, privado de libertad desde el 3 de abril de 2016, insolvente, representado por la Procuradora D.ª SAGRARIO DE LA PARRA HERMOSO DE MENDOZA y defendido por el Letrado D. IGNACIO RODRIGUEZ RUIZ DE ALDA.

Y, en el ejercicio de la acusación particularD.ª Leonor , representada por la Procuradora D.ª REBECA MAZA ALONSO, y defendida por el Letrado D. FERNANDO BARAINCA LAGOS.

Ejerce la acusación pública elMinisterio Fiscal.

Siendo Ponente el Ilmo. Sr. MAGISTRADO, D. FERMIN ZUBIRI OTEIZA.

Antecedentes

PRIMERO.-El Juzgado de Instrucción N.º 1 de Pamplona, Iruña incoó las Diligencias Previas N. 868/2016, en virtud de atestado elaborado por la Policía Foral de Navarra, en relación con un posible delito de abuso sexual.

Incoado por dicho Juzgado el correspondiente Sumario número 697/2016, se dictó auto de procesamiento contra el acusado D. Simón , practicándose las actuaciones oportunas y remitiéndose dicho Sumario, una vez dictado auto de conclusión, a la Audiencia Provincial de Navarra.

SEGUNDO.-Habiendo correspondido el conocimiento de dicho procedimiento, por turno de reparto, a esta Sección Primera, se formó el rollo n.º 295/2016, dictándose el correspondiente auto de apertura del juicio oral, formulándose por el Ministerio Fiscal y por la acusación particular los oportunos escritos de acusación y por la defensa el escrito de defensa.

Habiéndose señalado para el acto del juicio el día 10 de mayo de 2017, se procedió con tal fecha a la celebración de dicho acto.

TERCERO.-En el acto del juicio el Ministerio Fiscal, en sus conclusiones definitivas, calificó los hechos como constitutivos de dos delitos continuados de abuso sexual a menor de 13 años de los artículos 183. 1 y 3 , 74 y 192, todos ellos del Código Penal en vigor en el momento de la comisión de los hechos.

Y estimando autor responsable de dicho delito al procesado D. Simón , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, pidió que se le impusiere, por cada uno de los dos delitos, la pena de 14 años de prisión, con inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena y libertad vigilada durante 10 años.

Solicitó, además, que el acusado indemnice a la representante legal de la menor en 15000 €; con el interés del Art. 576 de la ley de Enjuiciamiento Civil .

CUARTO.-La acusación particular, en igual trámite, calificó los hechos de conformidad con la calificación del Ministerio Fiscal, si bien solicitando que por cada uno de los delitos continuados de abuso sexual del art. 183-1 y 3 del Código Penal , se imponga al acusado la pena de 15 años de prisión y prohibición de aproximación a la víctima y comunicación con ella por tiempo superior en diez años al de las penas de prisión, y libertad vigilada durante 10 años.

Asimismo, interesó que se le condene a indemnizar a la citada menor en la cantidad de 60.000 €, con el interés establecido en el art. 576 de la L.E.Civil .

QUINTO.-La defensa del acusado, en igual trámite, mostró su disconformidad con las acusaciones, solicitando la libre absolución de su defendido

Se declaran probados los siguientes hechos:

El acusado, D. Simón , de nacionalidad Brasileña y Portuguesa, sin que conste si tiene residencia legal en España, mayor de edad y sin antecedentes penales, en el mes de junio de 2012 se trasladó con su esposa y dos hijos menores de edad desde Portugal a España para buscar trabajo.

Dado que tenían gran amistad con D. Gines y su esposa Doña Amanda , se alojaron durante cuarenta días en el domicilio de estos, sito en la CALLE000 n.º NUM004 - NUM005 ) de DIRECCION000 , Navarra, los cuales residían en ese domicilio junto a sus dos hijos, menores de edad, uno de ellos Leonor , nacida el NUM006 de 2003.

Dado que la madre de la menor Leonor trabajaba en un restaurante, y su esposo la llevaba en su vehículo a ese restaurante, y habiendo comenzado, también, a trabajar en ese restaurante la esposa del acusado, todos ellos estaban fuera del domicilio en el que residían durante el tiempo que tardaba el padre de la menor en llevar a su esposa al trabajo y regresar de nuevo al domicilio.

Durante ese periodo de tiempo, no precisado con exactitud, pero que se concretaría entre los 15 y los 25 minutos, el procesado quedaba en dicho domicilio junto a sus dos hijos y los dos hijos de sus amigos.

El acusado, varios de los días durante los que permaneció en ese domicilio, y en el periodo de tiempo en el que se quedaba solo con los menores, llevaba a Leonor al cuarto que el mismo ocupaba en la vivienda, cerraba el pestillo, bajaba la persiana y, habiendo puesto en alguna de las ocasiones películas pornográficas en el ordenador, sentaba a la menor en sus piernas, hacía que se desnudase la misma y él se bajaba los pantalones, tocaba los pechos a la menor y le obligaba a tocarle el pene con sus manos. Seguidamente, la ponía a cuatro patas y colocaba su pene junto al ano de la menor, contactando con el mismo, ejerciendo cierta presión, no constando que llegare a penetrar a la niña por vía anal ni que esa fuere su pretensión.

Estos hechos se repitieron en varios de los citados 40 días durante los que el acusado y su familia permanecieron alojados en el domicilio de la menor.

Posteriormente, en la primavera de 2014, el acusado volvió a Navarra, alojándose nuevamente en el domicilio de la familia de la menor Leonor , ubicado en aquel momento en la CALLE001 nº NUM007 - NUM008 ), de Pamplona, donde permaneció durante 5 meses.

Durante este periodo, el acusado dormía en una cama situada en la misma habitación en la que también lo hacían la menor, que entonces contaba con con 11 años de edad, y el hermano de esta, dos años menor que ella, haciéndolo los niños en una litera, durmiendo Leonor en la litera de arriba y su hermano en la de abajo.

En varias ocasiones el acusado, por la noche, hizo que la menor bajase de la litera y se metiese en su cama, se quitaba la ropa y le decía a la menor que se quitara el pantalón y la braga, lo que esta hacía, comenzando a tocarle los pechos, haciendo que le tocase el pene con sus manos y colocando su pene junto al ano de la menor, presionando sobre el mismo, no constando que llegare a penetrar a la niña por vía anal ni que esa fuere su pretensión.

La menor no contó lo ocurrido hasta el día 1 de abril de 2016, fecha en la que se lo refirió a su madre, formulando esta la denuncia correspondiente el siguiente día 2 de abril de 2016.

La menor ha venido padeciendo una afectación psicológica, consistente en sintomatología depresiva, baja autoestima, dificultades de concentración y rendimiento escolar, que se han mantenido hasta la actualidad, recomendando las psicólogas que emitieron el correspondiente informe psicológico que la menor reciba tratamiento psicológico.

Fundamentos

PRIMERO.-Con carácter previo a entrar en el fondo del asunto, habremos de dar respuesta a las cuestiones planteadas por la defensa en relación con la decisión de que la menor, supuesta víctima de los hechos, no prestase declaración en el acto del juicio, así como en cuanto se decidió por esta sala la no suspensión de dicho acto a fin de practicar una instrucción suplementaria al amparo del artículo 746.6º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Comenzando por esta última cuestión relativa a la petición de suspensión del juicio formulada por la defensa para la práctica de una instrucción suplementaria, alegó la defensa que, dado que la esposa del procesado, al declarar como testigo, refirió que la madre de Leonor le manifestó hace varios años que dicha niña había sido objeto de algún tipo de abuso sexual por parte de su hermanastro, ello debía ser objeto de una instrucción suplementaria determinante de la suspensión del acto del juicio.

La Sala no accedió a tal suspensión, al considerar que ese testimonio de referencia relativo a un hecho que fue, incluso, negado por la persona a la que se atribuía haberlo contado a esa testigo de referencia, y hallándonos, además, ante un procedimiento en el que se encuentra situación de prisión provisional el acusado, no justificaba ni mínimamente la decisión de disponer la suspensión de dicho acto al amparo de lo establecido en el citado artículo, al no apreciar que aquel testimonio suponga ninguna alteración sustancial en el juicio que hiciera necesaria una sumaria instrucción suplementaria.

Esa decisión de no suspender el acto del juicio que adoptamos en dicho acto, la mantenemos en esta resolución.

Por su parte, en cuanto a la forma de prestar declaración la menor, que fue cuestionada por la defensa, hemos de destacar que el Tribunal Supremo ha venido otorgando validez y eficacia a la prueba preconstituida, practicada y reproducida como se ha hecho en el caso que nos ocupa, en diferentes sentencias.

Ya en la sentencia de 22 de julio de 2006 se otorgó validez a una diligencia de exploración en dependencias del juzgado con auxilio de unas psicólogas que se entrevistaban con la menor en una habitación contigua al despacho donde se encontraban el juez de instrucción, el secretario del juzgado, la letrada del acusado y la de la acusación particular, con posibilidad de interrupción para introducción de las preguntas que las partes considerasen oportunas, siendo su resultado grabado y filmado en soporte audiovisual.

Se pronunciaron también sobre la validez y eficacia de la exploración así realizada como prueba preconstituida, otras sentencias del Tribunal Supremo como las de fechas 10 de marzo y 10 de diciembre de 2009 , afirmando estas sentencias que dado que 'el principio de contradicción fue perfectamente observado (...) en diligencia de exploración grabada en vídeo y audio y reproducida por el Tribunal en el acto del juicio oral',puede prescindirse de la nueva exploración del menor en el acto del juicio.

Más recientemente, reiterada doctrina jurisprudencial (así, sentencias del Tribunal Constitucional 174/2011 y 75/2013 y del Tribunal Supremo de fechas 28 de abril de 2016 , 11 de octubre de 2016 , etc.) avala la legitimidad de esa decisión, en aquellos supuestos en los que se aprecien unas causas o intereses legítimos que lo justifiquen suficientemente, debiendo ser ponderado ello con el derecho fundamental a la defensa del acusado.

Para evitar inútiles repeticiones, nos remitimos a cuanto señalamos en el auto dictado en este rollo con fecha 15 de febrero del 2017, en el que concluimos, con base en dicha doctrina jurisprudencial, que cuando la víctima es menor de edad, apreciado riesgo de victimización secundaria, y habiéndose desarrollado correctamente la prueba preconstituida, respetando el derecho de contradicción del procesado, con el fin de evitar el referido riesgo de victimización secundaria, resulta legítimo adoptar medidas de protección en su favor, incluso rechazar su presencia en juicio para ser personalmente interrogada personalmente en el juicio oral.

Con base en lo anterior, reiterando lo que decidimos en aquel auto, estimamos que en el caso que nos ocupa, teniendo en cuenta el contenido del informe psicológico emitido, que pone de manifiesto el citado riesgo de victimización secundaria, y no discutiéndose que la prueba preconstituida se haya desarrollado correctamente, no procedía acceder a la solicitud de la defensa de disponer la presencia de la menor en el acto del juicio para prestar declaración, manteniendo la decisión que en su momento adoptamos sobre el particular.

Sentado lo anterior, entraremos seguidamente a examinar el fondo del asunto.

SEGUNDO.-Entrando en el fondo del asunto, analizaremos la prueba practicada con fundamento en la que hemos considerado que los hechos que se han declarado probados quedaron plenamente acreditados.

Inicialmente, dado que en el presente caso ostenta especial trascendencia el testimonio de la menor, supuesta víctima de los hechos, deberemos determinar si dicho testimonio permite o no estimar probados los hechos que se imputan al acusado con base, fundamentalmente, en dicho testimonio.

Y a tal objeto, partiremos de la consideración de que, en relación con el valor del testimonio de la víctima como actividad probatoria de cargo legítima, adecuada y suficiente para desvirtuar la presunción de inocencia que ostenta todo acusado, tiene declarado el Tribunal Supremo que'....es doctrina reiterada la que tiene declarada la aptitud de la sola declaración de la víctima para provocar el decaimiento de la presunción de inocencia (...)., siempre que concurran ciertos requisitos -constitutivos de meros criterios y no exhaustivas reglas de valoración- como:

a) Ausencia de incredibilidad subjetiva, lo que excluye todo móvil de resentimiento, enfrentamiento o venganza.

b) Verosimilitud, que se da cuando las corroboraciones periféricas abonan por la realidad del hecho.

c) Persistencia y firmeza del testimonio.

Como recuerda la STS n.º 1033/2009, de 20 de octubre , (...) hemos venido reforzando los anteriores requisitos, añadiendo además la ineludible concurrencia de algún dato, ajeno y externo a la persona del declarante y a sus manifestaciones; que, sin necesidad de constituir por sí mismo prueba bastante para la condena, sirva al menos de ratificación objetiva a la versión de quien se presenta como víctima del delito....'( Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 13 de octubre de 2016 , y, en igual sentido otras muchas como las de fechas 30 de noviembre de 2016, 24 de mayo de 2016, 14 de junio de 2016, 26 de marzo de 2012, etc.).

Concreta esta última sentencia que, ciertamente, 'no debe entenderse quecon solo un mero testimonio de la víctima, contradicho por el agresor, sea suficiente para la condena (...), sino para ser dotado de aptitud probatoria debe aparecer rodeado de algunas corroboraciones periféricas de carácter objetivo para que logre la credibilidad.'

Este criterio ha sido matizado, '...requiriéndose que las declaraciones inculpatorias de la víctima, cuando ello sea factible, deben estar corroboradoras por algún dato objetivo periférico, por mínima que sea esa corroboración, en el bien entendido que esos datos corroboradores no son necesariamente pruebas en sentido procesal, sino que pueden ser meros elementos o datos circundantes al hecho imputado que de algún modo avalen -aunque sea mínimamente, se repite- el testimonio de la víctima'.( Sentencia del Tribunal Supremo 12 de abril de 2016 ).

Ha aclarado dicho Alto Tribunal que, en relación con el valor del testimonio de la víctima, no se exigen estrictamente determinados requisitos para evaluar la declaración del testigo víctima, sino, que 'lo único que ha hecho este Tribunal Supremo ha sido aportar a los jueces y tribunales unas simples meras pautas orientativas para la ponderación del testimonio de la víctima que ante ellos depone, a fin de evitar en lo posible que se condene a un inocente pero también que se absuelva a un criminal, pudiendo utilizar el juez o tribunal sentenciador tales orientaciones como instrumentos que coadyuven en la precaución o cautelas con las que debe valorarse la declaración incriminatoria de la víctima cuando sea la única prueba de cargo contra el acusado'( Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 25 de abril de 2012 ).

En definitiva, como indica dicha última citada sentencia, esas pautas orientativas a las que se refiere la doctrina jurisprudencial determinan que haya de ponderarse el testimonio de la víctima desde la conocida triple perspectiva, a la que aquellas pautas se refieren, que se concretan en ausencia de incredibilidad subjetiva, verosimilitud, es decir constatación de la concurrencia de corroboraciones periféricas de carácter objetivo que avalen dicho testimonio y, por último, persistencia en la incriminación. (En igual sentido, muchas otras sentencias del Tribunal Supremo como la ya citada de fecha 30 de noviembre de 2016 ).

Junto a la citada doctrina relativa a la declaración de la víctima, debe tenerse en cuenta que tiene también declarado reiteradamente el Tribunal Supremo que....'El derecho a la presunción de inocencia reconocido en el artículo 24 CE implica que toda persona acusada de un delito o falta debe ser considerada inocente hasta que se demuestre su culpabilidad con arreglo a la Ley ( artículo 11 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos ; artículo 6.2 del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, y artículo 14.2 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos ), lo cual supone que se haya desarrollado una actividad probatoria de cargo con arreglo a las previsiones constitucionales y legales, y por lo tanto válida, cuyo contenido incriminatorio, racionalmente valorado de acuerdo con las reglas de la lógica, las máximas de experiencia y los conocimientos científicos, sea suficiente para desvirtuar aquella presunción inicial, en cuanto que permita al Tribunal alcanzar una certeza objetiva sobre los hechos ocurridos y con base en la misma declararlos probados, así como la participación del acusado en ellos, descartando, al mismo tiempo y en su caso, la concreta versión alternativa ofrecida por el acusado por carencia de la necesaria racionalidad'( sentencia de fecha 30 de enero de 2015 ).

Y aplicadas estas pautas a la declaración que nos ocupa, y aun cuando ciertamente la inmediación en este caso lo fue de segundo grado o indirecta por haber sido la grabación de la exploración de la menor, como prueba preconstituida, lo que hemos presenciado en el acto del juicio oral, analizado el testimonio de la menor desde la perspectiva de su credibilidad subjetiva, de su credibilidad objetiva y de la persistencia en la incriminación, estimamos que cabe concluir que concurren todos los requisitos precisos para otorgarle veracidad y afirmar con base en el mismo la realidad de que el procesado cometió los hechos que se le atribuyen.

Así, de un lado, en cuanto a la ausencia de incredibilidad subjetiva, puede derivar la misma de las propias características del testigo o de la existencia de móviles espurios, en función de las relaciones anteriores con el sujeto activo (odio, resentimiento, venganza o enemistad), o de otras razones (ánimo de proteger a un tercero o interés de cualquier índole que limite la aptitud de la declaración para generar certidumbre).

Y en este caso, no consta en autos, ni se alega, dato alguno contrario a la credibilidad de la menor basado en sus circunstancias personales.

Por su parte, carecemos de cualquier fundamento para poder apreciar que pudiera concurrir algún móvil de resentimiento, enemistad, venganza o similar por parte de la menor, no pudiendo olvidar al respecto que la propia edad de la menor permite razonablemente considerar difícilmente concurrente tal móvil.

Tampoco existe base suficiente para poder considerar que la menor pudiere actuar inducida por sus padres.

Es cierto que quedó acreditado en autos el hecho de que existieron discrepancias entre los padres de la menor y el acusado en la época previa a la fecha en la que se produjo la denuncia.

Ahora bien, la existencia de aquellas discrepancias es insuficiente para poder considerar que pudieren erigirse en motivo espurio que pudiere determinar a la familia de la menor a inducir a esta en orden a que mantuviere unos hechos tan graves como los que nos ocupan con la finalidad de imputárselos al procesado y causarle el consiguiente perjuicio.

Resulta difícilmente aceptable, siquiera como posible, que la familia de la menor pudiere efectuar semejante utilización de su propia hija, de 13 años de edad en la fecha de la denuncia, en orden a imputar al procesado esos hechos.

Además, tampoco se puso de manifiesto en el acto del juicio, siquiera, que esas discrepancias fueren graves o intensas, refiriéndose poco más que un distanciamiento en la relación entre el procesado y el padre de la menor debido a disparidades de tipo religioso o de determinada recriminación del padre de la menor al procesado debido al comportamiento de este respecto del uso de un vehículo como taxi ilegal, tratándose, en conclusión, de cuestiones de menor entidad.

En definitiva, el hecho de que la familia de la menor pudiese estar molesta por determinada actitud del procesado, no puede considerarse un motivo de relevancia suficiente que pudiere determinar a esa familia para denunciar falsamente un asunto de tanta gravedad, implicando en la falsa denuncia a su propia hija de 13 años de edad, con el grave perjuicio que pudiera suponer para la niña esa implicación en una denuncia falsa de haber sufrido abuso sexual continuado.

No existe ningún elemento probatorio que pueda otorgar verosimilitud a esta posibilidad de inducción a semejante falsa imputación.

Cabe añadir, frente a lo alegado por la defensa en cuanto a la correspondencia entre los datos ofrecidos por la madre de la menor en su denuncia y los posteriormente expresados por dicha menor, que consideramos que resulta ser perfectamente explicable la esencial correspondencia entre lo referido por la madre y lo que la menor contó posteriormente, no permitiendo ello apreciar una estructuración de los hechos impuesta a la menor y repetida por esta, siendo lógica esa esencial correspondencia, teniendo en cuenta el poco tiempo transcurrido desde que la niña contó los hechos a su madre y esta los narró en su denuncia, y hasta que la menor los contó en el juzgado.

Por su parte, no existe ningún dato mínimamente objetivo y sólido revelador de que la menor, como apuntó la defensa, pudiera haber sido objeto anteriormente de unos abusos sexuales cometidos por otra persona y que, sin embargo, la menor pudiera atribuirlos por algún ignorado motivo al procesado. Ese hecho de supuestos abusos anteriores carece de toda base, más allá de lo referido en el acto del juicio por la esposa del procesado, que refirió que la madre de la menor le contó hace años que la misma había sido objeto de abusos por parte de su hermanastro, lo que fue negado por la madre de la menor, sin que exista ningún otro fundamento para sostener como posible, siquiera, ese abuso, y, mucho menos, para considerar que la menor pudiere atribuir al procesado esos hechos de abuso de los que el mismo no hubiere sido autor.

Tampoco consta en autos dato alguno que permita considerar que la menor presente rasgos expresivos de una inclinación a la fabulación, lo que no se concluye de la pericial psicológica practicada, ni se detectó, tampoco, en dicha pericial dato alguno de una posible inducción de la familia de la menor en relación con esa posible falsedad de la denuncia.

Al respecto, pusieron de manifiesto las señoras psicólogas que en la menor 'No se aprecia susceptibilidad a la sugestión (...). No se aprecian motivos que justifiquen una falsainformación ni presiones para ello'.

Tal pericial psicológica puso de manifiesto, por el contrario, que el testimonio de la menor era altamente creíble en estimación de las psicólogas que elaboraron esa pericial, lo que constituye un dato a valorar favorable a la veracidad del testimonio.

En conclusión, apreciamos esa ausencia de incredibilidad subjetiva en el testimonio de la víctima.

Por su parte, en cuanto a la verosimilitud del testimonio de la menor, debe analizarse la lógica de la declaración (coherencia interna) y el suplementario apoyo de datos objetivos de corroboración de carácter periférico (coherencia externa).

En este caso, consideramos que el testimonio que examinamos resulta ser creíble, y su verosimilitud resulta de la naturalidad y lógica apreciada en ese testimonio, conformando un relato lógico con pena coherencia interna, habiendo apreciado esta sala una aparente veracidad y sinceridad en las manifestaciones de la menor.

Y, además, existen corroboraciones de carácter objetivo que la avalan ese testimonio.

Inicialmente hemos de señalar que, si bien es cierto que, como alegó la defensa, la menor utilizó términos como penetración, masturbación, y expresiones precisas y coincidentes con las de su madre, al igual que la estructura de su relato, ello no priva de verosimilitud a su testimonio.

Sobre el particular, llegaron a referir las señoras psicólogas que 'Lo relatado por la menor tiene un sentido lógico, coherencia interna (...). Elaboración no estructurada: la menor va relatando conforme su recuerdo, cuyos fragmentos forman un todo coherente...', afirmando que 'la menor utiliza un lenguaje y conocimientos sobre sexualidad apropiados a su edad ydesarrollo cognitivo...'.

Por otra parte, señalaron las señoras psicólogas que 'la forma descrita sobre la revelación del abuso se considera dentro de una de las posibles formas, teniendo en cuenta la edad de la menor y su contexto familiar'.

En concordancia con todo ello, como hemos señalado, el informe psicológico practicado concluyó que el testimonio de la menor era'altamente creíble'.

Sobre este informe debe tenerse presente que ha señalado el Tribunal Supremo que'los dictámenes periciales sobre credibilidad de un testimonio expresan la opinión de quienes los emiten, opinión que no puede, ciertamente, por sí misma desvirtuar la presunción de inocencia cuando el juez o tribunal, que son quienes tienen la responsabilidad constitucional de juzgar, no han obtenido una convicción condenatoria ausente de toda duda razonable (...) pero sí pueden ser valorados por el mismo Tribunal para reforzar aquella convicción condenatoria deducida de otras pruebas'(Snt. Tribunal Supremo de fecha 21 de octubre de 2009), concretando dicho Tribunal que'el fin de la prueba pericial no es otro que el de ilustrar al órgano judicial para que éste pueda conocer o apreciar algunos aspectos del hecho enjuiciado que exijan o hagan convenientes conocimientos científicos o artísticos...'(Snt. Tribunal Supremo de fecha 23 de junio de 2009). Afirma dicho Tribunal que'las periciales (...) sobre la credibilidad de las víctimas no son otra cosa que una colaboración en la valoración de la prueba por lo que se participa al órgano judicial encargado de realizarla, la existencia, o no, de factores, circunstancias o situaciones que acompañan a la percepción inmediata de la prueba de carácter personal y con la finalidad de indagar la personalidad de un perjudicado (...). Por ello se acude a expertos en ciencias sociales para que mantengan las entrevistas necesarias y apliquen la técnica precisa que permita arrojar luz sobre la personalidad del testigo, su capacidad de fabulación, descubrimiento de móviles de venganza que la llevan a la inventiva, etc...'.( Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 23 de septiembre de 2009 , cuya doctrina es reiterada en muchas otras posteriores, como las de 20 de enero y 7 de marzo de 2017).

Sentado ello, y valorando ese informe pericial atendida la doctrina citada del Tribunal Supremo, estimamos que los datos que en este caso aporta el informe psicológico vienen a avalar la credibilidad y verosimilitud del testimonio de la menor, no reflejando dato alguno que permita dudar acerca de esa credibilidad y sí, por el contrario para avalar su veracidad.

Se apreció, además, en dicho informe que la menor presentaba una'sintomatología depresiva, baja autoestima, dificultades de concentración y rendimiento escolar',y se aconsejaba su tratamiento psicológico, datos estos que serían acordes con unas posibles consecuencias de hechos como los narrados por la menor.

En definitiva, el informe pericial psicológico avala la credibilidad de la declaración de ésta, así como el posible daño sicológico sufrido, evidenciándose la presencia de la citada sintomatología compatible con los hechos.

Por su parte, es destacable que la ubicación espacial y temporal de los hechos realizada por la menor, se corresponde con la realidad de que el procesado convivió con ella y su familia en los dos periodos narrados por la menor, lo que es indiscutido, siendo admitido por el propio acusado.

Además, no se discute, tampoco, que en la primera de las épocas en la que la menor afirmó los abusos, el procesado llegó a quedarse solo en compañía de los menores que convivían en la vivienda en determinados momentos de diversos días, tratándose de periodos de tiempo breves, pero que permitían la ejecución de hechos como los referidos por la menor, que pueden desarrollarse en pocos minutos, no requiriendo un prolongado periodo de tiempo para ser ejecutados.

Y, por otro lado, en la segunda de las épocas, tampoco es discutido, siquiera, el hecho de que, al menos durante varios días, el procesado durmió en la misma habitación en la que dormían la menor y su hermano, con independencia de que otras varias noches durmiese la menor en la habitación de sus padres.

Por tanto, el testimonio de la menor queda corroborado en cuanto a esos aspectos relativos a los tiempos y espacios en los que refiere que llegaron a cometerse los abusos, concurriendo, por tanto, la situación referida por ella y con ocasión de la cual se pudieron haber producido esos abusos.

Es cierto que no se apreció en su relación diaria con el procesado una clara actitud de rechazo sobre el mismo. Ahora bien, ello no es obstáculo a la credibilidad del testimonio de la menor, la cual, dentro de su falta de comunicación a sus padres de los hechos, pudo igualmente ocultar el daño sufrido e incluso no reaccionar con desprecio o distanciamiento hacia el agresor, el cual no puede olvidarse que mantenía buena relación con ella al margen de aquellos actos de abuso, tratándose de una niña de corta edad, sin que la pericial psicológica haya otorgado ninguna relevancia a esa falta de reacción a los efectos que valoramos.

Concurren, en consecuencia, suficientes elementos de corroboración que avalan la credibilidad objetiva del testimonio de la víctima.

Por su parte, la menor mantuvo su narración de hechos de un modo creíble y sin contradicción, sin reticencias o inexactitudes en lo fundamental, narrando, con concreción, las particularidades y detalles que cualquier persona en sus mismas circunstancias sería capaz de relatar, debiendo tenerse en cuenta, en todo caso, que la declaración de la menor debe ser valorada en atención a su edad cuando ocurrieron los hechos y cuando los narró, y teniendo en cuenta el tiempo transcurrido entre los hechos y su narración.

Es destacable la ausencia de modificaciones esenciales en las sucesivas narraciones de los hechos que efectuó la menor, primero a su madre, luego en el juzgado de instrucción y, por último, al practicarse la prueba de exploración reconstituida, habiendo relatado lo fundamental de los hechos en lo relativo a tiempo, lugar, autor, hechos más relevantes, daño sufrido (...).

Por otra parte, no se aprecia ninguna contradicción relevante entre lo que la niña relató a su madre y lo que luego describió en la exploración.

Por último, como antes se señaló, la correspondencia ente lo declarado por la madre y lo declarado por la menor, no permite apreciar una estructuración de los hechos impuesta a la menor y repetida por esta, siendo perfectamente explicable esa correspondencia teniendo en cuenta el poco tiempo transcurrido desde que la niña contó los hechos a su madre y hasta que los contó en el juzgado.

Nada opone a la veracidad del testimonio la circunstancia de que la misma no contara los hechos hasta que transcurrieron más de cinco años desde el primero de ellos, lo cual es frecuente que suceda en casos como el que nos ocupa, de menores de tan escasa edad cuando suceden los hechos.

En relación con la tardanza en denunciar hechos como los que son objeto de este procedimiento, tiene reiteradamente declarado el Tribunal Supremo que esa tardanza'...en delitos de esta naturaleza y especialmente cuando el acusado tiene especiales relaciones con la víctima como es el caso de autos, tanto más si se trata de menores, resulta frecuente y en nada socava la credibilidad y la fiabilidad del testimonio de la víctima (vd. STS núm. 1028/2012 de 26 de diciembre )'( sentencia del Tribunal Supremo de fecha 23 de julio de 2015 , y, en igual sentido otras muchas, como las de 12 de abril de 2016 y 23 de marzo de 2017).

Por tanto, apreciamos credibilidad, verosimilitud y persistencia en el testimonio de la menor, tratándose de un testimonio dotado de credibilidad, y corroborado periféricamente por prueba testifical y prueba pericial y no existiendo móvil espurio alguno.

En definitiva, estimamos que han quedado plenamente acreditados los hechos declarados probados, concurriendo todos los elementos precisos para poder concluir la suficiencia incriminatoria, como prueba de cargo, de la declaración de la menor, testigo-víctima de los hechos enjuiciados,

TERCERO.-Los hechos declarados probados son legalmente constitutivos de dos delitos continuados de abuso sexual a menor de 13 años, previstos y penados en el art. 183-1, en relación con el artículo 74, ambos del Código Penal .

En efecto, quedó acreditado con fundamento en la prueba practicada que se produjeron los actos atentatorios contra la indemnidad sexual de una menor de 13 años descritos en los hechos declarados probados, constitutivos de dichos delitos.

Estos hechos consistieron en el ataque a la indemnidad sexual de dicha menor, concretados en haberse efectuado tocamientos sobre sus pechos, y obtenido que la misma tocase el pene al autor, así como contactando o presionando este con el pene sobre el ano de la víctima, lo que realizó su autor con perfecto conocimiento de que se trataba de una niña menor de 13 años y con manifiesto ánimo de satisfacción de su deseo sexual; concurriendo los elementos integrantes del delito contemplado en el artículo 183-1 del Código Penal .

No estimamos, sin embargo, que resulte de aplicación el número 3 del citado artículo 183 del Código Penal , toda vez que no quedó acreditada la penetración por vía anal imputada.

Ciertamente la menor afirmó que existió penetración anal, y no apreciamos dudas acerca de que esa fue su percepción.

Ahora bien, no puede dejar de destacarse que no se concretaron detalles acerca de la dinámica de esta penetración.

Por su parte, no puede ignorarse que la propia menor refirió que, si bien sintió dolor, no sangró en ningún momento, ni precisó ninguna asistencia, pareciendo razonable considerar, aún cuando no consta en autos informe médico alguno al respecto, que una penetración anal protagonizada por un varón mayor de edad sobre una niña de entre 9 y 11 años, reproducida en varias ocasiones, hubiere causado daños o lesiones de alguna relevancia y que, al menos, los hubieren detectado los padres de la misma.

Cabe matizar que, aun cuando la menor refirió sentir dolor con ocasión de esos actos, no se concretó la entidad y relevancia de ese dolor.

Valorado todo lo expuesto, consideramos que no puede excluirse la posibilidad de que lo que la menor describe y apreció como penetración, pudiera en realidad haberse limitado a un mero contacto o presión del pene sobre el ano de la menor que, pudiendo causarle algún dolor, no llegare a haberse concretado en una auténtica penetración, aunque así lo valorase la menor, cuya edad puede dificultar, lógicamente, la precisión de una acertada calificación de dicha acción.

Atendido todo ello, apreciamos dudas acerca de que realmente se hubiere producido una penetración anal o, incluso, un intento de penetración anal, no pudiendo rechazar que se hubiere tratado de un mero contacto o presión del pene sobre el ano, aún cuando la menor lo calificase o valorase como penetración.

Dadas tales dudas, y aplicando el principio'in dubio pro reo', no estimamos probado el abuso sexual consistente en acceso carnal por vía anal imputado por las acusaciones

En definitiva, los hechos declarados probados son legalmente constitutivos de los delitos de abuso sexual que acabamos de señalar.

Por su parte debe apreciarse la continuidad delictiva en relación con los hechos cometidos y repetidos en cada una de las dos épocas en las que se desarrollaron, señaladas en los hechos probados, tratándose de dos épocas temporalmente separadas y distantes, mediando entre ambas alrededor de dos años, lo que determina la necesidad de apreciar la existencia de dos delitos continuados independientes, al concurrir los requisitos precisos para ello.

Señala reiteradamente el Tribunal Supremo que debe aplicarse el delito continuado ante'...una homogeneidad de actos que responden a un único plan de su autor presidido por un dolo unitario que se proyecta igualmente en acciones que inciden sobre un mismo sujeto pasivo en circunstancias semejantes'( STS de 13 de marzo de 2014 , con cita de otras anteriores).

Esta doctrina jurisprudencial'considera aplicable el delito continuado en supuestos de agresiones sexuales realizadas bajo una misma presión intimidativa en los casos en que se trate de ataques al mismo sujeto pasivo, que se ejecuten en el marco de una relación sexual de cierta duración, mantenida en el tiempo, que obedezca a un dolo único o unidad de propósito, o al aprovechamiento de similares ocasiones por parte del mismo sujeto activo, ( SSTS 11 de octubre y 26 de diciembre de 1996 ; de 15 de marzo de 1996 , 30 de julio de 1996 , 8 de julio de 1997 y 12 de enero , 16 de febrero , 22 de abril y 6 de octubre de 1998 , 9 de junio de 2000 y STS núm. 1002/2001, de 30 de mayo , STS 964/2013, de 17 de diciembre ), situación en la que no es fácil individualizar suficientemente con sus datos concretos de lugar, fecha y características precisas cada una de las infracciones o ataques concretos sufridos por el sujeto pasivo'.( STS núm. 1730/2001, de 2 de octubre ).

Concluye dicha doctrina que'una consolidada doctrina jurisprudencial en torno a la figura del delito continuado estima como requisitos que lo vertebran los siguientes: a) pluralidad de hechos diferenciables entre sí que se enjuician en un mismo proceso; b) un único dolo que implica una única intención y por tanto unidad de resolución y de propósito en la doble modalidad de trama preparada con carácter previo que se ejecuta fraccionadamente -dolo conjunto-, o que surja siempre que se dé la ocasión propia de llevarlo a cabo -dolo continuado-, ambas previstas legalmente en las expresiones«plan preconcebido o aprovechando idéntica ocasión»; c) unidad de precepto penal violado, o al menos que sean preceptos semejantes, lo que exterioriza una unidad o semejanza de bien jurídico atacado; homogeneidad en el modus operandi e identidad en el sujeto infractor'.(STA del TS de fecha de 20 de marzo de 2014).

Por su parte, señala dicho Alto Tribunal que es necesario apreciar'Una cierta 'conexidad temporal' dentro de esa pluralidad, no debiendo transcurrir un lapso de tiempo excesivo, pues una gran diferencia temporal debilitaría o haría desaparecer la idea del plan (...) elemento ineludible de esta figura delictiva...'( Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 29 de marzo de 2017 ).

Sentado ello, resulta que en el caso nos ocupa nos hallamos ante un mismo sujeto pasivo y ante unas acciones homogéneas, realizadas con idéntico fin y en unas ocasiones y circunstancias muy semejantes, tratándose, por consiguiente, de un delito continuado.

Ahora bien, habiéndose desarrollado los hechos en dos épocas temporalmente distantes y diferenciadas, entre las cuales transcurrió un periodo de tiempo próximo a los dos años, concurren en tal situación los requisitos que la jurisprudencia establece para la aplicación de la continuidad delictiva, si bien respecto de cada uno de las dos épocas diferenciadas temporalmente en las que se produjeron los hechos delictivos, hallándolos, por consiguiente, ante dos delitos continuados de abuso sexual.

En conclusión, los hechos constituyen los dos referidos delitos continuados de abuso sexual.

CUARTO.-De los referidos delitos continuados de abuso sexual a menor de 13 años es criminalmente responsable en concepto de autor el procesado D. Simón , por haber ejecutado voluntaria y directamente los hechos que los integran.

QUINTO.-En la realización de los indicados delitos no ha concurrido circunstancia alguna modificativa de la responsabilidad criminal.

SEXTO.-En cuanto a las penas a imponer, teniendo en cuenta la entidad y relevancia de los hechos de que se trata, siendo imponible una pena de prisión de 2 a 6 años, según lo establecido en el art. 183.1 del Código Penal , y debiendo imponerse dicha pena en su mitad superior, conforme a lo establecido en el artículo 74-1 del Código Penal , sin que concurran circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, y sin que se hayan acreditado especiales circunstancias personales del reo, ni otros datos a tener en cuenta en orden a individualizar la pena, más allá de los declarados probados estrictamente; atendido todo ello, e integrado cada uno de esos delitos continuados por un número relevante de actos, aun no precisado con exactitud, estimamos adecuado imponer la pena de 5 años de prisión por cada uno de esos dos delitos.

A su vez, y conforme a lo establecido en el art. 192 del Código Penal , siendo imperativo imponer al procesado la medida de libertad vigilada por tiempo de entre 5 y 10 años, según lo establecido en el n.º 1 del citado artículo, al hallarnos ante un delito grave, estimamos adecuado fijar el tiempo de aplicación de esa medida en 6 años.

Por su parte, y conforme a lo establecido en los arts. 57-1 y 48, ambos del Código Penal , dada la naturaleza de los hechos cometidos, resulta preciso imponer al procesado la prohibición de aproximarse a la víctima y comunicarse con ella en la forma que se señalará en el fallo de esta sentencia, por tiempo superior en 5 años al de las penas impuestas, tiempo que consideramos ajustado a la entidad de los hechos y edad y demás circunstancias concurrentes en la víctima, y atendida la propia duración de las penas impuestas.

SÉPTIMO.-Respecto de la responsabilidad civil, teniendo en cuenta la relevancia de los hechos cometidos y habiéndose apreciado en la víctima la afectación psicológica reflejada en los hechos probados, consistente en'sintomatología depresiva, baja autoestima, dificultades de concentración y rendimiento escolar, que se han mantenido hasta la actualidad',según el informe psicológico obrante en autos, recomendando las señoras psicólogas que la menor reciba tratamiento psicológico; atendido todo ello, y, fundamentalmente, el daño moral causado indefectiblemente producido como consecuencia de hechos como los enjuiciados, y dada la edad de la menor, estimamos adecuado fijar en su favor la indemnización de 30.000 €.

OCTAVO.-En cuanto a las costas procesales, deben ser impuestas al procesado, conforme a lo establecido en el art. 123 del Código Penal .

Vistos los preceptos legales citados, concordantes y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Condenamos aD. Simón , como autor criminalmente responsable dedos delitos continuados de abuso sexual a menor de 13 años,ya definidos, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena,por cada uno de ellos,de 5 años de prisión,con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y prohibición de acercarse a una distancia inferior a 400 mts. a la persona de Leonor , a su domicilio o a cualquier lugar que pudiera frecuentar, y de comunicarse con ella por cualquier medio, por tiempo superior en 5 años al de cada una de las penas de prisión referidas.

Imponemos, además, al procesado, la medida de libertad vigilada por tiempo de 6 años.

Condenamos, por su parte, al procesado, al abono de las costas procesales, así como a que indemnice a la citada Leonor , a través de su representante legal, en la cantidad de 30.000 € por el perjuicio causado; con el interés establecido en el art. 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Absolvemos a dicho acusado del delito de abuso sexual con acceso carnal que se le imputaba por las acusaciones.

Abonamos al procesado la totalidad del tiempo de privación de libertad por estas actuaciones.

La presente resoluciónno es firmey contra ella cabe interponer recurso de apelación antela Sala de lo Civil y de Penal del Tribunal Superior de Justicia de Navarra, que deberá formalizarse ante esta Audiencia Provincial dentro de los diez días siguientes a la notificación de la misma

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá testimonio a la causa, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.