Sentencia Penal Nº 109/2018, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 7, Rec 163/2018 de 19 de Febrero de 2018

Encabezamiento

Sección nº 07 de la Audiencia Provincial de Madrid
C/ de Santiago de Compostela, 96 , Planta 7 - 28035
Teléfono: 914934580,914933800
Fax: 914934579
37051540
N.I.G.: 28.079.51.1-2014/7002819
Apelación Sentencias Procedimiento Abreviado 163/2018
Origen :Juzgado de lo Penal nº 05 de Madrid
Procedimiento Abreviado 25/2014
Apelante: D./Dña. Luis
Procurador D./Dña. IGNACIO AGUILAR FERNANDEZ
Letrado D./Dña. JESUS MIGUEL PRESTO BURGOS
Apelado: ALPHA COMPACT DIGITAL y D./Dña. MINISTERIO FISCAL
Procurador D./Dña. JOSE JAVIER FREIXA IRUELA
SENTENCIA Nº 109/2018
ILMAS SRAS.
D. FRANCISCO JOSÉ GOYENA SALGADO
Dª ÁNGELA ACEVEDO FRÍAS
Dª Mª TERESA GARCÍA QUESADA
En Madrid, a diecinueve de febrero de dos mil dieciocho.
Visto por esta Sección Séptima de esta Audiencia Provincial en la causa instruida en el RAA 163/2018,
el recurso de apelación interpuesto por el Procurador de los Tribunales Dª IGNACIO AGUILAR FERNÁNDEZ,
en nombre y representación de Luis , contra sentencia de fecha 10 octubre de 2017 dictada por el Juzgado
Penal nº 5 de Madrid ; habiendo sido parte en él el mencionado recurrente, Luis , a través de su representación
procesal, y el Ministerio Fiscal impugnando el recurso, en la representación que le es propia, actuando como
ponente la Magistrada Ilma. Sra. Dña. ÁNGELA ACEVEDO FRÍAS.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Magistrado del Juzgado de lo Penal nº 5 de Madrid en el procedimiento que más arriba se indica se dictó sentencia en fecha 10 de octubre de 2017 en la que consta el siguiente relato de hechos probados: Primero.- Durante el año 2004, Luis , mayor de edad y sin antecedentes penales, era apoderado y administrador de hecho de la mercantil Alpha Compact Digital SL, que se dedicaba a la fabricación, comercialización y venta de soportes de video y audio.

Segundo.- Grupo Media Difusión Cultural SL, participada al 50 % por Natalia , (novia y finalmente esposa de Donato , hijo del acusado), y administrada por Florencio , efectuó un pedido de 50.000 DVDs a Alpha Compact Digital SL, para la comercialización en dicho soporte de un programa emitido por televisión ' a salir de boca'. Alpha Compact Digital SL, fabrico, produjo y entregó los soportes, emitiendo factura nº NUM000 el 25-1-04 contra Grupo Media Difusión Cultural SL, por importe de 23.200 €, IVA incluido, a abonar en 90 días mediante un pagaré. Dicha factura no fue pagada por la compradora.

Tercero.- Con fecha 21-5-04, Luis , firmó en nombre de Alpha Compact Digital SL, cheque al portador por importe de 23.200 €, a cargo de una cuenta del Banco de Santander nº NUM001 , titularidad de la mencionada mercantil. Dicho cheque fue ingresado en cuenta de Bankinter NUM002 , titularidad de la misma mercantil, y abonado el 25-5-04.

Cuarto.- En la matriz del cheque se hizo constar que su emisión se debía al concepto 'pago diferencia Singulus' ( al aparecer por error en la contabilidad que se debía una cantidad a dicha mercantil), y en el Libro Mayor consta con fecha 24-5-04 cobro de la factura NUM000 Grupo Media por importe de 23.199,74 €. Con fecha 1-2-05 Luis y Florencio firman un documento en virtud del cual: 'Alpha CD reconoce haber cobrado todos los importes fabricados a Grupo Media Difusión Cultural SL, dando fe que al día de hoy 1 de febrero de 2005 el saldo entre ambas empresas es de cero euros.' Apunte contable y documento que simulaban un pago que no se había efectuado, favoreciendo a Grupo Media Difusión Cultural SL, y en perjuicio de Alpha Compact Digital SL.' El fallo de la referida sentencia es del tenor literal siguiente: 'Que debo condenar y condeno a Luis , como autor responsable de un delito de administración desleal, concurriendo la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas, a las penas de un año de prisión y accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena; así como al pago de las costas procesales, incluidas las de la acusación particular.

En concepto de responsabilidad civil Luis deberá indemnizar a Alpha Compact Digital SL en la cantidad de 23.200 €.

La cantidad anterior devengará el interés legal del dinero incrementado en dos puntos, desde la fecha de la presente resolución, en aplicación del art. 576 de la LEC . .'

SEGUNDO.- Contra dicha Sentencia, por la representación procesal del hoy recurrente, se interpuso recurso de apelación que formalizó exponiendo los motivos de impugnación que obran en el escrito unido a la causa.



TERCERO.- Dado traslado del escrito de formalización del recurso al Ministerio Fiscal, se presentó escrito de impugnación sobre la base de que la sentencia objeto de recurso es plenamente ajustada a Derecho, solicitando su confirmación.



CUARTO.- Por el Juzgado de lo Penal más arriba referido se remitieron a este Tribunal los autos originales con todos los escritos presentados y, recibieron que fueron, se señaló como día de la deliberación el día de hoy.

HECHOS PROBADOS No se aceptan y se dan los de la sentencia apelada que se sustituyen por los siguientes: 'Probado y así se declara expresamente que en el año 2004 Alpha Compact Digital SL realizó un trabajo para la entidad Grupo Media Difusión Cultural SL consistente en la fabricación, producción y entrega de 50.000 DVD's para la comercialización en dicho soporte de un programa emitido por televisión llamado 'a pedir de boca' que resultó un fracaso comercial. Para el pago de dicho trabajo se expidieron dos facturas una de las cuales fue abonada en efectivo.

No ha resultado acreditado que Luis , apoderado de Alpha Compact Digital SL y que llevaba la gestión comercial y producción de la misma, se apoderara en su propio beneficio de la cantidad de 23.200 euros correspondientes a la otra factura de dicho trabajo y que para ello extendiera un cheque bancario al portador contra la cuenta nº NUM003 de la que era titular en el BBVA Alpha Compact Digital SL, haciendo constar en la matriz del talonario que se extendía para el pago de una supuesta cantidad adeudada a la entidad ªSingulus Technologies Ibérica SL', ingresándose realmente el importe de dicho cheque en la cuenta bancaria 0128-9400-28-0104982543 de la que era titular Alpha Compact Digital SL en la entidad Bankinter para justificar el pago por Grupo Media Difusión Cultural SL que realmente no se había efectuado por esta entidad'.

Fundamentos

PRIMERO.- El recurrente invoca como motivo del recurso infracción del art. 24 de la CE exponiendo que la querella se interpuso por un presunto delito de apropiación indebida, el escrito de acusación del Ministerio Fiscal imputaba al recurrente un único delito de apropiación indebida en relación con una factura de 23.200 euros contra la mercantil Grupo Media Cultural SL y el escrito de la acusación particular calificó los hechos como apropiación indebida o subsidiaria o alternativamente como administración fraudulenta, en ambos casos partiendo de la premisa de que el recurrente se había apoderado de los 23.200 euros. El auto de apertura de juicio oral se refirió exclusivamente al delito de apropiación indebida, excluyendo la administración fraudulenta.

Se mantiene en el recurso que en el acto del juicio se defendieron de la acusación injusta de apropiación indebida y en el fundamento de derecho segundo de la sentencia se reconoce que el acusado no se apropió de bien alguno ni tampoco de dinero sino que transfirió de una cuenta a otra, quedando al entender del recurrente sin contenido el razonamiento de las acusaciones.

Sin embargo, una vez que en la sentencia se considera que no hay apropiación indebida, es cuando, al entrar en el delito de administración fraudulenta, se vulneran, al entender de la parte recurrente, el derecho de defensa y a la tutela judicial efectiva del recurrente. Ello es debido, en su razonamiento, a que dicho delito, sostenido únicamente por la acusación particular, quedó, según se mantiene, excluido del auto de apertura de juicio oral por lo que no puede ser nuevamente introducido en trámite de conclusiones definitivas, según las conclusiones de la acusación particular se cometía por la apropiación del dinero y los hechos de la acusación no fueron modificados por lo que la calificación jurídica no puede alterarse. Se mantiene por lo tanto que la sentencia se basa para condenar en hechos que no se contienen en ningún escrito de acusación por lo que la condena por el delito de administración fraudulenta vulnera las garantías procesales del acusado.

Como segundo motivo del recurso se alega error en la valoración de la prueba por el juez a quo comenzando por mantener que, pese a que así se declara probado, no se ha acreditado que Luis fuera administrador de hecho de la sociedad Alpha Compact Digital SL, sin que sea cierto que ello haya sido reconocido por la defensa ni por el acusado ni ningún testigo de la defensa, afirmando además que va contra el sentido común mantener que el accionista mayoritario delegue, sin control alguno la gestión integral de la empresa a un empleado de la sociedad cuando la testigo Dª María Rosario reconoció que la representación mayoritaria en la sociedad la tenía otra sociedad de la que ella era representante. Por ello, según consta en la nota simple de la mercantil, Felix es el administrador único de la sociedad desde el 31 de diciembre de 2002, coincidiendo con la toma de control de la sociedad por parte del grupo mayoritario representado por la Sra. María Rosario .

Se afirma que no es cierto que, como se dice en la sentencia, los nuevos gestores iniciaran una revisión contable del estado de la compañía coincidiendo con el cese del Sr. Luis ya que ello parece indicar que pese a que nombran un administrador de su confianza el 31 de diciembre de 2002, hasta el 5 de octubre de 2005 dejan la totalidad de la gestión, incluida la económica al recurrente. Se recuerda que con la documental aportada por la defensa en trámite de cuestiones previas se acredita que la testigo principal del caso, María Rosario fue condenada por falsedad en documento mercantil por el Juzgado de lo Penal nº 8 de Madrid en sentencia confirmada por esta Audiencia, precisamente por falsificar facturas de la querellante Alpha y otras sociedades gestionadas por ella y el Sr. Javier para pagar menos impuestos de sociedades, y que el recurrente que únicamente intervenía en Alpha no podía estar de acuerdo con ello, cuya denuncia le costó el despido de la sociedad.

Se alega que lo expuesto en la sentencia del Juzgado de lo Penal nº 8 de Madrid evidencia quién mandaba en Alpha y se observa que las instrucciones se las remite María Rosario a Carlos Daniel que era el encargado de la documentación contable, sin que el Sr. Luis , que se dedicaba a buscar clientes y a que la fábrica funcionase, interviniera en las finanzas y cuentas de la sociedad, cuando además avalaba con su patrimonio personal los leasing de Alpha , según consta en el documento nº 15 aportado en las cuestiones previas, y tenían que cumplir unos objetivos de beneficios por importe de 180.000 euros cada año durante cinco ejercicios tal como se acredita con el documento nº 20 aportado en cuestiones previas.

Se señala que si los hechos sucedieron en 2004 es imposible que no tuvieran conocimiento hasta 2005 cuando el Sr. Carlos Daniel y la Sra. María Rosario tuvieron que elaborar los impuestos trimestrales de 2004 y el Sr. Felix como administrador aprobar las cuentas del año 2004 para lo cual, lógicamente, revisaría la contabilidad, sin que en nada de eso interviniera el Sr. Luis .

Se afirma igualmente que no tiene lógica que el administrador de hecho se despida a sí mismo y a sus hijos como consta en los documentos números 11 y 12 aportados en cuestiones previas y que el tener un poder de la sociedad en ningún caso le convierte en administrador de hecho de la misma, cuando lo que hacía la familia Donato Luis era estar en la fábrica y generar negocio mientras que el accionista mayoritario se ocupaba de controlar las cuentas. En consecuencia, según se mantiene no se da el requisito del tipo de ser administrador de hecho de la sociedad, siendo además probar ello carga de la acusación lo que al entender de la parte recurrente no puede quedar acreditado con el testimonio de la Sra. María Rosario .

Como tercer motivo del recurso pero relacionado también con el supuesto error en la valoración de la prueba se alega que se produce un error en la sentencia porque se habla en el hecho probado segundo de un pedido efectuado por Grupo Media Difusión cultural SL cuando fueron dos, lo que al entender del recurrente tiene enorme relevancia para valorar la situación global y la absoluta buena fe del recurrente.

Así se mantiene que los documentos números 13 y 14 aportados en cuestiones previas acreditan que el proyecto denominado 'a pedir de boca' no era una invención parar perjudicar a Alpha y sacar beneficio, sino un proyecto real, serio y viable inicialmente, en el que se hacen dos pedidos idénticos y se emiten dos facturas por importe de 23.200 euros cada una de ellas pero el proyecto fracasa porque coincide con los atentados del 11 de marzo en Madrid y el negocio no sale adelante, no teniendo Grupo Media capacidad económica para pagar los 46.600 euros que adeuda. Ante ello, según afirma el recurrente, el Sr. Luis acuerda con la Sra. María Rosario que el Grupo Media pague una de las facturas y que se le condone otra, sin que en ello intervenga el Sr. Luis , pero le explican que hay un saldo deudor de la firma Singulus que no reclama por un importe similar y que por ello se le pasó a la firma un cheque por importe de 23.200 euros que él no rellenó pasando el dinero de una cuenta a otra de Alpha, siendo, según se mantiene, un movimiento meramente contable sin desplazamiento patrimonial alguno.

De las dos premisas del acuerdo que la parte recurrente mantiene, se cumplió el pagar una de las facturas por importe de 23.200 euros lo que es reconocido por la Sra María Rosario realizando el pago el Sr.

Luis de su patrimonio pese a no tener obligación legal alguna de ello para no perjudicar a su empresa y buscar una salida para alguien que beneficia a la misma con sus contactos, lo que al entender de la parte recurrente es incompatible con una administración fraudulenta. Se alega que al no hacer la sentencia referencia alguna a este pago hecho por el Sr. Luis se fija en el relato de hechos una situación tan parcialmente concebida que no refleja la realidad de lo ocurrido.

Se mantiene también error en la valoración del testimonio de la testigo Sra. María Rosario sobre cuya credibilidad pivota todo al entender de la parte recurrente. Se afirma que el administrador Sr. Felix que ni aparece en la querella, ni declaró nunca, es un mero testaferro tal como se dice en la sentencia del Juzgado de lo Penal nº 8 de Madrid en la que se considera que los ideólogos de las facturas falsas y con capacidad para decidir eran la Sra. María Rosario y el Sr. Javier y así cuando se citó a la directora financiera de Alpha quien compareció fue la Sra. María Rosario .

Se alega que Alpha Compact Digital SL es una sociedad que carece de actividad desde 2006 y que la Sra. María Rosario ha sido testigo en otros dos procedimientos contra la familia Donato Luis , tal como reconoció y consta en las sentencias aportadas como documentos números 3 a 5 de las cuestiones previas en las que el recurrente y sus hijos resultaron absueltos, afirmando que la Sra. María Rosario y el Sr. Javier despidieron a la familia Donato Luis por denunciar la trama de facturas falsas por las que finalmente fueron condenados.

Según la parte recurrente, tal como reconoció la Sra. María Rosario en su declaración ante el Juzgado de Instrucción nº 4 de Guadalajara en procedimiento abreviado aportado como documento nº 25 de las cuestiones previas, en diciembre de 2003 fue constituida la mercantil Digital Vision Disc SL, sucesora natural de Alpha y que según reconoce la Sra. María Rosario , dejó a deber a Alpha un millón quinientos y pico mil euros. Los señores María Rosario y Javier acordaron la disolución y liquidación de Digital Vision Disc SLA en acta de 22 de diciembre de 2005, que consta en el documento nº 25 aportado en cuestiones previas, certificándose que María Rosario era Presidente de Consejo de Administración y Javier Secretario. Según consta en los documentos 9, 10 y 10 bis aportados en cuestiones previas el concurso de acreedores fue declarado culpable y el Sr. Javier inhabilitado por seis años para administrar bienes ajenos.

Se afirma que el Sr. Javier es amigo de la Sra. María Rosario , según la misma reconoció y trató de quedarse con los bienes de la sociedad Digital Vision Disc SL a través de otra sociedad, siendo dicha transmisión anulada y declarada en fraude de acreedores (siendo el acreedor el Sr. Luis ) según se acredita con los documentos 18 a 22 aportados en cuestiones previas. Además el ERE efectuado por los Sres. Luis y Javier fue declarado nulo por fraude, dolo e intimidación, según consta en los documentos 7 y 8 de los aportados en cuestiones previas.

Partiendo de todo lo anterior se concluye que el testimonio de la Sra. María Rosario no puede sustentar la condena del recurrente y si la testigo niega el acuerdo para la condonación de la factura es por la enemistad manifiesta que tiene hacia el recurrente y sus hijos, habiendo sido todas las resoluciones judiciales anteriores favorables al recurrente. Se alega que la sentencia, al no efectuar ni la mínima mención a la abundante prueba documental que obra en autos llega a conclusiones arbitrarias, irracionales y sin fundamento.

Continuando con el alegado error en la valoración de la prueba se mantiene que en el hecho probado cuarto de la sentencia se dice que si se hizo constar en la matriz del cheque que su emisión se debía al concepto 'pago diferencia Singulus' fue porque así lo acordaron el Sr. Luis y la Sra. María Rosario .

Respecto a que en el libro Mayor conste con fecha 24 de mayo de 2004 cobro de la factura NUM000 del Grupo Media por importe de 23.199'74 euros se insiste en que el Sr. Luis no participaba en nada relativo a la contabilidad y por lo tanto el apunte contable no fue ni efectuado ni ordenado por el recurrente.

En cuanto al documento de 1 de febrero de 2005 firmado por Luis y Florencio en virtud del cual Alpha CE reconoce haber cobrado todos los importes fabricados a Grupo Media Difusión Cultural dando fe de que a fecha 1 de febrero de 2005 el saldo entre ambas empresas es de cero euros, se reitera que se trata de una errónea redacción porque tenía que haberse hecho constar la condonación.

De todo lo anterior se considera errónea la conclusión a la que se llega en la sentencia respecto de que el apunte contable y el documento simulaban un pago que no se había efectuado, favoreciendo a Grupo Media Difusión Cultural en perjuicio de Alpha Compact Digital SL y que ello es producto de una valoración parcial de la prueba.

En cuanto al testigo Sr. Alvaro , el cual no había declarado hasta el acto del juicio oral, se afirma que el mismo reconoce desconocer todo lo relativo al pedido en concreto y a las conversaciones habidas en la empresa ya que abandonó la misma antes de que surgiera el problema del pago, y pese a afirmar que no tiene relación alguna con el Sr. Felix , cuando se le exhibe el documento nº 24 aportado en cuestiones previas, consistente en la nota simple del Registro Mercantil de Digital Vision Multimedia SL reconoce que efectivamente fue administrador de dicha sociedad y que se la vendió al administrador de Alpha Sr. Felix , así como que nunca ha reclamado lo que Alpha le adeuda y que Digital Vision Multimedia SL estuvo utilizando los bienes y consumibles de Alpha sin contraprestación alguna, por lo que su testimonio no aporta nada a los hechos, y se ha acreditado su estrechísima vinculación con los querellantes.

Respecto a la que conclusión a la que se llega en la sentencia relativa a que el proceder del acusado encuentra explicación en los vínculos familiares que mantiene con los socios de Grupo Media ya que su nuera es propietaria del 50% de las acciones y que por ello se ocultaron las pérdidas en perjuicio de Alpha y en beneficio de Grupo Media, se afirma que quien participaba en la sociedad era la novia de su hijo, no éste y que si se hubiera querido ocultar pérdidas no se habría pagado ninguna de los dos facturas.

Se alega por todo lo expuesto vulneración del principio de presunción de inocencia ya que según la parte recurrente es evidente que el Magistrado de instancia no ha valorado la prueba documental aportada por dicha parte y una vez valorada la misma ello debe llevar al menos a la duda sobre si la versión del acusado es correcta ya que hay numerosos hechos que lo corroboran en consecuencia se debería proceder a la absolución por aplicación del principio in dubio pro reo.

También se mantiene que se vulnera el principio de intervención mínima del Derecho Penal por considerar que los hechos pueden dar lugar, como máximo, a su discusión en el ámbito civil, nunca en el penal.



SEGUNDO.- En respuesta a las alegaciones vertidas en el recurso hay que comenzar por analizar la relativa a que en el auto de apertura de juicio oral no se hace referencia al delito de administración desleal y a que el recurrente ha sido condenado por unos hechos distintos de aquéllos que se contenían en los escritos de acusación.

Respecto a las primeras de las cuestiones se alega en el recurso que dicho delito, sostenido únicamente por la acusación particular, quedó excluido del auto de apertura de juicio oral por lo que no puede ser nuevamente introducido en trámite de conclusiones definitivas. Respecto a esta cuestión, existe numerosa jurisprudencia del TS en relación con que el auto de apertura de juicio oral no determina el 'thema decidendi del enjuiciamiento'.

Así, en la STS 17-12-2008 , en aplicación de la interpretación dada por el TC, se aclara que: 'El auto de apertura supone un juicio del Instructor en el que decide si en la imputación de hechos existe materia delictiva para abrir el juicio o por el contrario es procedente acordar el sobreseimiento, y en el primer caso ha de concretar los hechos que se atribuyen a determinados sujetos, previamente imputados, los cuales han de estar igualmente designados, y contra los que pueden acordarse las pertinentes medidas cautelares....

La calificación jurídica de los hechos provisionalmente efectuada en dicho auto por el órgano jurisdiccional encargado de la preparación del juicio, sólo tiene por objeto determinar el procedimiento a seguir y el órgano judicial ante el que debe seguirse, sin mayores vinculaciones.

Pero no puede limitarse por el auto de apertura del juicio oral las posibles interpretaciones jurídicas que de los hechos objeto de investigación en las diligencias previas, puedan plantear las partes acusadoras.

Solo si tal forma de actuar infringiera el principio acusatorio con el resultado de impedir a quien fuera acusada la instrumentación de estrategia defensiva, podría vetarse la ampliación de la acusación en el escrito, distinto del auto de apertura de juicio oral, que precisamente tiene la finalidad de formularla.

Pero esa indefensión no ocurre en la regulación del procedimiento llamado abreviado porque, tras las acusaciones con inclusión de las pruebas solicitadas, se da traslado de ellas al acusado concediéndole la posibilidad de contestarlas y ofrecer pruebas por su parte, e incluso, indicándole la posibilidad de nombrar letrado que le defienda y procurador que le represente, si no los hubiere ya antes designado y nombrándosele de oficio caso de no proceder a la designación.

En efecto el objeto del proceso penal son los 'hechos delictivos' y no su 'nomen iuris ' o calificación jurídica, ya que con tales hechos los que deben ser acreditados por las acusaciones y desvirtuados por las defensas, y sobre los que ha de girar todo el desarrollo del proceso.

Particularmente explícita es la STS 25/2003 de 21 de enero : la calificación o juicio anticipado es esencialmente provisional sobre los hechos que van a constituir el objeto del juicio ulterior, y ello es así por cuanto los casos de denegación de dicha apertura se relacionan directamente con el artículo 637.2 LECrim (cuando el hecho no sea constitutivo de delito) o cuando no existan indicios de criminalidad contra el acusado (debiendo acordarse el sobreseimiento que corresponda 'ex' artículos 637 y 641, ambos LECrim ), en cuyo caso la resolución es susceptible de recurso de apelación ante la Audiencia Provincial por las acusaciones....pero en modo alguno prevé la Ley que el Instructor califique los hechos, es decir, subsuma los mismos bajo un precepto penal y dicha calificación sea vinculante para las propias acusaciones. Sólo la declaración de sobreseimiento, total o parcial, una vez que alcance firmeza vinculará a aquéllas para el juicio oral'.

Por ello cuando el Juez decide abrir el juicio oral, la resolución en que así lo acuerda no define el objeto del proceso ni delimita los delitos que pueden ser objeto de enjuiciamiento ni supone vinculación alguna respecto de los hechos imputados, pues éstos y aquellos deben quedar concretados, inicialmente en los escritos de conclusiones provisionales de las partes acusadoras y finalmente, tras la celebración de la vista oral, en las conclusiones definitivas.

En el procedimiento penal abreviado es a través de los escritos de acusación con los que se formaliza e introduce la pretensión punitiva con todos los elementos fácticos y jurídicos. Mediante esas conclusiones se efectúa una primera delimitación del objeto del proceso, que queda taxativamente fijado en las conclusiones definitivas.

Desde este punto de vista, el auto que acuerda la apertura del juicio oral sólo sirve para permitir que el procedimiento siga adelante. Su finalidad es valorar la consistencia de la acusación con el fin de impedir imputaciones infundadas y con ello la llamada 'pena de banquillo', supliendo de esta manera en el proceso abreviado la falta del auto de procesamiento del proceso ordinario, pero ni tiene como éste naturaleza inculpatoria ni tiene el alcance de conformar positivamente los términos fácticos y jurídicos del plenario, pues eso es función de las acusaciones.

Si el Juez de instrucción, en el auto por el que acuerda la apertura del juicio oral, omite, sin acordar expresamente el sobreseimiento, un delito por el que una de las partes acusadoras formuló acusación, ello no vincula al órgano de enjuiciamiento que deberá celebrar el juicio oral respecto de todos los hechos, con sus calificaciones, contenidos en los escritos de acusación.

La parte acusada no podrá alegar indefensión ni vulneración del derecho a ser informado de la acusación, pues el art. 784 prevé que, abierto el juicio oral, se emplazará al imputado con entrega de copia de los escritos de acusación por lo que tendrá pleno conocimiento de la imputación contra él formulada, tanto en su contenido fáctico como jurídico.

Si el instructor abre el juicio oral respecto de unos delitos y sobresee expresamente respecto de otros, las partes acusadoras podrán interponer los pertinentes recursos contra la parte del auto que acordó el sobreseimiento.

Sólo, pues, la declaración expresa y formal del sobreseimiento contenida en el auto de apertura, una vez que alcance firmeza, producirá efectos vinculantes para el juicio oral.

Por tanto respecto a si el Tribunal sentenciador puede condenar por delito diferente al que se recogió en el auto de apertura del juicio oral, bien porque ha modificado la acusación la tipificación en conclusiones definitivas o simplemente porque alguno o alguno de los delitos objeto de acusación provisional no se incluyeron en el auto referido de apertura del juicio oral, la respuesta debe ser afirmativa, siempre que no se modifiquen sustancialmente los hechos recogidos en las conclusiones provisionales y que los hechos que forman el sustento fáctico del nuevo delito recogido en conclusiones definitivas hayan sido debatidas en el plenario.

De esta manera por ejemplo en la sentencia de 20 de diciembre de 2013 nº 993/2013 se admite por el TS la condena por un delito de estafa no incluido en el auto de apertura de juicio oral dado que esa calificación se produjo sin necesidad de introducir nuevos hechos, en relación con las que ya constaba contemplación de las ya perseguidas y acerca de lo cual el acusado había sido interrogado, por lo que considera que no se trata de una imputación sorpresiva en aplicación de la Jurisprudencia del TC, sentencias como la del Tribunal Constitucional 347/3006, de 11 de diciembre, conforme a la cual, a efectos de aplicación del principio de que 'nadie puede ser condenado por cosa distinta de la que se le ha acusado y de la que, en consecuencia, no ha podido defenderse de modo contradictorio', la pretensión acusatoria se fija en el acto del juicio oral, cuando la acusación o acusaciones establecen sus conclusiones definitivas'.

Por ello no existe vulneración alguna de dicho principio cuando el acusado ha sido oído como imputado en relación con todas las acciones luego formalmente reprochadas; se ha seguido contra él procedimiento abreviado por las mismas; y al ha sido, en fin, acusado, también por ellas, acusaciones de las que pudo defenderse sin restricción de medios probatorios.

Finalmente en la sentencia nº 227/2011 de la Sala 2ª de 30 marzo 2011 Tribunal Supremo Sala 2ª se analiza la aplicación del principio acusatorio en relación con estas cuestiones de manera que se recuerda que: 1. El principio acusatorio es un principio estructural del proceso penal que supone una división de funciones, de manera que la acusación debe ser sostenida por alguien distinto del encargado del enjuiciamiento. El haz de garantías relacionadas con este principio afecta tanto al derecho de defensa como al derecho a un juez imparcial. Respecto del primero, para que se produzca una condena dentro del debido proceso, es necesario que exista una acusación de la que el acusado pueda defenderse, lo que implica su previa formulación expresa y su suficiente conocimiento, para lo que se precisa un debido acceso del acusado a su contenido con tiempo para preparar la defensa. Desde la perspectiva del derecho a un juez imparcial, el órgano encargado del enjuiciamiento no debe asumir funciones propias de la acusación.

De todo ello resulta una vinculación del juez o tribunal al contenido de la acusación, pues el límite máximo de la sentencia vendrá constituido por el contenido de la acusación. Concretamente, el órgano de enjuiciamiento está vinculado a la identidad de la persona contra la que se dirige, que no puede ser modificada en ningún caso; a los hechos que constituyen su objeto, que deben permanecer inalterables en su aspecto sustancial, aunque es posible que el Tribunal prescinda de elementos fácticos que no considere suficientemente probados o añada elementos circunstanciales que permitan una mejor comprensión de lo sucedido según la valoración de la prueba practicada; y a la calificación jurídica, de forma que no puede condenar por un delito más grave o que, no siéndolo, no sea homogéneo con el contenido en la acusación.

La cuestión de la vinculación a la pena interesada por las acusaciones ha sido tratada por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo en el Pleno no jurisdiccional de fecha 20 de diciembre de 2006, en el que acordó que 'el Tribunal sentenciador no puede imponer pena superior a la más grave de las pedidas en concreto por las acusaciones, cualquiera que sea el tipo de procedimiento por el que se sustancie la causa'.

El principio acusatorio, por lo tanto, contiene una prohibición, dirigida al Tribunal, de introducir hechos perjudiciales para el acusado sustancialmente distintos de los consignados por la acusación.

Tales aspectos quedan provisionalmente delimitados por los escritos de conclusiones provisionales.

Conforme a ellos se acuerda la apertura del juicio oral, que puede ser denegada respecto de determinados hechos, por las razones señaladas en la ley. No obstante, la apertura del juicio oral se acuerda respecto de hechos y no de calificaciones jurídicas, de manera que la calificación mencionada en el correspondiente auto no vincula al que debe juzgar, salvo que, por su contenido, implique la denegación a que antes se hizo referencia. Es claro que, tras la práctica de la prueba, las acusaciones pueden modificar su calificación jurídica de los hechos, e incluso modificar aspectos fácticos, siempre que se mantenga inalterado el hecho en sus aspectos sustanciales. Y son los escritos de conclusiones definitivas los que señalan los límites al Tribunal derivados del principio acusatorio, tal como antes se ha reflejado.

La conclusión de todo lo anterior es que la calificación jurídica realizada en el auto de apertura de juicio oral no es vinculante, salvo en relación con aquéllos delitos respecto de las que se acuerda el sobreseimiento y que el Juzgador sólo está vinculado, a efectos de aplicación del principio acusatorio, con las conclusiones definitivas de las acusaciones.

Pero también lo es que para evitar condenas sorpresivas es preciso que ésta se base en hechos contenidos en los escritos de conclusiones definitivas de las partes acusadoras y que hayan sido debatidas en el plenario. En el presente supuesto se alega al respecto en el recurso que el escrito de acusación del Ministerio Fiscal imputaba al recurrente un único delito de apropiación indebida en relación con una factura de 23.200 euros contra la mercantil Grupo Media Cultural SL y el escrito de la acusación particular calificó los hechos como apropiación indebida o subsidiaria o alternativamente como administración fraudulenta, en ambos casos partiendo de la premisa de que el recurrente se había apoderado de los 23.200 euros. Sin embargo, se recuerda en el recurso que en el fundamento de derecho segundo de la sentencia se reconoce que el acusado no se apropió de bien alguno ni tampoco de dinero sino que transfirió de una cuenta a otra de la sociedad, quedando al entender del recurrente sin contenido el razonamiento de las acusaciones, y considerando que una vez que en la sentencia se considera que no hay apropiación indebida, es cuando, al entrar en el delito de administración fraudulenta, se vulneran, al entender de la parte recurrente, el derecho de defensa y a la tutela judicial efectiva del recurrente.

Dejando aparte el tema del auto de apertura de juicio oral que como se ha dicho no tiene incidencia en la calificación de los hechos y según las conclusiones de la acusación particular se cometía por la apropiación del dinero procede resolver si, como alega el recurrente, la condena se produce por unos hechos que no constaban en ningún escrito de acusación manteniendo que dado que los hechos de la acusación no fueron modificados la sentencia se basa para condenar en hechos que no se contienen en ningún escrito de acusación por lo que la condena por el delito de administración fraudulenta vulnera las garantías procesales del acusado.

A este respecto hay que decir que el Ministerio Fiscal acusaba por un delito de apropiación indebida entendiendo que el acusado se había apropiado de los 23.200 euros del cheque que había extendido, conclusiones que en el acto del juicio se elevaron a definitivas sin que se formulara por la acusación pública ninguna calificación alternativa.

Por parte de la acusación particular se calificaron los hechos, en escrito de conclusiones provisionales elevado a definitivo en el acto del juicio como constitutivos de un delito de apropiación indebida y, alternativamente, de un delito de administración desleal, con el mismo relato de hechos en ambos casos. En ese relato de hechos se decía, de manera ciertamente sorprendente, que Luis era en el momento de suceder los hechos administrador único de la sociedad Alpha Compac Digital SL, e incluso se dice que el acusado fue cesado el 5 de octubre de 2005, cuando lo cierto es que en fecha 31 de diciembre de 2002 el acusado había sido cesado en tal cargo de administrador único, aunque con posterioridad lo fuera del resto de sus funciones, siendo nombrado para el mismo Felix , tal como se desprende del documento nº 2 aportado con el propio escrito de querella y se reconoce en el acto del juicio por María Rosario .

Respecto a los hechos que se contenían en el escrito de acusación de la representación de Alpha Compac Digital SL lo que se mantiene en el mismo es que el acusado se habría apropiado en su propio beneficio del importe de 23.200 euros correspondiente a la factura de Grupo Media Difusión Cultural SL, y si bien se hacía referencia a que el representante de esta última entidad, Florencio , había manifestado en la fase de instrucción que le había sido condonada la deuda, la acusación particular mantenía que ello no es lo que se desprendía del documento fechado el 1 de febrero de 2005 y firmado por Luis y Florencio en el que lo que constaba es que 'Alpha CD reconoce haber cobrado todos los importes fabricados a Grupo Media Difusión Cultural SL, dando fe que al día de hoy 1 de febrero de 2005 el saldo entre ambas empresas es de cero euros'. Como consecuencia de ello mantenía que el acusado sí había cobrado la factura por importe de 23.200 euros pero que se había apropiado indebidamente de dicha cantidad y calificaba esos hechos como constitutivos de un delito de apropiación indebida y, alternativamente, de un delito de administración desleal del art. 295 del C.P ..

En la sentencia recurrida el Juzgador considera que no ha resultado acreditado que la factura por importe de 23.200 euros fuera abonada por Grupo Media Difusión Cultural SL y afirma que 'el acusado no se apropió de bien alguno, ni tampoco de dinero, que simplemente transfirió de una cuenta a otra. Lo que realmente se ha producido es la condonación de una deuda por parte de la sociedad (negocio disimulado) y no un pago por parte del deudor (negocio simulado). Además dicha disimulación no se produce por la emisión y cobro del cheque, que aparece firmado por el acusado en nombre de la mercantil, sino por los apuntes contables para justificarlo y por el documento de reconocimiento del pago de la deuda de 1 de febrero de 2005. No existe así apropiación o distracción de dinero por parte del acusado'.

Como consecuencia de lo anterior el juez a quo considera que la conducta del acusado no puede ser constitutiva de un delito de apropiación indebida pero le condena como autor de un delito de administración fraudulenta, previsto en el art. 295 del C.P . conforme a la redacción vigente en el momento en el que se produjeron los hechos, puesto que reconoce que dicho precepto ha sido sustituido en el actual por el art.

252 del C.P . que amplía el sujeto activo del delito. El Juzgador entiende que es posible la condena por este delito porque además de que el auto de apertura de juicio oral no influye a efectos de calificación del delito, lo que se comparte como se ha expuesto, considera que dicha condena se sustenta en los hechos recogidos en el escrito de la acusación particular en sus conclusiones provisionales elevadas a definitivas, lo que, sin embargo, este Tribunal no comparte.

En primer lugar el Juzgador considera que el acusado era administrador de hecho de la sociedad lo que se rebate en el recurso, y realmente no se dice en la sentencia en qué prueba se basa para llegar a tal conclusión al mismo tiempo que mantiene que no se ha acreditado que tenga facultades para condonar deudas ni para efectuar apuntes contables que lo disimulen, lo que se compadece mal con la función de administrador de hecho.

La figura del administrador de hecho tiene una consideración más amplia en el derecho penal que en el mercantil. Así en la sentencia 1503/2016 de 8 de abril de la Sala Primera del TS se mantiene que 'La única definición que existe en nuestro Derecho positivo sobre la figura del administrador de hecho se recoge, a efectos de extensión de la responsabilidad societaria, en el art. 236.3 de la Ley de Sociedades de Capital (LSC), conforme al cual: «Tendrá la consideración de administrador de hecho tanto la persona que en la realidad del tráfico desempeñe sin título, con un título nulo o extinguido, o con otro título, las funciones propias de administrador, como, en su caso, aquella bajo cuyas instrucciones actúen los administradores de la sociedad».

Aunque dicho precepto no sea de aplicación directa al caso, nos puede servir de orientación para delimitar los perfiles de esta figura.

2.- La sentencia de esta Sala núm. 421/2015, de 22 de julio , con remisión a la sentencia 721/2012, de 4 de diciembre , resume la jurisprudencia en la materia, al decir: «esta Sala ha declarado que lo son [administradores de hecho] 'quienes, sin ostentar formalmente el nombramiento de administrador y demás requisitos exigibles, ejercen la función como si estuviesen legitimados prescindiendo de tales formalidades, pero no a quienes actúan regularmente por mandato de los administradores o como gestores de éstos, pues la característica del administrador de hecho no es la realización material de determinadas funciones, sino la actuación en la condición de administrador con inobservancia de las formalidades mínimas que la Ley o los estatutos exigen para adquirir tal condición' ( sentencias 261/2007, de 14 de marzo ; 55/2008, de 8 de febrero ; 79/2009, de 4 de febrero ; 240/2009, de 14 de abril ; y 261/2007, de 14 de marzo ). Es decir, cuando la actuación supone el ejercicio efectivo de funciones propias del órgano de administración de forma continuada y sin sujeción a otras directrices que las que derivan de su configuración como órgano de ejecución de los acuerdos adoptados por la junta general».

Conforme a esta jurisprudencia, la noción de administrador de hecho presupone un elemento negativo (carecer de la designación formal de administrador , con independencia de que lo hubiera sido antes, o de que lo fuera después), y se configura en torno a tres elementos caracterizadores: i) debe desarrollar una actividad de gestión sobre materias propias del administrador de la sociedad; ii) esta actividad tiene que haberse realizado de forma sistemática y continuada, esto es, el ejercicio de la gestión ha de tener una intensidad cualitativa y cuantitativa; y iii) se ha de prestar de forma independiente, con poder autónomo de decisión, y con respaldo de la sociedad'.

La Sala Segunda del TS, por el contrario, en sentencias como la STS 59/2007 de 26 de enero diferencia la concepción mercantil del término de administrador de hecho de la penal afirmando que 'Una concepción restringida incluiría en su entendimiento al concepto puramente mercantil del término, es decir, aquél que pudiendo ser administrador de derecho no pueda, todavía, serlo por no reunir las condiciones de nombramiento, por falta de aceptación o de inscripción registral o de mantenimiento y prórroga del mandato, o supuestos de formación social a los que se alude en preceptos del ordenamiento mercantil.

Esta acepción supondría una subordinación del ordenamiento penal al mercantil sin base legal que lo permitiera y dejaría al margen del derecho penal situaciones fácticas del mundo negocial en el que intervienen personas con funciones reales de administración formalmente no señaladas en sus respectivas normas de funcionamiento. Es por ello que en la doctrina ha optado por una interpretación que permita integrar en su comprensión a las situaciones de ejercicio real de las funciones de administración dando preferencia a la realidad económica y negocial frente a la realidad registral, de manera que puedan solventarse a través de esta concepción los supuestos de autoría mediata o de la inducción y cubrirse lagunas de punibilidad aprovechando las formalidades previstas en el ordenamiento para la administración de la sociedad. Así, desde esta perspectiva será administrador de hecho quien sin ostentar formalmente la condición de administrador de la sociedad, ejerza poderes de decisión de la sociedad y concretando en él los poderes de un administrador de derecho. Es la persona que, en realidad manda en la empresa, ejerciendo los actos de administración, de obligación de la empresa, aunque formalmente sean realizadas por otra persona que figura como su administrador...Por lo tanto, en la concepción de administrador de hecho no ha de estarse a la formalización del nombramiento, de acuerdo a la respectiva modalidad societaria, ni a la jerarquía en el entramado social, sino a la realización efectiva de funciones de administración, del poder de decisión de la sociedad, la realización material de funciones de dirección. Son muchas las situaciones que pueden plantearse, normalmente referidas a apoderados para obligar a la sociedad, y será la concurrencia de una dirección real de la sociedad la que marque el sujeto activo del delito, en este caso, como destinatario de un deber especial de cumplir la exigencia de veracidad en la presentación anual de las cuentas de la sociedad'.

En el presente supuesto resulta acreditado que en la fecha en la que se produjeron los hechos Luis no era administrador único de la sociedad puesto que había sido cesado de ese cargo el 31 de diciembre de 2002, cuando entró en la sociedad un accionista mayoritario, representado por María Rosario , que nombró como administrador único de la sociedad a Felix , el cual no ha comparecido al acto del juicio porque no ha sido propuesto como testigo. Y en el escrito de acusación lo que se decía era que Luis era administrador único, lo que fácilmente quedaba desvirtuado por la prueba aportada por la propia acusación y por la declaración de María Rosario como testigo en el acto del juicio. No se le imputaba a Luis la condición de administrador de hecho, requisito exigido por el art. 295 del C.P . y no se modificó el relato de hechos al elevar a definitivas las conclusiones.

Por otra parte resulta difícilmente explicable que se cese a Luis como administrador único para poner en tal cargo a una persona de la confianza del nuevo socio mayoritario, que éste supervise a través de María Rosario la situación económica de la sociedad y que se considere que, pese a ello, el acusado es el administrador de hecho de la sociedad cuando la propia María Rosario , además, afirma que quien llevaba la contabilidad de la sociedad era el hijo de Luis , no el acusado.

En consecuencia la acusación particular no le atribuía al acusado la condición de administrador de hecho de la sociedad, necesaria para ser sujeto activo del delito de administración fraudulenta por el que se le ha condenado, y por ello no se ha practicado prueba al respecto ni la defensa ha podido defenderse de la atribución de dicha condición que no se incluía en ninguno de los dos escritos de acusación.

Pero es que tampoco se incluían en el relato fáctico, ni del Ministerio Fiscal cuyas pretensiones son rechazadas por el Juzgador, ni en el de la acusación particular, la conducta por la que el recurrente ha sido condenado como autor de un delito de administración desleal del art. 295 del C.P . en su anterior redacción.

El Juzgador lo que considera acreditado es que Luis no se ha apropiado de cantidad alguna sino que lo que ha hecho es condonar a la entidad Grupo Media Difusión Cultural SL el pago de una factura por importe de 23.200 euros sin poder hacerlo y en perjuicio de la sociedad Alpha CD SL. Para ello Luis firmó a nombre de Alpha Digital Compact SL un cheque al portador por importe de 23.200 euros a cargo de una cuenta en el Banco de Santander titularidad de ésta última sociedad y se ingresó en otra cuenta de la misma sociedad en Bankinter como si hubiese sido abonado por Grupo Media Difusión Cultural SL, justificándose contablemente el pago de ese cheque como si hubiese sido un abono a la entidad 'Singulus', y al mismo tiempo se le extendía a Florencio , por Luis un documento diciendo que Alpha CD reconocía haber cobrado todos los importes fabricados a Grupo Media Difusión Cultural cuando realmente no era así y lo que se encubría con esta operación era una condonación de la deuda.

Es cierto que, como se alega por la parte recurrente, el Juzgador obvia cualquier referencia a que eran dos las facturas emitidas con cargo a Grupo Media Difusión Cultural SL y que, según se acredita en el acto del juicio la otra, por idéntico importe, se abonó en efectivo como reconoce María Rosario , y según manifiestan el acusado, sus hijos y Florencio , por el propio Luis quien mantiene que lo hizo para que la sociedad no tuviera tanto perjuicio (su hijo afirma que con ello se cubrían los gastos del fallido negocio aunque obviamente en todo caso se perdieron los beneficios) para no perder los objetivos que tenía además avalados personalmente, y que el acusado y los testigos que apoyan su versión de los hechos mantienen que María Rosario estaba de acuerdo en condonar a Grupo Media Difusión Cultural el pago de la otra factura. El juez a quo considera que esto no resulta acreditado y la parte recurrente mantiene que si María Rosario no reconoce este acuerdo es porque desde entonces las relaciones entre ellos se han deteriorado hasta el punto que el acusado y sus hijos fueron despedidos y que entre ambas partes existen múltiples procedimientos pendientes como se acredita con la prueba documental aportada en el trámite de cuestiones previas del acto del juicio oral que el juez no valora en la sentencia.

Sin embargo lo que es evidente es que de lo que se le acusaba a Luis por la acusación particular, que entendía que ello podía ser constitutivo de un delito de administración desleal del art. 295 del C.P . de manera subsidiaria al delito de apropiación indebida, no era de haber condonado indebidamente a Grupo Media Difusión Cultural el pago de la factura y la ocultación de ello a través del referido cheque cuyo importe se extrae de una de las cuentas de la sociedad querellante y se ingresa en otra así como el apunte contable del supuesto pago de una deuda que realmente no existía, sino de haber realizado estas operaciones, 'mediante esta operativa' como se dice expresamente en el escrito de conclusiones, para encubrir que Luis se había apropiado del importe del cheque ascendente a 23.200 euros, no considerando creíble para la acusación particular la supuesta condonación alegada por el testigo Florencio ante el Juzgado de Instrucción.

En consecuencia lo que le imputaba la acusación particular al acusado, dentro de las conductas del art. 295 del C.P . era una disposición fraudulenta de bienes de la sociedad en su propio beneficio, que el Juzgador afirma que no se ha producido. La condena se produce por un hecho distinto que podría incluirse en la otra conducta descrita en el art. 295 del C.P ., esto es el contraer obligaciones (condonación) a cargo de la sociedad en perjuicio de la misma puesto que la querellante deja de cobrar la factura. Y aún en el caso de que se entendiera acreditado que el acusado realizó dicha actuación sin el consentimiento de los otros socios y del administrador de la sociedad, el de derecho o el de hecho, esta no era la conducta descrita por la acusación particular en los hechos contenidos en el escrito de acusación como constitutivos del delito de administración fraudulenta por el que se formulaba, alternativamente acusación, y por lo tanto este Tribunal considera que el recurrente no puede ser condenado por unos hechos distintos de aquéllos de los que se le acusa.

Por lo tanto, procede la estimación del recurso, absolviendo a Luis del delito de administración desleal por el que ha resultado condenado, sin entrar en el resto de los motivos del recurso.



TERCERO.- Se declaran de oficio las costas causadas en esta alzada en virtud de lo dispuesto en el artículo 240 de la L.E.Cr . así como las de la primera instancia, no incluyéndose en el recurso una petición de imposición de costas a la acusación particular.

Así, en ejercicio de la potestad jurisdiccional que nos ha conferido la Constitución Española, y en nombre de Su Majestad El Rey.

Fallo

Que estimamos el recurso de apelación interpuesto por el Procurador de los Tribunales D. Ignacio Aguilar Fernández en representación de D. Luis contra la sentencia dictada por el Iltmo. Sr. Magistrado- Juez del Juzgado de lo Penal núm. 5 de Madrid, de fecha 10 de octubre de 2017, en Juicio Oral nº 25/2014 y al que este procedimiento se contrae, y REVOCAMOS íntegramente la misma absolviendo al recurrente del delito de administración desleal del que había sido condenado, declarando de oficio las costas causadas en esta alzada así como las de la primera instancia.

Siendo firme esta Sentencia desde ésta fecha, por no caber contra ella recurso alguno, devuélvase la causa original junto con su testimonio al Juzgado de procedencia, una vez notificada a las partes, para su ejecución y cumplimiento.

Así por ésta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior Sentencia por la Magistrada Ilma. Sra. Dña. ÁNGELA ACEVEDO FRÍAS, estando celebrando audiencia pública. Doy fe.