Sentencia Penal Nº 109/2019, Audiencia Provincial de Las Palmas, Sección 1, Rec 777/2018 de 29 de Marzo de 2019

Encabezamiento

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SECCIÓN PRIMERA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL
C/ Málaga nº2 (Torre 3 - Planta 3ª)
Las Palmas de Gran Canaria
Teléfono: 928 42 99 30
Fax: 928 42 97 76
Email: s01audprov.lpa@justiciaencanarias.org
Rollo: Apelación sentencia delito
Nº Rollo: 0000777/2018
NIG: 3500431220100002890
Resolución:Sentencia 000109/2019
Proc. origen: Procedimiento abreviado Nº proc. origen: 0000065/2017-00
Jdo. origen: Juzgado de lo Penal Nº 1 de Arrecife
Denunciante: Belarmino ; Procurador: Gregorio Leal Bueso
Denunciante: parque islas canarias s.l.; Abogado: Marcial Francisco Hernandez Cabrera; Procurador:
Octavio Esteva Navarro
Denunciante: palmera canaria s.l.; Abogado: Marcial Francisco Hernandez Cabrera; Procurador: Jose
Juan Martin Jimenez
Apelante: Celestino ; Abogado: Carlos Navarro Valido; Procurador: Noelia Teresa Hernandez Eugenio
Apelante: CONOCA 2008, S.L.; Abogado: Carmen Del Rocio Garcia Garcia; Procurador: Jose Francisco
Curbelo Torres
Imputado: Desiderio ; Abogado: Carmen Del Rocio Garcia Garcia; Procurador: Jose Francisco Curbelo
Torres
Resp.civ.directo: PLALANSA, S.L.
SENTENCIA
Ilmos. Sres.:
Presidente:
Don Miguel Ángel Parramón i Bregolat
Magistrados
Don Pedro Joaquín Herrera Puentes, (Ponente)

Don Secundino Alemán Almeida
En Las Palmas de Gran Canaria, a 29 de Marzo de 2019.
Vistos en grado de apelación ante esta Audiencia Provincial, Sección Primera, los presentes autos
de Procedimiento Abreviado 65/17, del que dimana el presente rollo, procedentes del Juzgado de lo Penal
Número Uno de los de Arrecife, por delito de Estafa y Falsedad Documental, contra Celestino , representado
por LA Procuradora Doña Noelia T. Hernández Eugenio y defendido por el Abogado Don Carlos Navarro
Pulido; y contra Desiderio . También se dirige la acción como responsables civiles directos contra CONOCA
2008 SL, quien actúa representada por el Procurador Don José Francisco Curbelo Torres y asistida de
la Abogada Doña Carmen del Rocio García García, y PLALANSA S.A. Como Acusación Pública actúa el
MINISTERIO FISCAL y como Acusaciones particulares: Belarmino , representado por el Procurador Don
Gregorio Leal Bueno y asistido por el Abogado Don Ignacio Guerrero Sánchez Puerta, y PROMOTORA
INMOBILIARIA PARQUE ISLAS CANARIAS (PALMERA CANARIAS SL), representadas por el Procurador
Don Octavio Esteva Navarro y asistida por el Abogado Don Marcial Francisco Hernández Cabrera. Y
pendientes ante esta Sala en virtud del recurso de apelación interpuesto por el acusado mencionado en primer
lugar y por la responsable civil directa mencionada en primer lugar, siendo ponente el Ilmo. Sr. D. Pedro
Joaquín Herrera Puentes.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los antecedentes de hecho de la sentencia apelada y, también, la DECLARACIÓN DE HECHOS PROBADOS, que se da aquí por reproducida y que se corresponden con los que siguen: Resulta probado y así se declara, que el acusado Celestino , en cumplimiento de un plan preconcebido con la intención de obtener un beneficio económico ilícito así como de alterar el tráfico jurídico , exhibiendo un poder Notarial que aparecía como otorgado en escritura pública de fecha 12 de mayo de 2010 por D.

Belarmino en la localidad de Torrevieja ( Alicante ) ante la Notaria D Tatiana Martín Ruíz , al numero 2000 de su protocolo, documento que habría sido previamente fabricado por si o a petición suya y en el que Belarmino no había tenido participación alguna ( como tampoco la tuvo en el poderque aparece como otorgado en la misma fecha con numero de protocolo 2001 general para pleitos) que le facultaba para vender la finca registral número NUM000 y pagar las cantidades que hubieran de satisfacerse por el otorgamiento de la compraventa y firmar cuantos documentos públicos fueran precisos, otorgo escritura pública el 5 de noviembre de 2010, en la localidad de Arrecife , ante la Notaria Carmen Martínez Socias , numero de protocolo 2.809 , por la que vendia la finca NUM000 - a sabiendas de que Belarmino no era su propietario ni tenia poder otorgado por el mismo - a la entidad CONOCA 2008, S.L. representada por su administrador único, el también acusado Desiderio , finca inscrita en el Registro de la Propiedad de Tias, al Folio NUM001 , Libro NUM002 , Tomo NUM003 , número NUM000 , con referencia catastral NUM004 por un precio de 30.000 euros . Esta escritura fue presentada en el Registro de la Propiedad de Tías el 5 de noviembre de 2010 y la inscripción de la transmisión se produjo el 25 de noviembre de 2010. El acusado Desiderio en representación de la entidad Conoca 2008, S.L., presentó asimismo el 8 de noviembre de 2010 declaración catastral para la alteración de la titularidad de la finca.

La inscripción de la titularidad de la finca número NUM000 en el Registro de la Propiedad de Tías a favor de la entidad Conoca 2008, S.L., se produjo a través de una serie de negocios jurídicos sin existencia real alguna : Escritura pública de compraventa de 24 de febrero de 1986, autorizada por el Notario de Madrid Antonio Carrasco Garcia , mediante la cual PLALANSA S.A., adquirió la finca .

Escritura de 25 de Marzo de 1986 autorizada por el NOTARIO de Madrid Francisco de la Haza Cañete, número 1048 de su protocolo, por la que PLALANSA, S.A. habría transmitido el inmueble a Belarmino y la segunda copia autorizada por el Notario Carlos de Prada Guaita de 2 de septiembre de 2.004 Escritura pública de 2 de noviembre de 2004, otorgada ante el Notario de Madrid Francisco Jose Lucas y Cadena , número de protocolo 2.602 , aclaratoria de la otorgada el 25 de marzo de 1986, manifestando que la descripción de la finca era otra y presentada como paso previo para proceder a la alteración de la titularidad catastral de la finca en cuestión.

El 9 de diciembre de 2004, el acusado Celestino , manifestando mendazmente hacerlo en representación de Belarmino , pese a no ostentar dicha representación, instó la alteración Catastral de la finca, dando lugar al Expediente NUM005 .

La finca registral nº NUM000 , finalmente inscrita en el Registro de la Propiedad de Tías a nombre de la entidad CONOCA 2008, S.L, ocupa indebidamente una parte de la finca registral 34.137 , propiedad de Palmera Canaria S.L. Y Promotora Inmobiliaria Parque Islas Canarias S.L., totalmente identificada , delimitada y deslindada.

La finca nº NUM000 ha sido valorada pericialmente en 627.636 EUROS.

No se ha acreditado que el acusado Desiderio conociera que los documentos que le fueron exhibidos y en virtud de los cuales adquirió la finca y los que sirvieron de antecedentes no se correspondieran a la realidad ni que participara en la elaboración de documento simulado alguno.



SEGUNDO.- Por el Juzgado de lo Penal se dictó sentencia en los referidos autos con fecha 18 de Mayo de 2018, con el siguiente fallo: Que DEBO CONDENAR Y CONDENO a Celestino como autor penalmente responsable de un delito de estafa previsto y penado en el artículo 251.1º del Código Penal en concurso medial ( artículo 77 CP ) con un delito de falsedad en documento público y oficial, previsto y penado en los artículos 390. 1. 2 º y 3 º y 392.1 del Código Penal no concurriendo circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de TRES AÑOS de prisión, con accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante igual tiempo ABSOLVIENDOLE de los delitos de estafa del art 251.3 del CP y del delito de falsedad del art 393 CP y al pago de las costas causadas incluidas las de las acusaciones particulares .

Al mismo tiempo, en concepto de responsabilidad civil DEBO DECLARAR Y DECLARO la nulidad de los siguientes documentos: La escritura pública de compraventa de 24 de febrero de 1986, autorizada por el Notario de Madrid Antonio Carrasco Garcia , mediante la cual PLALANSA S.A., adquirió la finca.

La escritura de 25 de marzo de 1986, autorizada por el Notario de Madrid Antonio Carrasco García, número 1048 de su protocolo, por la que PLALANSA, S.A., habría trasmitido el inmueble a Belarmino y segunda copia de escritura autorizada por el Notario Francisco de la Haza Cañete de 25 de marzo de 1986.

La escritura pública de 2 de noviembre de 2004, otorgada ante el Notario de Madrid Francisco Jose Lucas y Cadena , número de protocolo 2.602 , aclaratoria de la otorgada el 25 de marzo de 1986.

El expediente NUM005 instado para la alteración Catastral de la finca el 9 de diciembre de 2004, por el acusado Celestino , manifestando mendazmente hacerlo en representación de Belarmino , pese a no ostentar dicha representación.

El poder notarial presuntamente otorgado en escritura pública de fecha 12 de mayo de 2010 por D.

Belarmino en la localidad de Torrevieja ( Alicante ) ante la Notaria D Tatiana Martín Ruíz , al numero 2000 de su protocolo, y el que aparece como otorgado en la misma fecha con numero de protocolo 2001 general para pleitos.

La escritura pública otorgada el 5 de noviembre de 2010, en la localidad de Arrecife , ante la Notaria Carmen Martínez Socias , numero de protocolo 2.809 , por el que la entidad CONOCA 2008, S.L. adquiere la finca inscrita en el Registro de la Propiedad de Tias, al Folio NUM001 , Libro NUM002 , Tomo NUM003 , finca número NUM000 , con referencia catastral NUM004 por un precio de 30.000 euros . asi como su inscripción en el Registro de la Propiedad de Tías, la inscripción de su transmisión, y la alteración catastral de la titularidad de la finca a favor de la entidad Conoca 2008, S.L.

LAS MEDIDAS CAUTELARES adoptadas en la causa en el Auto de 1 de abril de 2016 por el que se acuerda la suspensión de las actuaciones de comprobación e inspección 28-600-10 del IRPF del periodo de 2010 limitado a la comprobación de las ganancias de la trasmisión del terreno a CONOCA 2008 SL y en el Auto de 8 de septiembre de 2016 relativo a la suspensión de la ejecutividad de las liquidaciones practicadas por el Ayuntamiento de Tias a cargo de Belarmino por los impuestos referidos a la finca con referencia catastral NUM004 SE ACUERDA QUE MANTENGAN SU VIGENCIA durante la tramitación de los recursos que se interpongan contra esta resolución a excepción de la medida relativa al embargo realizado por el Ayuntamiento de 49288,36 € que se deja sin efecto y una vez sea la sentencia FIRME se acuerda que las referidas medidas tengan carácter definitivo.

Asimismo el acusado deberá indemnizar a Belarmino en la cantidad de 7815 € con aplicación de lo dispuesto en el art. 576 LEC desde la fecha de la presente resolución hasta el completo pago.

QUE DEBO ABSOLVER Y ABSUELVO a Desiderio de los delitos de ESTAFA, Y FALSEDAD por los que venía acusado con expresa reserva de las acciones civiles para su ejercicio ante la jurisdicción correspondiente, Y QUE DEBO ABSOLVER Y ABSUELVO como responsables civiles A CONOCA 2008 SL Y A PLALANSA S.A declarando de oficio las costas procesales.

El pasado 29 de mayo de 2018 se dictó auto aclaratorio de la sentencia, en cuya parte dispositiva se dice lo que sigue: Procede subsanar la Sentencia dictada en fecha 18/05/2018 , en su Encabezamiento DONDE DICE ' la acusación representada por Belarmino defendido D./DÑA. ALFONSO J MARTIN, debe decir defendido por el Letrado Don IGNACIO GUERRERO SANCHEZ DE PUERTA . Y en relación a los datos de la escritura de 25 de Marzo de 1986 y de la segunda copia que en la sentencia se establecen en los Hechos Probados , Fundamentos de Derecho Segundo, Fundamentos de Derecho Sexto, y Fallo, DEBIENDO DECIR , que la mencionada escritura de 25 de Marzo de 1986 autorizada por el NOTARIO de Madrid Francisco de la Haza Cañete, número 1048 de su protocolo, por la que PLALANSA, S.A. habría transmitido el inmueble a Belarmino y la segunda copia autorizada por el Notario Carlos de Prada Guaita de 2 de septiembre de 2.004'

TERCERO.- Contra la mencionada sentencia se interpuso por el acusado condenado y por la entidad CONOCA 2008 SL, sendos recursos de apelación, con las alegaciones que constan en el escrito presentado, sin proponer nuevas pruebas, y, dado traslado a las demás partes, se presentó escrito por el Ministerio Fiscal y Acusaciones Particulares de impugnación con las alegaciones que constan en el mismo. Elevados los autos a esta Audiencia, se dio traslado de los mismos al Magistrado Ponente a los efectos de acordar sobre la celebración de vista y, en su caso, sobre admisión de prueba propuesta. No estimándose necesaria la celebración de vista, quedaron los autos vistos para sentencia.



CUARTO.- En la tramitación de esta alzada se han observado todas las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- El recurso de apelación interpuesto por el único acusado condenado se sustenta básicamente en los siguientes motivos: a) infracción del art. 120.3 de la CE , en tal sentido refiere que los hechos declarados probados se basan en meras conjeturas y presenciones; b) error en la valoración de la prueba y vulneración del principio de presunción de inocencia en relación con el principio in dubio pro reo; y c) considera en definitiva que no está probada la falsedad ni la estafa. En base a ello, se interesa la absolución de Celestino , con todos los pronunciamientos favorables.

Por otro lado, CONOCA 2008 SL, aunque no ha sido declarada responsable civil directa, presenta recurso de apelación por entender que se ha producido una indebida declaración de nulidad de la escritura pública otorgada el 5 de noviembre de 2010, en la localidad de Arrecife, ante la Notaria Carmen Martínez Socias, numero de protocolo 2.809 , por el que la entidad CONOCA 2008, S.L. adquiere la finca inscrita en el Registro de la Propiedad de Tias, al Folio NUM001 , Libro NUM002 , Tomo NUM003 , finca número NUM000 , con referencia catastral NUM004 por un precio de 30.000 euros. Así como de su inscripción en el Registro de la Propiedad de Tías, la inscripción de su transmisión, y la alteración catastral de la titularidad de la finca a favor de la entidad Conoca 2008, S.L. En base a que considera que se encuentra protegida su adquisición por la buena fe registral y que es desacertada la valoración perocial den un total de 627.636 euros.

Las Acusaciones Pública y Particulares se oponen al citado recurso e interesan su desestimación y confirmación de la sentencia. Finalmente, es de destacar que Promotora Inmobiliaria Parque Islas Canarias SL no se opone a los recursos, sino que además impugna la sentencia e interesa que se declara a Conoca 2008 SL como responsable civil directa.



SEGUNDO.- Entrando en el primero de los motivos esgrimido por el acusado condenado, conviene hacer un acopio jurisprudencial sobre el tema d ella motivación de las resoluciones judiciales.

El Tribunal Constitucional declara, entre otras, en su sentencia de fecha 16-12-1997 , que la exigencia de motivación que el art. 120.3 C.E . impone a las Sentencias no constituye una simple formalidad, sino que, penetrando en la esencia misma de las resoluciones judiciales, expresa un imperativo que nace de la función y finalidad de aquellas. En este sentido, son muchas las Sentencias del Tribunal Constitucional que han establecido el alcance de esta exigencia como propia de un Estado de Derecho y, por consiguiente, que han diseñado los supuestos en los que una aparente no motivación no suponen una vulneración de este derecho fundamental de la parte a quien afecta, como es el caso de la motivación por remisión y el de la economía de la argumentación, si la que se contiene es suficiente para cubrir la esencial finalidad que dicha motivación persigue: Que el Juez explique suficientemente el proceso intelectivo que le condujo a decidir de una determinada manera.

Así el propio Tribunal Constitucional declara, entre otras en SSTC 16/1993 , 58/1993 , 165/1993 , 166/1993 , 28/1994 , 122/ 1994 , 177/1994 , 153/1995 , 46/1996 y 231/1997 , que: a) La obligación de motivar las Sentencias que el art. 120.3 C.E . impone a los órganos judiciales, puesta en relación con el derecho a la tutela judicial efectiva del art. 24.1 C.E . que comprende, entre otros, el derecho a obtener una resolución fundada en Derecho de los Jueces y Tribunales, determina la necesidad de que las resoluciones judiciales (Autos y Sentencias) contengan una motivación suficiente, cuya carencia entraña la vulneración del art. 24.1 C.E .

b) El requisito de la motivación de las resoluciones judiciales halla su fundamento en la necesidad de conocer el proceso lógico-jurídico que conduce al fallo, y de controlar la aplicación del Derecho realizada por los órganos judiciales a través de los oportunos recursos, a la vez que permite contrastar la razonabilidad de las resoluciones judiciales. Actúa, en definitiva, para permitir el más completo ejercicio del derecho de defensa por parte de los justiciables, quienes pueden conocer así los criterios jurídicos en los que se fundamenta la decisión judicial, es decir, la ratio decidendi que ha determinado aquélla, y actúa también como elemento preventivo de la arbitrariedad en el ejercicio de la jurisdicción.

c) La suficiencia de la motivación no puede ser apreciada apriorísticamente con criterios generales, sino que requiere examinar el caso concreto para ver si, a la vista de las circunstancias concurrentes, se ha cumplido o no este requisito de las resoluciones judiciales. No exige que el órgano judicial se extienda pormenorizadamente sobre todos y cada uno de los argumentos y razones en que las partes fundan sus pretensiones, admitiéndose la validez constitucional de la motivación aunque sea escueta o se haga por remisión a la motivación de otra resolución anterior.

Más recientemente, la STS 174/2013, de 5 de marzo , con cita in extenso de la STS. 628/2010 de 1 de julio , precisa que podrá considerarse que la resolución judicial vulnera el derecho constitucional a la tutela judicial efectiva cuando no sea fundada en derecho, lo cual ocurrirá en estos casos: a) Cuando la resolución carezca absolutamente de motivación, es decir, no contenga los elementos y razones de juicio que permitan conocer cuáles han sido los criterios jurídicos que fundamentan la decisión.

Al respecto, debe traerse a colación la doctrina constitucional sobre el requisito de la motivación, que debe entenderse cumplido, si la sentencia permite conocer el motivo decisorio excluyente de un mero voluntarismo selectivo o de la pura arbitrariedad de la decisión adoptada ( SSTC 25/90 de 19 de febrero ; 101/92 de 25 de junio ), con independencia de la parquedad del razonamiento empleado: una motivación escueta e incluso una fundamentación por remisión pueden ser suficientes porque 'la CE no garantiza un derecho fundamental del justiciable a una determinada extensión de la motivación judicial', ni corresponde a este Tribunal censurar cuantitativamente la interpretación y aplicación del derecho a revisar la forma y estructura de la resolución judicial, sino sólo 'comprobar si existe fundamentación jurídica y, en su caso, si el razonamiento que contiene constituye lógica y jurídicamente suficiente motivación de la decisión adoptada' ( STC. 175/92 de 2.1 ).

b) Cuando la motivación es solo aparente, es decir, el razonamiento que la funda es arbitrario, irrazonable e incurre en error patente. Es cierto como ha dicho el ATC. 284/2002 de 15 de septiembre que 'en puridad lógica no es lo mismo ausencia de motivación y razonamiento que por su grado de arbitrariedad e irrazonabilidad debe tenerse por inexistente, pero también es cierto que este Tribunal incurriría en exceso de formalismo si admitiese como decisiones motivadas y razonadas aquellas que, a primera vista y sin necesidad de mayor esfuerzo intelectual y argumental, se comprueba que parten de premisas inexistente o patentemente erróneas o siguen sin desarrollo argumental que incurre en quiebras lógicas de tal magnitud que las conclusiones alcanzadas no pueden considerarse basadas en ninguna de las razones aducidas'. ( STS.

770/2006 de 13 de julio ).

El Tribunal Constitucional, ( SSTC. 165/93 , 158/95 , 46/96 , 54/97 y 231/97 y esta Sala SSTS 626/96 de 23 de septiembre ; 1009/96 de 30 de diciembre ; 621/97 de 5 de mayo ; y 553/2003 de 16 de abril ), han fijado la finalidad y el alcance y límites de la motivación. La finalidad de la motivación será hacer conocer las razones que sirvieron de apoyatura a la decisión adoptada, quedando así de manifiesto que no se ha actuado con arbitrariedad. La motivación tendrá que tener la extensión e intensidad suficiente para cubrir la esencial finalidad de la misma, que el Juez explique suficientemente el proceso intelectivo que le condujo a decidir de una manera determinada.

En este sentido la STC. 256/2000 de 30.10 , dice que el derecho a obtener la tutela judicial efectiva 'no incluye un pretendido derecho al acierto judicial en la selección, interpretación y aplicación de las disposiciones legales, salvo que con ellas se afecte el contenido de otros derechos fundamentales distintos al de tutela judicial efectiva' ( SSTC 14/95 de 24 de enero , 199/96 de 4 de junio ; 20/97 de 10 de febrero ).

Según la STC. 82/2001 'solo podrá considerarse que la resolución judicial impugnada vulnera el derecho a la tutela judicial efectiva, cuando el razonamiento que la funda incurra en tal grado de arbitrariedad, irrazonabilidad o error que, por su evidencia y contenido, sean tan manifiestas y graves que para cualquier observador resulte patente que la resolución, de hecho, carece de toda motivación o razonamiento.

Dicho esto, no hay más que examinar la sentencia para determinar que el contenido de la misma es claro y que su fudamentación, guste o no, es amplia y detallada, conociéndose a través de ella el proceso lógico jurídico seguido y que ha llevado a la Magistrada-Juez a construir los hechos probado y a determinar el fallo condenatorio ahora impugnado. Es de resaltar que la motivación no es aparente ni arbitraria, ni se basa en meras conjeturas o presunciones. Es fruto de una consecuencia valorativa lógica en la que se ha tenido presente la prueba de cargo practicada, especialmente la prolija documentación registral y notarial, como las declaraciones testificales y de los acusados, sin olvidar los claros datos objetivos e indiciarios que se han constatado. Incluso el informe pericial de valoración de la finca, aunque pueda tildarse en cierto modo de algo desmedido y escaso en su motivación, algo aporta también. Pues de él se deduce que el precio que figura en esa venta simulada y nula es notoriamente inferior al valor de mercado. Lo expuesto nos lleva al estudio de la esencia del recurso, la cual se sitúa en la disconformidad con la valoración que d ella prueba se hace por la Jueza a quo, significando ya que la el acusado apelante lo que en definitiva pretende, como así se verá, es sustituir el consecuente, lógico, motivado y objetivo criterio judicial por otro subjetivo y forzado.



TERCERO.- Entrando en su estudio cabe resaltar, en primer lugar y con carácter genérico, el contenido de la reciente STS, Sala 2ª, de 24 de Febrero del año 2009, (número 139/2009 ), en cuyo fundamento tercero se recoge lo que sigue: . el derecho a la presunción de inocencia se configura. como el derecho a no ser condenado sin prueba de cargo válidas, lo que implica que exista una mínima actividad probatoria, realizada con las garantías necesarias, referida a todos los elementos esenciales del delito y que de la misma quepa inferir razonablemente los hechos y la participación del acusado en ellos. De modo que como declara la STC 189/98, de 28 de Septiembre , -solo cabrá constatar la vulneración del derecho a la presunción de inocencia cuando no haya pruebas de cargo válidas, es decir, cuando los órganos judiciales hayan valorado una actividad probatoria lesiva de otros derechos fundamentales o carente de garantías, o cuando no se motive el resultado de aquella valoración, o finalmente, cuando por ilógico o insuficiente no sea razonable el iter discursivo que conduce a la prueba del hecho probado-. Así pues, y como bien resume la STS, Sala 2ª, de 25 de Noviembre de 2.008, (número 745/2008 ), cuando se alega vulneración del derecho a la presunción de inocencia la labor del órgano ad quem queda delimitada por tres aspectos: 1º.- La comprobación si el juez de instancia contó con suficiente prueba de cargo, aunque fuese mínima, para dictar el pronunciamiento condenatorio recurrido.

Ello integra la afirmación de que la carga de la prueba sobre los hechos constitutivos de la pretensión penal corresponde en exclusiva a la parte acusadora, sin que le sea exigible a la defensa una probatio diabólica de los hechos negativos. 2º.- La comprobación de que tales pruebas se han obtenido sin violar los derechos fundamentales, lo que las haría invalidas a efectos probatorios, debiendo estar incorporadas dichas pruebas con respeto a los principios de inmediación y contradicción, a salvo de lo previsto en la prueba preconstituida en los casos permitidos en la ley. 3º.- Constatación de racionalidad de las declaraciones y conclusiones alcanzadas por el Tribunal Sentenciador.

Por otro lado, debe recordarse que es pacífica la Jurisprudencia en el sentido de que, cuando la cuestión debatida por la vía del recurso de apelación es la valoración de la prueba llevada a cabo por el Juzgador de la instancia, en uso de la facultad que le confieren los artículos 741 y 973 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y sobre la base de la actividad desarrollada en el juicio oral, la observancia de los principios de inmediación, contradicción y oralidad a que esa actividad se somete, conducen a que, por regla general, deba reconocerse singular autoridad a la apreciación de las pruebas hecha por el Juez en cuya presencia se practicaron, siendo este juzgador y no el de alzada, quien goza de la privilegiada y exclusiva facultad de intervenir en la práctica de las pruebas y de valorar correctamente su resultado. Por ello, para que el Tribunal de la segunda instancia pueda variar los hechos declarados en la primera, se precisa que, por quien se recurra, se acredite que así procede por concurrir alguno de los siguientes casos: -inexactitud o manifiesto error en la apreciación de la prueba.

-Que el relato fáctico sea oscuro, impreciso, dubitativo, ininteligible, incompleto, incongruente o contradictorio en sí mismo.

-O cuando haya sido desvirtuado por probanzas practicadas en segunda instancia.

Sentado lo anterior, no se debe perder de vista que la magistrada-juez de lo penal apoya su sentencia condenatoria, como se ha puesto de relieve, en la prueba de cargo de practicada, la cual en este caso pone de manera evidente y concluyente el actuar llevado a cabo por el acusado, quedando de manifiesto que sin tener capacidad para disponer y ademas simulando que tiene un poder de un titular que no lo es de la finca registral NUM000 , negocia y la vende a una tercera entidad por un precio muy pro debajo de su valor mercado, un precio casi ridículo de 30.000 euros.

Así pues, y siguiendo lo marcado en STS 732/2006 de 3 de Julio '....no se trata por tanto de establecer el axioma que lo que el Tribunal creyó debe ser siempre creído, ni tampoco prescindir radicalmente de las ventajas de la inmediación, sino de comprobar si el razonamiento expresado por el Tribunal respecto de las razones de su decisión sobre la credibilidad de los testigos o acusados que prestaron declaración a su presencia....se mantiene en parámetros objetivamente aceptables....', no cabe más que considerar que la prueba en la que se sustenta el pronunciamiento condenatorio contra el apelante es suficiente como prueba de cargo y que además ha sido valorada correctamente, sin que conste error en su apreciación, ni que ésta se ha hecho de manera incoherente o ilógica, quedando en definitiva con ella desvirtuada la verdad interina de la que esta revestida la presunción iuris tantum de inocencia.

A tal fin es de destacar ciertos datos concluyentes en el proceder del acusado que revelan sin género de dudas su actuar delictivo. Y así es decir: a) si actúa como comisionista, porqué ni siquiera comprueba la realidad registral de la finca, ni contacta directamente con quien aparece como el otorgante del Poder con el pretende justificar su falsa habilitación; b) ni siquiera se acuerda del nombre de la inmobiliaria que según él le atribuye el encargo; c) no se aporta testimonio alguno de tercero con el fin de avalar su inexistente coartada; d) es más, el que aparece como falso titular dominical d ella finca y7 otorgante del Poder es una persona totalmente desvinculada del acusado y de la finca en cuestión; e) no se aporta base fáctica alguna para poder considerar al acusado como víctima de una intermediación de terceros interesada; f) no aporta justificación alguna en relación a la encomienda del encargo, recepción del poder notarial, ni del dinero pactado y en su caso recibido por la labor que él presta. Todo conduce a considerar que el acusado apelante ha sido principal autor del fraude cometido y ha sido él quien se ha aprovechado del uso de poder falso. Puede que hayan colaborado terceros, pero o no han resultado identificados o en otro caso han sido exonerados de responsabilidad criminal.



CUARTO.- Es de observar que los hechos probados por tanto tienen perfectamente encaje en el delito de estafa específica e impropia que prevé el art. 251.1º del Código Penal , tal y como se perfila y detalla en la sentencia de instancia. El acusado se atribuye frente a terceros una facultad que le habilita para disponer de una parcela registral, sabiendo que no la tiene, para así formalizar en escritura pública una venta y un cambio de titular registral a favor de una entidad mercantil, siendo el acusado consciente de su falta de capacidad de disposición, del beneficio patrimonial indebido que tal actuación genera y del uso que hace de Poder notarial aparente y falso emitido a su favor, lo que conduce a que el delito de estafa impropia concurra en concurso medial, ( art. 77 CP ), con otro de falsedad llevada en en documento público anterior, ( arts 390.1. 2 º y 3 º y 392.1 del C. Penal ).

Para el caso que nos ocupa resulta relevante el contenido de la STS 567/2018, de 21 de Noviembre , del que cabe extraer lo que sigue: Sin embargo, el hecho enjuiciado puede subsumirse en el apartado 1º del mencionado precepto, normal penal más favorable que la estafa penada en el art. 250 del Código Penal , estafa agravada con que se tipificó en la instancia, y por lo demás, el precepto es especial respecto a la estafa común.

Como dice la STS 403/2018, de 12 de septiembre , el artículo 251.1º CP sanciona al que atribuyéndose falsamente sobre una cosa mueble o inmueble facultad de disposición de la que carece, bien por no haberla tenido nunca, bien por haberla ya ejercitado, la enajenare, gravare o arrendare a otro, en perjuicio de éste o de tercero.

El tipo objetivo requiere que el sujeto se atribuya sobre un bien facultades de las que carece y que realice en perjuicio de tercero alguno de los actos de disposición.

El tipo subjetivo por su parte, exige que el sujeto conozca que efectivamente carece de las facultades que se atribuye sobre la base de las cuales dispone del bien de que se trate.

Explicaba la STS 577/2000 de 3 de abril , respecto al artículo 531 CP 1973, precedente del actual 251.1 CP , que tal precepto exige 'que el sujeto activo haya logrado un desplazamiento patrimonial mediante un engaño bastante que, en este caso, debe consistir en la falsa atribución de la propiedad de un inmueble -cabe recordar que el artículo 251 CP vigente considera objeto posible del delito también a una cosa mueble-, que se ofrece en venta al sujeto pasivo, bien entendido que aunque el perjudicado por la maquinación puede ser un tercero, debe ser el sujeto pasivo del engaño el que realice el acto de disposición, inducido por el falseamiento de la realidad que le es presentado.

El engaño ha de consistir en la apariencia por parte del sujeto activo de unas facultades de disposición de las que se carece. Y como en la generalidad de las estafas, la prevista en el artículo 251.1º CP exige que el acto de disposición patrimonial, con el consiguiente y correlativo perjuicio para el disponente, sea consecuencia directa del engaño provocado sobre él. De ahí que, aunque el perjudicado pueda ser un tercero, el engañado ha de ser quien, confiado en la falsa facultad de disposición que se arroga el sujeto activo, realiza el acto de disposición, es decir, paga el precio.

Y es que, como hemos dicho en nuestra STS 107/2015, de 20 de febrero (y la STS 797/2011, de 7 de julio ), en el art. 251 del Código Penal se alojan tres comportamientos, calificados doctrinalmente como estafas impropias, que por razones históricas el Código Penal arrastra dentro de un contenido diferenciador del delito de estafa común o propia, definido en el art. 248.1 de aquel, junto a los comportamientos asimilados que se encuentran incluidos en el apartado 2 de este último.

En el primer supuesto típico, el art 251.1º describe la conducta de la transferencia engañosa de una cosa (mueble o inmueble) mediante el fenómeno de la doble venta, la imposición de un gravamen o el arrendamiento, por quien no tiene ya, o no ha tenido nunca, esa facultad de disposición. El segundo apartado, lo constituye la enajenación mediante ocultación de carga, o bien la venta como libre y a continuación la imposición de un gravamen o enajenación siempre antes de la definitiva transmisión al adquirente, y finalmente, en el tercer apartado, a modo de comprensión general de tales comportamientos, el otorgamiento de un contrato simulado, sin más especificaciones, denominado falsedad defraudatoria o estafa documental.

En cualquier caso, se requiere perjuicio de tercero, bien sea al adquirente o propietario del bien, o a un tercero.

Se ha de recodar también que el delito de falsedad documental no es de propia mano, es decir, puede ser autor de la falsificación quien no siendo materialmente el autor de la mutación, con pleno conocimiento de la alteración utiliza los documentos falsificados teniendo un dominio funcionalde la falsificación. La doctrina al respecto se sintetiza en la STS 11 de diciembre de 2012 , la que se remite a las SSTS 1960/2000, de 10 de Diciembre ; 8 de Abril de 2000 ; 29/2004, de 15 de Enero ; 661/2002 ; 313/2003 ; 1443/2003 ; 46/2005 ; 354/2009 ; 469/2010 y 1115/2010 . Y, como se ha dicho, en lo relativo a la confección y utilización del documento falso simulando un poder notarial se trata de un delito de falsedad en documento público del art.

392.1 en relación al art. 390.1.2º del CP .

La falsedad del propio poder especial de representación para suponer o simular la intervención en el apoderamiento de una persona que nunca intervino, y para utilizarlo para formalizar la compraventa autorizada vía notarial el 5 de Noviembre de 2010, determina la concurrencia de un delito de falsedad documental del que es responsable en concepto de autor el acusado, al menos, por tener dominio funcional sobre la totalidad de los hechos. Esta participación tiene amparo legal en el art. 28 del Código penal , que refiere que son autores no sólo quienes realizan por sí solos el hecho, sino también quienes lo realizan por medio de otro del que se sirven de instrumento. STS de fecha 18-11-2008, nº 770/2008 : 'el delito de falsedad puede cometerlo quien tiene el dominio funcional del hecho, siendo indiferente la realización material de la misma, pues si existe una decisión conjunta de realizar el hecho, resulta irrelevante la materialización de los rasgos falsarios, ya que esa connivencia convierte en autores a todos los posibles participantes'. A este respecto destacar también la ya lejana en el tiempo pero interesante STS 108/2000, de 31 de enero que analiza un caso similar de falsedad, destacando por último que el acusado ahora apelante ejecuta el acto dispositivo en esa doble falsa condición, fingiendo estar habilitado para actuar y fingiendo que el otorgante del poder es dueño de la finca que en realidad no lo es.

Todo lo cual nos lleva a desestimar, sin necesidad de entar en más detalles, el recurso interpuesto por el acusado Don Celestino .



QUINTO.- Ahora procede el análisis del recurso interpuesto por Coneca 2008 SL y respecto al mismo se señala la STS 449/2013, de 22 de Mayo , en la que en sus fundamentos sexto, séptimo, octavo y noveno se recoge lo que sigue: La STS de la Sala Primera de 27 de Marzo de 2007 , entre otras, señala que 'La ejecución de un hecho -contrato ......- que es calificado en sentencia firme como delito doloso es nulo desde el principio, en estricta aplicación del artículo 1275: la causa debe ser lícita. Es ilícita -como dispone esta norma, la que es contraria a la ley - como en el caso extremo de ser delictiva- y el contrato con causa ilícita es nulo, en aplicación del artículo 6.3 CC . Este precepto establece tajantemente que ' los actos contrarios a las normas imperativas y a las prohibitivas son nulos de pleno derecho, salvo que en ellas se establezca un efecto distinto para el caso de contravención'. Con esta norma general se proclama la supremacía de la ordenación legal frente al arbitrio individual, y afecta de modo especial a los actos o negocios jurídicos constitutivos de delito, que son las acciones más severamente prohibidas por el ordenamiento. La sanción genera la ineficacia del acto, y en consecuencia la privación de todos los efectos que estaba llamado a producir. Por tratarse de nulidad de pleno derecho, puede ser declarada incluso de oficio, según una doctrina jurisprudencial inveterada (ST 27 de mayo de 1949, 29 de Octubre de 1949, 23 de junio de 1966 y 14 de marzo de 1983).

En consecuencia, la anulación de los contratos por la sentencia impugnada constituye una consecuencia necesaria de la unidad del ordenamiento, pues dichos contratos son radicalmente nulos por aplicación directa de la normativa civil vinculante, al constituir el instrumento de consumación de un delito de estafa, integrándose de forma determinante y esencial en la acción defraudatoria, por lo que vulneran tajantemente la norma penal prohibitiva que sanciona el delito de estafa. Como señala la sentencia citada, el contrato con causa ilícita es nulo, en aplicación del artículo 6.3 del Código Civil y el supuesto extremo de nulidad de la causa concurre en el caso de ser delictiva, por lo que la nulidad radical de los contratos de préstamo hipotecario que consumaron los delitos de estafa es manifiesta... Dispone el art 1305 CC que ' Cuando la nulidad provenga de ser ilícita la causa u objeto del contrato, si el hecho constituye un delito o falta común a ambos contratantes carecerán de toda acción entre sí, y se procederá contra ellos, dándose, además, a las cosas o precio que hubiesen sido materia del contrato, la aplicación prevenida en el Código penal respecto a los efectos o instrumentos del delito o falta. Esta disposición es aplicable al caso en que sólo hubiere delito o falta de parte de uno de los contratantes; pero el no culpado podrá reclamar lo que hubiese dado, y no estará obligado a cumplir lo que hubiera prometido'.

En consecuencia, el precepto prevé expresamente la nulidad de los contratos por ser ilícita la causa u objeto del contrato cuando el hecho constituye un delito o falta, en concordancia con lo ya expresado en el art 6 3º CC , estimando aplicable dicha nulidad aun cuando sólo hubiere delito o falta de parte de uno de los contratantes, como se ha estimado en el caso actual, previendo expresamente cual es la consecuencia en estos supuestos: nulidad del contrato y posibilidad de que el no condenado pueda reclamar lo que hubiese dado. Ha de tomarse en consideración que, en el caso actual, los referidos contratos no solamente son nulos de pleno derecho por vulneración de una norma prohibitiva y concurrencia de una causa ilícita penal ( art 1.305 CC ), como declara la sentencia de instancia, sino que son también inexistentes (o radicalmente nulos, según los sectores doctrinales que no admiten la inexistencia como categoría autónoma) por falta absoluta de consentimiento, ( art 1261 CC ) . 'No hay contrato sino cuando concurren los requisitos siguientes: 1º.

Consentimiento de los contratantes....'). Y cierto es que en el presente caso en momento alguno se contó con el consentimiento del propietario de la finca registral. No hubo concierto de voluntades...No es que concurra en los contratos un vicio del consentimiento, sino su absoluta inexistencia, pues el hecho de que los recurrentes contratasen con quien disponía de un poder procedente de un delito implica que en ningún caso puede estimarse que las víctimas del delito hayan sido parte en los referidos contratos.

Se está por tanto, ante una situación asimilable a la concurrente si el contrato se hubiese celebrado con quien ostentase un poder falso, o un poder obtenido mediante intimidación o violencia de carácter delictivo: el poder delictivo, fruto de una estafa, impide considerar concurrente el consentimiento en los contratos concertados por el autor del delito. En consecuencia, no hay contrato, sino una mera apariencia, fruto del acto delictivo, por lo que la nulidad declarada en la sentencia es la consecuencia necesaria de la condena delictiva.

En los contratos contrarios a normas imperativas, o prohibitivas de naturaleza penal, la consecuencia de dicha contradicción es la carencia de efectos 'ab initio' del acto. Pero puede ser necesaria, como sucede en este caso, la obtención de una sentencia que declare la nulidad, porque el acto delictivo ha creado una apariencia que es necesario destruir. Ello es lo que tiene que hacer la sentencia que condena la acción delictiva, para restaurar el orden jurídico perturbado por el delito. Y es precisamente lo que realiza, con buen criterio y pleno acierto, la sentencia condenatoria impugnada..

Mas adelante se alude a la Sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 5 de marzo de 2007 ... Dicha resolución resuelve que ' La doctrina sobre el artículo 34 de Ley Hipotecaria que procede dejar sentada comprende dos extremos: primero, que este precepto ampara las adquisiciones a non domino precisamente porque salva el defecto de titularidad o de poder de disposición del transmitente que, según el Registro, aparezca con facultades para transmitir la finca, tal y como se ha mantenido muy mayoritariamente por esta Sala; y segundo, que el mismo artículo no supone necesariamente una transmisión intermedia que se anule o resuelva por causas que no consten en el Registro, ya que la primera parte de su párrafo primero goza de sustantividad propia para amparar a quien de buena fe adquiera a título oneroso del titular registral y a continuación inscriba su derecho, sin necesidad de que se anule o resuelva el de su propio transmitente'.

Esta doctrina incluye en la tutela del art 34 de la Ley Hipotecaria , en los supuestos de adquisiciones a non dómino, a los adquirentes directos de los titulares registrales frente al defecto de titularidad o de poder de disposición del transmitente. Pero no excluye la aplicación de lo dispuesto en el art 33 de la Ley Hipotecaria cuando el propio contrato de adquisición del bien sea radicalmente nulo, como sucede en este caso. En efecto, una cosa es que la tutela hipotecaria del art 34 no exija necesariamente una transmisión intermedia que se anule o resuelva por causas que no consten en el Registro, como acertadamente resuelve la Sala Primera de este Tribunal, y otra que la inscripción convalide los actos o contratos que sean nulos con arreglo a las leyes, en franca y directa oposición con lo expresamente prevenido por el art 33 de la Ley. En definitiva, un negocio radicalmente nulo por ilicitud penal de la causa no deviene válido por la inscripción en el registro.

En consecuencia, un negocio nulo de pleno derecho, aun inscrito, no le sirve al tercero que ha sido parte en él para invocar, en su favor, la tutela del Registro, frente al titular real. Siendo radicalmente nulo su propio negocio, que es lo que sucede en el caso actual, no hay adquisición del tercero, pues en ese caso no juega la protección del asiento. La propia Sentencia de la Sala Primera de 5 de marzo de 2007 , invocada por el recurrente, leída en su integridad, confirma lo que hemos expresado al señalar en su fundamento jurídico octavo que en caso de ser nulo el acto adquisitivo del tercero 'la inscripción no tendría efecto convalidante por impedirlo el artículo 33 de la Ley Hipotecaria Legislación'.

Traída a colación por uno de los apelados la citada sentencia de la Sala Segunda del TS, la cual se complementa con otras mencionadas de la Primera, el contenido aquí señalado es más suficiente para desestimar también este recurso, sin que proceda declarar la responsabilidad civil, como así pretende la apelada impugnante, dada la consecuencia jurídica y extensión de sus efectos que se deriva de la nulidad declarada de la escritura de 5 de Noviembre de 2010.

Para concluir solo resta por decir que independientemente de que sea más o menos correcta la valoración pericial de la finca, lo que es indiscutible el desfase de precio que figura en la escritura con el valor de mercado a la fecha de otorgarse la misma.



SEXTO.- - Por todo cuanto antecede, con desestimación de los recursos de apelación y de la impugnación interpuestos, procede la confirmación de la sentencia recurrida, con imposición al apelante, si las hubiera, de las costas procesales del recurso ( arts. 239 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ).

Vistos los artículos citados y demás de pertinente y general aplicación, por la autoridad que nos confiere la Constitución Española,

Fallo

SE DESESTIMAN los recursos de apelación interpuestos e impugnación contra la sentencia de 18 de Mayo de 2018 , (aclarada por auto de 29 de ese mes y año), del Juzgado de lo Penal número Uno de los de Arrecife a que se contrae el presente Rollo, que confirmamos en todos sus extremos, con imposición a los apelantes de las costas procesales de esta alzada, si las hubiera.

Así por esta nuestra sentencia, contra la que no cabe recurso de casación, la pronunciamos, mandamos y firmamos.