Sentencia Penal Nº 11/2021, Tribunal Superior de Justicia de Canarias, Sala de lo Civil y Penal, Sección 1, Rec 61/2020 de 26 de Febrero de 2021

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA. SALA DE LO PENAL

C./ Plaza San Agustín nº 6

Las Palmas de Gran Canaria

Teléfono: 928 30 65 00

Fax.: 928 30 65 02

Email: civilpenaltsj.lpa@justiciaencanarias.org

Procedimiento: Recurso de apelación

Nº Procedimiento: 0000061/2020

NIG: 3501643220160004653

Resolución:Sentencia 000011/2021

Proc. origen: Procedimiento abreviado Nº proc. origen: 0000023/2019

Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Las Palmas de Gran Canaria

Apelado: TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL

Apelante: Lorenza; Procurador: GEMMA AYALA DOMINGUEZ

Apelante: Ovidio; Procurador: GEMMA AYALA DOMINGUEZ

SENTENCIA

Presidente:

Excmo. Sr. D. Antonio Doreste Armas

Magistradas:

Ilmo. Sr. Dª Margarita Varona Faus

Ilma. Sra. Dª Carla Bellini Domínguez

En Las Palmas de Gran Canaria, a 26 de Febrero de 2021

Visto el Recurso de Apelación de sentencia nº 61/2020 de esta Sala, correspondiente al Procedimiento Abreviado nº 23/2019 de la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Las Palmas, dimanantes del Procedimiento Abreviado nº 1211/2016 del Juzgado de Instrucción Número Ocho de los de Las Palmas de Gran Canaria, seguido por delitos contra la seguridad social, falsedad en documento mercantil y otros, en el que se dictó sentencia de fecha 27 de febrero de 2020, cuyo fallo es del tenor literal siguiente:

'QUE DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS A Ovidio, ya circunstanciado, como autor criminalmente responsable de dos delitos consumados contra la seguridad social, y un delito de falsedad en documento mercantil, ya definidos, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas siguientes:

Por el primer delito contra la seguridad socialla pena de prisión de dos años y multa de 726.974,60 euros, con responsabilidad personal subdiriaria, en caso de impago, de un mes. Igualmente, y al amparo del art. 56 del C.Penal, la pena de prisión llevará aparejada la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y la inhabilitación especial para el desempleño de la profesión de admnistrador de cualquier tipo de sociedad, civil o mercantil. Igualmente se les impone la pérdida de la posibilidad de obtener subvenciones o ayudas públicas y de gozar de los beneficios incentivos fiscales o de la Seguridad Social por plazo de tres años.

Por el segundo delito contra la seguridad social la pena de prisión de dos años y multa de 396.971,86 euros, con responsabilidad personal subdiriaria, en caso de impago, de quince días. La pena de prisión llevará aparejada la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y la inhabilitación especial para el desempleño de la profesión de admnistrador de cualquier tipo de sociedad, civil o mercantil. Se le impone la pérdida de la posibilidad de obtener subvenciones o ayudas públicas y de gozar de los beneficios incentivos fiscales o de la Seguridad Social por plazo de tres años.

Por el delito de falsedad en documento mercantil la pena de prisión de seis meses, que lleva aparejada la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y multa de seis meses con una cuota diaria de seis euros, con responsabilidad personal subsidiaria, en caso de impago, y previa declaración de insolvencia, de un día de privación de libertad por cada dos cuotas diarias no satisfechas.

QUE DEBEMOS ABSOLVER Y ABSOLVEMOS a Ovidio del delito de falsedad en documento oficial que se le imputaba.

Se le condena al abono de tres novenas partes de las costas procesales incluyendo en este porcentaje las de la acusación particular.

QUE DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS a Lorenza, ya circunstanciada, como autora criminalmente responsable de dos delitos consumados contra la seguridad social, ya definidos, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas siguientes:

Por el primer delito contra la seguridad socialla pena de prisión de dos años y multa de 726.974,60 euros, con responsabilidad personal subdiriaria, en caso de impago, de un mes. La pena de prisión llevará aparejada la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y la inhabilitación especial para el desempleño de la profesión de admnistrador de cualquier tipo de sociedad, civil o mercantil. Igualmente se les impone la pérdida de la posibilidad de obtener subvenciones o ayudas públicas y de gozar de los beneficios incentivos fiscales o de la Seguridad Social por plazo de tres años.

Por el segundo delito contra la seguridad social la pena de prisión de dos años y multa de 396.971,86 euros, con responsabilidad personal subdiriaria, en caso de impago, de quince días. La pena de prisión llevará aparejada la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y la inhabilitación especial para el desempleño de la profesión de admnistrador de cualquier tipo de sociedad, civil o mercantil. Se le impone la pérdida de la posibilidad de obtener subvenciones o ayudas públicas y de gozar de los beneficios incentivos fiscales o de la Seguridad Social por plazo de tres años.

QUE DEBEMOS ABSOLVER Y ABESOLVEMOS a Lorenza de los delitos de falsedad en documento oficial y mercantil que se le imputaban.

Se le condena al abono de dos novenas partes de las costas del procedimiento incluyendo, en este porcentaje, las de la acusación particular.

QUE DEBEMOS ABSOLVER Y ABSOLVEMOS a las mercantiles Centro Especial Servitecni Comunidades S.L., Serviplus Canarias Employment S.L.U. y Averías 24 horas Serviplus S.L.U. de los delitos contra la seguridad social que se les imputaban.

Se declaran de oficio cuatro novemas partes de las costas procesales.

Los acusados, Ovidio e Lorenza, indemnizarán, conjunta y solidariamente, a la Tesorería General de la Seguridad Social, en la cantidad de en la cantidad de 363.487,30 euros, cantidad de la que responderá subsidiariamente la mercantil Serviplus Canarias Empluyment SLU, y en 198.485,93 euros, cantidad de la que responderá, subdiariamente, la mercantil Centro Especial Servitecni Comunidades SLU. Con los intereses del art. 576.1 de la LEC con aplicación de lo dispuesto en los art. 307 bis 2 en relación con el 307.6 del C.Penal

Se ratifica el auto de insolvencia dictado por el instructor respecto de Ovidio y el de solvencia parcial dictado en relación con Lorenza por el instructor.'

Antecedentes

PRIMERO. Con fecha 27 de febrero de 2020 se dictó Sentencia cuyo relato de Hechos Probados es el siguiente:

'Que los acusados, Ovidio, mayor de edad, sin antecedentes penales, e Lorenza, mayor de edad, sin antecedentes penales, unidos por una relación sentimental, constituyeron la Sociedad Civil Particular denominada Enrivata Servicios , en el año 2005, dada de alta en la Seguridad Social el 1 de agosto de ese año, que llegó a tener inscritos hasta 91 trabajadores y con la que se dedicaban a prestar servicios de limpieza, fundamentalmente a comunidades en régimen de propiedad horizontal siendo su representante legal Lorenza que a su vez resultaba ser su socia mayoritaria, con un 95 por ciento mientras que el otro acusado, Ovidio, ostentaba un cinco por por ciento, a pesar de lo cual se encargaba de la gestión diaria de la sociedad.

Como quiera que en el año 2009 Enrivata comenzó a generar deuda con la Seguridad Social, por el impago de las cuotas de cotización de sus trabajadores, y dado que las Unidades de Recaudación de la misma comenzaron a dirigirse, directamente, a sus clientes ordenándole el ingreso del importe de los servicios que les prestaba Enrivata en las cuentas del organismo público, los acusados, puestos de común acuerdo, pese a contar siempre prácticamente con el mismo inmovilizado y clientela, y básicamente con la misma3 plantilla, que daban de alta indistintamente en unas y otras, comenzaron a constituir un entramado de sociedades mercantiles, en las que unas veces aparecía Lorenza como administradora, otras Ovidio y en una de ellas incluso el padre de éste. Así, utilizando este entramado de empresas, que se sucedían unas a otras sin solución de continuidad,y aún cuando procedían a declarar los Seguros Sociales correspondientes a las cuotas patronal y obrera de sus empleados, conscientemente dejaban de ingresarlas en las arcas de la Tesorería General de la Seguridad Social, al tiempo que seguían ejerciendo su actividad comercial, y con la finalidad impedir la localización de sus bienes o de su patrimonio para frustrar la acción recaudadora del ente público, tanto en vía voluntaria como en fase ejecutiva y con ello, la posibilidad del cobro efectivo de la deuda generada por cada una de las empresas, procedían a facturar los servicios prestados, por los trabajadores de una de las empresas, mediante otra sociedad mercantil distinta que, en ocasiones, ni siquiera tenía dados de alta trabajadores a su nombre, al tiempo que llevaban a cabo actos de ocultación de su actividad económica, dejando de presentar las cuentas anuales obligatorias en el Registro Mercantil, y mediante el cese efectivo de la actividad empresarial de otras sin proceder a su formal liquidación y disolución, por lo que, al intentar el servicio de recaudación cobrar las deudas dirigiéndose a los clientes a los que prestaban servicios se encontraban con que, en realidad, la factura la debían abonar no a la sociedad que estaba obligada a satisfacer las cotizaciones sociales sino a una diferente, que no presentaba deuda alguna con la Seguridad Social , dando lugar a que los diferentes expedientes de apremio tramitados para el cobro de las deudas no llegasen a un final satisfactorio todo lo cual además les permitía obtener certificados negativos de deudas con la Seguridad Social a nombre de las nuevas sociedades que iban creando lo que a su vez les permitía contratar con otras entidades o empresas.

En el desarrollo de este plan los acusados constituyeron, en primer lugar, Enrivata Servicios S.C.P., en el año 2005 , de la que era administradora Lorenza y que generó deuda con la Seguridad Social, por impago de cotizaciones, tanto cuota patronal como obrera, de 687,81 euros en el año 2009, de 47.072,91 euros en el año 2010 y de 52.128,89 euros en el año 2011.

Cuando, a consecuencia de estas deudas con la Seguridad Social, los servicios de recaudación comenzaron a requerir a los clientes de dicha sociedad el ingreso en las cuentas de la TGSS de las cantidades que debían satisfacer a Enrivata por sus servicios de limpieza y mantenimiento, los acusados constituyeron Serviplus Canarias Employment S.L.U, la cual, como hemos dicho, pasó a asumir la prestación, en su mayor parte, de los mismos servicios que Enrivata, a las mismas comunidades y empresas, y, en su mayoría, con los mismos trabajadores, causando alta en la Seguridad Social en marzo de 2009, y resultando ser su administradora Lorenza . De esta manera Enrivata dejó de obtener los ingresos por los servicios que prestaba los cuales comenzaron a ser facturados por esta nueva mercantil que llegó a tener inscritos 114 trabajadores y que, como la anterior, ya en el año 2011 , comenzó a generar deuda con la Seguridad Social por impago de cotizaciones de sus trabajadores en cuantía de 80.051,39 euros en el año 2011, 136.119,82 euros, en el año 2012, 91.940,92 euros en el año 2013, 84.663,39 euros en el año 2014 y 50.763,17 euros en el año 2015, no procediendo a depositar cuentas en el Registro Mercantil en ninguno de los años en los que tuvo actividad comercial y sin que abonase dicha4 mercantil, tampoco, cantidad alguna de la adeudada por Enrivata a la Seguridad Social.

Con el mismo objetivo que la anterior, y para poder seguir disponiendo de los ingresos derivados de los servicios que prestaban a empresas y comunidades de propietarios, una vez que la Seguridad Social comienza a tratar de cobrar las cantidades que se le debían directamente a los clientes, los acusados crean , el 17 de marzo de 2011, la mercantil Averías 24 horas Serviplus S.L.U, en la que aparecía nuevamente como administradora Lorenza y que empezó a dejar de abonar las cuotas correspondientes a la Seguridad Social desde el mismo año de su constitución adeudando 74.854,16 euros el año 2011, 112.594,42 euros en el año 2012 y 33.714,11 euros en el año 2013, no depositando nunca cuentas anuales en el Registro Mercantil.

Como quiera que, dada la labor de la inspección de trabajo, se dicta una resolución derivando la responsabilidad por las deudas generadas con la seguridad social por estas tres sociedades , personalmente, a la acusada Lorenza , en calidad de administradora, los acusados deciden constituir en el año 2012 Centro Especial Servitecni Comunidades S.L. de la que pasa a ser administrador el acusado Ovidio, que también se encargaba, de hecho , de la gestión de las anteriores sociedades. Esta entidad mercantil asumió los servicios que prestaban las sociedades antes citadas, los ingresos que de ellos derivaban, dejándolas únicamente con las deudas con la Seguridad Social que se veía, de esta forma, imposibilitada de cobrar sus crédito , y , a la vez, comenzó desde el año 2013 a dejar de abonar las cuotas correspondientes a los trabajadores que tenía dados de alta en la Seguridad Social, generando deuda por importe de 26.455,32 euros, en el año 2013, 104.127,24 euros en el año 2014, 43.135,96 euros en el año 2015, 14.298,28 euros en el año 2016 y 10.469,13 euros en el año 2017, sin que, al igual que sucedió con las anteriores, presentase nunca sus cuentas para su depósito en el Registro Mercantil.

Siguiendo con el mismo plan y con idéntico propósito de poner a salvo los ingresos y evitar que cualquier intento de cobro de las deudas generadas con la Seguridad Social pudiera tener éxito, los acusados constituyen en el año 2014 la mercantil Servitecni Lanzarote y Fuerteventura S.L. la cual ya en el año 2015 pasa a tener una deuda con la Seguridad Social por importe de 337,52 euros, en el año 2016 de 6.905,75 euros y en el año 2017 de 6.235,84 euros, sociedad cuyo administrador era Ovidio y que nunca presentó en el Registro Mercantil sus cuentas anuales.

Dado que, a raíz de la actividad inspectora y de las unidades de recaudación los problemas para que los acusados mantuvieran este sistema eran cada vez más grandes, pues la Seguridad Social comenzó a incoar expedientes de derivación de deuda a los clientes de estas sociedades, en el año 2016 constituyen Servicios, Limpieza y Socorrismo Hoteles S.L.U. entidad mercantil en la que aparecía como administrador Indalecio, padre del acusado Ovidio, y que no sólo se dedicaba a la misma actividad que las restantes sociedades, con los mismos clientes y en los mismos centros de trabajo sino que, incluso, llegó a emitir hasta 55 facturas antes de tener trabajador alguno inscrito a su nombre cobrando, de esta forma servicios que habrían prestado alguna de las sociedades antes descritas resultando que, en la práctica , el supuesto administrador era un empleado más de la mercantil , y de hecho así incluso lo llegaron a comunicar uno de sus clientes, y que quien realmente la gestionaba era el acusado Ovidio.

En el desarrollo de estas actividades, se produjo a lo largo del tiempo una serie de operaciones en virtud de la cuales aunque los contratos eran concertados por una de las sociedades la facturación del servicio prestado, en cada momento, era realizado por aquella mercantil que no presentase deuda con la Seguridad Social, para así poner a salvo los fondos que se debían percibir, y ello a pesar de que ni se celebraba un nuevo contrato ni se modificaba otra cosa en las facturas que la denominación de la sociedad siendo, en todo momento, la misma persona la que se encargaba de gestionarla, esto es , Ovidio, e incluso coincidiendo los números y correos electrónicos de contacto, e incluso a pesar de que en no pocas ocasiones los trabajadores que efectuaban las labores de limpieza estaban dados de alta en una mercantil distinta a la que recibía el pago por parte de la comunidad de propietarios o empresa correspondiente. Buena prueba de todo ello es que, por ejemplo, las facturas de Servitecni Lanzarote y Fuerteventura se emitían con el logo de Servitecni Comunidades, folio 619, o , por ejemplo, que a la misma comunidad de propietarios, EDIFICIO000, le ha facturado, el mismo servicio, de limpieza y mantenimiento integral, Serviplus Canarias, Servitecni Comunidades y Servitecni Lanzarote y Fuerteventura, folios 618 vuelto y 619; idéntica sucesión en relación con el mismo cliente y servicio facturado lo podemos observar a los folios 628 y 628 vuelto en relación con Servitecni Lanzarote y Fuerteventura y Servicios Limpieza y Socorrismo Hoteles SL , y otro tanto se puede comprobar que sucede en otros casos, véanse, por ejemplo los folios 715 y 715 vuelto.

Los servicios de Recaudación de la Seguridad Social, con la finalidad de tratar de cobrar las deudas que con ella mantenía la Mercantil Servitecni inició diversos expedientes de derivación de deuda a varias comunidades de propietarios. En el caso de tres de ellas, EDIFICIO000, DIRECCION000 y DIRECCION001, su Secretario y Administrador aportó un certificado de cotización que no se ha podido demostrar que le fuese entregado por los acusados.

También se inició un expediente de derivación de deuda a la Comunidad del EDIFICIO001 a la que el acusado Ovidio entregó, para justificar estar al día en los pagos a la Seguridad Social, cuatro documentos, supuestamente emitidos por Banco Popular, con el membrete del mismo, y en los que se establecía que habían sido abonadas las cuotas a la Seguridad Social correspondientes a los meses de octubre a diciembre de 2014 y de enero de 2015, abono que nunca había tenido lugar por cuanto que Servitecni debía la totalidad de las cuotas generadas en los años 2013, 2014 y 2015, resultando imposible que los mismos hayan sido obtenidos a través de la página web de banco que niega haberlos expedido.'

SEGUNDO. Contra la referida sentencia se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por la representación procesal de los condenados Dª Lorenza y D. Ovidio, recurso que fue impugnados por el Ministerio Fiscal, por la Entidad mercantil Averias 24 horas Serviplus S.L.U., por la Entidad mercantil Centro Especial Servitecni Comunidades S.L., y por la Tesorería General de la Seguridad Social.

TERCERO. El 9 de septiembre de 2020 tuvieron entrada en esta Sala las presentes actuaciones, dictándose por la Sra. Letrada de la Administración de Justicia diligencia de ordenación acordando registrar el correspondiente rollo, reseñando la composición de la Sala para el conocimiento y resolución del recurso, con entrega de las actuaciones a la Magistrada ponente Ilma. Sra. Dª Margarita Varona Faus, para señalamiento, votación y fallo, por no haberse solicitado práctica de prueba.

CUARTO. Por providencia de fecha 16 de septiembre de 2020 se acordó señalar para el día 17 de noviembre de 2020 a las 10:30 horas la deliberación, votación y fallo del presente recurso, fecha que fue modificada para el día 23 del mismo mes por razones de agenda de señalamientos.

QUINTO. Por providencia de 12 de noviembre de 2020, se acordó poner en conocimiento de las partes que la presente ponencia que en principio le correspondía a la Ilma. Sra. Dª Margarita Varona Faus, le pasa a corresponder al Excmo. Sr. D. Antonio Doreste Armas, por compensación de ponencias con el rollo de apelación número 69/2020.

SEXTO. Se aceptan y dan por reproducidos los antecedentes de hecho y los hechos que se declaran probados en la sentencia recurrida.

Fundamentos

PRIMERO. La Sentencia de instancia condena los acusados, por la comisión, en concepto de autores, de dos delitos consumados contra la Seguridad Social (a ambos condenados) y de otro delito de falsedad en documento mercantil (sólo al primero de los condenados) a las penas de prisión de dos años y seis meses, y dos años (respectivamente). Resultan absueltos del resto de los delitos de los que venían siendo acusados y asimismo, las sociedades mercantiles que igualmente venían siendo acusadas también resultan absueltas.

Se muestran disconformes los condenados y vienen en recurrir en apelación, ante este Tribunal, mediante su común representacion procesal, a lo que se opone el Ministerio Fiscal y la acusación particular constituída por la Tesorería General de la Seguridad Social. Formulan escrito de alegaciones las dos sociedades mercantiles absueltas.

SEGUNDO. No se cita, como debiera, por los apelantes en ninguno de los apartados del recurso, el precepto procesal adecuado, que es el art. 790.2 LECr. (sin que a ello obste la remisión expresa del art. 846 ter de la misma Ley adjetiva) por el que se encauzan los motivos del recurso. Pese a ello, esta Sala, en línea con la doctrina laxa del Tribunal Constitucional, ( STCo. 36/86, entre las clásicas, que defiende el principio 'pro actione' en su variante de acceso al recurso) viene indicando que tal defecto de técnica procesal es venial y la Sala lo concreta ubicando adecuadamente los motivos del recurso, en los del apartado 2 del art. 790 LECr., y, dentro de él, en el de error en la valoración de la prueba, es decir, en un motivo de revisión fáctica y motivos de censura jurìdica del apartado 3.

De otro lado, los motivos del recurso, excepto el primero, tienen como soporte expresado, al final de cada uno de sus rótulos, una alusión general, (que encima se resalta en negrita y en mayúsculas) indicando 'error en la valoración de la prueba, vulneración del principio de presunción de inocencia, por la incorrecta aplicación e interpretación del art..', lo que, de nuevo, constituye un defecto de técnica procesal, pues deberían haber concretado por cual de estas tres vías se sustenta cada motivo. El motivo tercero se dedica íntegramente a la alegacion de esta pretendida infracción.

La doctrina tolerante indicada se aplicará igualmente aquí y la Sala encauzará cada uno de los motivos en su ubicación adecuada.

Sin embargo, como de manera común en todos ellos (y exclusiva en el cuarto motivo) se alude a la tan habitual alegación de vulneración de la presunción constitucional de inocencia del art. 24 de la Carta Magna, ha lugar a contestar la misma de forma también común, centrando el examen de los siguientes motivos a las alegaciones específicas de cada uno, quedando despejada (desestimada) la alegación común de vulneración de este derecho fundamental constitucional.

A.- La doctrina jurisprudencial ordinaria y constitucional sobre la presunción de inocencia ya sido ya reiterada por esta Sala en las muchisimas ocasiones que se ha alzado en los recursos de apelación, erigiéndose casi como un motivo-tipo.

Sobre ello, es de indicar que la Sentencia de esta Sala de 15-12-17 razonó que '...en orden al significado del principio constitucional de la presunción de inocencia, la STS 616/2012 de 10 de julio de 2012 (rec. 2097/2011), ratificando pronunciamientos anteriores como los contenidos en la STS 1089/2010 de 10 de diciembre, señala lo siguiente: 'El principio constitucional de inocencia, proclamado en el art. 24.2 de nuestra Carta Magna, gira sobre las siguientes ideas esenciales:

1º) El principio de libre valoración de la prueba en el proceso penal, que corresponde efectuar a los jueces y tribunales por imperativo del art. 117.3 de la Constitución española.

2º) Que la sentencia condenatoria se fundamente en auténticos actos de prueba, suficientes para desvirtuar tal derecho presuntivo, que han ser relacionados y valorados por el Tribunal de instancia, en términos de racionalidad, indicando sus componentes incriminatorios por cada uno de los acusados.

3º) Que tales pruebas se han de practicar en el acto del juicio oral, salvo los limitados casos de admisión de pruebas anticipadas y preconstituidas, conforme a sus formalidades especiales.

4º) Dichas pruebas incriminatorias han de estar a cargo de las acusaciones personadas (públicas o privadas).

5º) Que solamente la ausencia o vacío probatorio puede originar la infracción de tal derecho fundamental, pues la función de este Tribunal Supremo, al dar respuesta casacional a un motivo como el invocado, no puede consistir en llevar a cabo una nueva valoración probatoria, imposible dada la estructura y fines de este extraordinario recurso de casación, y lo dispuesto en el art. 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, pues únicamente al Tribunal sentenciador pertenece tal soberanía probatoria, limitándose este Tribunal a verificar la siguiente comprobación:

1ª. Comprobación de que hay prueba de cargo practicada en la instancia (prueba existente).

2ª. Comprobación de que esa prueba de cargo ha sido obtenida y aportada al proceso con las garantías exigidas por la Constitución y las leyes procesales (prueba lícita).

3ª. Comprobación de que esa prueba de cargo, realmente existente y lícita,4 ha de considerarse bastante para justificar la condena (prueba suficiente).

4ª. Comprobación de que tal prueba ha sido razonadamente tenida como de cargo en función del análisis del cuadro probatorio en su conjunto (prueba razonada).

Como también expresa la STS 81/2017, de 12 de enero de 2017 (recurso 10282/2016), no es misión ni cometido de la casación ni decidir ni elegir, sino controlar el razonamiento con el que otro Tribunal justifica su decisión. Por ello, queda fuera, extramuros del ámbito casacional verificado el canon de cumplimiento de la motivación fáctica y la razonabilidad de sus conclusiones alcanzadas en la instancia, la posibilidad de que esta Sala pueda sustituir la valoración que hizo el Tribunal de instancia, ya que esa misión le corresponde a ese Tribunal en virtud del art. 741 LECr y de la inmediación de que dispuso, inmediación que no puede servir de coartada para eximirse de la obligación de motivar. Para concluir, y en palabras del Tribunal Constitucional --últimamente en la STCo. 68/2010 --: '....no le corresponde revisar (al T.C.) la valoración de las pruebas a través de las cuales el órgano judicial alcanza su íntima convicción, sustituyendo de tal forma a los Juzgados y Tribunales ordinarios en la función exclusiva que les atribuye el art. 117-3º de la C.E., sino únicamente controlar la razonabilidad del discurso que une la actividad probatoria y el relato fáctico que de ella resulta....'.

Abundando en ello, cabe recordar la STCo. de 18-3-82, entre la jurisprudencia constitucional, y la STS 7-4-17, entre la ordinaria, que, en relación a esta pretendida vulneración razonó que '...cuando se denuncia la vulneración del derecho a la presunción de inocencia ha de verificarse si la prueba de cargo en base a la cual el Tribunal sentenciador dictó sentencia condenatoria fue obtenida con respeto a las garantías inherentes del proceso debido, y por tanto: - En primer lugar debe analizar el ' juicio sobre la prueba ', es decir, si existió prueba de cargo, entendiendo por tal aquélla que haya sido obtenida, con respeto al canon de legalidad constitucional exigible, y que además, haya sido introducida en el plenario de acuerdo con el canon de legalidad ordinaria y sometida a los principios que rigen de contradicción, inmediación, publicidad e igualdad. - En segundo lugar, se ha de verificar ' el juicio sobre la suficiencia ', es decir, si constatada la existencia de prueba de cargo, ésta es de tal consistencia que tiene virtualidad de provocar el decaimiento de la presunción de inocencia. - En tercer lugar, debemos verificar 'el juicio sobre la motivación y su razonabilidad ' , es decir, si el Tribunal cumplió con el deber de motivación, o sea, si explicitó los razonamientos para justificar el efectivo decaimiento de la presunción de inocencia.'

En definitiva sobre esta cuestión del control casacional de la valoración probatoria ha dicho la jurisprudencia ( SSTS 458/2009 de 13-4 y 131/2010 de 18-1), reiterando la doctrina anterior, que ni el objeto del control es directamente el resultado probatorio, ni se trata en casación de formar otra convicción valorativa ni dispone de la imprescindible inmediación que sólo tuvo el tribunal de instancia. El objeto de control es la racionalidad misma de la valoración elaborada por éste a partir del resultado de las pruebas que presenció. No procede ahora por tanto que el recurrente sugiera o proponga otra valoración distinta que desde un punto de vista se acomode mejor a su personal interés, sino que habrá de argumentar que es irracional o carente de lógica el juicio valorativo expresado por el tribunal de instancia.

B.- Proyectando tales criterios doctrinales al caso, y atendiendo al contenido del recurso resulta evidente que no se lleva a cabo en el mismo tacha alguna sobre los aspectos que son objeto de control en segunda instancia. Ninguna alegación aparece sobre la existencia o no de prueba de cago practicada en el acto de juicio oral, sobre la suficiencia o no de la practicada, ni sobre la motivación de la sentencia impugnada de la que pueda extarse la irracionalidad de la misma. En definitiva, se trata de una mera invocación sin concreción alguna, que en modo alguno puede prosperar.

Como bien afirma el Ministerio Fiscal en su atinado escrito de impugnación del recurso, la única mención que se contiene en el escrito de recurso que pudiera acercar al control que se solicita al amparo de la vulneración del derecho a la presunción de inocencia es aquel pasaje que señala como única intención para la creación del entramado empresarial era seguir obteniendo los certificados de estar al corriente en el pago de las obligaciones de Seguridad Social para así poder desarrollando su actividad económica. Es decir, se propone por el apelante una valoración fáctica y jurídica diferente de la fijada en Sentencia, lo que tampoco supone novedad alguna en el foro.

Así son igualmente frecuentes los pronunciamientos del Tribunal Supremo sobre esta pretensión, por citar una, STS 209/2012, de 23 de marzo, señala:

'Ha de recordarse que la finalidad esencial del recurso de casación consiste en la revisión de la aplicación de la ley, es decir, partiendo de los hechos fijados en la instancia examinar la corrección jurídica del fallo, así como la constitucionalidad y regularidad de la andadura procesal que ha conducido a él, a lo que ha de añadirse en las sentencias condenatorias el respeto del derecho fundamental a la presunción de inocencia.

Por ello la posibilidad de revisión probatoria es absolutamente excepcional, y se limita en la generalidad de las sentencias al estrecho cauce del art 849 2º, que solo es aplicable cuando se trata de corregir un error palmariamente acreditado por un documento no contradicho por prueba alguna. Esto implica que el cauce del art 849 2º queda excluido cuando la convicción del Tribunal sobre un determinado extremo fáctico se fundamenta tanto en prueba documental como personal, pues ésta última no es revisable a través de este cauce casacional.

En la revisión de las sentencias condenatorias, el ámbito de control se amplia en aplicación del derecho fundamental a la presunción de inocencia que exige que la sentencia condenatoria se fundamente en una prueba de contenido incriminatorio constitucionalmente obtenida, legalmente practicada y racionalmente valorada. Pero este cauce constitucional no puede en ningún caso ampliarse a las sentencias absolutorias, (como lo es la aquí impugnada en lo que se refiere al delito de estafa), cualquiera que sea el ropaje que lo encubra, pues nos encontraríamos ante la 2denominada presunción de inocencia invertida, reiteradamente rechazada por esta Sala.

El loable esfuerzo por ampliar espacios a la revisión casacional para garantizar la protección del derecho a la presunción de inocencia, carece de todo fundamento constitucional para pretender ampliar las posibilidades de corregir el relato fáctico de las sentencias absolutorias, sin que pueda atenderse para ello a construcciones 'contra reo' como la tutela judicial efectiva en el ejercicio del 'ius puniendi' del Estado, reiteradamente rechazadas en el ámbito del recurso de amparo por el propio Tribunal Constitucional. Porque, como ha señalado reiteradamente la jurisprudencia constitucional, el art. 24. 1 C.E. declara el derecho a obtener la tutela judicial efectiva de los derechos e intereses legítimos de los ciudadanos y no del ' ius puniendi' del Estado, ni de cualesquiera otras potestades o actos públicos ( SSTC 19/1983 , 257/1988 y 211/1996 ), con independencia de la tutela que corresponde al Ministerio Público en relación 'con determinados derechos procesales, que por ser consustanciales a la misma idea de proceso (así, el derecho a la tutela, la «igualdad de armas», el derecho a la prueba,15 etc.), asisten a todas las partes procesales ' ( ATC 63/1997, de 6 de marzo , FJ 3).

Naturalmente que, como señala la reciente sentencia de esta misma Sala , núm. 178/2011 de 23 de febrero , el derecho a la tutela judicial efectiva puede ser invocado por el Ministerio Fiscal, o por la acusación privada, 'cuando su pretensión punitiva, dándose los presupuestos procesales para ello, no obtiene respuesta alguna del Tribunal de instancia o bien la misma es arbitraria, irrazonable o absurda, vulnerándose de esta forma lo recogido en los artículos 24.1 , 9.3 y 120.3, todos ellos C.E ., en su vertiente de derecho a obtener una respuesta razonable con proscripción de toda arbitrariedad de los poderes públicos ( STS 23 de febrero de 2011 )'.

Pero la consecuencia de esta infracción no es ni el imponer al Tribunal de la instancia una convicción que no obtuvo, ni sustituir la suya por otra fundada en pruebas que el Tribunal de casación no presenció, sino que lo que corresponde es, conforme a lo prevenido en el art 901 bis a) de la Lecrim para el quebrantamiento de forma, devolver la causa al Tribunal de que proceda para que, reponiendo la causa al estado que tenia cuando se cometió la falta, dicte una nueva resolución ajustada a cánones racionales y no arbitrarios.'

Así, es de ver que no sólo es que la propia parte omite señalar en qué concretos aspectos la probanza es inidónea desde la perspectiva constitucional, para destruir la presunción de inocencia, sino es que, además, la Sala, repasando la Sentencia apelada y el material probatorio, tampoco encuentra apoyo alguno que sustente la atribución de infracción constitucional a la presunción de inocencia, sin que pueda mediar tacha alguna sobre las fuentes probatorias y la deducción fáctica que ellas se desprende, porque la probanza practicada no sólo ha sido suficiente, constitucionalmente válida y eficaz para sustentar el relato fáctico, sino que es especialmente sólida para evidenciar la defraudación que (desde ahora se adelanta) es más que el simple impago de cuotas, que es una acción (más bien omisión), que, por sí sola, no está criminalizada.

Por tanto, en el presente caso no se aprecia por la Sala -ni los apelantes señalan_ en euqé concreto aspecto se fundamenta la denuncia de infraccion a la presuncion de inocencia, común a los motivos del recurso excepto el primero, por lo cual debe ser resueltamente repelida, rechazo que afecta especialmente al motivo cuarto, que se limita exclusivamente a esta denuncia.

TERCERO. El primero de los motivos del recurso comparte con el segundo el mismo contenido material pues, pese a los rótulos distintos de sus encabezados (en el primero se alega infracción de normas jurìdicas y en el segundo error en la valoración de la prueba, con lo que sus fundamentos formales son los de los apartados respectivos del art. 790.2 LECr.), ambos comparten planteamiento y alegaciones.

Se señala por los apelantes que los preceptos que tipifican el delito contra la Seguridad Social ( arts. 307 y 307 bis CP) excluyen la tipicidad penal del impago de las cuotas y que, en consecuencia, no hay prueba de que la conducta de los condenados haya ido más allá que la de mero impago, ofreciendo en todo caso los datos precisos para la actuación de los servicios de recaudación de la Tesorería General de la Seguridad Social.

A.- Abordando la primera premisa del argumento, debe perfilarse la norma penal que tipifica este delito.

Efectivamente, no está criminalizado el impago de cuotas de Seguridad Social (aun, naturalmente, superando el umbral cuantitativo de 50.000 euros en el tipo básico del art. 307 y 120.000 en el subtipo agravado, que perfilan el elemento objetivo del delito), sino que es necesario colmar ese elemento objetivo con una accion de 'defraudación', acción que supone un 'plus'. Y, así la STS de 19-11-18, indica que 'Según reiterada jurisprudencia de esta Sala, no se sanciona la mera omisión de la declaración ni el simple impago, entendido este como omisión del ingreso material del dinero, cuando se ha hecho la declaración veraz. El tipo exige una conducta defraudatoria, mendaz, de ocultación de las bases de cotización o de ficción sobre devoluciones o gastos deducibles. Tanto el incumplimiento del pago de cotizaciones como la conducta defraudatoria son los requisitos típicos para la concurrencia del tipo de elusión del pago de las cuotas de la Seguridad Social. Esta sala lo así lo ha establecido en numerosas ocasiones y sirva a modo de ejemplo la STS 133/2004, de 19 de noviembre en la que se hace un completo análisis del concepto de defraudación.... Esas circunstancias evidencian el impago deliberado y contumaz de las cotizaciones, pero el tipo penal requiere algo más, el elemento de defraudación que no concurre en este caso, razón que también conduce a la desestimación del recurso.'

El análisis de esta figura delictiva se encuentra perfectamente efectuado en la Sentencia, que con precisión académica, recuerda el contenido de los arts. 307 bis 307 bis apartados 1 a, 2 y 3 , del C.P., en su redacción en vigor desde el 17 de enero de 2013.

Indica el art. 307 que 'el que, por acción u omisión, defraude a la Seguridad Social eludiendo el pago de las cuotas de ésta y conceptos de recaudación conjunta, obteniendo indebidamente devoluciones de las mismas o disfrutando de deducciones por cualquier concepto asimismo de forma indebida, siempre que la cuantía de las cuotas defraudadas o de las devoluciones o deducciones indebidas exceda de cincuenta mil euros será castigado con la pena de prisión de uno a cinco años y multa del tanto al séxtuplo de la citada cuantía salvo que hubiere regularizado su situación ante la Seguridad Social en los términos del apartado 3 del presente artículo.La mera presentación de los documentos de cotización no excluye la defraudación, cuando ésta se acredite por otros hechos.Además de las penas señaladas, se impondrá al responsable la pérdida de la posibilidad de obtener subvenciones o ayudas públicas y del derecho a gozar de los beneficios o incentivos fiscales o de la Seguridad Social durante el período de tres a seis años.2. A los efectos de determinar la cuantía mencionada en el apartado anterior se estará al importe total defraudado durante cuatro años naturales.

En su examen del delito referido, la SAP Valladolid de 14 de octubre de 2019 explica que 'la protección penal de la Seguridad Social constituye uno de los objetivos destacados de la política criminal penal del Estado social y democrático de Derecho, hasta el punto que es difícil imaginar elemento alguno más importante en la política social de un Estado moderno.

De ahí que la Constitución Española considere la Seguridad Social como un sistema trascendente para el modelo social español y reconozca textualmente en su art. 41 que:10 'Los poderes públicos mantendrán un régimen púbico de Seguridad Social para todos los ciudadanos que garantice la asistencia y prestaciones sociales suficientes ante situaciones de necesidad, especialmente en caso de desempleo'.

La necesidad de la intervención penal en esta materia se justifica por el hecho de encontrarnos ante comportamientos socialmente lesivos que suponen un ataque a la política social del Estado, a la economía en su conjunto y, en especial, a la competitividad de las empresas, así como a los derechos de los trabajadores.

Desde el punto de vista funcional puede afirmarse que la Seguridad Social es equivalente a una Hacienda Pública especializada y por ello mismo el fraude a la Seguridad Social tiene una naturaleza similar al delito contra la Hacienda Pública del art. 305 del Código Penal , con el que comparte Título, el XIV del Libreo II, diferenciándose básicamente en la institución defraudada y en los conceptos de defraudación.

El bien jurídico protegido es la función recaudatoria necesaria para integrar el patrimonio de la Seguridad Social. Este objetivo integrador concentra sus esfuerzos en proteger suficientemente el patrimonio de la Seguridad Social con objeto de posibilitar el cumplimiento de sus funciones institucionales ( STS de 18 de noviembre de 1997).

El sujeto activo de este delito es la persona que resulte obligada al cumplimiento de la obligación de cotizar a la Seguridad Social, la persona obligada al pago, y por ello, normalmente, el empresario que es quien por imperativo de la Ley General de la Seguridad Social está obligado a ingresar las cotizaciones propias y las relativas a sus trabajadores. Así lo dispone el art. 104.1 del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social : 'El empresario es sujeto responsable del cumplimiento de la obligación de cotización e ingresará las aportaciones propias y las de sus trabajadores en su totalidad'.

Por lo tanto, el sujeto activo, concretamente el autor en sentido estricto ( artículo 28 párrafo primero CP ), queda restringido a quienes ostenten la cualidad de empresario, sin perjuicio de la eventual aplicación del art. 31 bis del Código Penal cuando el empresario es una persona jurídica (que es el supuesto más frecuente, como así sucede en nuestro caso).

El objeto material lo constituyen las cuotas y conceptos de recaudación conjunta. Al hablar el precepto de 'cuotas' en general y sin especificar, demuestra que la voluntad del legislador ha sido incluir tanto la cuota empresarial como la obrera; y a ello hay que añadir lo que la norma penal denomina 'conceptos de recaudación conjunta', que son las primas por accidente de trabajo y enfermedad profesional, aportación al Fondo de Garantía Salarial, y cuotas para formación profesional y desempleo.

Por su parte, la STS 523/2006, de 19 de mayo de 2006 , incluyó también en el objeto material los recargos de mora, apremio e intereses.

Con independencia del análisis de la acción típica (que la analizaremos más adelante, dado que es la clave de lo que se discute en este procedimiento), el legislador también incluye en el precepto una condición objetiva de punibilidad. Ello se debe a que el legislador sigue considerando, por razones de política criminal, que la defraudación a la Seguridad Social, al igual que sucede en materia tributaria, solo merece una pena cuando la cantidad defraudada supere unas determinadas barreras cuantitativas que, en la redacción actual del Código Penal, tras la reforma de la Ley Orgánica 7/2012, de 27 de diciembre (antes citada) se señalan en un importe superior a los 50.000 euros; durante cuatro años naturales, frente a la cifra de 120.000 euros ; en un único año natural, que se contemplaba en la redacción anterior a la citada reforma.

Este dato es relevante en esta causa, pues la acusación particular sostenida por la TGSS acusa del subtipo agravado del artículo 307 bis apartado a) del Código Penal, relativo a que la cuantía de las cuotas defraudadas exceda de 120.000 euros, pero como hemos reflejado en el relato de hechos probados, una parte de las cotizaciones defraudadas, concretamente las relativas al Régimen Especial de Trabajadores Autónomos, se corresponde con periodos anteriores a la normativa actual, sin que se hayan discriminado periodos de tiempo anteriores y posteriores a la reforma legal antes reflejada, lo cual nos conduce a que resulta de aplicación el tipo básico del artículo 307 del Código Penal, por haber defraudado cuotas de la Seguridad Social por un importe superior a 50.000 euros....de esta manera llegamos a la cuestión relativa a la acción típica, la cual consiste en la elusión del pago de las cuotas y conceptos de recaudación conjunta, en la obtención indebida de devoluciones de las cuotas y disfrute indebido de deducciones.

Por lo que aquí nos interesa, es de analizar la primera de ellas, la elusión del pago de las cuotas.

Esta primera modalidad de la conducta típica se constituye sobre el núcleo de lo que se entiende por 'elusión'.

Hasta la entrada en vigor de la Ley Orgánica 7/2012, la acción típica consistía en defraudar eludiendo el pago de las cuotas y no en no pagar.

Conforme a la explicación contenida en la Exposición de Motivos de la Ley de 1995, se entendía que en el caso de presentar los documentos de cotización y no ingresar las cuotas correspondientes en la forma y plazo procedente, el empresario podría ser sancionado conforme a la legislación laboral, pero no tenía relevancia penal. La elusión con relevancia penal se ceñía a aquellos supuestos en los que la realización de la concreta pretensión del pago de las cuotas de la Seguridad Social no podía ser llevada a cabo por su titular (la Tesorería General de la Seguridad Social) porque ésta desconocía su existencia real, al no haber presentado el sujeto activo los documentos de cotización o por no haber dado de alta a sus trabajadores.

Con esta forma de entender el tipo, la presentación de los documentos de cotización convertía en atípico el impago de las cuotas.

Sin embargo, el legislador actual ha optado por considerar que la mera presentación de los documentos de cotización no impide la consideración de su impago como fraudulento, y para ello ha adicionado un nuevo inciso en el que se indica que ' la mera presentación de los documentos de cotización no excluye la defraudación, cuando ésta se acredite por otros hechos '.

A la vista de esta nueva regulación, es objeto de debate la cuestión relativa a si la pura conducta omisiva (dejar de pagar las cuotas, aunque se presenten previamente los documentos de cotización) cumple ya todos los requisitos del art. 307 del Código Penal , o si es necesario, además, que se dificulte la actividad inspectora de la Administración o que se realicen maniobras de ocultación que perjudique su labor inspectora.

El primero de los criterios es sostenido en la STS nº 523/2006, de 19 de mayo de 2006 , al entender que cuando la Ley define la conducta típica hace referencia tanto a la acción como a la omisión, por lo que esta equivalencia de ambas formas de la conducta demuestra que la simple omisión es suficiente, pues, si se exigiera que la omisión fuera acompañada de una maniobra de elusión o defraudación, que sólo puede ser, por definición, activa, la referencia a la omisión sería superflua.

El segundo de los criterios es el sostenido en la STS nº 1333/04, de 19 de noviembre de 2004 . Dice la citada STS: 'Conviene analizar aquí la conducta prevista como delito en este art. 307.

Utiliza el verbo eludir. Aquí habla de defraudación 'para eludir' el pago de las cuotas correspondientes. En el art. 305, respecto del paralelo delito fiscal, nos dice defraudar 'eludiendo el pago de tributos'. Entendemos que son términos diferentes que expresan la misma idea, la que tiene este verbo (eludir) en nuestro lenguaje según el Diccionario de la Real Academia de la Lengua Española: 'huir de la dificultad, esquivarla o salir de ella con algún artificio'. En lo que aquí nos interesa equivale a esquivar el pago de las cuotas de la Seguridad Social o de los tributos, que puede hacerse a través de una declaración falsa (acción) o también por no haber la declaración debida (omisión).

También se usa el verbo defraudar, palabra que viene del latín 'defraudare' que a su vez procede de 'fraus, fraudis' que significa engaño; pero la significación actual no hace necesariamente referencia al engaño. El referido diccionario oficial, en sus dos primeras acepciones, únicas que aquí nos interesan, nos dice que defraudar es: 1) Privar a uno con abuso de confianza, con infidelidad a las obligaciones propias, de lo que le toca en derecho'. 2) 'Eludir o burlar el pago de los impuestos'.

Si nos acogemos a este segundo significado, defraudar es una redundancia respecto de eludir. Si tomamos el primero, que parece lo más adecuado a fin de conceder algún valor a lo que el legislador expresamente nos dice, el término defraudar nos lleva al incumplimiento de un deber por infidelidad a las propias obligaciones, con lo que se perjudica a alguien en sus derechos.

En todo caso, ambos verbos, defraudar y eludir, nos llevan a la idea de que ha de hacerse algo más que el mero no pagar para que este delito del art. 307 pueda cometerse (por acción u omisión), al menos alguna maniobra de ocultación que pudiera perjudicar la labor de inspección de los servicios de la Seguridad Social' .

El simple impago de la cotización empresarial o de la parte proporcional de la cuota obrera correspondiente al empresario, carece de relevancia penal. Son necesarios los elementos objetivo y subjetivo, siendo por consiguiente imprescindible el ánimo de defraudar.

Entendemos que este es el criterio seguido por las Sentencias del TS de 5 de octubre de 2017 , y de 11 de diciembre de 2017 (Ponente Sr. Palomo del Arco).

En esta última se hace alusión a que es preciso que se cumplan tanto los requisitos objetivos como subjetivos del tipo, y con relación a la cita de la sentencia de la Gran Sala del13 Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 8 de septiembre de 2015, relativa al fraude al impuesto del valor añadido, en la que se dice - por el allí recurrente- que se considera fraude cualquier omisión o acción intencionada de que tenga por efecto la disminución ilegal de los recursos de la Unión, indica el TS en su sentencia que 'La cita de la sentencia de la Gran Sala del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, de 8 de septiembre de 2015, dictada en el asunto Taricco y otros, es un mero trasunto del art, 1 del Convenio establecido sobre la base del artículo K.3 del Tratado de la Unión Europea, relativo a la protección de los intereses financieros de las Comunidades Europeas, firmado en Luxemburgo el 26 de julio de 1995 (DO C 316, p. 48),...; el apartado 41 de la referida sentencia, en consonancia con el texto de la norma.....dice:

El concepto de 'fraude' se define en el artículo 1 del Convenio PIF como 'cualquier acción u omisión intencionada relativa [...] a la utilización o a la presentación de declaraciones o de documentos falsos, inexactos o incompletos, que tengan por efecto la disminución ilegal de los recursos del presupuesto general de [la Unión] o de los presupuestos administrados por [la Unión] o por su cuenta'.

Por lo tanto, concluye aquí esta Sala, el concepto de fraude no se identifica con el mero 'no pagar', siendo necesario que se haya efectuado una 'maniobra', en los términos que antes hemos indicado.

Si, siguiendo a la atinada Sentencia de instancia se acude a la doctrina de rango jurisprudencia, es de citar la STS 657/2017, de 5 de octubre de 2017, que establece unos parámetros para medir la defraudación, debiendo estarse en cada supuesto al caso concreto. Así esta Sentencia indica los siguientes modos o ejemplos de actos defraudatorios:

a) Altas y bajas sistemáticas de trabajadores trasvasándolos entre empresas del grupo.

b) Diversificación artificial de las actividades entre las diversas entidades controladas por el recurrente, en establecimientos y centros comerciales simultánea o sucesivamente por el conjunto de las empresas de la trama.

c) Diversos procedimientos empleados para generar confusión patrimonial y ala sucesión entre grupos empresariales; y así la adquisición de la práctica totalidad de las participaciones sociales de unas entidades por otras del mismo grupo.

d) Incumplimiento sistemático de los requerimientos de la ITSS para la presentación de la documentación empresarial.

En conclusión, hay que compartir con la apelante que el tipo penal no criminaliza la mera actuacion pasiva de impago de cuotas, siendo necesaria la concurrencia de un elemento adicional, la 'defraudación', en los términos concretos que la última transcrita (la de 5-10-17) precisa, en particular la acción de trasvase de trabajadores (apartado a), diversificación artificial de actividades entre empresas controladas por los mismos socios (apartado b), confusión patrimonial (apartado c) y sucesión de empresas (apartado c, que se debe entender en los términos del art. 44 del ET).

C.- Así, pese a la insistencia de los apelantes, en el caso objeto de enjuiciamiento, esa actuación defraudatoria ha existido (y de forma además, reiterada), producto de un plan elaborado de sucesiva creación de sociedades mercantiles artificiosas que eran sucesivamente creadas y materialmente dejadas inactivas, para escapar de la acción inspectora y recaudatoria de la Seguridad Social, en una especie de carrera hacia adelante, para eludir sus responsabilidades en el pago de las cuotas.

En efecto, la Sentencia motiva (de forma detallada y exhaustiva) las acciones efectuadas por los apelantes en esas maniobras defraudatorias, al reflejar en su relato fáctico lo siguiente, que se reproduce por su exhaustividad y precisión:

'Los apelantes, pareja sentimental actuando de común acuerdo en la direccion de la actividad empresarial, constituyeron la Sociedad Civil Particular denominada Enrivata Servicios , en el año 2005, dada de alta en la Seguridad Social el 1 de agosto de ese año, que llegó a tener inscritos hasta 91 trabajadores y con la que se dedicaban a prestar servicios de limpieza, fundamentalmente a comunidades en régimen de propiedad horizontal siendo su representante legal Lorenza que a su vez resultaba ser su socia mayoritaria, con un 95 por ciento mientras que el otro acusado, Ovidio, ostentaba un cinco por por ciento, a pesar de lo cual se encargaba de la gestión diaria de la sociedad.

Como quiera que en el año 2009 Enrivata comenzó a generar deuda con la Seguridad Social, por el impago de las cuotas de cotización de sus trabajadores, y dado que las Unidades de Recaudación de la misma comenzaron a dirigirse, directamente, a sus clientes ordenándole el ingreso del importe de los servicios que les prestaba Enrivata en las cuentas del organismo público, los acusados, puestos de común acuerdo, pese a contar siempre prácticamente con el mismo inmovilizado y clientela, y básicamente con la misma plantilla, que daban de alta indistintamente en unas y otras, comenzaron a constituir un entramado de sociedades mercantiles, en las que unas veces aparecía Lorenza como administradora, otras Ovidio y en una de ellas incluso el padre de éste. Así, utilizando este entramado de empresas, que se sucedían unas a otras sin solución de continuidad,y aún cuando procedían a declarar los Seguros Sociales correspondientes a las cuotas patronal y obrera de sus empleados, conscientemente dejaban de ingresarlas en las arcas de la Tesorería General de la Seguridad Social, al tiempo que seguían ejerciendo su actividad comercial, y con la finalidad impedir la localización de sus bienes o de su patrimonio para frustrar la acción recaudadora del ente público, tanto en vía voluntaria como en fase ejecutiva y con ello, la posibilidad del cobro efectivo de la deuda generada por cada una de las empresas, procedían a facturar los servicios prestados, por los trabajadores de una de las empresas, mediante otra sociedad mercantil distinta que, en ocasiones, ni siquiera tenía dados de alta trabajadores a su nombre, al tiempo que llevaban a cabo actos de ocultación de su actividad económica, dejando de presentar las cuentas anuales obligatorias en el Registro Mercantil, y mediante el cese efectivo de la actividad empresarial de otras sin proceder a su formal liquidación y disolución, por lo que, al intentar el servicio de recaudación cobrar las deudas dirigiéndose a los clientes a los que prestaban servicios se encontraban con que, en realidad, la factura la debían abonar no a la sociedad que estaba obligada a satisfacer las cotizaciones sociales sino a una diferente, que no presentaba deuda alguna con la Seguridad Social , dando lugar a que los diferentes expedientes de apremio tramitados para el cobro de las deudas no llegasen a un final satisfactorio todo lo cual además les permitía obtener certificados negativos de deudas con la Seguridad Social a nombre de las nuevas sociedades que iban creando lo que a su vez les permitía contratar con otras entidades o empresas.

En el desarrollo de este plan los acusados constituyeron, en primer lugar, Enrivata Servicios S.C.P., en el año 2005 , de la que era administradora Lorenza y que generó deuda con la Seguridad Social, por impago de cotizaciones, tanto cuota patronal como obrera, de 687,81 euros en el año 2009, de 47.072,91 euros en el año 2010 y de 52.128,89 euros en el año 2011.

Cuando, a consecuencia de estas deudas con la Seguridad Social, los servicios de recaudación comenzaron a requerir a los clientes de dicha sociedad el ingreso en las cuentas de la TGSS de las cantidades que debían satisfacer a Enrivata por sus servicios de limpieza y mantenimiento, los acusados constituyeron Serviplus Canarias Employment S.L.U, la cual, como hemos dicho, pasó a asumir la prestación, en su mayor parte, de los mismos servicios que Enrivata, a las mismas comunidades y empresas, y, en su mayoría, con los mismos trabajadores, causando alta en la Seguridad Social en marzo de 2009, y resultando ser su administradora Lorenza . De esta manera Enrivata dejó de obtener los ingresos por los servicios que prestaba los cuales comenzaron a ser facturados por esta nueva mercantil que llegó a tener inscritos 114 trabajadores y que, como la anterior, ya en el año 2011, comenzó a generar deuda con la Seguridad Social por impago de cotizaciones de sus trabajadores en cuantía de 80.051,39 euros en el año 2011, 136.119,82 euros, en el año 2012, 91.940,92 euros en el año 2013, 84.663,39 euros en el año 2014 y 50.763,17 euros en el año 2015, no procediendo a depositar cuentas en el Registro Mercantil en ninguno de los años en los que tuvo actividad comercial y sin que abonase dicha mercantil, tampoco, cantidad alguna de la adeudada por Enrivata a la Seguridad Social.

Con el mismo objetivo que la anterior, y para poder seguir disponiendo de los ingresos derivados de los servicios que prestaban a empresas y comunidades de propietarios, una vez que la Seguridad Social comienza a tratar de cobrar las cantidades que se le debían directamente a los clientes, los acusados crean, el 17 de marzo de 2011, la mercantil Averías 24 horas Serviplus S.L.U, en la que aparecía nuevamente como administradora Lorenza y que empezó a dejar de abonar las cuotas correspondientes a la Seguridad Social desde el mismo año de su constitución adeudando 74.854,16 euros el año 2011, 112.594,42 euros en el año 2012 y 33.714,11 euros en el año 2013, no depositando nunca cuentas anuales en el Registro Mercantil.

Comoquiera que, dada la labor de la inspección de trabajo, se dicta una resolución derivando la responsabilidad por las deudas generadas con la seguridad social por estas tres sociedades, personalmente, a la acusada Lorenza, en calidad de administradora, los acusados deciden constituir en el año 2012 Centro Especial Servitecni Comunidades S.L. de la que pasa a ser administrador el acusado Ovidio, que también se encargaba, de hecho, de la gestión de las anteriores sociedades. Esta entidad mercantil asumió los servicios que prestaban las sociedades antes citadas, los ingresos que de ellos derivaban, dejándolas únicamente con las deudas con la Seguridad Social que se veía, de esta forma, imposibilitada de cobrar sus crédito, y , a la vez, comenzó desde el año 2013 a dejar de abonar las cuotas correspondientes a los trabajadores que tenía dados de alta en la Seguridad Social, generando deuda por importe de 26.455,32 euros, en el año 2013, 104.127,24 euros en el año 2014, 43.135,96 euros en el año 2015, 14.298,28 euros en el año 2016 y 10.469,13 euros en el año 2017, sin que, al igual que sucedió con las anteriores, presentase nunca sus cuentas para su depósito en el Registro Mercantil.

Siguiendo con el mismo plan y con idéntico propósito de poner a salvo los ingresos y evitar que cualquier intento de cobro de las deudas generadas con la Seguridad Social pudiera tener éxito, los acusados constituyen en el año 2014 la mercantil Servitecni Lanzarote y Fuerteventura S.L. la cual ya en el año 2015 pasa a tener una deuda con la Seguridad Social por importe de 337,52 euros, en el año 2016 de 6.905,75 euros y en el año 2017 de 6.235,84 euros, sociedad cuyo administrador era Ovidio y que nunca presentó en el Registro Mercantil sus cuentas anuales.

Dado que, a raíz de la actividad inspectora y de las unidades de recaudación los problemas para que los acusados mantuvieran este sistema eran cada vez más grandes, pues la Seguridad Social comenzó a incoar expedientes de derivación de deuda a los clientes de estas sociedades, en el año 2016 constituyen Servicios, Limpieza y Socorrismo Hoteles S.L.U. entidad mercantil en la que aparecía como administrador Indalecio, padre del acusado Ovidio, y que no sólo se dedicaba a la misma actividad que las restantes sociedades, con los mismos clientes y en los mismos centros de trabajo sino que, incluso, llegó a emitir hasta 55 facturas antes de tener trabajador alguno inscrito a su nombre cobrando, de esta forma servicios que habrían prestado alguna de las sociedades antes descritas resultando que, en la práctica , el supuesto administrador era un empleado más de la mercantil, y de hecho así incluso lo llegaron a comunicar uno de sus clientes, y que quien realmente la gestionaba era el acusado Ovidio.

En el desarrollo de estas actividades, se produjo a lo largo del tiempo una serie de operaciones en virtud de la cuales aunque los contratos eran concertados por una de las sociedades la facturación del servicio prestado, en cada momento, era realizado por aquella mercantil que no presentase deuda con la Seguridad Social, para así poner a salvo los fondos que se debían percibir, y ello a pesar de que ni se celebraba un nuevo contrato ni se modificaba otra cosa en las facturas que la denominación de la sociedad siendo, en todo momento, la misma persona la que se encargaba de gestionarla, esto es , Ovidio, e incluso coincidiendo los números y correos electrónicos de contacto, e incluso a pesar de que en no pocas ocasiones los trabajadores que efectuaban las labores de limpieza estaban dados de alta en una mercantil distinta a la que recibía el pago por parte de la comunidad de propietarios o empresa correspondiente. Buena prueba de todo ello es que, por ejemplo, las facturas de Servitecni Lanzarote y Fuerteventura se emitían con el logo de Servitecni Comunidades, folio 619, o, por ejemplo, que a la misma comunidad de propietarios, EDIFICIO000, le ha facturado, el mismo servicio, de limpieza y mantenimiento integral, Serviplus Canarias, Servitecni Comunidades y Servitecni Lanzarote y Fuerteventura, folios 618 vuelto y 619; idéntica sucesión en relación con el mismo cliente y servicio facturado lo podemos observar a los folios 628 y 628 vuelto en relación con Servitecni Lanzarote y Fuerteventura y Servicios Limpieza y Socorrismo Hoteles SL, y otro tanto se puede comprobar que sucede en otros casos, véanse, por ejemplo los folios 715 y 715 vuelto.

Los servicios de Recaudación de la Seguridad Social, con la finalidad de tratar de cobrar las deudas que con ella mantenía la Mercantil Servitecni inició diversos expedientes de derivación de deuda a varias comunidades de propietarios. En el caso de tres de ellas, EDIFICIO000, DIRECCION000 y DIRECCION001, su Secretario y Administrador aportó un certificado de cotización que no se ha podido demostrar que le fuese entregado por los acusados.

También se inició un expediente de derivación de deuda a la Comunidad del EDIFICIO001 a la que el acusado Ovidio entregó, para justificar estar al día en los pagos a la Seguridad Social, cuatro documentos, supuestamente emitidos por Banco Popular, con el membrete del mismo, y en los que se establecía que habían sido abonadas las cuotas a la Seguridad Social correspondientes a los meses de octubre a diciembre de 2014 y de enero de 2015, abono que nunca había tenido lugar por cuanto que Servitecni debía la totalidad de las cuotas generadas en los años 2013, 2014 y 2015, resultando imposible que los mismos hayan sido obtenidos a través de la página web de banco que niega haberlos expedido'.

E.- Y, lejos de apreciarse la orfandad probatoria que se alega en estos dos motivos del recurso, la probanza de este tan completo 'iter' fáctico se encuentra de forma igualmente exhaustiva en la Sentencia apelada, que lo motiva (de forma tan completa y contundente que merece darla como reproducida, sin añadir nada más la Sala, vía motivación por remisión que autoriza las SSTCo. 80 y 146/90) reproduccion que se ha hecho en los Antecedentes de Hecho de la presente Sentencia y, además, en el precedente apartado, habiendose justificado esa reproduccion anterior por la exhaustividad y detalle de la Sentencia de instancia.

Igualmente, la atinada, extensa y detallada impugnación que realiza la representación del Ministerio Fiscal acude a esta reproducción, si bien ahonda en la misma.

Por tanto, los motivos segundo y tercero, de los del recurso, deben ser contundentemente repelidos.

CUARTO. El último motivo a examinar afecta exclusivamente al apelante Sr. Indalecio, que es el único condenado por el delito de falsedad en documento mercantil del art. 392 CP en relación con el art. 390.2 del mismo cuerpo penal sustantivo, preceptos objeto de denuncia de infracción de normas jurídicas (con lo que el motivo se viabiliza por este cauce, el de censura jurídica, tercero de los que autoriza el art. 790.2 LECr.)

El hilo argumental, -en el aspecto fáctico al que se reduce la alegación del apelante-, se encuentra perfectamente centrado en el atinado escrito de impugnación del Ministerio Fiscal, que lo sintetiza así: 'iniciado expediente de derivación de responsabilidad civil por la ITSS a la entidad Servitecni, el citado organismo requirió a uno de sus cliente, la comunidad de propietarios EDIFICIO001, el 22/4/2015, se aportó por la entidad derivada cuatro documentos del Banco Popular a nombre de Servitecni de 28/11/14, 31/12/14, 30/1/15 y 27/2/15 y el concepto es cuotas de19 octubre a diciembre de 2015 y enero de 2016, estos documentos fueron necesariamente creados por el acusado. Y es que los cuatro documentos tienen la misma referencia de adeudo y se trataba de acreditar con ellos el pago de las cuotas de los trabajadores a SS de las mensualidades a que se refiere su concepto, siendo ello igualmente falso dado que como se dijo más arriba Servitecni adeudaba la totalidad de las cuotas devengadas durante los años 2013, 2014 y 2015, alterando así la seguridad del tráfico jurídico.

Pero es más, a petición de la defensa se incorporó a la causa certificado del Banco Santander, actual propietario del Banco Popular, que dice que tales documentos no pudieron ser obtenidos de ninguna forma a través de la página web del banco y que esos adeudos fueron devueltos y, por consiguiente, es imposible aportar el soporte original de los mismos. Basta la lectura superficial de los documentos para comprobar que lejos de ser una mera domiciliación del pago de las cuotas se trata de un justificante de adeudo emitido por el banco en el que se afirma que se asienta en la cuenta el apunte detallado que no es otro que el abono de cuotas a la SS por diferente importe que aparece expresamente reflejado en los mismos lo que carece de todo sentido si, como admite el acusado, esas cantidades nunca fueron satisfechas.

A través del recurso de apelación se postula una interpretación alternativa de lo reflejado en tales documentos cuya lógica se escapa a esta representante del Ministerio Fiscal. Llama la atención la afirmación relativa al notable error en que incurre la sentencia cuando afirma que el Banco Santander certificó que 'estos documentos (los aportados por el acusado para acreditar el pago de las cotizacione y obrantes en los folios 70 a 73) no pudieron ser obtenidos de ninguna forma a través de la página web', cuando precisamente esta frase se entrecomilla por el apelante en el escrito de recurso. Para después además ofrecer distintas versiones de lo que podría haber querido decir la persona que emitió el certificado tachando de ilógica la interpretación textual de lo dicho en la certificación.

Para terminar su alegato señalando que el condenado se ofreció a descargar nuevamente esos recibos de la página web del banco, y que como no se facilitó esa prueba su ausencia no puede depararle perjuicio alguno. Sin lugar a dudas hay un punto en esta afirmación en el que esta representante del Ministerio Fiscal ha perdido el hilo conductor. Si el acusado podía obtener nuevamente esos recibos accediendo a la cuenta de la entidad mercantil que administraba a través de la página web de la entidad bancaria, haciendo uso para ello de las claves secretas porporcionadas por el Banco y conocidas únicamente por él, poqué no los obtuvo nuevamente una o varias veces y sobre todo quién le impidió que lo hiciera o no removió los obstáculos (¿qué obstáculos?) para que pudiera llevarlo a cabo.

Abundando en ello, cabe indicar, siguiendo el hilo argumental de la Sentencia de instancia, que estos cuatro documentos declarados falsos son justificantes de adeudo en la cuenta de Servitecni de las cuotas de la Seguridad Social correspondientes a los meses de octubre a diciembre de 2014 y enero de 2015. En este caso el acusado Ovidio admitió haber entregado tales documentos a la comunidad en cuestión los cuales se habría descargado de la página web del banco y únicamente justificarían que el pago de esas cuotas está domiciliado y no su abono.

Frente a tales alegaciones resulta que según certificación emitida, en fecha 12 de noviembre de 2019, por el Banco Santander, actual propietario de Banco Popular, y unida al Rollo de Sala, estos documentos no pudieron ser obtenidos de ninguna forma a través de la página web del banco, como afirma el acusado y así es en buena lógica porque , como añade, eso2s adeudos fueron devueltos y, por consiguiente, es imposible aportar el soporte original de los mismos. Basta la lectura superficial de los documentos para comprobar que lejos de ser una mera domiciliación del pago de las cuotas se trata de un justificante de adeudo emitido por el banco en el que se afirma que se asienta en la cuenta el apunte detallado que no es otro que el abono de cuotas a la SS por diferente importe que aparece expresamente reflejado en los mismos lo que carece de todo sentido si, como admite el acusado, esas cantidades nunca fueron satisfechas.

Es más, aunque, según indicó la defensa, el acusado, hasta en tres ocasiones distintas, en la policía, en el juzgado y en el notario ofreció descargar un documento idéntico de la web, lo cierto es que nunca lo hizo, nunca demostró, pudiendo, que se podía conseguir algo que, repetimos, el banco niega.

Por tanto sólo él puede ser el autor de esa simulación de un documento mercantil, sin duda, por cuanto que destinado a acreditar una determinada operación en el tráfico económico, y por ello procede su condena por el mismo.'

De esta manera, el elemento objetivo del tipo (la mendacidad, engaño o mentira) aparece con claridad, lo que determina la concurrencia de los elementos del tipo delictivo de la falsedad documental de los arts. 390 y 392 CP, aplicados adecuadamente por el órgano judicial 'a quo'.

Por tanto, estas consideraciones conducen a este Tribunal a compartir el criterio de la Sala sentenciadora en la instancia y, así, desestimar este último motivo de apelación, lo que arrastra la desestimación íntegra del recurso de apelación interpuesto por los condenados y la consiguiente confirmacion de la atinada y exhaustiva Sentencia de instancia.

QUINTO. La Sala opta por mantener su habitual criterio de no imponer las costas de la presente alzada.

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de apelación interpuesto por la representación de Dª Lorenza y D. Ovidio contra la sentencia de fecha 27 febrero de 2020, dictada por la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Las Palmas en el rollo nº 23/2019, dimanante del procedimiento de abreviado nº 1211/2016, incoado por el Juzgado de Instrucción nº 8 de Las Palmas de Gran Canaria, la cual confirmamos en todos sus pronunciamientos. No se efectúa imposición de las costas de esta alzada.

Notifíquese la presente resolución al Ministerio Fiscal y demás partes personadas, haciéndoles saber que contra la misma cabe recurso de casación, el cual ha de anunciarse en el plazo de cinco días ante esta Sala, y ha de formalizarse ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo.

Así por esta sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.