Sentencia Penal Nº 110/2016, Audiencia Provincial de Guipuzcoa, Sección 1, Rec 1012/2016 de 17 de Mayo de 2016

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE GIPUZKOA - SECCIÓN PRIMERA

GIPUZKOAKO PROBINTZIA AUZITEGIA - LEHEN SEKZIOA

SAN MARTIN 41 1ªPLANTA - C.P./PK: 20007

Tel.: 943-000711 Faxa: 943-000701

NIG PV / IZO EAE: 20.05.1-16/003687

NIG CGPJ / IZO BJKN :20069.37.2-2016/0003687

RECURSO / ERREKURTSOA: Rollo apelación menores / Adingabeen apelazioko erroilua 1012/2016-

Proc. Origen / Jatorriko prozedura: Expediente de reforma / Erreforma-espedientea 289/2014

Juzgado de Menores (DONOSTIA) / Adingabeen Epaitegia (DONOSTIA)

SENTENCIA Nº 110/2016

ILMOS/AS. SRES/AS.

D. IGNACIO JOSE SUBIJANA ZUNZUNEGUI

D. AUGUSTO MAESO VENTUREIRA

D. JORGE JUAN HOYOS MORENO

En DONOSTIA - SAN SEBASTIAN, a diecisiete de mayo de dos mil dieciseis.

La Ilma. Audiencia Provincial de Gipuzkoa, constituida por los Magistrados que arriba se expresan, ha visto en grado de apelación el Expediente de Reforma nº 289/14 del Juzgado de Menores nº 1 de Donostia, en el que figura como parte apelante Jose María ,representado por la letrada Dª. Mónica Callejo siendo parte apeladaEUSKO TRENBIDEAK,representada por la Procuradora Sra. Linares Farias y defendida por la letrada Dª Mª Cristina Gómez, así como elMINISTERIO FISCAL.

Todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra la sentencia de fecha 8 de febrero de 2016 dictada por el Juzgado de Menores antes mencionado.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el Juzgado de Menores nº 1 de los de esta Capital, se dictó sentencia con fecha 8 de febrero de 2016 que contiene el siguiente FALLO:

PRONUNCIAMIENTO PENAL: Declaro que Jose María , es responsable en concepto de autor de un delito de daños, y en consecuencia le aplico la medida de cincuenta horas de prestaciones en beneficio de la comunidad, a fin de que le sirva al mismo tiempo que de respuesta y reproche social por su comportamiento, de forma que entienda lo inadecuado de su comportamiento, y repare cuando menos de forma indirecta los perjuicios causados. PRONUNCIAMIENTO CIVIL: el menor Jose María , junto con sus padres Luis Alberto y Marina , deberán abonar de forma conjunta y solidaria a EUSKOTRENBIDEAK la cantidad de mil quinientos noventa y siete euros con cincuenta céntimos, en concepto de indemnización por los perjuicios causados. Dicha cantidad devengará los intereses legalmente previstos de conformidad con lo dispuesto en el artículos 576 de la L.E.Civil .'

SEGUNDO.- Notificada la resolución a las partes, por la representación de Jose María se interpuso recurso, que fue admitido e impugnado por el Ministerio Fiscal y por Euskotrenbideal. Las actuaciones tuvieron entrada en la Oficina de Registro y Reparto el 21 de abril de 2016, siendo turnadas a la Sección 1ª y quedando registradas con el número de Rollo de Apelación de Menores 1013/16, señalándose para la celebración de la vista el día 10 de mayo de 2016 a las 9.15 horas de su mañana, fecha en la que se llevó a cabo el referido trámite.

TERCERO.-En la tramitación del presente recurso se han observado los trámites y formalidades legales.

CUARTO.-Ha sido Ponente en esta instancia el Ilmo. Sr. Presidente D. IGNACIO JOSE SUBIJANA ZUNZUNEGUI.

Integrando los datos fácticos descritos en los razonamientos jurídicos en la declaración probatoria se declara probado que:

PRIMERO.-Sobre las 01:55 horas del día 25 de octubre de 2015, Jose María , nacido el NUM000 de 1998 en compañía de otras personas que no son objeto de este expediente, actuando conjuntamente, con intención de causar un perjuicio patrimonial, realizaron varias pintadas en los vagones número 312-2 y 311-1, propiedad de Eusko Trenbideak Ferrocarriles, que se encontraban estacionados en el interior de los talleres sitos en el polígono Araso, en el término municipal de Irún, dado que el día anterior había sido objeto de otras pintadas. La limpieza y pintura de los dos vagones para eliminar las pintadas realizadas el día anterior a la conducta de Jose María tenían un coste de 1.597,20 euros, razón por la cual las pintadas que efectuó el menor de forma conjunta con otros no produjeron un coste adicional al preciso para eliminar lo pintado el día anterior. Este último dato era desconocido por el menor cuando efectúo las pintadas, dado que únicamente sabía que 'pintaba sobre pintado'.

SEGUNDO.-En la fecha de los hechos el entonces menor se encontraba bajo la patria potestad y convivía con sus padres Luis Alberto y Marina .

Fundamentos

PRIMERO.-Debate jurídico

I.-La representación procesal del menor Jose María recurre en apelación la sentencia del Juzgado de Menores de Donostia-San Sebastián, de 8 de febrero de 2016 , que le impone, como coautor de un delito de daños descrito en el artículo 263 del Código Penal , las medidas y consecuencias jurídicas que se explicitan en los antecedentes de hecho de esta resolución. La parte apelante formula las siguientes pretensiones:

i) Con carácter principal, la revocación de la sentencia y el pronunciamiento de otra por la que se absuelva al menor del delito de daños por el que ha sido condenado. Para ello afirma que:

* No existe el elemento subjetivo. El injusto objeto de condena es '(...) un tipo doloso, dado que el sujeto debe causar un menoscabo o destrucción de modo intencional en la propiedad ajena (dolo intencional) aceptando ese resultado de la acción (dolo eventual si se produce sin intención de causar daño) y en cualquiera de los casos por valor superior a 400 euros. Es el denominadoanimus damnandi. En este caso y a la vista de la declaración del menor, su intención era pintar sobre lo ya pintado para no dañar, eligiendo los vagones que estaban retirados de la circulación y estacionados en un taller para ser reparados concretamente en su pintura, desplazándose los cientos de kilómetros que separan su domicilio en Burgos de Irun donde se encontraban los vagones precisamente para no producir daños, sirviendo este desplazamiento como hecho objetivo suficientemente acreditador de la inexistencia de dolo en ningún grado y como hecho diferenciador de las conductas dolosas de las que no lo son'.

* No existe elemento objetivo. Las pintadas efectuadas no suponen destrucción, inutilización o menoscabo de la cosa sobre la que se efectuaron.

* No concurre la coautoría. A su juicio 'de lo practicado en el expediente y de las declaraciones vertidas en la vista no puede determinarse la existencia de la actuación conjunta del menor con las otras personas que concluye la Sentencia, en el sentido de afirmar que existía entre ellos un plan común para llevar a cabo los hechos ilícitos de forma vinculada a modelo de reparto de tareas o similar al objeto de favorecer la comisión de los hechos (...) sino que antes bien, de la prueba practicada a través de los testimonios de cuantos comparecieron únicamente puede determinarse que no existía 'pactum scaeleris' ni que la presencia de cada uno de ellos fuera determinante para la consecución del resultado, sino que existía ciertamente un acuerdo previo pero únicamente para realizar un desplazamiento común a un lugar en el que se podían pintar grafitis en vagones de tren sin causar daños porque estos ya estaban pintados, desplazamiento que se emprende a partir de la información de un tercero ajeno a los hechos'. Esto, a su juicio, es lo que ocurrió con los grafitis del tren: 'no había acuerdo para hacer unos grafitis en unos vagones puesto que no era una pintada común, sino que el acuerdo únicamente alcanzaba a la forma de desplazarse hasta el lugar en el que había vagones retirados y ya 'grafiteados' para reparar. Es decir, la idea no era como recoge la Sentencia 'venir todos a pintar juntos', sino 'venir todos juntos a pintar', pero cada uno lo suyo, lo que no convierte todas las pintadas en una obra común ni todas las acciones en constitutivas de un único hecho realizado de forma organizada, sino que cada uno de ellos lo cometió de forma individual y simultánea, no colectiva ni dirigida a conseguir un fin común, sino individual'.

* No procede la responsabilidad civil declarada de abono de la cantidad de 1.557,20 euros, coste de la limpieza de todos los vagones. Y ello porque, tal y como ha quedado alegado, no se ha cometido una infracción penal, y, de cometerse la misma, no causó el perjuicio que se cifra en 1.597,20 euros porque los vagones ya estaban en los talleres porque estaban pintados con grafiti desde el día anterior. y la referida era la cantidad precisa para su restauración. Es por ello que se concluye que 'la reparación que prevé el presupuesto presentado no se corresponde con el resultado de estos hechos sino de otros de los que el menor no es responsable', razón por la cual 'no puede justificarse la imposición de una responsabilidad civil que ya no corresponde al resarcimiento de daño alguno sino que directamente produce un beneficio al perjudicado quien ve abonados los costes de mantenimiento de los vagones vía imposición de responsabilidad civil a Jose María por los dibujos de unos grafiteros de la noche anterior a los que no se logró atrapar'.

De forma subsidiaria se postula que el menor sea condenado como autor de un delito leve del artículo 263.1 del Código Penal por no resultar acreditada la producción de daños en cuantía superior a 400 euros habida cuenta de la indeterminación del presupuesto presentado por el perjudicado en relación con la cuantificación de los daños acreditados y su correspondencia con los hechos, imponiéndole la medida de 20 horas de servicios en beneficio de la comunidad y sin declaración de responsabilidad civil.

Y, como última pretensión, subsidiaria de la anterior, se pide que, en el caso de mantener la condena por un delito de daños, quede sin efecto la responsabilidad civil declarada.

II.-El Ministerio Fiscal y la representación procesal de Eusko Trenbideak se oponen al recurso de apelación, postulando la confirmación de la sentencia recurrida.

III.-Atendiendo al planteamiento de la parte apelante, alteramos el orden utilizado para formular sus alegatos y, siguiendo la estructura de la teoría general del delito, analizaremos:

i) En primer lugar, si concurren el elemento de la parte objetiva del delito de daños ceñido a la existencia de una destrucción, inutilización o menoscabo de un bien ajeno evaluable económicamente.

ii) En segundo lugar, de apreciarse el anterior elemento, si se satisfacen las exigencias de la parte subjetiva del delito de daños por la existencia de dolo en cualquiera de sus manifestaciones.

iii) En tercer lugar, si el delito de daños pertenece jurídicamente al menor en toda su extensión o únicamente en parte.

iv) En cuarto lugar, las consecuencias jurídicas, sancionadoras y restaurativas que procede acordar.

Y el citado examen, por razones sistemáticas, lo haremos conjuntamente en el razonamiento jurídico posterior.

SEGUNDO.-Tipicidad y pertenencia jurídica del hecho

I.-El artículo 263.1 tipifica como delito la conducta de quien causare daños en propiedad ajena si la cuantía del daño excediere de 400 euros. En la fecha de los hechos, 25 de octubre de 2014, el artículo 626 del Código Penal calificaba como falta contra el patrimonio la conducta de quien desluce bienes inmuebles o muebles de dominio público o privado, sin la debida autorización de la Administración o de sus propietarios. Tras la entrada en vigor de la LO 1/2015, de 30 de marzo, únicamente son punibles los daños, como delito leve, si la cuantía del daño no excede de 400 euros- artículo 263.1 del Código Penal segundo párrafo-, o como delito menos grave si la cuantía excede de 400 euros- artículo 263.1 párrafo primero del Código Penal -, ubicándose las conductas de deslucimiento en los ilícitos civiles o administrativos.

Por causar daño debe entenderse cualquier deterioro, menoscabo o destrucción que sea económicamente evaluable. Deslucir equivale a quitar la gracia, atractivo o lustre a una cosa. Por lo tanto, la destrucción, el deterioro o el menoscabo del objeto material constituye un injusto de daños; el afeamiento o deslucimiento del referido objeto, una falta de deslucimiento.

Los problemas de subsunción se centran en la determinación de cuando una conducta es deterioro o menoscabo y cuando, por el contrario, se trata de un afeamiento. El comportamiento de destrucción es de forma inequívoca un daño, dado que constituye una ruina o pérdida grande y casi irreparable del objeto material. La dificultad, vuelve a repetirse, se centra en la determinación de las diferencias entre el menoscabo y el deterioro (ámbito del delito de daños) y el afeamiento (campo propio de la falta de deslucimiento). Conforme al Diccionario de la Lengua Española de la Real Academia Española (Vigésima segunda edición) menoscabar supone disminuir algo, quitándole una parte, acortarlo, reducirlo; deteriorar y deslustrar algo, quitándole parte de la estimación o lucimiento que antes tenía y causar mengua o descrédito en la honra o en la fama. Por su parte, deteriorar equivale aestropear, menoscabar, poner en inferior condición algo o empeorar, degenerar.

Por lo tanto, el menoscabo abarca el deteriorar y deslustrar algo, quitándole parte de la estimación o lucimiento que antes tenía, y el deterioro contempla el estropear, el empeorar o el degenerar el objeto. Consecuentemente, existen ámbitos en los que, no produciéndose una destrucción o una disminución del objeto material (falta de afectación de su intangibilidad), se produce, sin embargo, un menoscabo o deterioro del mismo, dado que se produce una alteración o novación relevante de su apariencia externa.

En el campo axiológico es perfectamente posible diferenciar las conductas de pintado o grafiti de bienes cuyo restañamiento precisa de una limpieza limitada o de escasa importancia, que tendrán la consideración de deslucimiento, de los comportamientos de pintado o grafiti que precisan para la restauración del objeto material de unas labores de limpieza más profunda, o de una combinación de tareas relevantes de limpieza y pintado, que integran un menoscabo. Este planteamiento no ha resultado modificado por la reforma operada por la LO 1/2015, de 30 de marzo, dado que la derogación de la falta de deslucimiento descrita en el artículo 626 del Código Penal no ha venido motivada por su incardinación en el delito de daños (de hecho, lo que se hace es convertir la antigua falta de daños, descrita en el artículo 625.1 del pretérito Código Penal , en delito leve de daños, contenido en el artículo 263.1 del Código Penal ) sino, como puede colegirse de la filosofía que preside la derogación de las faltas explicitada en la Exposición de Motivos, expulsarla del orden penal y calificarla como ilícito civil o administrativo.

Por lo tanto, para solventar la primera de las cuestiones planteadas en el recurso -ausencia de parte objetiva al no producirse un menoscabo de los vagones ferroviarios- procede discernir si la conducta protagonizada por Jose María - realizar grafitis en los referidos vagones- fue un menoscabo -ámbito propio del delito de daños- o un deslucimiento- espacio específico de los ilícitos civiles o administrativos-.

II.- La sentencia declara probado que se realizan varias pintadas en los vagones número 312-2 y 311-1 propiedad de Eusko Trenbideak Ferrocarriles que se encontraban estacionados en el interior de los talleres sitos en el polígono Araso en el término municipal de Irún. También indica que el coste de limpieza y pintura de los dos vagones asciende a 1.597,20 euros. Desde el plano de los datos descriptivos ofrecidos por esta declaración probatoria es clarividente que se ejecuta una acción- realización de varias pintadas en los vagones de un tren- idónea para generar un menoscabo que, en el caso concreto, lo produce, al producirse un deterioro estético cuya restauración precisa de la realización de labores de limpieza y pintura de relevante entidad. Desde esta perspectiva, la conclusión sería la plena realización de la parte objetiva del delito de daños al producirse: i) la conducta típicamente relevante -las pintadas-, ii)) el resultado típico- el menoscabo- y iii) la relación funcional de ambos en términos de imputación objetiva -dado que el menoscabo es una plasmación concreta de las pintadas efectuadas-. Sin embargo, los elementos factuales que deben tenerse en cuenta para realizar el juicio de tipicidad- desde la vertiente objetiva- deben ser complementados con las conclusiones fácticas que se contienen en los razonamientos jurídicos y que, de una forma inadecuada, no han sido plasmados en la declaración probatoria. En concreto, en el fundamento jurídico tercero, donde se describe la convicción judicial, se dice que 'al menos estuvieron pintando durante 7 minutos', antes de la actuación policial, que 'el menor conocía que iban a pintar unos vagones que ya estaban pintados y su intención era precisamente pintar encima' y que los vagones estaban en un taller de reparación 'para ser pintados' dado que habían sido objeto de grafitis el día anterior. Además, añade la sentencia en su fundamento jurídico cuarto, que, tal y como señaló el perito Sr. Florencio , para proceder a la restauración, 'el trabajo de limpieza y pintura es el mismo habiendo solo una pintada o una sobre otra', razón por la cual 'cuando se va a limpiar y pintar el vagón, no se puede separar que haya una pintura más reciente y otra más antigua'. A partir de estas premisas, la juzgadora concluye que 'en este punto conviene reiterar como se ha señalado, que el menor al pintar, es totalmente conocedor de que los vagones están pintados, y por lo tanto asume que pinta encima, y que con ello se causa el perjuicio derivado de su acción'.

El tribunal, producida la integración en la declaración probatoria de los datos factuales ubicados asistemáticamente en los razonamientos jurídicos, no comparte la conclusión jurídica de la sentencia de instancia. Para ello parte de la premisa de que el delito de daños es un delito de resultado y, como tal, precisa, en su parte objetiva, de la existencia de una imputación objetiva del resultado a la acción. Y tal imputación objetiva necesita, como un elemento estructural, que el resultado concretamente producido sea la plasmación específica del riesgo relevante creado por la conducta. Y, desde esta pespectiva, procede responder a la siguiente pregunta: ¿ qué ocurre, en los delitos de resultado, cuando una conducta que crea un riesgo jurídicamente desaprobado no se concreta en el resultado concretamente producido pues el mismo ya preexistía a la acción de forma que ésta no añade nada a lo preexistente? Y la respuesta es que plantea un problema de imputación objetiva dado que el resultado concretamente producido -aquél que precisa de la restauración- no es una plasmación del riesgo específico creado por la conducta generadora de un riesgo típicamente relevante. No existe, por lo tanto, la relación funcional entre el riesgo y el resultado precisa para estimar que se produce la imputación objetiva. A partir de esta premisa: ¿ Ello conlleva que el comportamiento del menor Jose María sea indiferente para el Derecho penal? La respuesta es no. Y ello porque los delitos de resultado tienen modalidades de ejecución disímiles a la consumación. Es decir, si la conducta de Jose María no fuera idónea para menoscabar no existiría un riesgo jurídicamente desaprobado y, consecuentemente, sería irrelevante para el Derecho Penal -caso, por ejemplo, de las tentativas absolutamente inidóneas, que existen cuando los medios empleados en ningún caso podrían ocasionar el resultado del delito o poner en peligro el bien jurídico protegido- . Pero su comportamiento ,ex ante, cuando se produce, era idóneo para provocar un menoscabo, lo que permite estimar que la inidoneidad de la acción es relativa dado que los medios utilizados eran genéricamente aptos para ocasionar el resultado delictivo o poner en peligro el bien jurídico tutelado por el tipo pero, en el caso concreto, no lo fueron por concurrir circunstancias especiales ajenas a la conducta del acusado (por todas, STS 183/2013, de 12 de marzo ). Además, el resultado que se hubiera producido de no haberse ocasionado y consolidado antes- extremo desconocido por el menor dado que ignoraba que la acción que ejecutaba, aun produciendo una modificación del estado exterior de los vagones, no conlleva un menoscabo evaluable económicamente dado que era precisa la misma actividad restauradora para eliminar las pintadas preexistentes- hubiera precisado, de haber sido una plasmación especifica del riesgo desaprobado para el patrimonio ajeno acusado por él, un desembolso de 1597,20 euros, lo que ubica el hecho intentado en la esfera del delito de daños. Y ello porque, y aquí respondemos a otra de las cuestiones planteadas en la apelación, la totalidad del resultado producido en los vagones era potencialmente atribuible, en régimen de coautoría, a todos y cada uno de los intervinientes en la pintada colectiva. Y decimos esto porque el principio de imputación recíproca que rige en la coautoría- según en el cual se atribuye a cada uno de los coautores los actos materialmente realizados por el resto- precisa para su aplicación la existencia de un voluntad conjunta de ejecución, voluntad existente cuando varias personas deciden conjuntamente y acuden al unísono al taller en el que se encuentran depositados varios vagones para su limpieza y reparación para, cada uno de forma individualizada, ejecutar unos grafitis. La conjunción existente en el diseño de la decisión y en el comienzo de su materialización tiñe de colectividad la ejecución individual final al existir un codominio funcional, que permite que la fase individual- la producida en el momento de la materialización de lo acordado- no pueda concebirse desgajada de las fases conjuntas sino como una parte de estas últimas (por todas. STS 592/2015, de 9 de diciembre ).

En la parte objetiva del delito se comete, por lo tanto, una tentativa acabada de daños, dado que el menor realiza todos los actos necesarios para producir el resultado antijurídico y éste no se produce por causas ajenas a su voluntad (dado que la falta de vinculación entre el riesgo desaprobado causado y el concreto resultado producido obedece a elementos exógenos a comportamientos de restablecimiento de la vigencia de la norma desarrollados por el menor Jose María , que nada hace al respecto).

III.-La parte subjetiva del delito de daños se construye en torno al dolo. Y el mismo es indiferente de la específica motivación, deseo o finalidad que anime la conducta del menor. Jose María conocía que estaba prohibido pintar grafitis en los vagones del tren -así lo indicó incluso en la vista de apelación- y decidió pintar los mismos, desarrollando una conducta idónea para infringir la prohibición normativa conocida. Actuó con dolo, consecuentemente.

IV.- Atendiendo a lo anterior, y el propio Jose María lo mentó con un espíritu responsabilizador que el Tribunal valora positivamente, está justificada la imposición de la medida fijada en la sentencia- prestaciones en beneficio de la comunidad- si bien atendiendo a la valoración jurídica del hecho- tentativa y no consumación- y a la evolución positiva que el Equipo Técnico trasladó en la vista respecto al entorno familiar, educativo y social- fijamos en 30 horas su duración (artículo 7.3 LORPM). Todo ello, dejando sin efecto el pronunciamiento civil, dado que, tal y como ha quedado referido, el perjuicio causado a Eusko Trenbideak -el coste econòmico de las tareas de lavado y limpieza- era previo a la actividad relativamente inidónea para menoscabar ejecutada por Jose María , dado que su producción obedecía a pintadas previas a las ejecutadas por el menor, pintadas que, precisamente, habían provocado el depósito de los vagones en el taller de reparación para efectuar la misma tarea restauradora que finalmente se ejecutó.

Consecuentemente, se estima parcialmente el recurso de apelación.

Fallo

Que estimando en parte el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal del menor Jose María revocamos en parte la sentencia del Juzgado de Menores de Donostia-San Sebastián, de fecha 8 de febrero de 2016 y, en su lugar, acordamos:

* Declarar que el menor Jose María es coautor de un delito de tentativa de daños, imponiéndole la medida de treinta horas de prestaciones en beneficio de la comunidad, a fin de que le sirva al mismo tiempo que de respuesta y reproche social por su comportamiento, de traslado de lo inadecuado de su comportamiento, reparando, cuanto menos de forma indirecta, los perjuicios causados.

* Dejar sin efecto los pronunciamientos civiles.

* Declarar de oficio las costas del recurso.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los/las Ilmos/as. Sres/as. Magistrados/as que la firman y leída por el/la Ilmo/a. Magistrado/a Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo el Letrado de la Administración de Justicia doy fe.