Sentencia Penal Nº 110/2018, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 7, Rec 14/2018 de 07 de Febrero de 2018

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BARCELONA
SECCIÓN SÉPTIMA
Rollo de Apelación Delito Leve nº 14/2018-K.
Origen: Procedimiento de Juicio por delito leve nº 65/17.
Juzgado de Instrucción núm. 2 de Rubí.
SENTENCIA nº 110/2018
En la ciudad de Barcelona, a siete de febrero de dos mil dieciocho.
En nombre de S.M. el Rey de España, visto en esta Sección Séptima de la Audiencia Provincial de
Barcelona constituido en Tribunal unipersonal por el Ilmo. Sr. Magistrado don Pablo Díez Noval, y en grado de
apelación (Rollo nº 14/2018-K), el Juicio por delito leve nº 65/2017 del Juzgado de Instrucción nº 2 de Rubí ,
seguido por un supuesto delito leve de usurpación, en el que son partes, en calidad de apelantes, doña Africa
y don Paulino , y, como apelados, el Fiscal y 'Buildingcenter S.A.U.'.

Antecedentes

PRIMERO. En fecha 29 de octubre de 2017 el Juzgado de Instrucción núm. 2 de los de Rubí dictó sentencia en el Juicio por Delito Leve núm. 65/2017 cuyo fallo establece: 'Fallo: Que debo condenar y condeno a Africa y Paulino como autor de un delito leve de usurpación previsto y penado en el artículo 245.2 del Código Penal a la pena, respectivamente para cada uno de ellos, de 4 euros, con la responsabilidad subsidiaria del artículo 53 del Código Penal en caso de impago, y al pago de las costas procesales causadas.

En concepto de responsabilidad civil se condena a Africa y Paulino a restituir a Buildingcenter S.A.U.

la posesión (desalojo) de la vivienda situada en la calla DIRECCION000 número NUM000 - NUM001 , piso NUM002 , puerta NUM003 de Rubí.'

SEGUNDO. Contra dicha resolución interpusieron recurso de apelación el procurador don Víctor Vázquez Rodríguez, en representación de don Paulino , y el procurador don Rafael Villagrasa Andrevi, en representación de doña Africa . Admitidos a trámite los recursos en ambos efectos, se dio traslado a las demás partes, siendo impugnados por el Ministerio Fiscal. Seguidamente, los autos fueron elevados los autos a esta Audiencia, en la que tuvieron entrada el día 29 de enero de 2018. Recibidos, se formó el Rollo y se siguió este recurso por sus trámites, no estimándose necesaria la celebración de vista.



TERCERO. Se dan por reproducidos los Antecedentes de Hecho de la sentencia apelada.

HECHOS PROBADOS.

Se mantienen los hechos probados consignados en la resolución impugnada con la excepción de suprimir la mención a doña Africa en la primera línea del párrafo único y de añadir un segundo párrafo del siguiente tenor: 'No consta que doña Africa residiera en la vivienda más de siete días, ni que lo hiciera después de ser identificada en ese domicilio por los mossos d#Esquadra.

Fundamentos

PRIMERO. Recurso formulado por la defensa de don Paulino .

1º) El primero de los motivos de impugnación alegados por el denunciado invoca una supuesta vulneración del principio de intervención mínima del derecho penal. Citando una serie de resoluciones judiciales, argumenta que un numeroso sector doctrinal aboga por la despenalización del delito de la ocupación pacífica de inmuebles, derivando la defensa del derecho de propiedad o de posesión a la jurisdicción civil.

Añade que, en todo caso, la tutela penal ha de quedar limitada a los casos más graves, cuando la perturbación del derecho adquiera una especial significación.

El motivo no puede ser asumido. El art. 245.2 del Código Penal dispone: 'El que ocupare, sin autorización debida, un inmueble, vivienda o edificio ajenos que no constituyan morada, o se mantuviere en ellos contra la voluntad de su titular, será castigado con la pena de multa de tres a seis meses.' Como se ha venido significando en previas resoluciones de esta Sección (v. gr. sentencias del 13 de junio de 2013 u ocho de julio de 2014 ), el artículo 245.2 CP castiga con pena de multa de tres a seis meses a quien 'ocupare, sin autorización debida, un inmueble, vivienda o edificio ajenos que no constituyan morada, o se mantuviere en ellos contra la voluntad de su titular.' La STS num. 1318/2004, de 15 de noviembre , señala que el referido tipo de delito se introdujo en el Código Penal de 1995 para sancionar las conductas de los llamados 'ocupas', sin que existiera con anterioridad porque sólo se sancionaba la ocupación de cosas inmuebles mediante 'violencia o intimidación'; requiriendo la concurrencia de los dos siguientes elementos del tipo: A) Que la ocupación se haga 'sin autorización debida' y 'tal autorización existe por lo dispuesto en los arts. 1.3 y 38 de nuestra Ley Hipotecaria que consagra el llamado principio de legitimación registral en virtud del cual 'a todos los efectos legales se presumirá que los derechos reales inscritos en el Registro existen y pertenecen a su titular en la forma determinada por el asiento respectivo' ( art. 38). B) El mantenimiento en la ocupación ilegítima de los bienes inmuebles, según el propio texto del citado art. 145.2, ha de realizarse 'contra la voluntad de su titular'.

La sentencia de la Sección 3ª de esta Audiencia Provincial del cuatro de julio de 2012 recuerda que el art. 245.2 del Código Penal 'introduce una nueva figura penal de ocupación de inmueble, vivienda o edificio ajenos, fundamentalmente con la intención de dar respuestas al fenómeno de los 'ocupas', que fundamentalmente se proyecta sobre edificios vacíos y, en primer término, sobre viviendas en dicha situación, siendo acompañado con frecuencia por una actitud de rebeldía en la que se unen el desprecio a la propiedad ajena y la irrelevancia de toda norma administrativa.

Con relación a esta nueva figura de delito, cuya criminalización ha sido controvertida por quienes consideran que el nuevo precepto infringe el principio jurídico penal de intervención mínima, entendiendo además que el problema de la ocupación podría resolverse por la vía de las acciones civiles de recuperación urgente de la posesión y las acciones reguladas en la LAU, la doctrina entiende que de la lectura del precepto cabe deducir tres elementos característicos: a) que se trate de inmuebles ajenos, no debiendo de entenderse por tales los totalmente abandonados; b) que alguien disponga del derecho para autorizar la ocupación o que ésta contradiga una prohibición; y c) finalmente, que no es necesario obtener un provecho económico determinable, si bien el requisito de una cierta permanencia en la ocupación parece obligado, para excluir del tipo las simples perturbaciones posesorias con escaso contenido antijurídico ( STS. de 4/10/1982 ), y ello en atención a la supresión, desde el Anteproyecto de 1992, del verbo 'penetrar' que la Propuesta de 1983 recogía junto al verbo 'ocupar', siendo de reseñar que la proyección temporal del verbo 'ocupar' supera a la del verbo 'penetrar' o al término 'introducirse'.

En el estudio de los pronunciamientos jurisprudenciales, que son los que, en definitiva, establecen las pautas de interpretación de la norma, la sentencia del Tribunal Supremo nº 1318/2004, de 15 de noviembre , señala que el referido tipo de delito se introdujo en el Código Penal de 1995 para sancionar las conductas de los llamados 'ocupas', sin que existiera con anterioridad porque sólo se sancionaba la ocupación de cosas inmuebles mediante 'violencia o intimidación'; requiriendo la concurrencia de los dos siguientes elementos del tipo: A) Que la ocupación se haga 'sin autorización debida' y 'tal autorización existe por lo dispuesto en los arts. 1.3 y 38 de nuestra Ley Hipotecaria que consagra el llamado principio de legitimación registral en virtud del cual 'a todos los efectos legales se presumirá que los derechos reales inscritos en el Registro existen y pertenecen a su titular en la forma determinada por el asiento respectivo' (art. 38). B) El mantenimiento en la ocupación ilegítima de los bienes inmuebles, según el propio texto del citado art. 145.2, ha de realizarse 'contra la voluntad de su titular'.

La sentencia del Tribunal Supremo nº 800/2014, de 14 de noviembre , declara: 'La modalidad delictiva específica de ocupación pacífica de inmuebles, introducida en el Código Penal de 1995 en el número 2º del artículo 245 , requiere para su comisión los siguientes elementos: a) La ocupación, sin violencia o intimidación, de un inmueble, vivienda o edificio que en ese momento no constituya morada de alguna persona, realizada con cierta vocación de permanencia.

b) Que esta perturbación posesoria puede ser calificada penalmente como ocupación, ya que la interpretación de la acción típica debe realizarse desde la perspectiva del bien jurídico protegido y del principio de proporcionalidad que informa el sistema penal (Art. 49 3º de la Carta de Derechos Fundamentales de la Unión Europea). Desde ambas perspectivas la ocupación inmobiliaria tipificada penalmente es la que conlleva un riesgo relevante para la posesión del sujeto pasivo sobre el inmueble afectado, que es lo que dota de lesividad y significación típica a la conducta, por lo que las ocupaciones ocasionales o esporádicas, sin vocación de permanencia o de escasa intensidad, son ajenas al ámbito de aplicación del tipo.

c) Que el realizador de la ocupación carezca de título jurídico que legitime esa posesión, pues en el caso de que hubiera sido autorizado para ocupar el inmueble, aunque fuese temporalmente o en calidad de precarista, la acción no debe reputarse como delictiva, y el titular deberá acudir al ejercicio de las acciones civiles procedentes para recuperar su posesión.

d) Que conste la voluntad contraria a tolerar la ocupación por parte del titular del inmueble, bien antes de producirse, bien después, lo que especifica este artículo al contemplar el mantenimiento en el edificio 'contra la voluntad de su titular', voluntad que deberá ser expresa.

e) Que concurra dolo en el autor, que abarca el conocimiento de la ajeneidad del inmueble y de la ausencia de autorización, unido a la voluntad de afectación del bien jurídico tutelado por el delito, es decir la efectiva perturbación de la posesión del titular de la finca ocupada.' En todo caso, estando jueces y tribunales sujetos al principio de legalidad, acreditada la concurrencia de los elementos objetivos y subjetivos del tipo delictivo del artículo 245. 2 del Código Penal , ha de ser éste aplicado. El principio de intervención mínima del Derecho Penal, el 'reducir la intervención del derecho penal, como ultima 'ratio', al mínimo indispensable para el control social, es un postulado razonable de política criminal que debe ser tenido en cuenta primordialmente por el legislador, pero que en la praxis judicial, aun pudiendo servir de orientación, tropieza sin remedio con las exigencias del principio de legalidad por cuanto no es al juez sino al legislador a quien incumbe decidir, mediante la fijación de los tipos y las penas, cuáles deben ser los límites de la intervención del derecho penal '( STS nº 105/2017, de 25 de febrero ).

Con base en las premisas expuestas, el motivo decae. No impugnándose la valoración probatoria, de la sentencia apelada se desprende que don Paulino entró a residir en la vivienda de la empresa denunciante, que sabía que no le pertenecía, que supo de la voluntad contraria de la titular a su permanencia en la vivienda (la conoció desde la intervención e identificación policial y, posteriormente, desde la citación a juicio, pasando por la celebración de éste y el momento actual, pues no consta que haya desalojado el piso) y, no obstante, ha seguido en su uso, privándole del mismo a su propietario. Se reúnen así todos los requisitos del tipo penal, sin que la cita del principio de intervención adquiera relevancia alguna, visto que el legislador ha decidido sancionar penalmente la conducta acreditada.

2º) Como segundo y último motivo de recurso la parte argumenta que el art. 245.2 del Código Penal ha quedado derogado por la ulterior entrada en vigor de de la Ley Orgánica nº 4/2015, de 30 de marzo, de protección de la Seguridad Ciudadana la Ley de Seguridad Ciudadana, cuyo artículo 37.7 sanciona, como infracción leve, 'La ocupación de cualquier inmueble, vivienda o edificio ajenos, o la permanencia en ellos, en ambos casos contra la voluntad de su propietario, arrendatario o titular de otro derecho sobre el mismo, cuando no sean constitutivas de infracción penal.' El argumento no puede ser acogido, porque precisamente el último inciso de la norma contiene una cláusula que establece el carácter subsidiario de la norma sancionadora administrativa, que solo operará en aquellos casos que, por la razón que fuere (abandono del edificio, levedad o carácter imprudente de la ocupación, etc.) los hechos no quedaran subsumidos en la norma penal. La misma Ley de Seguridad Ciudadana prevé la forma de operar cuando a priori un mismo hecho pueda ser tipificado como infracción penal e infracción administrativa ( art. 45, bajo la rúbrica 'Carácter subsidiario del procedimiento administrativo sancionador respecto del penal.'). Por lo demás, el art. 245.2 del Código Penal es de ordinaria aplicación en juzgados y tribunales, lo que abunda en la vigencia de la norma tras la aparición de la Ley Orgánica nº 4/2015, de 30 de marzo.

3º) Por todo lo expuesto, el recurso debe ser desestimado, sin que se aprecien motivos para realizar una expresa imposición de las costas procesales causadas en esta alzada.



SEGUNDO. Recurso formulado por la defensa de doña Africa .

Como motivo único se alega la ignorancia de la denunciada respecto de las circunstancias de la ocupación del piso. Se mantiene que entró en él creyendo que el codenunciado don Paulino lo había alquilado y, en todo caso, que su alojamiento fue solo temporal, de siete días, al cabo de los cuales volvió a su domicilio habitual, la residencia de su padre, donde está empadronada. Por último, de forma sucinta alega que estima que los hechos solo surten consecuencias en el orden civil e invoca el principio de intervención mínima del derecho penal.

Atendidas las alegaciones de las partes y los datos obrantes en la causa, el recurso deberá ser estimado.

No es asumible la alegación de que la ahora recurrente entró en la vivienda en la conciencia de que el codenunciado, don Paulino , le había dicho que la había arrendado, porque la misma sra. Africa declara haber intervenido en el alquiler y haber pagado una parte del primer mes. Pero sí es atendible la alegación de desconocimiento de la voluntad contraria de la propiedad. No habiendo datos fidedignos sobre la forma en que tuvieron acceso al piso, ha alegado que apenas estuvo siete días en él. No habiendo prueba en contrario, y estando corroborada por las manifestaciones de don Paulino (quien, confirmando lo expuesto por la sra.

Africa , dice que vive con su actual pareja), se ha de aceptar como válida esta alegación. De hecho, cuando se lleva a cabo la citación a juicio, el dos de agosto, la sra. Africa no estaba presente en la vivienda, entregándose al codenunciado. Por consiguiente, es factible que la intervención policial derivada de la denuncia, a la que la propia sentencia apelada atribuye eficacia como requerimiento, surtiera efecto y propiciara la salida de la denunciada de la vivienda ocupada. Ante esta duda razonable sobre un elemento integrante del delito, procede optar por la solución más favorable a la acusada.

La estimación del recurso y consiguiente absolución comporta que deban ser declaradas de oficio las costas procesales generadas en primera instancia por la denuncia formulada contra doña Africa , así como las derivadas del presente recurso ( art. 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ).

Vistos los artículos citados, criterios expuestos y demás normas jurídicas aplicables,

Fallo

PRIMERO. Estimar el recurso de apelación interpuesto por doña Africa contra la sentencia dictada en fecha 19 de octubre de 2017 por el Juzgado de Instrucción nº 2 de Rubí , en autos Juicio por delito leve nº 65/2017, y, en consecuencia, se absuelve a doña Africa del delito leve de usurpación de bien inmueble por el que había sido denunciada, declarando de oficio las costas procesales causadas en primera instancia por la denuncia contra ella formulada y las generadas en esta alzada por el recurso.



SEGUNDO. Desestimar el recurso de apelación interpuesto por don Paulino contra la sentencia dictada en fecha 19 de octubre de 2017 por el Juzgado de Instrucción nº 2 de Rubí , en autos Juicio por delito leve nº 65/2017. Se declaran de oficio las costas procesales causadas en esta alzada.

Así por esta mi sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo de Sala y se notificará al Ministerio Fiscal y a las partes haciéndoles saber que contra la misma no cabe recurso ordinario alguno, la pronuncio, mando y firmo.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia en el día de su fecha por el Ilmo. Sr.

Magistrado, hallándose celebrando audiencia pública. DOY FE.