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Última revisión
08/07/2021
Sentencia Penal Nº 113/2021, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Civil y Penal, Sección 1, Rec 102/2021 de 06 de Abril de 2021
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Orden: Penal
Fecha: 06 de Abril de 2021
Tribunal: TSJ Madrid
Ponente: CHACON ALONSO, MARIA TERESA
Nº de sentencia: 113/2021
Núm. Cendoj: 28079310012021100099
Núm. Ecli: ES:TSJM:2021:3745
Núm. Roj: STSJ M 3745:2021
Encabezamiento
Domicilio: C/ General Castaños, 1 - 28004
Teléfono: 914934850,914934750
31053860
NIG: 28.079.00.1-2021/0034115
PROCURADOR D./Dña. MARIA BLANCA ALDEREGUIA PRADO
D./Dña. Alejo
PROCURADOR D./Dña. PEDRO EMILIO SERRADILLA SERRANO
FULGURITA CENTER S.L.
PROCURADOR D./Dña. ANGEL FRANCISCO CODOSERO RODRIGUEZ
PROCURADOR D./Dña. CARMEN ARMESTO TINOCO
MINISTERIO FISCAL
Dña. MARÍA DE LOS ANGELES BARREIRO AVELLANEDA
Dña. MARÍA TERESA CHACÓN ALONSO
En Madrid, a seis de abril de dos mil veintiuno.
Antecedentes
'En fecha no determinada del mes de julio de 2015, el acusado Adolfo, con D.N,I. número NUM000, nacido el NUM001 de 1956, con antecedentes penales no computables a efectos de reincidencia conoció a Artemio, iniciándose a partir de ese momento una relación personal entre ambos que se consolidó en el mes de agosto de 2015. Una vez que el acusado se ganó la confianza de este último, puesto previamente de acuerdo con el también acusado Alejo, con D.N.I. número NUM002, nacido el NUM003 de 1969, con antecedentes penales no computables a efectos de reincidencia, administrador único de la mercantil Fulguraba Centra, S.L., comenzó a proponerle diferentes negocios, garantizándole en todos ellos la bondad de la operación y que tenían por denominador común sucesivos desembolsos de dinero por parte de Artemio a los acusados sin que éstos llevaran a cabo contraprestación alguna. Así, ambos acusados llevaron a cabo las siguientes operaciones:
1°. Con la excusa de haber recibido en herencia la finca registra número NUM004, inscrita al folio NUM005, libro NUM006, folio NUM007, del Registro de la Propiedad de Madrid y de que no tenía medios económicos suficientes para registrarla a su nombre, Adolfo, le solicitó la entrega de las cantidades necesarias para llevar a cabo la inscripción, que, en ningún caso superarían los 25.000 euros, a cambio de la propiedad de un 10% de la referida finca o, en caso de venta el 10% del precio de venta. En la confianza de la veracidad de lo manifestado, Artemio formalizó con el antes referido en fecha 20 de agosto de 2015 un contrato por importe de 25.000 euros y le hizo entrega de las siguientes cantidades:
- 2.500 euros, entregados mediante transferencia el 20 de agosto de 2015 a la cuenta corriente NUM008 del Banco de Santander, de la que era titular Olga, hermana del reseñado acusado, sin que conste que ella tuviera conocimiento del origen de la operación.
- 6.000 euros mediante transferencia efectuada el 4 de septiembre de 2015 a la cuenta corriente NUM008, de la que era titular Fulguraba Centra, S.L., y administrador único Alejo, cuyo objeto social era la avicultura, producción agrícola combinada con la producción ganadera, caza, captura de animales y servicios relacionados con las mismas. Silvicultura y otras actividades forestales.
Explotación de la madera. Elaboración de productos cálcicos y de volatería. Procesado y conservación de frutas y hortalizas. Elaboración de otros productos alimenticios
- 9.700 euros mediante transferencia efectuada el 9 de septiembre de 2015 a la cuenta corriente NUM008 de Fulguraba Centra, S.L.
- 1.500 euros en efectivo al primero de los acusados el 12 de septiembre de 2015
- 1.500 euros mediante el cheque número NUM009, expedido a favor de Alejo el 12 de septiembre de 2015.
- 3.800 euros mediante transferencia efectuada el 18 de septiembre de 2015 a la cuenta corriente NUM008 de la que era tabular Fulguraba Centra, S.L.
- 2.800 euros, mediante cheque número NUM010, expedido a favor del acusado Adolfo el 18 de septiembre de 2015.
- 2.210 euros mediante el cheque número NUM011, expedido a favor del acusado Adolfo el 20 de septiembre de 2015.
La cantidad entregada asciende a 30.010 euros.
2°. A primeros de noviembre de 2015 el acusado Adolfo, le ofreció en venta el 50% de dos sepulturas (zona 1 Necrópolis cuartel 12 N y zona 1 Necrópolis cuartel 17N) de las que afirmaba ser propietario, sitas en el cementerio de la Almudena de Madrid a lo que accedió Artemio, documentándose la operación en fecha 16 de noviembre de 2015 y efectuando las entregas de las siguientes cantidades:
-1.000 euros en efectivo el 6 de noviembre de 2015
- 3.000 euros mediante cheque número NUM012, expedido a favor del acusado Alejo el 9 de noviembre de 2015
- 1.860 euros en efectivo el 16 de noviembre de 2016.
- 2.000 euros mediante cheque número NUM013, expedido a favor del acusado Alejo, el 16 de noviembre de 2015
-1.500 euros mediante el cheque número NUM014, expedido a favor del acusado Alejo el 21 de enero de 2016.
- 3.000 euros en efectivo al acusado Alejo el 26 de enero de 2016.
- 2.000 euros mediante cheque número NUM015, expedido a favor de Alejo
-1.000 euros en efectivo el 26 de enero de 2016 al acusado Alejo. La cantidad total entregada asciende a 15.360 euros.
Artemio accedió a la propuesta del acusado Adolfo en la creencia de que éste era el propietario de las sepulturas, al haberle mostrado copias de sendos documentos con los que pretendía acreditar la compra de las mismas a sus hermanos, compra que no respondía a la realidad habida cuenta que se trataba de suelo de dominio público.
3°. En fecha no determinada del mes de junio de 2016, los dos acusados, tras tener conocimiento de que Artemio tenía intención de cubrir una piscina existente en un inmueble de su propiedad sito en la localidad de Boro, Toledo, le ofrecieron llevarlo a cabo a través de la mercantil Fulguraba Centra S.L., que se dedicaba también a realizar trabajos de cubiertas de piscinas, a lo que éste accedió, conviniendo la entrega de las cantidades que, a continuación se relacionan:
* 200 euros en efectivo el 17 de junio de 2016 en concepto de reserva de materiales.
* 3.407,38 euros el 29 de junio de 2016, distribuidos de la siguiente manera: 1.703,69 euros mediante transferencia a la cuenta 0075 1062 8006 0035 5938. de la que era titular Fulguraba Centra S.L. en concepto de pago del 50 % de la factura emitida por esta última entidad el 29 de junio de 2016; 860 euros fuera de presupuesto y por adquisición de material y, finalmente, el 6 de octubre de 2016, 600 euros mediante transferencia a Fulguraba Centra S.L. desde la cuenta de la Derrota S., de la que el querellante era administrador único y por medio de la cual desarrollaba su actividad profesional.
La cantidad entregada asciende a 3.363,69 euros.
La obra nunca ha sido llevada a cabo ni se ha procedido a la devolución del dinero entregado.
4°. En fecha no determinada del mes de junio de 2016 el acusado Adolfo comunica a Artemio que había adquirido una importante partida de vinos de la mercantil Bizkai Izara por importe de 31.837 euros, cantidad que ya había satisfecho al vendedor. Con la excusa de liquidar las deudas contraídas con aquél, le ofreció la participación en la venta de los vinos adquiridos añadiendo que el producto de la venta se aplicaría al abono de la deuda y el sobrante se repartiría entre ambos al 50 %. A fin de acreditar la realidad de la operación, los acusados le facilitaron una factura por importe de 31.837 euros que, según refería, ya había sido abonada, convenciendo de esta forma a Artemio quien puso como condición que dicha partida fuera facturada con la empresa La Derrota S.L..
El 23 de junio de 2016, los acusados entregaron a Artemio la factura número NUM016 de fecha 23 de junio de 2016, por importe de 31.837 euros, en la que figura La Derrota S.L. como cliente y en la que aparecía un sello con la indicación 'Pagado', haciéndose constar en la misma que la dirección de entrega sería en almacén. La referida factura era íntegramente falsa.
Alejo en la misma fecha hizo saber a Artemio que los únicos gastos que debería abonar serían los correspondientes al transporte y al transportista, por lo que éste realizó los siguientes pagos el 23 de junio de 2016:
* 1.200 euros en efectivo, que recibió Alejo.
* 1.825 euros mediante el pagaré número NUM017, expedido a nombre del supuesto transportista Ildefonso,
Días más tarde el acusado Adolfo refiere a Artemio que había conseguido vender parte de los vinos adquiridos así como le da indicaciones de los precios de los vinos que deberían figurar en la factura a expedir por lo que éste último expide una factura a nombre del supuesto comprador, Marino, por importe de 6.682,50 euros, entregando el acusado Alejo el pagaré expedido a nombre de la Derrota número NUM018, efecto librado contra la cuenta corriente número ES23 2096 0637 3234 10250604 que pertenece a una mercantil denominada Prospección Marisquera Gallega S.L. que no pudo ser habida, que resultó impagado y que ha generado unos gastos de devolución de 300,71 euros.
Por todo lo anterior Artemio se pone en contacto con la entidad Biskai Izara S.., presunta vendedora de la partida de vinos, haciéndole saber los responsables de la misma que la factura NUM016 a la que se ha hecho referencia más arriba, no ha sido emitida por dicha entidad, constando un domicilio que no se corresponde con el de la empresa, reseñando una descripción de vinos que no comercializa, siendo una entidad que no se dedica a la distribución fuera de Castro Urdirles y las dos márgenes de la zona del Gran Bilbao, no en Madrid, razón por la cual se formuló denuncia por falsedad de la factura en la Comisaría de Sesteo, Vizcaya, dando lugar a las diligencias previas n° 1734 -2016 del Juzgado de Instrucción de n° 4 de Barakaldo, procedimiento remitido y unido a la presente causa.
' Que debemos
Para el cumplimiento de la pena impuesta abónese a los acusados el tiempo que hayan estado privados de libertad por esta causa.
Es ponente la Ilma. Dª MARÍA TERESA CHACÓN ALONSO, quien expresa el parecer unánime del Tribunal.
Hechos
Fundamentos
De esta forma, en relación con el primer negocio jurídico recogido en los hechos declarados probados de la sentencia impugnada, don Artemio tenía un porcentaje de ganancia tal y como se hizo constar en el documento contractual firmado por ambas partes, que debe hacerse valer en cualquier caso en la Jurisdicción civil, no en la penal por cuanto está inmerso en las acciones incluidas en los artículos 1088 y siguientes del Código civil relativos a las obligaciones y contratos. Apunta, que respecto a dicha operación, las gestiones administrativas relativas al cambio de titularidad de la finca se encuentran en curso, sin que su mandante haya obtenido ganancia respecto a la venta de la finca, ni haya llevado a cabo paralelamente gestión alguna encaminada a la imposibilidad de que el contrato se cumpla y por ende don Artemio perciba el porcentaje acordado, no existiendo beneficio o ánimo de lucro en la persona de su mandante quien por tramites única y exclusivamente administrativos, a fecha de hoy no ha podido llevar a cabo el cambio de titularidad, sin que entienda ello implique la existencia de los elementos de la estafa en la forma de proceder del acusado, quien en todo momento ha estado localizado, a disposición del Sr. Artemio y ha proporcionado las explicaciones que han resultado oportunas, acorde con los acontecimientos que han ido desarrollándose. Acontecimientos fortuitos, ajenos a la voluntad de su mandante. Señala , que la finca existe y que la situación administrativa de la misma proviene de una situación hereditaria que ha complicado el cambio de titularidad, de lo cual siempre ha estado informado el Sr Artemio, quien arriesgó la realización del negocio jurídico a cambio de la percepción de un porcentaje, concretamente el 10 % sobre la venta de una finca de elevado valor económico, conociendo perfectamente el Sr. Artemio la operación contractual que estaba firmando y el desembolso que iba a efectuar a cambio de una ganancia bastante elevada, siendo cuestión distinta el incumplimiento que se haya podido llevar a cabo por alguna de las partes, el cual podría ser reprochable civilmente pero no penalmente.
Por otra parte, respecto al segundo negocio llevado a cabo, recogido en la sentencia impugnada, apunta que ha ocurrido lo mismo que con el anterior, debiendo tenerse en cuenta que todos los bienes provienen de una herencia mal avenida, consecuencia de una mala relación de su mandante con su familia, habiendo quedado de hecho acreditada la titularidad de familiares directos de su mandante de las dos sepulturas a que se refería el convenio. En todo caso señala, que se aclaró en el acto de la vista, que si bien las dos sepulturas no se podían trasmitir su propiedad es comúnmente admitido que lo que se trasmite es el uso y disfrute de las mismas, siendo por tanto trasmisibles. Incide, en que la titularidad de las sepulturas a nombre de su familia es real, cotejada por el Sr Artemio, siendo cuestión distinta las dificultades administrativas que han actuado como agente externo, que absolutamente nada tienen que ver con el cumplimiento efectivo del contrato suscrito entre las partes.
Señala, que en los dos negocios jurídicos aludidos llevados a cabo por el acusado y el Sr. Artemio, no puede hablarse siquiera de incumplimientos contractuales por cuanto que su representado continúa llevando a cabo los trámites necesarios encaminados precisamente a la viabilidad en el cumplimiento de los documentos contractuales suscritos, respecto a los que no existía plazo de cumplimiento.
Por otro lado, hace hincapié el recurrente en que en todos y cada uno de los negocios jurídicos llevados a cabo por su representado, el querellante ha actuado con una despreocupación asombrosa, habiendo obtenido información de los mismos a posteriori de su celebración, entendiendo necesario recordar que tanto el conocimiento de la titularidad registral de las fincas , así como su situación urbanística se encuentra al alcance de cualquier ciudadano de a pie, máxime si hacemos referencia a un empresario como el Sr. Artemio, por lo que difícilmente ha podido su mandante engañar al Sr Artemio, quien ha tenido y tiene la posibilidad de cotejar el estado de los negocios jurídicos, que el mismo ha llevado a cabo desde su condición de empresario y por ende conocedor real de los pasos a seguir .
Así mismo, en relación con el tercer negocio jurídico recogido en la sentencia impugnada, expone, que su mandante no tuvo participación alguna más allá de la amistad común que mantenía tanto con don Alejo, administrador de la mercantil Fulgurita Center SL como con don Artemio. Extremo que fue puesto de manifiesto por todas las partes en el acto de la vista, siendo la actividad de dicha entidad conforme a su objeto social la construcción y cerramiento de piscinas, trabajo que precisamente contrato el Sr. Artemio.
Finalmente, en cuanto al último negocio aludido, señala que el referido acusado actuó en todo momento con claridad y suministrando la información de la que contaba, sin obtener beneficio alguno por la operación, considerando que a pesar de que abono todo el cargamento de vino, nunca llego a obtener la partida comprada. Extremo ajeno a su mandante, sin que se le pueda atribuir una conducta dolosa.
Indica, que no puede considerarse como prueba de la supuesta comisión del delito el que su mandante y el Sr Alejo compartieran domicilio y ordenador, careciendo dicho extremo de relevancia, máxime cuando este último en el plenario dejo claro que la causa por la que residía en el domicilio de su representado, no era otra que el que este último, evito la indigencia del Sr. Alejo, consecuencia de un divorcio traumático sufrido por el mismo.
Con dichas argumentaciones, tras citar Jurisprudencia al respecto, concluye en la ausencia en la conducta del acusado de los elementos necesarios para el nacimiento del delito de estafa, entendiendo que únicamente existiría un incumplimiento contractual, apuntando que no existe engaño, ni error, siendo reales y existentes los bienes sobre los que se constituyen los negocios jurídicos, habiendo tenido el Sr Artemio en todo momento acceso al cotejo de los datos que su mandante le iba proporcionando. Datos, por otro lado, reales y que perfectamente podría comprobarse su veracidad en los correspondientes organismos, sin que tampoco exista ánimo de lucro en la persona de su representado, quien no obtuvo beneficio económico alguno.
Señala finalmente, que se ha vulnerado el derecho a la presunción de inocencia del acusado, al entender se le ha condenado en base a meras suposiciones y apreciaciones subjetivas, sin que exista una prueba de cargo que enerve dicha presunción Solicita se revoque la sentencia impugnada y se absuelva a su representado.
Así mismo la representación de Alejo, interpone recurso de apelación contra la referida sentencia, viniendo a alegar los siguientes motivos.
A - Infracción de precepto Constitucional .Vulneración del artículo 24 CE, derecho a la presunción de inocencia, entendiendo que de la prueba practicada en el acto del juicio oral, la sentencia impugnada carece de toda base razonable para sustentar la condena impuesta en relación con el primer hecho objeto de condena, apuntando que no existe referencia alguna en el relato de hechos probados ni en la prueba practicada relativa a la actuación de su patrocinado en fechas anteriores al día 4 de septiembre de 2015, desprendiéndose que aquel no tuvo participación en el primer evento recogido, por el que la víctima habría realizado un primer pago de 2.500 euros el día 20/8/2015. Extremo, que reduce el monto de lo hipotéticamente defraudado por debajo de los 50.000 euros, con lo que quedaría excluido el subtipo agravado del artículo 250.1.5 del CP.
B - Infracción Legal, esgrimiendo respecto al resto de los hechos que la intervención de su representado fue sobrevenida, no concurriendo es su actuación el elemento esencial del delito de estafa que es el engaño antecedente. Indica, que basta leer el relato de hechos probados de la sentencia impugnada y revisar la declaración prestada por la supuesta víctima en el acto del juicio oral para que quede claro que toda la actividad encaminada a ganarse la confianza del perjudicado la llevo a cabo don Adolfo, e incluso la cuestionada participación del Sr. Alejo en algún hecho se efectúa en su condición de enviado o longa mano de don Adolfo, como lo reconoció rotundamente don Artemio.
C - Infracción de precepto legal en la calificación jurídica de los hechos, la determinación de la pena y la responsabilidad.
Expone el recurrente, que con respeto a los hechos declarados probados como exige el cauce impugnatorio de dicho motivo es el otro acusado Adolfo quien ejecuta la parte nuclear del plan, limitándose el Sr Alejo a realizar funciones perfectamente prescindibles, como son permitir los cobros a través de SL Fulgurita de su propiedad, recoger cheques, entregando en ambos el dinero a Adolfo, del que es cierto que le acoge en su casa y le da propinas, pero sin aportar elemento esencial alguno. Incide, en que en todos los casos la participación de su representado es meramente accesoria, auxiliar, accidental y no condicionante, por lo que su actuación debería ser calificada como mero cómplice, debiendo reducirse la pena en un grado respecto al autor que en su caso de apreciarse también el primer motivo debería hacerse sobre el tipo base del articulo 248 y 249 del código penal, por lo que correspondiendo al autor una pena de 6 meses a tres años, la de su representado iría de 3 meses a 6 meses visto el concurso medial con la falsedad documental del artículo 77. 1 y 3 CP y la pena que la sentencia impugnada atribuye a este segundo delito (1 año de prisión y 7 meses de multa) la pena de prisión no podría superar la suma máxima de ambas 1 año y medio, por lo que considera que la pena a aplicar seria de 1 año y 3 meses de prisión, mas multa y responsabilidad civil.
D - Infracción de precepto legal en la calificación jurídica de los hechos, al no encontrarse descrito en el relato de los hechos probados la atribución del subtipo agravado del artículo 250. 1. 5 del CP, incidiendo en los argumentos esgrimidos en el motivo primero.
De esta forma señala que el valor de lo defraudado supera los 50.000 euros, con la inclusión de los 2. 500 euros que cobra don Adolfo, a través de la cuenta de su hermana, previa la obtención de la confianza de la víctima, siendo que la primera operación en la que interviene su representado es de fecha 4 de septiembre.
Finalmente la representación de Fulgurita Center SL interpone recurso de apelación contra la referida sentencia, alegando como único motivo infracción del principio acusatorio, esgrimiendo que el Ministerio Fiscal intereso en su escrito de conclusiones definitivas que se condenase a su representada como responsable civil subsidiaria al abono de 53.559, 40 euros en concepto de responsabilidad civil derivada del delito, sin que la acusación particular solicitara condena alguna para su patrocinada en sus conclusiones definitivas.
No obstante lo anterior, señala que dicha representación se intentó ajustar al relato de hechos realizado por el Ministerio Fiscal en su escrito de conclusiones provisionales elevado a definitivo en el plenario (folios 612 y siguientes) en el que si bien intereso la condena respecto al total de la supuesta cuantía defraudada, sin embargo en su relato de hechos la única mención respecto a la participación de su representada es el cobro a través de la misma de 3.363, 69 euros Lo que entiende totalmente ilógico ya que solo podría considerarse responsable civil por los hechos que le hayan atribuido su participación, no por la totalidad de la cantidad establecida como responsabilidad civil.
Solicita finalmente, sea revocada la sentencia de instancia, dictándose nueva resolución en la se rebaje la condena como responsable civil subsidiaria a su representada a la cuantía de 3, 363, 69 euros.
Conforme a tal doctrina, no cabría entender producida la vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia por la sola razón de que la valoración de la prueba de cargo llevada a cabo por el órgano judicial de la instancia no satisfaga las expectativas de la parte recurrente, sobre todo por entender que, como tiene reconocido el Tribunal Constitucional (entre otras, en sentencias números 120/1994, 138/1992 y 76/1990), esta valoración es facultad exclusiva del juzgador, que ejerce libremente con la sola obligación de razonar el resultado de la misma, habiéndose pronunciado dicho Tribunal en el sentido de que 'sólo cabrá constatar una vulneración del derecho a la presunción de inocencia cuando no haya pruebas de cargo validas, es decir, cuando los órganos judiciales hayan valorado una actividad probatoria lesiva de otros derechos fundamentales o carente de garantías, o cuando no se motive el resultado de dicha valoración, o, ?nalmente, cuando por ilógico o insu?ciente no sea razonable el iter discursivo que conduce de la prueba al hecho probado'.
A su vez la STS núm.: 10434/2020 de fecha 16 de diciembre de 2020. indica que, cuando se pone en cuestión el derecho a la presunción de inocencia, como se dice en la STS 819/2015, de 22 de diciembre, 'nos lleva a la comprobación de tres únicos aspectos, a saber: que el Tribunal juzgador dispuso, en realidad, de material probatorio susceptible de ser sometido a valoración; que ese material probatorio, además de existente, era lícito en su producción y válido, por tanto, a efectos de acreditación de los hechos; y que los razonamientos a través de los cuales alcanza el Juez de instancia su convicción, debidamente expuestos en la sentencia, son bastantes para ello, desde el punto de vista racional y lógico, y justi?can, por tanto, la su?ciencia de dichos elementos de prueba ( SSTS 25/2008 y 128/2008)'. Es decir, en el juicio de revisión que nos corresponde, lo que se trata es de controlar si la sentencia recurrida adolece de defectos de lógica o se aparta del contenido esencial de las máximas de experiencia o incurre en arbitrariedad, que es lo que pasamos a veri?car, bien entendido que donde nos hemos de centrar es en los elementos que han servido para construir en relato fáctico subsumible en el delito por el que se condena.
En la misma línea, la reciente STS 20/1/2021 incide en lo relativo al derecho Fundamental a la presunción de inocencia, en que una reiterada doctrina de esta Sala fija que la invocación del derecho fundamental a la presunción de inocencia permite a este Tribunal constatar si la sentencia de instancia se fundamenta en una prueba de cargo referida a todos los elementos esenciales del delito y que haya sido constitucionalmente obtenida, legalmente practicada y racionalmente valorada, lo que implica que de la prueba practicada deba inferirse racionalmente la comisión del hecho y la participación del acusado, sin que pueda cali?carse de ilógico, irrazonable o insu?ciente el iter discursivo que conduce desde la prueba al hecho probado. De tal manera que, salvo en supuestos en los que se constate una irracionalidad o una arbitrariedad en la valoración que de la prueba haya podido realizar el Tribunal de instancia, este cauce casacional no está destinado a suplantar la valoración hecha por el Tribunal sentenciador de las pruebas apreciadas de manera directa, realizando un nuevo análisis crítico del conjunto de la prueba practicada, para sustituir la valoración de aquel Tribunal por la del recurrente o por la de esta Sala.
Por otra parte en relación al delito de estafa aplicado, señala la sentencia del Tribunal Supremo de 28 de septiembre de 2.018, que exige de una serie de elementos configuradores de la responsabilidad que se ventila. La jurisprudencia así ha identificado que la construcción del reproche penal descansa en la exigencia de un engaño que el sujeto activo despliega de manera adecuada para que despierte en el sujeto pasivo una convicción equivocada de la realidad existente, por lo que el destinatario del engaño, impulsado por esa inexactitud y mentira, realiza voluntariamente un acto de disposición patrimonial que no hubiera abordado de otro modo y que le perjudica. Existe engaño cuando el autor afirma como verdadero algo que no lo es o cuando oculta o deforma algo verdadero para impedir que el otro lo conozca, pues aunque generalmente la maquinación engañosa se construye sobre la aportación de datos o elementos no existentes, dotándoles de una apariencia de realidad que confunde a la víctima, es posible también que consista en la ocultación de datos que deberían haberse comunicado para un debido conocimiento de la situación por parte del sujeto pasivo.
Del mismo modo, ha destacado nuestro Tribunal Supremo que el delito de estafa puede surgir con ocasión de los negocios jurídicos bilaterales, consistiendo en ellos el engaño en el empleo de artificios o maniobras falaces por uno de los contratantes para hacer creer al otro en ciertas cualidades aparentes de la prestación realizada que son inexistentes, además de haber sentado que hay engaño cuando el sujeto agente se prevale de forma consciente de una apariencia de solvencia empresarial, cuando la situación efectiva era de déficit y falta de liquidez ( STS 535/07 de 8 de junio ).
En esta línea, la reciente STS 3/3/2021 (183 de 202) se remite a la STS 262/2019 de 24/5/2019, Rec. 1924/2017 donde apuntaban que: 'Sobre los elementos o requisitos necesarios para entender concurrente la infracción penal tipificada como delito de estafa en el art. 248 del Código Penal y, en consecuencia, la apreciación de los contratos civiles criminalizados, se pueden citar los siguientes:
1. Un engaño como requisito esencial por constituir su núcleo o esencia, que ha de ser considerado con entidad suficiente para producir el traspaso patrimonial de carácter precedente o concurrente a la defraudación, maliciosamente provocado.
2. Error esencial en el sujeto pasivo, al dar por ciertos los hechos mendaces simulados por el agente, conocimiento inexacto de la realidad del desplazamiento originador del perjuicio o lesión de sus intereses económicos.
3. Acto de disposición patrimonial consecuencia del engaño sufrido, que en numerosas ocasiones adquiere cuerpo a través de pactos, acuerdos o negocios.
4. Ánimo de lucro, ya sea en beneficio propio o de un tercero, deducible del complejo de los actos realizados
5. Nexo causal entre el engaño provocado y el perjuicio experimentado, apareciendo éste como inexorable resultado, toda vez que el dolo subsequens, es decir, sobrevenido y no anterior a la celebración del negocio de que se trata, equivale a un mero incumplimiento de lo pactado, el que incluso, siendo intencional, carece de relevancia penal y debe debatirse exclusivamente en el campo privado.
6. Propósito de no cumplir o de tan sólo iniciar su cumplimiento, para desembocar en un definitivo incumplimiento.
El Tribunal Supremo refleja, en su sentencia de 11 de diciembre de 2000 que 'el dolo penal consiste en el propósito de no cumplir o de tan sólo iniciar su cumplimiento, para desembocar en un definitivo incumplimiento, versando el contrato sobre un negocio vacío que oculta la realidad de un atentado contra el patrimonio ajeno'.
Nos movemos en el elemento puramente subjetivo del conocimiento e intención clara del sujeto de no cumplir con las estipulaciones marcadas en el contrato con la otra parte, y ello aunque haya iniciado, incluso, el cumplimiento de lo pactado entre las partes, ya que, si lo que pretendía era no cumplir definitivamente, no excluye la comisión del delito de estafa el hecho de que el sujeto haya dado inicio al cumplimiento de su prestación y posteriormente cese en este cumplimiento cuando era ésta su idea inicial.
O, como apunta el Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, en su Auto 834/2016, de 28 de abril: en el ilícito penal de la estafa, el sujeto activo sabe, desde el mismo momento de la perfección del contrato, que no podrá o no querrá cumplimentar la contraprestación que le corresponde en compensación del valor o cosa recibidos y que se enriquecerá con ellos. Esta doctrina es la conocida como la de los contratos civiles o mercantiles criminalizados.
7. El negocio criminalizado sólo será instrumento de la estafa si es una pura ficción al servicio del fraude, a través de la cual se crea un negocio vacío que encierra realmente una asechanza al patrimonio ajeno. Se exige dolo más engaño.
La sentencia del Tribunal Supremo de 12 de julio de 1997 proclama que el denominado por la doctrina negocio criminalizado sólo será instrumento de la estafa si es una pura ficción al servicio del fraude, a través de la cual se crea un negocio vacío que encierra realmente una asechanza al patrimonio ajeno (en el mismo sentido las de 12 de mayo de 1998 y 17 de septiembre de 1999). En este sentido, el dolo no conlleva per se la concurrencia del ilícito penal, ya que en el marco del derecho civil es definido como vicio del consentimiento ( arts. 1265, 1269 y 1270CC). Por ello, por sí sólo no constituye ese engaño requerido por el tipo de la estafa, es decir, la maniobra torticera y falaz por medio de la cual el agente, ocultando la realidad, juega dentro de la apariencia para ganar la voluntad del perjudicado o perjudicados, haciéndoles creer y aceptar lo que no es verdadero.
El delito de estafa hace preciso que concurra por parte del sujeto activo un medio engañoso de cualquier tipo que induzca a la víctima, por la vía del error, a realizar un determinado desprendimiento patrimonial del que, en relación de causa a efecto, se beneficia el instigador de la operación, que persigue desde el inicio ese fin lucrativo; sus elementos son, por tanto, engaño, ánimo de lucro, perjuicio y relación causal ( SSTS 16 de junio y 16 de octubre de 1992, 18 de octubre de 1993, 15 de junio de 1995 y 31 de enero de 1996, entre otras).
Se exige, al mismo tiempo, un específico dolo que abarque esa voluntad en el sujeto de que, cuando realiza la actividad contractual con la parte perjudicada, no vaya a ejecutar la parte el contrato que al mismo le compete, unido ello a cualquier medio de engaño que lleve a la otra parte a aceptarlo por la vía de la creencia de que se va a producir ese cumplimiento que se le ofrece
De esta forma, en primer lugar recoge el convenio celebrado el 20/8/2015 formalizado entre el acusado Adolfo y Artemio, en virtud del cual se describía como este último a cambio de un 10% del valor de la finca o de un 10% del precio de venta de la misma, prestaba ayuda financiera dada la necesidad de realizar gestiones administrativas en orden a inscribir una bien inmueble a nombre de Adolfo que se decía le correspondía por herencia, para lo cual se captó del denunciante una suma total de 30. 010 euros que fue recibida bien de forma directa por los acusados, bien a través de la sociedad Fulgurita Center de la que Alejo era el administrador único, sin llevar ninguna actuación concreta para tal fin.
A su vez, apunta a la segunda operación en la que con fecha 16 de noviembre de 2015 se suscribió un convenio similar entre el acusado Adolfo y Artemio que tenía por objeto el 50% de dos sepulturas existentes en el cementerio de la Almudena de Madrid, que se decía propiedad de Adolfo por adquisición a sus hermanos Piedad y Artemio, por lo cual se captó del denunciante una suma total de 15.360 euros, que fue recibida bien de forma directa por los acusados, bien a través de la sociedad Fulgurita Center, sin que el denunciante recibiese porcentaje alguno dado que la propiedad de dichas sepulturas no correspondía al acusado referido.
Así mismo se remite a la tercera operación, indicando como en el mes de junio de 2016 y conociendo los acusados que el querellante tenía intención de cubrir una piscina en un inmueble de su propiedad, le ofrecieron llevar a cabo tal actuación a través de la entidad Fulgurita Center SL, cuyo objeto social que se transcribe en la relación fáctica de dicha resolución ,señala, nada tiene que ver con la actividad propuesta, pagando por ello una cantidad ascendente a 3.363,69 euros, que nunca se llevó a cabo ni dio lugar a la devolución del dinero recibido.
Por último, recoge la cuarta operación en la que en el mes de junio de dicho año, en orden a liquidar las deudas contraídas con anterioridad, se le propuso a Artemio participar en la venta de vinos, supuestamente adquiridos y pagados por Adolfo a la mercantil Bizkai Izarra por importe de 31.837, euros, a cuyo efecto se aportó al denunciante la factura NUM019 que documentaba dicha operación y que resultó ser enteramente falsa. Indicando como Gonzalo en fecha 23 de junio de 2016 hizo saber al denunciante que los gastos que debería abonar serían del transporte del vino y para el transportista a cuyo efecto entregó 1.200 euros en efectivo y 1.825 euros en un talón expedido a nombre del supuesto transportista Ildefonso, que resultó ser una persona gravemente enferma, que no ha podido ser oída en la presente causa. Informado de la venta de parte de los vinos por importe de 6.682,50 euros a un supuesto comprador Marino , que no ha sido hallado, Alejo entregó un pagaré expedido a nombre de La Serrota, contra la cuenta corriente número NUM021 que no pertenecía al supuesto comprador sino a una mercantil denominada Prospección Marisquera Gallega S.L., que tampoco pudo ser habida, que resultó impagado, generando gastos de devolución abordados por el denunciante por importe de 300, 71 euros.
Con dichos antecedentes, tras apuntar a la documental obrante en autos en donde se recogen las operaciones descritas (no cuestionados por la defensa) así como los pagos efectuados por el querellante en virtud de dichas operaciones (tampoco cuestionados) admitidos por los acusados, frente a las manifestaciones de estos sobre la intención de cumplir los acuerdos apunta a la documental en donde señala se refleja "existe una muy clara y patente pasividad probatoria por parte de los acusados, en tanto no demuestran la realidad de absolutamente ninguna de sus explicaciones sobre el desenvolvimiento negocial y de sus alegaciones defensivas, lo que se trata de subvenir a modo parcial mediante una confusa aportación documental carente de credibilidad y de valor probatorio, siendo así que resultaría sumamente sencilla la prueba de tales afirmaciones, fácilmente accesible a los interesados de resultar ciertas"
De esta forma, indica como respecto de la primera de las operaciones, Adolfo "no acreditó en modo alguno la realidad de los acuerdos adoptados con sus hermanos Piedad y Artemio, en orden a la renuncia de la herencia que le convertiría en titular único de la finca registral número NUM020, inscrita en el tomo NUM022 libro NUM023 folio NUM024 del Registro de la Propiedad número 10 de Madrid. De hecho intentada en sede instructora la citación de los antes referidos, por parte de su representación procesal se puso de manifiesto que se desconocía el domicilio de sus hermanos, (folio 446 de la causa).
Por otro lado, al describir la situación de la finca, el citado acusado habló de una parcela no segregada, que se encuentra en la CALLE000, habiendo llevado a cabo gestiones en orden a poder segregar dicho terreno. Sin embargo solicitada información del Registro de la Propiedad, acerca de la finca antes numerada aparece al folio 556 del procedimiento que la misma se encuentra en la CALLE001 NUM025, siendo una casa en construcción compuesta de planta de segundo sótano; planta de primer sótano, planta baja y seis plantas altas con una superficie construida cada una de ellas de 276 metros, haciéndose constar en la nota simple informativa, que esta finca no ha sido localizada en las bases gráficas de este registro. En cuanto a la titularidad aparece, a fecha 8 de octubre de 2018, a nombre de Cesareo y Aurora, ambos fallecidos. Al folio 556 vuelto se refleja, que no hay documentos pendientes de despacho"
Se remite la sentencia impugnada además, a la claramente irrelevante documentación aportada por el acusado Adolfo, en orden a pretender acreditar la renuncia de sus hermanos ,consistente únicamente en "la primera hoja de una escritura de renuncia, de la que en consecuencia se desconoce su contenido, folio 224; una minuta de al aparecer un requerimiento sin fecha ni datos dirigido a Guillermo a fin de que se avenga a practicar una adición de herencia, folio 225 y siguientes, y un escrito suscrito por Guillermo, dirigido a la junta directiva del Colegio Notarial de Madrid, reclamando daños y perjuicios por responsabilidad civil del Notario autorizante de la escritura pública de compraventa de fecha en que 8 de julio de 2006 en virtud de la cual el ahora acusado en nombre y representación de sus padres vendió la finca a una entidad, transmisión cuya nulidad fue declarada judicialmente, folios 231 y siguientes".
Así mismo, en lo referente a la segunda de las operaciones, la sentencia impugnada tras aludir al propio reconocimiento del acusado Adolfo, de que conocía que la sepulturas no se podían vender, recoge que dichas sepulturas cuya propiedad aquel se atribuyó ante el querellante "se encontraban en la Zona NUM026 Necrópolis cuartel NUM027 y Zona NUM026 Necrópolis cuartel NUM028. Solicitada información al cementerio de la Almudena de esta capital, se hizo saber que las sepulturas indicadas eran la NUM029 y la NUM030, folio 338. En ampliación de información se participó que Cesareo, constaba como titular de la unidad de enterramiento sita en el cementerio de la Almudena, sepultura de 99 años, meseta uno cuartel NUM031 NUM032, manzana NUM033 letra NUM034 y Valle constaba como titular del contrato de la unidad de enterramiento sita en el cementerio de la Almudena, sepultura de 99 años, cuartel NUM035, manzana NUM036 letra, no constando unidades de enterramiento a nombre de Aurora".
Por su parte, en cuanto a la tercera de las operaciones, incide en que ninguno de los acusados ha aportado documental acreditativa de la capacitación operativa ni técnica de la mercantil Fulgurita Center SL, para llevar a cabo la cubierta de la piscina, ni acreditaron gestión alguna ni entrega de dinero a supuestos proveedores, ni justificación de presuntas visitas a la propiedad para cumplimentar lo convenido "conforme a lo expuesto por el acusado Alejo , que además manifestó no haber tenido tiempo de cambiar el objeto social de su mercantil, ni recordar si se dio de alta en Hacienda, a pesar de lo cual admitió la recepción de todos y cada uno de los pagos y transferencias documentadas en las actuaciones"
Por último, en relación con la operación de los vinos, tras recoger la declaración del acusado Adolfo en la que manifestó que el compró y pagó los vinos a través de Ildefonso, que como se expuso con anterioridad se trataba de una persona gravemente enferma que ni siquiera pudo comparecer en la causa. Así como que en ningún momento vio los vinos a pesar de haber pagado también su transporte, desconociendo las causas por las que el otro acusado Alejo cobró las cantidades que constan en autos y añadiendo finalmente que Marino, desconocido en la causa, era el comprador con el que trató Alejo, concluye en la falta de acreditación de la realidad de la referida compra de los vinos.
A su vez apunta a la declaración del otro acusado Alejo, respecto a dicha operación ,indicando que éste indicó que en este tema actuó como un mandado, reconociendo haber recibido los pagos efectuados, pero negando haber intervenido, a pesar del correo electrónico que sobre esta materia cursó con el perjudicado y que obra al folio 58 del expediente y de la manifestación del denunciante que de forma expresa puso de manifiesto que trató todo con Alejo persona que llegó a ver incluso el almacén donde se iba a depositar el vino, y que le entregó el pagaré posteriormente impagado.
Señala a su vez la falsedad de la factura número 18, 16 (folios 55 y 471) de la causa entregada por los acusados al denunciante para intentar acreditarle la compra a la mercantil Bizcaia Izarra SA con la evidente finalidad de obtener el que resultó ser su ultimo redito económico, respecto a la que no proporcionaron ningún dato identificativo sobre el pretendido contacto con la entidad vizcaína, ni aportaron los pagos que supuestamente le realizaron .Apunta como dicha factura nunca fue emitida por dicha entidad, quien interpuso denuncia a través de su representación legal con fecha 8/11/2016, que dio lugar a las diligencias previas que señala remitidas en grado de inhibición y unidas al presente procedimiento. Añadiendo que "ninguna operación gestionada por los acusados pudo dar lugar a la emisión de la factura que facilitaron a la víctima, con la evidente finalidad de obtener el que resultó ser el último rédito económico, como así lograron, pues no proporcionan ningún dato identificativo sobre el pretendido contacto con la entidad vizcaína, ni aportan los pagos que supuestamente le realizaron. Por consiguiente, dicha factura nunca fue emitida por Bizkai Izarra SA y su confección con toda evidencia formaba parte del plan para mantener viva la relación con el perjudicado y así conseguir los últimos pagos".
Advierte que los acusados que compartían domicilio y ordenador según admitieron, actuaban de común acuerdo y disponían para sus fraudulentos fines de la mercantil Fulgurita Center SL, cuyo administrador único como antes se dijo, era Alejo, figurando como apoderado de la misma el acusado Adolfo, en virtud de la escritura de fecha 6 de julio de 2015, aportada en el acto del juicio.
Con dicho resultado probatorio, entiende concurre en la actuación de los acusados los elementos necesarios para el nacimiento del delito de estafa que aplica, desechando la pretensión de la defensa de que se trataba únicamente de negocios jurídicos civiles frustrados, aludiendo a la jurisprudencia sobre los negocios jurídicos criminalizados en los que, existe un propósito inicial de no cumplir evidenciando que el contrato concluido es una mera ficción al servicio del fraude. "En estos supuestos, el dolo penal consiste en el propósito de no cumplir o iniciar muy parcialmente un cumplimiento aparente para desembocar en un incumplimiento definitivo, evidenciando como el contrato concluido es una ficción al servicio del fraude, porque o bien se oculta el decidido propósito de incumplir la propia contraprestación, o se silencia la imposibilidad de satisfacerla en que se encuentra el agente, apreciación que se deriva del conjunto de indicios que rodean el nacimiento negocia y el posterior desarrollo contractual, y que lleva a establecer su distinción con los negocios válidos pero posteriormente incumplidos en que existe el aludido engaño previo, por cuanto la distinción o líneas divisoria entre el dolo civil y el dolo penal estriba precisamente en el criterio de la tipicidad; esto es, si el comportamiento que se juzga es subsumible en un precepto penal el dolo será de esta naturaleza, y en los demás casos se estará en presencia del llamado dolo civil ( Sentencias del Tribunal Supremo de 20 de marzo y de 29 de septiembre de 1992)".
De esta forma, el acusado no negó como hemos visto la realidad de dichas operaciones en los términos recogidos en los documentos obrantes en autos, ni el marco en el que se señala se produjeron de una relación personal entre Artemio y Adolfo, que se consolido en el mes de agosto de 2015. Tampoco los sucesivos desembolsos efectuados por el querellante, ni el que este último no ha recibido contraprestación alguna por ninguna de dichas operaciones. Lo que viene a argumentar es la ausencia de engaño, la supuesta viabilidad de las operaciones, que dice incumplidas por causas independientes de su voluntad, indicando además que no participo en la relativa a la cubierta de la piscina Argumentaciones que no puede prosperar, claramente desvirtuadas por la contundente documental obrante en autos, que avala la declaración incriminatoria del perjudicado.
En este sentido, en relación con la primera operación, relativa a la finca registral número NUM004 que conforme a la documentación remitida por el Registro de la Propiedad a fecha 8/10/2018 aparece a nombre de Cesareo y Aurora, padres del acusado Adolfo, respecto a la que el querellante vino a manifestar como este último cuando le propuso la operación le enseño una nota simple del registro , diciéndole que habían fallecido sus padres y que él era el heredero , con independencia de las discordancias entre la descripción de la finca que efectúa el acusado y la que consta en el registro de la propiedad, como señala la sentencia impugnada ,habiendo sido fácil demostrar aquellos extremos , nos encontramos con que de la documentación aportada se desprende que el acusado no ostentaba los derechos que sobre dicha finca recogía en la escritura otorgada, no habiéndose aportado documentación o prueba alguna que apunte a la renuncia por parte de sus hermanos de su parte de la herencia que le pudiera llevar a ser el titular único de las finca, siendo ilustrativo al respecto el extremo en el que se detiene la sentencia impugnada en el que cuando en la fase de instrucción se intentó citar a aquellos, le representación procesal del referido acusado presento un escrito poniendo de manifiesto que desconocía el domicilio de sus hermanos (folio 446 de la causa). Resultando en todo caso en la nota simple remitida por el Registro de la propiedad que a dicha fecha no había documentos pendientes de despacho. Lo que evidencia, en contra de las afirmaciones del recurrente, la ausencia de gestión alguna tendente al cambio de titularidad de la finca.
Por otra parte, respecto a la segunda operación en la que el acusado Adolfo, ofreció en venta el 50 por ciento de las sepulturas referidas de las que afirmaba ser el propietario, exhibiendo al querellante copias de dos documentos con los que pretendía acreditar la compra de la misma a sus hermanos, en la forma que recoge la sentencia impugnada la documentación aportada refleja cómo ni el acusado referido ostentaba derecho alguno sobre dichas sepulturas , ni estas pueden venderse por particulares al ser de dominio público, ni como apunto el Ministerio Fiscal en su informe, pueda trasmitirse el derecho funerario a título oneroso conforme al Reglamento de Cementerios.
A su vez en lo atinente a la tercera operación ,la ausencia de intención alguna de realizar los trabajos de cubrimiento de la piscina del querellante , se desprende con claridad no solo de que los acusados le ofrecieran llevar a cabo dichos trabajos a través de la empresa Fulgurita Center SL cuyo administrador único en el acusado Alejo, respecto al que el otro acusado tenía un poder, cuyo objeto social es distinto diciéndole que se dedicaba a realizar estos trabajos, entidad que no se desprende tenga capacitación para realizar los mismos, sino que conforme recoge la sentencia impugnada no se ha aportado documentación ni dato alguno que apunte a la práctica de actuación alguna tendente a llevar a cabo dichas obras. Apareciendo claramente la intervención en esta operación del recurrente en virtud de las declaraciones del denunciante, que se remitió a la actuación conjunta de ambos acusados quienes sabedores en virtud de sus relaciones personales de que necesitaba una cubierta manifestó que le dijeron que su empresa Fulgurita era experta en ello, apuntando como el dinero lo pagaba o bien en efectivo o por trasferencias a Fulgurita como se lo iba indicando Adolfo.
Finalmente, en relación con la última operación descrita, como hemos visto la sentencia impugnada refleja las maniobras efectuadas por los acusados para convencer al querellante de la bondad de la operación, llegando a facilitarle una factura sobre la supuesta adquisición de los vinos a la entidad mercantil Bizkai Izarra que resultó ser falsa en la forma recogida en dicha resolución, provocando en el querellante el desplazamiento patrimonial para supuestos gastos de trasporte y trasportista de una partida inexistente.
Y llegados a este punto se entiende totalmente razonable la inferencia del Tribunal de instancia encontrándonos, ante un caso paradigmático de variedad de estafa denominada negocio jurídico criminalizado, en el que a través de las operaciones descritas se ha obtenido un desplazamiento patrimonial mediante engaño antecedente, sin ánimo alguno de cumplir la contraprestación comprometida.
Al respecto la STS 8/11/2016 señala, como en dicha modalidad el engaño surge cuando el autor simula un propósito serio de contratar mientras que, en realidad, solo pretende aprovecharse del cumplimiento de las prestaciones a que se obliga la otra parte, ocultando a ésta su intención de incumplir sus propias obligaciones contractuales o legales. En la variedad de estafa denominada 'negocio jurídico criminalizado' el engaño surge cuando el autor simula un propósito serio de contratar mientras que, en realidad, solo pretende aprovecharse del cumplimiento de las prestaciones a que se obliga la otra parte ocultando a ésta su decidida intención de incumplir sus propias obligaciones, aprovechándose el infractor de la confianza y la buena fe del perjudicado con claro y terminante animo inicial de incumplir lo convenido, prostituyéndose de ese modo los esquemas contractuales para instrumentalizarlos al servicio de un ilícito afán de lucro propio, y desplegando unas actuaciones que desde que se conciben y planifican prescinden de toda idea de cumplimiento de las contraprestaciones asumidas en el seno del negocio jurídico bilateral, lo que da lugar a la antijuricidad de la acción y a la lesión del bien jurídico protegido por el tipo ( STS 12 de mayo de 1998 , 23 y 2 de noviembre de 2000 y 16 de octubre de 2007, entre otras). Cuando una de las partes contractuales disimula su verdadera intención, su genuino propósito de no cumplir las prestaciones a las que se obliga y como consecuencia de ello la parte contraria desconocedora de tal propósito, cumple lo pactado y realiza un acto de disposición del que se lucra y beneficia al otro, nos hallamos en presencia de la estafa conocida como negocio o contrato criminalizado ( STS 26 de febrero de1990, 2 de junio de 1999 y 27 de mayo de 2003, entre otras).
En la misma línea la STS 27/7/2016 dice que "la modalidad fraudulenta atribuida es la de los denominados 'negocios jurídicos criminalizados', en los que el señuelo o superchería que utiliza el defraudador es el propio contrato, con apariencia de regularidad, a través del cual y previamente el estafador piensa aprovecharse económicamente del cumplimiento del otro y de su propio incumplimiento ( STS 684/2004, de 25 de mayo).
Para llegar a trazar la línea de separación de ambas conductas, se han manejado diversas teorías, como el elemento subyacente a referido dolo antecedente, frente a lo imprevisible de la frustración civil que produce un incumplimiento contractual; también se ha tomado en consideración la teoría de la tipicidad, en tanto que el segundo comportamiento se corresponde con la descripción típica que se aloja en el art. 248 del Código Penal; y también podemos explicar la diferencia en lo que hemos de denominar la teoría de la viabilidad de la operación ofrecida a la parte que va a prestar el capital o la suma entregada al artífice del instrumento mediante el cual se construye su captación: si la viabilidad desde el principio es ilusoria por no hallarse construida bajo cimientos sólidos de manera que el dinero invertido no tiene el más mínimo soporte para poder ser devuelto, nos encontraremos con la comisión de un delito de estafa. En caso contrario, aun podríamos hallarnos en sede de un simple incumplimiento contractual."
Una cosa es una maniobra engañosa burda y absolutamente incapaz de provocar un error en el sujeto pasivo de forma que el desplazamiento patrimonial se provoque por la manifiesta desidia de éste y otra, bien distinta, extraer del tipo de estafa perjuicios ocasionados mediante engaños dirigidos a quienes, actuando de buena fe, se mueven en las relaciones sociales, laborales o mercantiles con unos márgenes de confianza en los demás, indispensables para la convivencia y el tráfico económico y comercial. El deber de autotutela no puede llevar a imponer al ciudadano e implementar en la sociedad actitudes de extremada y sistemática suspicacia o sospecha en la que solo la acreditación exhaustiva de cada extremo sería escenario apropiado para un negocio o una transacción ( STS 319/2013, de 3 de abril) o en que únicamente la metódica y obsesiva desconfianza materializada en una sistemática vigilancia o control permitiría a un empresario o un negociante blindarse frente a defraudaciones. Habría que partir, según eso, de la presunción de que cualquier comerciante o negociante es por principio un eventual defraudador frente al que hay que mantener despiertas las alertas que sólo se podrán relajar una vez comprobada y acreditada, en laboriosa tarea, su buena fe.
La STS 271/2010, de 30 de enero contiene una extensa y precisa panorámica de la evolución e hitos de esa doctrina, - explica, refiriéndose al art. 248 CP - que el engaño sea bastante para producir error en otro ( STS. 29.5.2002) es decir que sea capaz en un doble sentido: primero para traspasar lo ilícito civil y penetrar en la ilicitud penal, y en segundo lugar, que sea idóneo, relevante y adecuado para producir el error que quiera el fraude, no bastando un error burdo, fantástico o inaccesible, incapaz de mover la voluntad de las personas normalmente constituidas intelectualmente, según el ambiente social y cultural en que se desenvuelvan ( STS 2.2.2002).
En definitiva, lo que se requiere es que el engaño sea bastante, es decir suficiente y proporcionado para la consecución de los fines perseguidos, y su idoneidad debe apreciarse atendiendo tanto a módulos objetivos como en función de las condiciones del sujeto pasivo, desconocedor o con un deformado conocimiento de la realidad por causa de la insidia o mendacidad del agente y del que se puede decir que en cuanto elemento psicológico, intelectivo y doloso de la estafa está integrado por una serie de maquinaciones insidiosas a través de las cuales el agente se atribuye poder, influencia o cualidades supuestas, o aparenta la posesión de bienes o crédito, o se vale de cualquier otro tipo de artimaña que tenga la suficiente entidad para que en las relaciones sociales o comerciales pase por persona solvente o cumplidora de sus compromisos, como estímulo para provocar el traspaso patrimonial defraudatorio'.
Singularmente, en el delito de estafa, no basta para realizar el tipo objetivo con la concurrencia de un engaño que causalmente produzca un perjuicio patrimonial al titular del patrimonio perjudicado, sino que es necesario todavía, en una plano normativo y no meramente ontológico, que el perjuicio patrimonial sea imputable objetivamente a la acción engañosa , de acuerdo con el fin de protección de la norma, requiriéndose, a tal efecto, en el art. 248 CP que ello tenga lugar mediante un engaño 'bastante'. Por tanto, el contexto teórico adecuado para resolver los problemas a que da lugar esta exigencia típica es el de la imputación objetiva del resultado.
Como es sabido, la teoría de la imputación objetiva parte de la idea de que la mera verificación de la causalidad natural no es suficiente para la atribución del resultado, en cuanto, comprobada la causalidad natural, se requiere además verificar que la acción ha creado un peligro jurídicamente desaprobado para la producción del resultado, que el resultado producido es la realización del mismo peligro creado por la acción y en cualquier caso, que se trate de uno de los resultados que quiere evitar la norma penal.
Como último estadio de la imputación objetiva adquiere especial relevancia en el tipo de la estafa el alcance de la protección de la norma, que constituye un criterio fundamental para delimitar el ámbito típico de la estafa y llevar a sus justos términos el principio de la función de protección subsidiaria que corresponde al Derecho penal.
En este contexto adquiere su verdadero significado la cuestión de la lesión por la víctima de sus deberes de autoprotección a la que se refiere la sentencia de esta Sala de 29.10.98, para negar la adecuación de la conducta al tipo objetivo de la estafa.
Desde este punto de vista, puede decirse que el tipo penal de la estafa protege el patrimonio en la medida en que su titular haya observado el comportamiento exigible en orden a su protección, pero no en el caso en que se haya relajado en la observancia de sus deberes de autotutela primaria. Por tanto, en la medida en que el error que sufre el sujeto pasivo, en atención a las circunstancias del caso particular, las relaciones entre autor y víctima y las circunstancias subjetivas de esta última, resulta evitable con una mínima diligencia y sea exigible, no puede hablarse de engaño bastante y en consecuencia no puede ser imputado el error a la previa conducta engañosa quebrándose la correspondiente relación de riesgo pues 'bastante' no es el engaño que puede ser fácilmente evitable, sino aquel que sea idóneo para vencer los mecanismos de defensa puestos por el titular del patrimonio perjudicado. En estos casos el error es producto del comportamiento negligente de la víctima. Por eso se ha podido decir que la constatación de la idoneidad general es un proceso normativo que valora tanto la intensidad del engaño, como las causas, a la hora de establecer la vencibilidad del engaño por parte de la víctima.
La cuestión de cuando es exigible un comportamiento tendente a la evitación del error depende de cada caso, de acuerdo con las pautas sociales en la situación concreta y en función de las relaciones entre el sujeto activo y el perjudicado.
Se trata de un problema de distribución de riesgos y fundamentación de posiciones de garante, por ejemplo, una estrecha relación mercantil basada en la confianza puede fundamentar el deber de garante en el vendedor que tiene la obligación de evitar la lesión patrimonial de la otra parte.
Con todo existe un margen en que le está permitido a la víctima un relajamiento de sus deberes de protección, de lo contrario se impondría el principio general de desconfianza en el trafico jurídico que no se acomoda con la agilidad del sistema de intercambio de bienes y servicios de la actual realidad socio-económica. El ámbito del riesgo permitido dependerá de lo que sea adecuado en el sector en el que opere, y entre otras circunstancias de la importancia de las prestaciones a que se obliga cada parte, las relaciones que concurran entre las partes contratadas, las circunstancias personales del sujeto pasivo y la capacidad para autoprotegerse y la facilidad del recurso a las medidas de autoprotección.
En conclusión, esta doctrina afirma que solo es bastante el engaño cuando es capaz de vencer los mecanismos de autoprotección que son exigibles a la víctima. Si la utilización de los mecanismos de autoprotección que son exigibles al sujeto pasivo son suficientes para vencer el engaño, éste es insuficiente -no bastante- para producir el perjuicio patrimonial en el sentido del tipo de la estafa'.
En este sentido la STS 665 de 2020 de fecha 4/12/2020 si bien recuerda que es cierto que esta Sala ha afirmado reiteradamente, como se recordaba, por citar un ejemplo, en la STS 162/2012, de 15 de marzo , que si el tipo penal exige que el engaño ha de ser bastante no cumple esa exigencia un engaño que pueda ser calificado de burdo o insuficiente, situación que puede producirse cuando el sujeto pasivo obra con la mínima desconfianza exigible o, en otras palabras, cuando el fraude tiene lugar por la propia indolencia y un sentido de credulidad no merecedor de tutela penal.
También hemos dicho que, para determinar la suficiencia del engaño, como elemento típico de la estafa, tiene indudable importancia el juego que pueda tener el principio de autorresponsabilidad, como delimitador de su idoneidad típica, porque una absoluta falta de perspicacia, una estúpida credulidad o una extraordinaria indolencia excluyen la idoneidad objetiva del engaño ( STS 928/2005, de 11 de julio).
Sin embargo, también hemos dicho que una cosa es una 'absoluta falta de perspicacia, estúpida credulidad o extraordinaria indolencia', y otra, pretender desplazar sobre la víctima la responsabilidad del engaño, exigiendo un modelo de autoprotección o autotutela que ni está definido en el tipo ni se reclama en otras infracciones patrimoniales. No puede convertirse en negligencia la buena fe y confianza del engañado ( SSTS 630/2009, de 19 de mayo y 162/2012, de 15 de marzo).
Por su parte la STS de fecha 27/7/2016, tras incidir en que habían declarado con reiteración (ad exemplum, STS 229/2007, de 22 de marzo y STS 21/2013, de 25 de enero), que el engaño típico en el delito de estafa es aquel que genera un riesgo jurídicamente desaprobado para el bien jurídico tutelado y concretamente el idóneo para provocar el error determinante del desplazamiento patrimonial que se persigue por el autor del delito, apuntaba como. También hemos dicho que las relaciones comerciales y en general, los negocios jurídicos, se rigen por el principio general de confianza, no por el contrario (principio de desconfianza), de manera que no puede desplazarse sobre el sujeto pasivo del delito de estafa la falta de resortes protectores autodefensivos, cuando el engaño es suficiente para provocar un error determinante en aquél.
Finalmente la STS 11/2/2021 efectúa in profundo análisis de la cuestión indicando que "en primer lugar, hay que señalar en relación al delito de estafa, que el engaño típico necesario es aquel que genera un riesgo jurídicamente desaprobado para el bien jurídico tutelado y, concretamente, el idóneo o adecuado para provocar el error desencadenante de la injustificada disminución del patrimonio ajeno ( SSTS 344/2013, de 30-4 ; 228/2014, de 26-3 ; 413/2015, de 30-6 ; 68/2018, de 17- 2 ;
La sentencia 476/2009 de 7.5
En efecto en STS 162/2012 del 15 marzo hemos dicho que 'dejando al margen supuestos de insuficiencia o inidoneidad del engaño, en términos objetivos y subjetivos, o de adecuación social de la conducta imputada, la aplicación del delito de estafa no puede quedar excluida mediante la culpabilización de la víctima con específicas exigencias de autoprotección, cuando la intencionalidad del autor para aprovecharse patrimonialmente de un error deliberadamente inducido mediante engaño pueda estimarse suficientemente acreditada, y el acto de disposición se haya efectivamente producido, consumándose el perjuicio legalmente previsto,,
En el presente supuesto, como apunta la sentencia impugnada con cita de la Jurisprudencia al respecto aun cuando el perjudicado "es persona dedicada a la actividad empresarial...los acusados elaboraron y expusieron un entramado que venía a presentar una aparente realidad negocial ciertamente diversificada, y que se presentaban de manera sucesiva", apreciándose que efectivamente, desplegaron con las operaciones descritas, exhibiendo documentos, llegando a utilizar una sociedad, un artificio suficiente para dentro del marco de relación de confianza existente, producir error determinante de los desplazamientos patrimoniales efectuados, no pudiendo entenderse que se tratara de maniobras burdas, siendo la conducta de los acusados la que creo el riesgo jurídicamente desaprobado.
Se desestima pues, el recurso interpuesto por la representación de Adolfo.
En la sentencia impugnada, se declara probado en la forma referida como una vez que el acusado Adolfo se ganó la confianza de Artemio, puesto previamente de acuerdo con el también acusado Alejo, administrador único de la mercantil Fulgurita Center SL, comenzó a proponer a Artemio los diferentes negocios, garantizándole en todos ellos la bondad de la operación y que tenían por denominador común sucesivos desembolsos de dinero por parte de Artemio a los acusados sin que éstos llevaran a cabo contraprestación alguna., apuntando como en el primer negocio que describe al que hemos hecho referencia con anterioridad, Artemio le hizo entrega de las siguientes cantidades:- 2.500 euros, entregados mediante transferencia el 20 de agosto de 2015 a la cuenta corriente NUM008 del Banco de Santander, de la que era titular Olga, hermana del reseñado acusado, sin que conste que ella tuviera conocimiento del origen de la operación.- 6.000 euros mediante transferencia efectuada el 4 de septiembre de 2015 a la cuenta corriente NUM008, de la que era titular Fulgurita Center, S.L., y administrador único Alejo, cuyo objeto social era la avicultura, producción agrícola combinada con la producción ganadera, caza, captura de animales y servicios relacionados con las mismas. Silvicultura y otras actividades forestales. Explotación de la madera. Elaboración de productos cárnicos y de volatería. Procesado y conservación de frutas y hortalizas. Elaboración de otros productos alimenticios: - 9.700 euros mediante transferencia efectuada el 9 de septiembre de 2015 a la cuenta corriente NUM008 de Fulgurita Center, S.L. -1.500 euros en efectivo al primero de los acusados el 12 de septiembre de 2015. 1.500 euros mediante el cheque número NUM009, expedido a favor de Alejo el 12 de septiembre de 2015. -3.800 euros mediante transferencia efectuada el 18 de septiembre de 2015 a la cuenta corriente NUM008 de la que era titular Fulgurita Center, S.L. -2.800 euros, mediante cheque número NUM037, expedido a favor del acusado Adolfo el 18 de septiembre de 2015. -2.210 euros mediante el cheque número NUM011, expedido a favor del acusado Adolfo el 20 de septiembre de 2015.
La cantidad entregada asciende a 30.010 euros.
Por su parte, en los fundamentos jurídicos la sentencia impugnada, como hemos visto apunta a la documental y declaraciones de denunciante y acusados, reflejando la realidad de los acuerdos, entre los que se incluye el primero a que hace referencia el recurrente así como de los medios de pago, describiendo en cada caso las maniobras defraudatorias, con la clara voluntad desde el principio de incumplir lo pactado por parte de los acusados, quienes compartían domicilio y ordenador, entendiendo acreditado en base a la prueba referida que ambos acusados actuaban de mutuo acuerdo y disponían para sus fraudulentos fines de la mercantil FULGORITA CENTER SL, cuyo administrador único era Alejo, figurando como apoderado de la misma el acusado Adolfo en virtud de escritura de fecha 6/7/2015 aportada en el acto del juicio, incidiendo en la actuación coordinada de ambos, proponiendo uno u otro los sucesivos negocios, actuando indistintamente, percibiendo los resultados económicos los dos.
Conclusiones basadas en la prueba documental, no impugnada por el recurrente, que reflejan como hemos visto la realidad de los acuerdos, así como de las maniobras defraudarías efectuadas para conseguir los desplazamientos patrimoniales documentados en la causa, ofreciendo bienes y derechos de los que no podía disponer, o servicios de los que se carecía de medios para su cumplimiento. Y en las declaraciones efectuadas especialmente de la presunta víctima quien reflejo la intervención del recurrente desde la primera operación "siempre venían juntos...a veces venia el Sr Alejo...prácticamente nunca vio al Sr Adolfo solo" (afirmó el denunciante) con los pagos que bien personalmente, bien a través de trasferencias a la entidad Fulgurita Center SL efectuó por las operaciones descritas.
Partiendo pues, del resultado de las declaraciones efectuadas así como de la documental aportada sobre los pagos realizados, producto de esta operación, también al recurrente y a la empresa adquirida por él, de la que era administrador único, no puede prosperar las alegaciones sobre su falta de intervención en fechas anteriores al 4/9/2015, con lo que pretende reducir la cuantía defraudada, que sin el importe de dicha trasferencia por cuantía de 2, 500 euros, la cantidad supuestamente defraudada no excedería de 50. 000 euros, no siéndole entonces aplicable el subtipo agravado del artículo 250. 15 del código penal, puesto que dicho pago se trata de unos de los desplazamientos patrimoniales efectuados por la victima a consecuencia de la primera operación descrita, producida conforme se relata en la sentencia una vez que el acusado se hubo ganado la confianza de Artemio, dentro de un plan concertado, por ambos acusados siendo independiente el que en la sucesión de pagos previstos la primera trasferencia se efectuara a nombre de una hermana del acusado Adolfo, debiendo tenerse en cuenta que en el delito de estafa no se precisa que la disposición patrimonial efectuada por la victima tenga que ser recibida directamente por el autor del delito, bastando con que provenga de la acción engañosa precedente o concurrente
Pues bien, la sentencia impugnada en base a la documental y declaraciones practicadas con el testimonio de la víctima, entiende acreditado un previo acuerdo de los acusados con una actuación conjunta y coordinada, con división de funciones, en la que las propuesta de los negocios en los dos primeros se efectúa por Adolfo, el tercero por los dos acusados, indicando el ofrecimiento por parte de los dos acusados de llevar a cabo el cubrimiento de la piscina existente en un inmueble de la propiedad del querellante a través de la mercantil Fulgurita Center, actuando indistintamente ambos acusados en la última operación en la que se recoge entre otros extremos la entrega por parte de los dos al querellante de la factura que resultó falsa por importe de 31. 837 para convencerle de la realidad de la operación, describiendo como los desplazamientos económicos que efectuaba la victima fruto de todas las operaciones descritas eran percibidos directamente por los dos acusados o por la entidad Fulgurita Center SL cuyo administrador era el acusado Alejo, teniendo un poder el otro acusado, evidenciando una actuación conjunta en el desarrollo de la puesta en escena de la actividad engañosa con un reparto de papeles. Todo lo que lleva a la desestimación del motivo alegado.
Al respecto recuerdan y reiteran las STS 594/2020, de 11 de noviembre ó la 439/2020, de 10 de septiembre, con cita de las 1242/2009 de 9 de diciembre; 170/2013 de 28 de febrero; 761/2014 de 12 de noviembre; 604/2017 de 5 de diciembre; 265/2018 de 31 de mayo; 607/2019 de 10 de diciembre; ó 22/2020 de 28 de enero, que la jurisprudencia ha entendido que para que la ejecución conjunta pueda ser apreciada, no es preciso que todos y cada uno de los intervinientes en esa fase ejecutiva procedan a llevar a cabo la conducta prevista en el verbo nuclear del tipo.
La realización conjunta del hecho sólo requiere que los coautores sumen conscientemente sus actos en función de una finalidad objetiva común manifestada en la acción.
Nuestra jurisprudencia es expresiva también de que la concurrencia del elemento subjetivo puede concretarse en una deliberación previa realizada por los autores, con o sin reparto expreso de papeles, o bien puede asumirse al tiempo de la ejecución cuando se trata de hechos en los que la ideación criminal avanza simultáneamente con la acción o la precede en unos instantes, pudiendo ser tanto expresa como tácita.
En lo que hace referencia al elemento objetivo, no es necesario que cada coautor ejecute por sí mismo todos los actos materiales integradores del núcleo del tipo, sino que el acuerdo, previo o simultáneo, expreso o tácito, permite integrar en la coautoría, como realización del hecho, aquellas aportaciones que no integran el núcleo del tipo, pero que sin embargo contribuyen de forma decisiva a su ejecución. Son pues coautores los que conscientemente realizan una parte necesaria en la ejecución del plan global, siempre que tengan un dominio funcional del hecho, de suerte que pueda predicarse que el hecho pertenece a todos los intervinientes en su ejecución ( SSTS 529/05, de 27 de abril; 1315/05, de 10 de noviembre; 1032/06, de 25 de octubre; 258/07, de 19 de julio; 120/08, de 27 de febrero; 989/09, de 29 de septiembre; 708/10, de 14 de julio o 220/13, de 21 de marzo); diferenciándose la autoría material y directa, de la cooperación, en que el cooperador no ejecuta el hecho típico, desarrollando únicamente una actividad adyacente, colateral y distinta, pero íntimamente relacionada con la del autor material, pudiendo calificarse de necesaria cuando la actividad coadyuvante resulta imprescindible para la consumación de los comunes propósitos criminales asumidos por unos y otros ( STS 954/10, de 3 de noviembre) y de la complicidad cuando la aportación, sin ser imprescindible, sea de alguna forma relevante, en el sentido de favorecer o facilitar la acción o de la producción del resultado ( STS 970/04, de 22 de julio).
En el supuesto valorado en los hechos declarados probados, se recoge como hemos visto, un previo acuerdo de los acusados respecto a los negocios a proponer a Artemio, con una actuación conjunta y concertada de aquellos en las operaciones descritas, con los desplazamientos patrimoniales efectuados por la victima a uno y otro de los acusados, así como a la entidad Fulgurita Center adquirida por el recurrente de la que es administrador único, utilizada para estas operaciones, reflejando además la intensa intervención además de Alejo, en la operación de la cubierta de la piscina , que se dijo a la víctima por los dos acusados se efectuaría a través de dicha entidad, que señalaron en contra de su objeto social ,realizaba tal actividad. También en la operación de los vinos, en la que la víctima le dio un gran protagonismo, recogiendo los hechos probados como junto al otro acusado entrego a la víctima la factura del pago de los vinos que resultó falsa, convenciendo de esta forma a Artemio, así como las indicaciones del referido acusado a la víctima de los gastos que debería abonar por gastos de trasporte y trasportista, consiguiendo los desplazamientos patrimoniales que en tal sentido recoge.
La sentencia impugnada, entiende que el referido acusado es responsable en concepto de autor apuntando que la existencia del acuerdo entre los acusados se evidencia en su actuación conjunta en el desarrollo de la puesta en escena engañosa, "que obedece con toda claridad a un plan común en cuyo desenvolvimiento desempeñaron distintas funciones, de manera que Adolfo propone de forma directa a la víctima los dos primeros negocios, cuyos resultados económicos son percibidos de forma indistinta por los dos acusados o por la entidad Fulgurita Center SL administrada por Alejo, de la que también era apoderado el otro acusado. El negocio de la piscina se propone por Alejo y los réditos económicos del mismo son percibidos por ambos, como así reconoció Adolfo. Por último en el tema de los vinos intervienen indistintamente uno y otro".
Y llegados a ese punto partiendo de los hechos declarados probados de la sentencia impugnada , resulta acertada la determinación de la coautoría por parte del Tribunal de instancia con las argumentaciones en que se basa, considerando el previo acuerdo entre los dos acusados una vez Adolfo se ganó la confianza de Artemio en la propuesta de los negocios que recoge, poniendo el recurrente a disposición del plan ideado a la sociedad Fulgurita de la que él era administrador único, teniendo un poder el otro acusado, en la que se ingresaron una parte sustancial de las cantidades abonadas por la víctima , quien también efectuó pagos directos a Alejo, sin que ello obste el que los dos primeros negocios fueran propuestos por el otro acusado, interviniendo no obstante el recurrente en los cobros efectuados, proponiendo el directamente junto al otro acusado el tercer negocio, afirmando falsamente que su empresa se dedicaba a la cubierta de piscina, solicitando dinero al perjudicado para un trasporte y gastos, recibiendo en su entidad Fulgurita Center y personalmente los pagos que se reflejan y en el negocio de los vinos, entregando junto con el otro acusado la factura que resultó falsa para convencerle de la viabilidad de la operación, indicando al querellante los supuestos gastos que tenía que satisfacer, remitiendo a la víctima como recoge la sentencia impugnada un correo desde la entidad Fulgurita sobre los precios de los supuestos vinos, llegando a decirle al perjudicado que había visto el almacén en el que se iban a depositar, entregándole el pagare recogido en los hechos declarados probados.
Desplego pues el recurrente, conforme a la sentencia impugnada tras un acuerdo previo con el otro acusado, una actividad claramente esencial y necesaria para la consumación del delito de estafa aplicado, reflejando un reparto de funciones, entre ambos acusados
En consecuencia, el pronunciamiento del Tribunal debe efectuarse precisamente en los términos del debate, tal como han sido planteados en las pretensiones de la acusación, no pudiendo el Tribunal apreciar hechos o circunstancias que no hayan sido objeto de consideración en ésta y sobre las cuales, el acusado, por tanto, no haya tenido ocasión de defenderse en un debate contradictorio ( SSTC. 40/2004 de 22.3, 183/2005 de .7). Además, este Tribunal ha afirmado que, con la prospectiva constitucional del derecho de defensa, lo que resulta relevante es que la condena no se produzca por hechos (o perspectivas jurídicas) que de facto no hayan podido ser plenamente debatidos (por todas STC. 87/2001 de 2.4).
En el supuesto analizado, en modo alguno podemos entender se haya vulnerado el principio acusatorio, considerando que se ha declarado la responsabilidad civil subsidiaria de dicha entidad a tenor del artículo 120. 4 del código penal, sin que la cantidad fijada exceda de la solicitada por el Ministerio Fiscal en su escrito de conclusiones provisionales elevadas a definitivas de la que tuvo puntual conocimiento así como de su condición como supuesta responsable civil subsidiaria de la empresa, pudiendo arbitrar los medios probatorios de defensa que entendiera pertinentes, sin haberse producido indefensión alguna. Sin que se además se corresponda con la realidad la afirmación de que la única cantidad concretada como cobrada por Fulgurita Center era la de 3. 363, 69, (relativa a la operación de la cubierta de la piscina) sino que se concretaban el resto de las cantidades trasferidas por el perjudicado a dicha entidad recogidas en los hechos declarados probados de la sentencia impugnada, en los que se recoge como ingresadas por trasferencias otros 19, 500 euros por la operación que delimita. Cuestión distinta es lo que subyace también en el motivo interpuesto es que el recurrente considera que las cantidades de las que debe responder subsidiariamente la mercantil Fulgurita Center SL es la correspondiente a las ingresadas en sus cuentas y no de la totalidad defraudada declarada probada. Extremo que no puede prosperar, al no lo limitarse su participación en los hechos a la recepción de dichas cantidades sino que fue utilizada por su administrador único en el despliegue de la conducta engañosa, que provoco los desplazamientos patrimoniales de la víctima 51.758, 69 más los gastos ocasionados 300, 71 (por los gastos de devolución del pagare expedido en la operación de los vinos). Cantidad a la que han sido condenados los acusados a pagar en concepto de responsabilidad civil, de la que subsidiariamente ha de responder como acertadamente recoge la sentencia impugnada dicha entidad, conforme al artículo 120. 4 del código penal
Se desestima pues el recurso interpuesto
Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación.
Fallo
Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por FULGURITA CENTER S.L., Alejo y Adolfo contra la sentencia de fecha 9 de diciembre de 2020, dictada por la sección nº 3 de la Audiencia Provincial de Madrid, en el procedimiento abreviado nº 544/2020, de que este rollo dimana, debemos confirmar y confirmamos dicha resolución y declaramos de oficio las costas de esta alzada.
Contra la resolución que se notifica cabe recurso de casación que se preparará ante este Tribunal, en el plazo de cinco días siguientes al de la última notificación de la resolución recurrida, por escrito autorizado por Abogado y Procurador, en el que se solicitará testimonio de la resolución que se quiera recurrir y manifestará la clase o clases de recurso que trate de utilizar ( arts. 855 y 856LECr).
Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.