Sentencia Penal Nº 115/2006, Audiencia Provincial de Sevilla, Sección 4, Rec 8406/2004 de 06 de Marzo de 2006

Encabezamiento

Juzgado: Sevilla-15

Causa: Sum. 5/2004

Rollo: 8406 de 2004

S E N T E N C I A Nº 115/06

Ilmos. Sres.:

D.José Manuel de Paúl Velasco

Dª.Margarita Barros Sansinforiano

D. Francisco Gutiérrez López

En la ciudad de Sevilla, a seis de marzo de 2006.-

La Sección Cuarta de esta Audiencia Provincial ha visto en juicio oral y público la causa arriba referenciada, procedente del Juzgado de Instrucción número 15 de Sevilla y seguida por delito de tráfico de estupefacientes contra los siguientes acusados:

- Jose Manuel , hijo de Óscar William y de Luz Estrella, nacido el 18 de enero de 1984, natural de Santiago de Cali (Colombia) y vecino de Sevilla, con pasaporte colombiano NUM000 , sin antecedentes penales, de solvencia no acreditada, en libertad provisional, de la que estuvo privado por esta causa desde el 25 de septiembre de 2004 hasta el 21 de febrero de 2006. Se halla representado por la Procuradora Dña. Lucía Suárez-Bárcena Palazuelo y defendido por el Letrado D. Agustín de la Cruz Fernández.

- Luis Carlos , hijo de Hernán Fabio y de Doris Magali, nacido el 7 de diciembre de 1984, natural de Santiago de Cali (Colombia) y vecino de Sevilla, con N.I.E. NUM001 , sin antecedentes penales, de solvencia no determinada, en libertad provisional, de la que estuvo privado por esta causa desde el 25 de septiembre de 2004 hasta el 7 de diciembre de 2005. Se halla representado por la Procuradora Dña. Blanca Pacheco Gras y defendido por el mismo Letrado que el anterior.

- Carlos Miguel , hijo de Carlos Alberto y de Gloria, nacido el 20 de noviembre de 1984, natural de Medellín (Colombia) y vecino de Sevilla, con pasaporte colombiano 9.335.789, sin antecedentes penales, de solvencia no acreditada, en libertad provisional por esta causa, en la que estuvo privado de ella desde el 26 de septiembre de 2004 hasta el 16 de febrero de 2005. Se halla representado por la Procuradora Dña. Isabel María Mira Sosa y defendido por el Letrado D. Luis García Martínez de Simón.

Ha ejercido la acusación el Ministerio Fiscal, representado en juicio por la Ilma. Sra. Doña María Ángeles Prieto Pascual, y ha sido Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. José Manuel de Paúl Velasco, que expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- En la vista de la presente causa, el Ministerio Fiscal calificó definitivamente los hechos de autos como constitutivos de un delito de homicidio en grado de tentativa del artículo 138 en relación con el 16 y 62, los tres del Código Penal , y de un delito de robo violento del artículo 237 en relación con los artículos 242.1 y 242.2 del mismo Código ; designando como autor del primer delito al procesado Jose Manuel y como autores del segundo al mismo y a los coprocesados Luis Carlos y Carlos Miguel , en ninguno de los cuales apreció circunstancias modificativas de su responsabilidad. Sobre estas bases, interesó se impusiera al procesado Jose Manuel , por el delito de homicidio intentado, la pena de ocho años de prisión; y a cada uno de los tres procesados, por el delito de robo, la pena de cuatro años de prisión. Asimismo interesó la condena del procesado Jose Manuel a indemnizar a Cornelio en dos mil euros por lesiones y secuelas, y de los tres procesados al pago de las costas procesales y a indemnizar conjuntamente al mismo perjudicado en ciento veinte euros por el valor de la bicicleta sustraída.

SEGUNDO.- También en el acto del juicio, las defensas de los tres acusados elevaron a definitivas sus conclusiones provisionales, en el sentido de que los hechos realmente sucedidos no son constitutivos de infracción criminal imputable a ninguno de ellos, solicitando por ende su libre absolución.

Hechos

PRIMERO.- Sobre la una de la madrugada del día 25 de septiembre de 2004, los tres acusados en esta causa, Jose Manuel , Luis Carlos y Carlos Miguel , todos ellos de nacionalidad colombiana y a la sazón sobre los veinte años de edad, se encontraban dedicados al esparcimiento, en compañía de otros jóvenes latinoamericanos, en una plazoleta adyacente a la calle Playa de Isla Canela, situada en la barriada de El Cerezo de esta capital.

Ocurrió entonces que un grupo de menores que se hallaban también de holganza en el mismo lugar tomó como objeto de su diversión a una mujer alcohólica igualmente habitual de la zona, haciéndole diana de sus chanzas y arrebatándole por escarnio el envase de vino del que libaba. Tales burlas provocaron una reacción agresiva de la desgraciada mujer, que, por razones ignoradas, se contagió con multiplicada intensidad a parte del grupo de jóvenes inmigrantes, y entre ellos a los tres acusados; quienes, tras un breve enfrentamiento verbal con los burladores, se dirigieron en actitud violenta hacia éstos, esgrimiendo al menos Carlos Miguel una botella de litro de cerveza que él mismo había quebrado contra el suelo. Esta aproximación tan poco amistosa bastó para poner en fuga a los menores, que se dispersaron por las calles próximas, saliendo en su persecución los tres acusados.

Quiso el azar que dos de los menores que huían se cruzaran en su carrera, ya en la calle Los Romeros, con su amigo Cornelio , de quince años de edad, que precisamente se dirigía en su bicicleta a la plazoleta antes mencionada para encontrarse con ellos. Los menores, sin interrumpir su apresurada marcha, advirtieron a Cornelio que pusiera también tierra por medio, no fueran a desahogar su ira con él los perseguidores, que conocían por razones de vecindad su amistad con aquellos. Así trató de hacerlo Cornelio , pero apenas tuvo tiempo de girar la bicicleta para seguir a sus amigos y disponerse a dar pedales cuando llegaron corriendo al lugar, sucesivamente y con escasos metros de separación, los acusados Carlos Miguel , Jose Manuel y Luis Carlos . El primero de ellos alcanzó al menor, le desmontó violentamente de la bicicleta, dándole un tirón del jersey desde atrás al tiempo que propinaba una patada al vehículo, y de modo inmediato asestó a Cornelio , también por la espalda y sin otra intención que la de herirle, un fuerte golpe en el costado con la botella rota que portaba, esgrimida a modo de arma blanca; sin que en esta agresión participara ninguno de los otros dos acusados, que permanecieron algo rezagados. Al recibir el botellazo Cornelio cayó herido y conmocionado al suelo, siendo en seguida recogido por un desconocido que le trasladó en su automóvil al Hospital Virgen Macarena.

SEGUNDO.- Entretanto, los tres acusados salieron huyendo del lugar de la agresión, cada uno por cuenta propia y siguiendo trayectorias distintas, pero los tres en dirección a la cercana vivienda de la hermana de Jose Manuel , sita en la calle San Lázaro, donde antes del incidente habían quedado citados con dicha hermana y con la novia de Carlos Miguel ; lugar al que por su proximidad llegaron los tres con escaso intervalo, Luis Carlos y Carlos Miguel a pie y Jose Manuel montado en la bicicleta de Cornelio , de la que este acusado, después de la agresión, había decidido sobre la marcha apoderarse para mejor huir. Los otros dos acusados ayudaron a Jose Manuel a subir a casa de su hermana la bicicleta ajena, que no se ha recuperado posteriormente, estando valorada en ciento veinte euros.

TERCERO.- Como consecuencia del golpe recibido con los bordes cortantes de la botella rota, Cornelio sufrió una herida penetrante en región posterolateral inferior de hemitórax izquierdo, que en su trayectoria ascendente perforó la pleura parietal, causando un neumotórax traumático sin otras complicaciones pleuropulmonares. De tales lesiones sanó el herido en sesenta días, de los cuales cuatro hubo de permanecer hospitalizado y veinte estuvo impedido para sus ocupaciones habituales; requiriendo para su curación tratamiento quirúrgico con colocación de tubo de drenaje pleural y tratamiento médico con prescripción de medicamentos (cobertura antibiótica, antiinflamatorios, analgésicos, mucolíticos y protector gástrico), dieta y reposo. Como secuela le ha quedado cicatriz hipertrófica e hipercroma de forma semilunar en la zona de la herida, de cuatro centímetros de longitud, y cicatriz igualmente hipertrófica e hipercroma de forma redondeada a la altura del séptimo espacio intercostal, secundaria al drenaje pleural, de 1'2 centímetros de diámetro; cicatrices que causan en conjunto un perjuicio estético ligero al afectado.

La herida sufrida no afectó a órgano vital alguno ni puso en riesgo en ningún momento la vida del paciente, en condiciones de normal asistencia sanitaria; cuya ausencia, en cambio, podría haber desembocado en eventuales complicaciones respiratorias o infecciosas del neumotórax, entonces sí de compromiso vital.

Fundamentos

I.- Sobre la acusación de tentativa de homicidio

I.1.- Sobre la calificación del hecho

PRIMERO.- Los hechos que se declaran probados en los apartados primero y tercero de la resultancia fáctica no constituyen a entender del Tribunal el delito de homicidio intentado calificado por el Ministerio Público; sino un delito de lesiones agravadas por el empleo de medio peligroso, previsto y penado en los artículos 147.1 y 148-1º del Código Penal .

Ciertamente, por las razones que se verán en sede de autoría, la exacta calificación jurídica de los hechos carece en este caso de toda trascendencia práctica; e incluso a efectos penológicos su relevancia sería en cualquier caso nimia, si alguna, pues, de aceptarse la calificación acusatoria, la tentativa de homicidio habría de reputarse indudablemente, a la vista del resultado efectivo, como inacabada y no especialmente peligrosa, de modo que el tramo penológico resultante de la congruente disminución en dos grados de la pena del artículo 138 vendría a coincidir casi exactamente con la penalidad del delito aquí calificado. No obstante, no sólo un prurito de rigor intelectual, sino la exigencia de dar respuesta a todas las pretensiones planteadas por las partes y la conveniencia de un discurso lo más articulado y exhaustivo posible, para facilitar el planteamiento y resolución de un posible recurso de casación, aconsejan vencer la tentación de una motivación abreviada o per saltum y comenzar abordando detalladamente la justificación del juicio de subsunción que ya hemos anticipado.

SEGUNDO.- Entrando, pues, en el asunto que hemos dejado planteado en el fundamento anterior, es ya un lugar común en doctrina y jurisprudencia señalar que el problema, tan frecuente en la praxis judicial, de discernir si un concreto resultado lesivo es subsumible en un delito intentado contra la vida o en un delito consumado de lesiones es, en línea de principio, puramente probatorio y carente de complejidad dogmática; pues desde el punto de vista teórico la concurrencia del dolo de lesionar (animus laedendi o vulnerandi) o del dolo de matar (animus necandi) determina la distinción (por todas, sentencia del Tribunal Supremo 1356/2001, de 9 de julio , con las que en ella se citan). Por lo tanto, la cuestión ha de resolverse llegando a la determinación de si el agente se propuso acabar con la vida del sujeto pasivo, aun con dolo meramente eventual, o si su intencionalidad no iba más allá de herir o golpear, sin asunción de posibles resultados letales (por todas, sentencias de 23 de junio de 1986, 2 de marzo de 1987 o 2 de julio de 1988 ).

Ahora bien: en la propia jurisprudencia es también lugar común, al menos desde la sentencia de 17 de junio de 1890 , señalar que este decisivo elemento intencional escapa normalmente a una aprehensión sensorial directa, por atañer a la esfera íntima del sujeto, radicando en el arcano de sus sentimientos. De ahí que el órgano jurisdiccional haya de recurrir para esa constatación, como señalan multitud de sentencias (por señalar sólo entre las del último año, 1/2005, de 11 de enero, 10/2005, de 10 de enero, 831/2005, de 27 de junio, 1066/2005, de 26 de septiembre, 1379/2005, de 3 de octubre, o 1228/2005, de 24 de octubre ), a la prueba circunstancial o indiciaria, a través del correspondiente juicio axiológico o valorativo, basado en la inferencia a partir del conjunto plural de circunstancias concernientes al caso; único método posible, salvo espontánea confesión del imputado, para la prueba del elemento subjetivo de cualquier delito y también del que nos ocupa, y respecto del cual sólo puede discutirse si los indicios (hechos objetivos, externos y plenamente acreditados) son o no suficientes para inducir en el caso concreto, conforme a las reglas de la experiencia humana, al id quod plerumque accidit, el elemento intencional interno. Dicho de otro modo y más radicalmente: la intencionalidad (el animus) se objetiva en conductas externas significativas, de modo que la intención del autor forma parte de la configuración objetiva (intersubjetiva) y pública (social-institucional) del acto.

De esta suerte, una larga serie de resoluciones del Tribunal Supremo, de las que pueden citarse por vía de ejemplo en los últimos años, además de las ya calendadas, la 1378/2001, de 6 de julio, la 823/2003, de 6 de mayo, la 1057/2003, de 15 de julio, la 1316/2004, de 5 de noviembre, la 1397/2004, de 29 de noviembre y la 1434/2004, de 14 de diciembre, han venido catalogando y describiendo aquellos elementos objetivos de los que puede inducirse el dolo de matar o de lesionar; elementos que suelen sistematizarse en anteriores, coetáneos y posteriores al hecho lesivo mismo. Entre los primeros se cuentan la existencia o no de relaciones previas de enemistad o enfrentamiento entre víctima y victimario, la personalidad respectiva de cada uno y en especial la agresividad mostrada anteriormente por el agente, las actitudes o incidencias acaecidas en las fechas y momentos precedentes al hecho enjuiciado y, con especial significación, la existencia de amenazas contra la vida de la víctima proferidas por el agresor. Entre los elementos coetáneos figuran las palabras pronunciadas por el autor durante la dinámica comisiva, la naturaleza, calidad y tamaño, contundencia o calibre del arma empleada, la región corporal más o menos vital atacada, la índole, extensión, profundidad, trayectoria y pronóstico de las heridas causadas, el vigor, saña o fuerza de las acciones vulnerantes, la reiteración de las mismas y la posibilidad o no de continuarlas hasta la producción de la muerte. Finalmente, entre los elementos posteriores se alude a la actitud del agente frente al resultado efectivamente producido (arrepentimiento, satisfacción o decepción, auxilio o abandono de la víctima) y a los posibles factores de desviación del curso causal, derivados fundamentalmente de la asistencia sanitaria al herido.

Lógicamente, como señala la citada sentencia 1434/2004 , de la larga lista de elementos indiciarios aducidos no todos tienen la misma potencia significativa, ni es posible establecer que deba concurrir un número determinado de ellos para alcanzar una u otra conclusión. Es obvio, empero, que por regla general los datos de mayor fuerza indicativa son los relativos al arma empleada en relación, sobre todo, con el lugar anatómico en que los impactos o agresiones se localizaron y con las consecuencias lesivas más o menos graves a que éstos dieron lugar, tal como enfatizan, entre las más recientes, las sentencias 1/2005, de 11 de enero, 884/2005, de 5 de julio, 921/2005, de 12 de julio, y 1066/2005, de 26 de septiembre . Ello, no obstante, sin olvidar, como enseña la sentencia de 7 de febrero de 1985 , que ha de huirse en materia tan delicada de cualquier apriorismo o automatismo, que implicaría la excesiva objetivación de un factor por esencia subjetivo, aunque sea igualmente cierto, de acuerdo con la sentencia de 5 de septiembre de 1988 , que, en un concepto social de acción, hay ocasiones en que ésta es de tal potencialidad letal que por sí sola patentiza, conforme a máximas generales de experiencia, la desarmonía entre la propia acción y el resultado.

TERCERO.- Aplicando al caso enjuiciado los criterios generales expuestos en el fundamento anterior, el Tribunal estima que los datos objetivos disponibles no sólo no permiten concluir con el grado de certidumbre necesario que el propósito del agresor fuera acabar con la vida del menor agredido, sino que, antes bien al contrario, dotan de preponderancia a los indicios que sustentan la hipótesis de su intención meramente lesiva; bien que cualificada, como veremos, por la aceptación de generar con su acción un peligro, potencial pero cierto, de causar resultados más graves para la integridad física e incluso para la vida del sujeto pasivo que los normalmente previsibles y efectivamente producidos.

Es indiscutible, desde luego, que el hemitórax izquierdo, al que el agresor dirigió su único golpe, es en términos generales una zona vital del cuerpo humano, en cuanto aloja el corazón y los pulmones, órganos indispensables para la supervivencia, y caudalosos vasos sanguíneos cuya rotura puede causar igualmente la muerte por shock hipovolémico. De ahí que sean constantes los pronunciamientos jurisprudenciales que aprecian el animus necandi en ataques con instrumentos idóneos para producir heridas penetrantes en la cavidad torácica, especialmente en el hemitórax izquierdo; pudiendo citarse como ejemplos más recientes las sentencias 310/2004, de 10 de marzo, 831/2005, de 27 de junio, 1285/2005, de 13 de octubre, 1228/2005, de 24 de octubre, o 1264/2005, de 4 de noviembre . Ahora bien: no es menos cierto que en el caso concreto que nos ocupa, como acreditan la historia clínica y el informe médico-forense, el ataque se dirigió a una zona acusadamente periférica del tórax, cual es su región posterolateral inferior izquierda, es decir, en términos legos, entre el costado y la espalda y en el límite con el abdomen -en la exploración digital de la herida el cirujano palpó la cúpula diafragmática: folio 196-; en un lugar, pues, en el que el peligro de afectar órganos vitales o grandes vasos es quizá el menor de toda la cavidad torácica y en el que, desde luego está descartado que pueda alcanzarse el corazón, salvo hipótesis anómalas, y no es evidente para un lego el riesgo de lesionar el pulmón o venas importantes.

En segundo lugar, también es cierto que una botella rota manejada a guisa de arma blanca, por sus numerosas puntas y bordes cortantes, constituye un instrumento agresivo susceptible de causar graves daños corporales, consecuentes a su capacidad penetrante y a su idoneidad para infligir laceraciones múltiples, profundas y anfractuosas en tejidos blandos. Pero no es menos verdad que, desde la perspectiva del riesgo estricto para la vida, la peligrosidad de una botella rota es mucho menor que la de una arma blanca de dimensiones ordinarias, como las navajas y cuchillos empleados, armas de fuego aparte, en los supuestos contemplados en las sentencias citadas en el párrafo anterior. Y ello porque a la fragilidad del vidrio se une el grosor de las paredes de la botella convertidas en fragmentos cortantes, de suerte que el peligro representado por la capacidad punzante y penetrante del instrumento se ve disminuido en el caso de la botella por la mayor resistencia que a su paso oponen las ropas y los tejidos del cuerpo y por la facilidad con que cualquier choque con un hueso, como por ejemplo una costilla, -choque facilitado a su vez por ese mayor grosor del plano penetrante- detendría el avance del instrumento lesivo y provocaría su rotura.

Estas peculiares características explican que, por un lado, no sea difícil encontrar pronunciamientos jurisprudenciales que afirman la peligrosidad de una botella rota a los efectos de integrar el subtipo agravado del actual artículo 148-1º del Código Penal , en especial la sentencia 614/2000, de 14 de abril, pero también, sensu contrario la 539/2004, de 28 de abril -que desechó la apreciación del subtipo precisamente por no constar que la botella estuviera rota antes del golpe-, o la 333/2005, de 15 de marzo -en la que se da por supuesta esta cuestión-, así como los autos de 7 de noviembre de 2002 o de 10 de febrero y 17 de marzo de 2005 ; mientras que, en cambio, hayamos fatigado las bases de datos más utilizadas sin encontrar resoluciones en que el Tribunal Supremo haya apreciado animus necandi en agresiones con este tipo de objetos, con las solas tres excepciones que en seguida se verán y en cuyos supuestos fácticos el ataque no se dirigió al tórax. E incluso la sentencia 1851/1993, de 16 de julio , rechazó, por falta de proporcionalidad en la respuesta y de necesidad racional del medio empleado, apreciar como completa la eximente de legítima defensa alegada por quien causó heridas mortales con un cuchillo de grandes dimensiones para impedir o rechazar la agresión de que era víctima por quien previamente le atacaba esgrimiendo en su mano derecha una botella partida; lo que, de forma implícita pero transparente, evidencia un juicio de dispar peligrosidad entre los instrumentos agresivos de que respectivamente disponían el agresor fallecido y el defensor condenado, estimándose mucho más letal el cuchillo de éste que la botella rota de aquél.

Partiendo de lo que llevamos dicho, la consideración conjunta de las características anatómicas de la concreta región corporal atacada -peligrosa pero escasamente vital por su ubicación periférica en el tórax-, de la morfología y material del instrumento lesivo empleado -de alta potencialidad dañina pero difícilmente letal por su fragilidad y grosor-, y de la fuerza puesta en el golpe -que no parece fuera excesiva visto el alcance moderado de la penetración en la cavidad torácica, que no llegó a afectar al pulmón y sí sólo a la capa externa de la pleura-, no puede sino conducir a la conclusión de que el acusado no pretendió, ni seguramente se representó siquiera, la muerte del agredido como resultado de su acción. Si tal hubiera sido la intención directa o eventual del autor, lo esperable sería que el ataque con la botella rota no se hubiera dirigido al costado de la víctima, sino al cuello; pues hasta la persona más ignorante o más ofuscada sin duda es consciente de que prácticamente la única manera de generar una alta probabilidad de causar la muerte con una botella rota es dirigir el golpe con ella al cuello, por la existencia en él de vitales vasos sanguíneos (yugulares y carótidas) carentes de protección ósea. Y por ello, precisamente, los únicos supuestos a que antes nos referíamos en que se ha apreciado en la jurisprudencia el animus necandi en agresiones con este tipo de objetos eran casos en que la botella rota se empleó como arma blanca contra el cuello de la víctima, como ocurría en los hechos contemplados en la sentencia 508/2005, de 21 de abril , en el ya citado auto de 17 de marzo de 2005 (en el que eran dos las víctimas de la agresión, cada una herida en una distinta parte del cuerpo) o en el auto 441/2004, de 18 de marzo .

CUARTO.- Si los datos indiciarios de mayor potencialidad significativa respecto al propósito homicida o lesivo del autor, cuales son los propios elementos objetivos de la agresión en cuanto a medio empleado, zona atacada y fuerza puesta en el golpe, no permiten sostener otra conclusión que la del animus laedendi, dicha conclusión se ve corroborada por el examen de los datos periféricos más frecuentemente utilizados en este tipo de análisis, como seguidamente se verá.

En primer lugar, por lo que se refiere a los antecedentes del hecho enjuiciado, debe subrayarse que el agresor nada tenía en contra del agredido, al que apenas conocía de vista por frecuentar ambos la misma zona urbana, que no había participado en el incidente desencadenante de la agresión y con el que ningún testigo o implicado declara que tuviera motivos previos de animadversión.

En segundo lugar, por lo que respecta a la actitud manifestada por el autor durante la perpetración del hecho criminal, hay que destacar, por un lado, que durante el breve episodio el agresor se mantuvo en silencio, sin acompañar su ataque de ninguna expresión verbal que exteriorizase su propósito de dar muerte al agredido; y, por otro, que agotó su acción con un único golpe, cuando nada le impedía reiterar el ataque contra su víctima, inerme y caída en el suelo, pero que, conforme a máximas generales de experiencia, no estaba en trance de muerte como consecuencia de la agresión ya realizada.

Finalmente, descartado que la ausencia de reiteración del ataque hasta asegurar la muerte se explique en clave de innecesariedad, fuera objetiva, fuera subjetivamente percibida, la actitud del agresor tras el mismo tampoco permite una interpretación unívoca favorable a la tesis del dolo homicida que sostiene la acusación. La huida del atacante -y de sus amigos- del lugar del hecho sin prestar auxilio a la víctima puede ser tan reprochable como se quiera, pero no arroja una luz retrospectiva suficientemente esclarecedora sobre su intencionalidad en el ataque. En efecto, tal conducta no contiene elemento alguno del que deducir la decepción del agente por no haber logrado un propósito homicida inicial o su satisfacción por creerlo culminado, ni tampoco implica forzosamente desinterés por el resultado producido en la salud de la víctima -que contaba con la posibilidad de auxilio inmediato de otros circunstantes, como efectivamente sucedió-, sino que más bien se explica, en el contexto de la situación, como reacción impulsiva de temor ante la gravedad del hecho realizado y de las posibles consecuencias que del mismo habrían de derivar, no sólo para el propio agresor sino también para sus acompañantes; todos ellos, no lo olvidemos, ciudadanos extracomunitarios a la sazón en situación irregular en España (véase la diligencia policial al respecto a los folios 12 y 13 de los autos), por lo que cualquier contacto con las autoridades les ponía en riesgo inminente de segura deportación, lo que pudo ser un poderoso móvil para que huyera no sólo el único autor de la agresión sino también los dos amigos que le acompañaban sin haber participado en ella.

Por todo lo expuesto, en definitiva, entendemos que sólo la inferencia del animus vulnerandi es acorde en el caso de autos con las reglas de la lógica y las máximas de la experiencia; en la medida en que, de acuerdo con lo dicho en el fundamento segundo, la configuración objetiva de la conducta externa del agente, tanto en sus actos nucleares como periféricos, pero especialmente en los primeros, sólo es suficientemente significativa de la intención de herir, y no de matar, a la víctima.

QUINTO.- Conviene todavía, no obstante, salir al paso de una posible tesis acusatoria que, en definitiva, viniera a sustentar el dolo eventual del agente respecto al resultado mortal no producido en la sola peligrosidad para la vida de la conducta agresiva consciente y voluntariamente ejecutada; pretendiendo apoyar esta conclusión en la doctrina jurisprudencial dominante acerca del significado del dolo eventual a partir de la resonante sentencia de 23 de abril de 1992 , dictada en el conocido como "caso de la colza". Pero, como hemos dicho en otras ocasiones ( sentencias, por ejemplo, 11/2002, de 26 de febrero, 581/2004, de 28 de octubre y 188/2005, de 19 de abril ), ni la doctrina jurisprudencial aludida puede reducirse a una tópica descontextualizada y desprovista de matices, que conduciría en su aplicación indiscriminada a consecuencias versaristas y, por ende, contrarias al principio de culpabilidad -y a ello parece apuntar la sentencia del propio Tribunal Supremo 650/2005, de 14 de mayo , FJ.4º.5- ni, en cualquier caso, dicha doctrina es aplicable respecto a resultados contra la vida no causados efectivamente, salvo, en una de sus versiones, en supuestos muy excepcionales.

Ciertamente, en la versión más elaborada de la fórmula jurisprudencial que parece haber hecho fortuna en los últimos años, y cuya evolución se recoge documentadamente en la sentencia 388/2004, de 25 de marzo , puede decirse que obra con dolo quien conoce suficientemente el peligro concreto generado con su acción, que pone en riesgo la integridad corporal de otro, y no obstante actúa y continúa realizando consciente y voluntariamente la conducta que somete a la víctima a riesgos jurídicamente desaprobados que el agente no tiene la seguridad de poder controlar (por todas, sentencia 1228/2005, de 24 de octubre ); pues aunque no persiga directamente la realización del resultado, con tal actuación demuestra, bien su indiferencia respecto a unos resultados cuya producción se ha representado como no improbable ( sentencias, por ejemplo, 194/1998, de 10 de febrero, 410/1998, de 18 de marzo , y más recientemente sentencias 831/2005, de 27 de junio, 951/2005, de 21 de julio, y 1379/2005, de 3 de octubre ), bien, en lo que parece ser la expresión más extendida, su aceptación implícita de tales resultados, cuya alta probabilidad de producción no puede ignorar, en cuanto constituyen consecuencia natural, adecuada y altamente probable de la situación de riesgo en que coloca a la víctima con su acción ( sentencias 972/2000, de 6 de junio, 1160/2000, de 30 de junio, 439/2000 -sic-, de 26 de julio, 20/2002, de 22 de enero , 1140/2002, de 19 de junio, 1158/2003, de 15 de septiembre, 653/2004, de 24 de mayo, 1561/2004, de 5 de septiembre y 1339/2004, de 24 de noviembre ).

Sin embargo, en ninguna de sus dos variantes la tesis jurisprudencial expuesta acerca del contenido del dolo eventual puede ser aplicada en el caso de autos respecto del resultado de muerte no producido, y así parece sugerirlo con carácter general la citada sentencia 439/2000 , cuando advierte de que "cuando nos encontramos ante una acción idónea para producir un resultado de muerte que efectivamente lo produce, el análisis sobre la imputabilidad del resultado a título de dolo no puede efectuarse con idénticos parámetros que en los supuestos de duda entre lesiones y homicidio intentado en los que no existe resultado alguno de homicidio".

En efecto, con independencia de lo que pueda pensarse sobre su corrección en general, la primera de las variantes, que, partiendo de la teoría doctrinal de la representación (más de la posibilidad que de la probabilidad), viene a coincidir a la postre con la teoría del sentimiento o la indiferencia, no permite en ningún caso sustentar una imputación doloso-eventual de delitos meramente intentados. Y ello porque la indiferencia del autor, su actitud de consciente menosprecio o desconsideración del bien jurídico puesto en riesgo -perfectamente identificable con el concepto de recklessness del derecho penal estadounidense, donde constituye una categoría de imputación subjetiva intermedia entre el dolo y la culpa- no puede equipararse sin más con el dolo eventual respecto al resultado no producido; pues con ello se pasaría por alto que el dolo respecto a un resultado de peligro no es equivalente al dolo respecto del resultado material en que se puede concretar el anterior resultado de peligro; de manera que, concurriendo sólo el dolo de peligro (la conciencia del riesgo y la voluntad de obrar pese a ello), falta aún el dolo de consumación preciso en todo caso para castigar la tentativa del delito de resultado material.

Esta imposibilidad de identificar dolo de peligro concreto con dolo eventual respecto del resultado material no producido explica, por ejemplo, la consagración legislativa en la reforma de 1989 de una figura tan discutida como la conducción temeraria agravada del primer párrafo del artículo 384 del vigente Código Penal , cuyo tipo subjetivo se configura sobre una patente estructura de recklessness; y también, con especial proyección sobre la problemática que nos ocupa, que en el Código de 1995 se añadiera en el tipo de las lesiones agravadas por la peligrosidad de las modalidades comisivas la referencia al bien jurídico vida junto a la salud física o psíquica del lesionado, único comprendido en el subtipo homólogo del artículo 421.1º del Código previgente. Con esta reforma, el legislador, mediante una forma de imputación subjetiva similar a la recklessness, vino a adelantar las barreras de la protección penal del bien jurídico vida, sancionando específicamente aquellos supuestos en los que, sin pretenderse consumar la muerte, se acepta, empero, crear el peligro de su producción mediante una acción lesiva dolosa. Pero esta nueva configuración legislativa es incompatible con concepciones expansivas de la tentativa doloso- eventual de homicidio, como la que aquí se analiza, que si en el Código anterior podían estar justificadas en aras de la protección del supremo bien jurídico, resultan en el vigente innecesarias, perturbadoras para el principio de culpabilidad e inadecuadas dogmática y aun exegéticamente.

La segunda de las variantes de la fórmula jurisprudencial, en cambio, en cuanto se resuelve en una teoría mixta entre la de la probabilidad y la del consentimiento, es en abstracto compatible con la imputación doloso-eventual de resultados no efectivamente producidos, incluso contra la vida, siempre que pueda afirmarse que la conducta externa del autor es significativa de su aceptación implícita -no de su mera desconsideración- de los mismos. Pero como quiera que para llegar a esta conclusión es preciso que pueda decirse que esos resultados habrían constituido, en los propios términos de la tesis que se comenta, una "consecuencia natural, adecuada y altamente probable" del riesgo creado para la víctima por la acción del agente, el ámbito de la tentativa doloso-eventual queda reducido en la práctica en esta variante a supuestos de aberratio ictus (típicamente el disparo dirigido a bulto contra el cuerpo que impacta en una región anatómica inocua por mera buena fortuna, mala puntería o desvío accidental) o de tentativa acabada en que sólo el tratamiento médico impidió la consumación; hipótesis ambas en que normalmente no es difícil afirmar el dolo directo y que resultan sideralmente distantes de las circunstancias del caso enjuiciado, a la vista de lo dictaminado por los médicos forenses sobre la ausencia de peligro para la vida de las lesiones efectivamente causadas y de cuanto hemos analizado pormenorizadamente sobre las características de la acción que las causó, vías de análisis ambas que excluyen radicalmente que la muerte de la víctima pudiera ser una consecuencia "natural, adecuada y altamente probable" de la agresión del acusado.

Tampoco por la vía del dolo eventual en su más reciente configuración jurisprudencial es posible, pues, llegar a una conclusión distinta de la que establecimos en el fundamento anterior; con lo que queda definitivamente agotado el análisis de la cuestión que tan largamente nos viene ocupando y se impone el rechazo de la calificación de homicidio intentado que sostiene la acusación.

No es preciso, por otra parte, justificar más ampliamente, por su propia evidencia, la subsunción de la acción que nos ocupa en el subtipo agravado de lesiones, bastando remitirse a lo dicho respecto a la peligrosidad del medio empleado y de la zona corporal atacada en el tercer fundamento de esta resolución; al ser indudable que en el caso de autos esa peligrosidad se tradujo en un riesgo real y concreto de resultados más graves que los efectivamente producidos, que se habrían realizado simplemente con que, penetrando sólo unos milímetros más, la herida hubiese afectado al pulmón, con el consiguiente hemotórax y posibilidad de colapso pulmonar.

II.2.- Sobre la autoría del hecho

SEXTO.- A pesar de la extensión que nos hemos creído obligados a dedicarle, está claro, sin embargo, como anticipamos en el ya lejano fundamento primero de esta resolución, que el principal problema que plantea la agresión enjuiciada no es el de su adecuada calificación jurídica, sino el de la determinación probatoria de su autoría; autoría que el Ministerio Fiscal atribuye al acusado Jose Manuel en función de una apreciación de la prueba practicada que el Tribunal no puede compartir, por las razones que se verán.

En efecto, el Tribunal no puede participar de la seguridad con que el Ministerio Fiscal llega a la conclusión afirmativa de la autoría del referido acusado sobre la sola base probatoria de su identificación visual como autor de la agresión, efectuada por la víctima del ataque, primero en una composición fotográfica elaborada ad hoc por la Policía (folios 6 y 7 en relación con el 25) y luego en rueda de reconocimiento practicada en sede judicial (folio 153) y ratificada en el acto del juicio. Antes bien al contrario, nuestra convicción racional es que la identificación que sustenta la tesis acusatoria es con toda probabilidad, por no decir con seguridad casi absoluta, un error del testigo, y que no fue Jose Manuel , sino Carlos Miguel , no acusado por este hecho, quien le hirió con la botella rota. Pero fundamentar una afirmación tan tajante y de tan graves consecuencias a los efectos del enjuiciamiento nos exigirá un especial esfuerzo motivador, que forzosamente ha de comenzar con un cierto excursus de alcance general acerca de lo que estimamos es una tendencia tan peligrosa como extendida en la praxis forense a sobrevalorar la fiabilidad probatoria de la identificación visual del autor del hecho delictivo por los testigos oculares del mismo y en especial por su víctima, menospreciando los factores cognitivos y sociales que intervienen en ese proceso de reconocimiento y en no pocas ocasiones lo distorsionan; sesgo o prejuicio propio de lo que se ha llamado la "justicia del sentido común" y del que a nuestro juicio adolece en este caso la hipótesis acusatoria hasta conducirla a una conclusión no ya insatisfactoria, sino directamente equivocada.

SÉPTIMO.- Como punto de partida para nuestro análisis, hemos de recordar que en numerosas resoluciones dictadas en apelación o en única instancia, aunque con distintas consecuencias según las circunstancias de cada caso (por todas, y como más recientes, sentencias 419/2005, de 11 de octubre y 487/2005 de 21 de noviembre ), este Tribunal ha venido advirtiendo del error que supondría atribuir, expresa o implícitamente, un valor probatorio privilegiado a la diligencia de reconocimiento en rueda, como antaño lo tuviera la confesión del reo. Y ello porque la Sala no ignora las múltiples fuentes de error que pueden afectar al testimonio del más honrado y convencido de los testigos oculares; y porque no desconocen sus componentes los numerosos estudios experimentales con que la Psicología del testimonio ha demostrado en las últimas décadas la relativa facilidad de identificaciones erróneas en este tipo de procedimientos.

Quizá no esté de más, para sustentar las razones de esta prevención, proporcionar ahora un dato empírico que no proviene de ningún laboratorio de psicología aplicada sino de la propia realidad judicial, siquiera sea extranjera: aunque la posibilidad de efectuar análisis forenses de ADN sólo se generalizó ya entrada la década de los noventa del siglo pasado, un informe publicado en 1996 por el National Institute of Justice , adscrito al Departamento de Justicia del gobierno estadounidense, enumeraba ya veintiocho casos en que la prueba de ADN había exculpado a personas condenadas por graves delitos que no habían cometido; en 1998 el número de falsos culpables exonerados por esta prueba científica ascendía ya a cuarenta, según la detallada relación contenida en un estudio publicado con el respaldo de la American Psychology/Law Association . Pues bien: de esos cuarenta inocentes condenados, cinco de ellos a la pena de muerte, nada menos que treinta y seis habían sido identificados erróneamente por uno o más testigos oculares. Cualquiera que siga las informaciones de prensa sabe que el número de casos similares no ha hecho sino crecer hasta hoy -en la actualidad son 174 los convictos exonerados en firme a partir de la prueba de ADN, y de los 163 primeros casos en 125 el falso culpable fue reconocido en rueda o por fotografía -, y estremece pensar en las condenas basadas en identificaciones erróneas que jamás podrán revisarse porque el culpable no dejó rastros biológicos susceptibles de análisis.

Las peculiaridades del sistema de enjuiciamiento en EE. UU., por otra parte, pueden explicar veredictos basados en pruebas insuficientes, pero son completamente ajenas al hecho de que se produjeran los errores en los reconocimientos, cuya regulación y práctica no difiere sustancialmente de la española (aunque es justo reconocer que en Estados Unidos se plantea con mucha mayor agudeza que en España la problemática que suscita la identificación interracial). Por lo demás, también en España, aunque de forma menos sistemática, están igualmente documentados este tipo de casos, el más conocido y dramático de los cuales es el que afectó a dos ciudadanos marroquíes -y afecta todavía a uno de ellos, pues el otro murió en prisión-, condenados como autores de varias violaciones en base exclusivamente al reconocimiento de las víctimas, y que en uno de los casos obtuvieron la revisión de la condena gracias a los análisis de ADN, que no es posible realizar por falta de muestras biológicas en los restantes, de suerte que el superviviente pende de un indulto solicitado por el Ministerio Fiscal hace ya seis años .

OCTAVO.- Ciertamente, por otra parte, tan erróneo sería partir del presupuesto implícito de la infalibilidad de la identificación efectuada por la víctima o por el testigo ocular del delito como establecer, en sentido opuesto pero con igual automatismo, un prejuicio desfavorable a la credibilidad de tales testimonios por el propio y paradójico hecho de su carácter presencial. En definitiva, lo decisivo no es tanto saber qué porcentaje de errores, en abstracto, pueden cometer los testigos oculares, cuanto evitar que esos posibles errores se traduzcan en fallos injustos en los procesos reales y concretos. Y para ello lo decisivo es que el órgano judicial, además de mantener una actitud general de cuidadosa alerta -que parece obligada a la vista de la constatación científica de la falibilidad de los testimonios oculares-, haga el máximo esfuerzo por discriminar, con la mayor objetividad y rigor posibles, entre las declaraciones e identificaciones que ofrecen una fiabilidad suficiente y las que no reúnen esta condición y no son hábiles, por ende, para sustentar un pronunciamiento de condena. No se trata de otra cosa, a la postre, que de aplicar cuidadosamente en este delicado sector de la valoración probatoria las reglas del criterio racional -algo bien distinto del mero tópico y de la arbitraria subjetividad del juzgador-, que para la apreciación de la prueba de testigos prescribe expresamente el artículo 717 de la vetusta pero benemérita Ley de Enjuiciamiento Criminal .

En este terreno, las reglas generales pecan forzosamente de vaguedad y son frecuentemente criticadas por los expertos a causa de su excesivo simplismo y su tendencia a incurrir en tópicos de sentido común que no siempre se corresponden con los hallazgos científicos; pero no dejan de tener cierta utilidad a la hora, sobre todo, de abordar con mayor o menor prevención el rendimiento probatorio de la declaración o identificación. Así, por ejemplo, el Tribunal Supremo de EE.UU. señaló, ya en 1972 (Neil v. Biggers, 409 US. 188, 199-200) y ratificó en 1977 (Manson v. Braithwaite, 432 US. 98, 114-115) cinco factores a tener en cuenta ala hora de determinar si la identificación de un sospechoso por parte de la víctima o de un testigo es fiable, a saber: a) la oportunidad de que el testigo haya visto al autor; b) el grado de atención que es de suponer pusiera el testigo; c) su mayor o menor exactitud al hacer la primera descripción del autor; d) el nivel de seguridad y certidumbre mostrado por el testigo en su declaración; y e) el intervalo de tiempo transcurrido entre el suceso, la identificación y los sucesivos interrogatorios. Criterios de este tipo son de frecuente utilización también en las instrucciones-modelo que los tribunales de apelación de EE.UU. aprueban periódicamente para su utilización por los jueces en las causas con jurado, y en las que se suele incluir también una llamada de atención a las circunstancias en que se produjo la observación inicial y la identificación en el proceso.

Pese a su aparente o real vaguedad y a sus aspectos discutibles, un análisis adecuado de la credibilidad de una identificación visual no debe prescindir, como primer paso, de proyectar criterios generales del tipo de los expuestos sobre el supuesto enjuiciado. Según que el resultado de esa proyección ofrezca un mayor o menor grado de fiabilidad en ese primer nivel de aproximación, el segundo plano de análisis, atinente a la existencia de corroboraciones del testimonio inculpatorio, tendrá un grado de exigencia inversamente proporcional: en su versión más fuerte, para los casos de menor fiabilidad de la identificación, la regla de corroboración -entendida siempre como máxima de experiencia para la crítica probatoria y no como requisito jurídico- excluiría la posibilidad de condena sobre la sola base de este tipo de pruebas, con independencia de cuantos testigos hayan identificado al sospechoso; en su versión media, la regla coincide con el viejo brocardo testis unus, testis nullus, exigiendo la identificación concorde de, cuando menos, dos testigos; finalmente, en los casos de mayor fiabilidad en principio de la identificación, la versión más débil de la regla de la corroboración se conforma con que no haya indicios de que el procedimiento de identificación fue sugestivo, aunque el reconocimiento proceda de un solo testigo y carezca de confirmaciones externas.

NOVENO.- Pues bien, aplicando al caso de autos los criterios generales de sana crítica probatoria expuestos en el fundamento anterior es indudable que la identificación efectuada por la víctima, aunque no carente por completo de corroboraciones externas que en su momento se analizarán, ofrece una serie de peculiaridades que no pueden ser pasadas por alto y que comprometen seriamente su fiabilidad. Cabe señalar al respecto lo siguiente:

1.- En primer lugar, las condiciones de observación inicial del autor por parte del testigo recognoscente eran extremadamente desfavorables para una adecuada codificación y retención de los rasgos del asaltante; puesto que la víctima fue atacada de noche, de modo imprevisto y por la espalda, y sólo pudo ver fugaz y parcialmente el rostro de su agresor. El propio menor atacado explicó en su declaración sumarial (folio 173) y ratificó en juicio que "lo vio al girarse para atrás, que llevaba una gorra puesta, que le vio solamente parte de los ojos, que eran achinados"; insistiendo en que "la persona que le agredió además de llevar la gorra en la cabeza llevaba levantado el cuello del chaquetón, por lo que sólo pudo verle los ojos, que eran achinados", y precisando aún que sólo "vio por un momento los rasgos de los ojos de la persona que le agredió".

2.- A esas condiciones objetivamente desfavorables de observación viene a sumarse además en el caso de autos, junto al efecto perturbador de la extrema ansiedad que hubo de sufrir la víctima, el fenómeno perceptivo, ampliamente constatado por estudios empíricos, consistente en la focalización de la atención del testigo en el arma del agresor, en detrimento de su retención de otros estímulos visuales, como por ejemplo los rasgos físicos de éste; un fenómeno que en el supuesto enjuiciado parece haber operado con especial intensidad, según resulta de la declaración en juicio de la víctima, en la que contrastó llamativamente la vaguedad de su descripción del autor, limitada a esa reiterada alusión a los ojos "achinados", con la precisión con que el testigo se refirió a las características de la botella que portaba el agresor, concretando incluso la marca de cerveza de que se trataba, lo que indica que fue capaz de fijarse hasta en la etiqueta de la botella, justamente por la casi magnética atracción que el instrumento agresivo hubo de ejercer sobre su atemorizada mirada.

3.- La capacidad de observación, retención y recuperación de rasgos faciales por parte del testigo recognoscente no queda, por otra parte, muy bien parada en el contexto de la propia causa, puesto que la víctima identificó "sin ningún género de dudas" al acusado Luis Carlos como la persona que se llevó su bicicleta después de la agresión, primero en la exhibición fotográfica realizada por la Policía (folio 7 en relación con el 25) y luego en la rueda de reconocimiento judicial (folio 155), sin desmentir o contradecir esta identificación en el acto del juicio; cuando está fuera de controversia, y así lo considera el Ministerio Fiscal, que quien se apoderó de la bicicleta, fuera o no también el autor de la agresión, es precisamente el acusado Jose Manuel , como señalan los tres coprocesados, incluido el propio Jose Manuel . Del mismo modo, pese a que está también fuera de discusión que el acusado Carlos Miguel estuvo al menos presente en el lugar de los hechos y él mismo así lo admite, el testigo no lo señaló en ningún momento, ni en fotografía (folio 11) ni en rueda de reconocimiento (folio 153), señalando incluso en ésta, aunque con dudas entre ellos, a dos de los distractores como presentes en los hechos. Estos errores comprobados de identificación cometidos por la víctima no pueden dejar de arrojar una sombra de duda sobre la fiabilidad de la que es objeto de controversia.

4.- Un problema adicional para la fiabilidad del reconocimiento efectuado por la víctima lo constituye la circunstancia de que los tres acusados y únicos sospechosos de la agresión sean de nacionalidad colombiana y en especiial dos de ellos -justamente Jose Manuel y Carlos Miguel - presenten, según pudo observar el Tribunal en el acto del juicio, rasgos faciales acusadamente coincidentes con el estereotipo racial que en EE. UU. se denomina, incluso oficialmente, "hispano" y que en España llamaríamos con igual imprecisión "sudamericano". Se plantea así un supuesto de lo que en la Psicología del testimonio se conoce como efecto interracial (other race o cross-race effect), al que se han dedicado específicamente en los últimos veinticinco años no menos de otros tantos artículos y monografías en la bibliografía especializada. Todos ellos, no sin matices e implicaciones de mayor complejidad que no es preciso abordar aquí, confirman, sobre sólidas bases empíricas y epistemológicas, el elemental lugar común de experiencia ordinaria de que los testigos identifican con mayor facilidad y precisión las caras de los sujetos de su propia raza que las de miembros de razas diferentes .

Ciertamente, no han sido pocas las sentencias en que este mismo Tribunal, en relación con ciudadanos magrebíes incluidos como sospechosos o distractores en las ruedas de reconocimiento, ha avanzado la hipótesis de la menor importancia que, por razones históricas y de genética de poblaciones, tendría en España el denominado efecto interracial en la fiabilidad de la identificación en este tipo de supuestos, frente a los que son analizados en la psicología del testimonio estadounidense, en contemplación de estereotipos raciales más rígidos y divergentes y con menor contacto social y cultural entre los distintos grupos demográficos (pueden verse con mayor extensión en este sentido, nuestras sentencias 106/2005, de 1 de marzo, 649/2004, de 3 de diciembre, y sobre todo, 655/2003, de 9 de diciembre ); aunque también en alguna ocasión hemos rechazado, por destacar en exceso de los demás componentes de la rueda, la inclusión de un distractor cuyos rasgos respondían paradigmáticamente al estereotipo social asignado a los inmigrantes latinoamericanos ( sentencia 487/2005, de 21 de noviembre ).

El caso ahora enjuiciado, sin embargo, presenta perfiles peculiares, en la medida en que no se trata simplemente de que la víctima haya de reconocer a un agresor de rasgos étnicos más o menos diferentes de los suyos, sino de que, además, ha de discriminar en su identificación entre dos sospechosos alternativos que responden a ese mismo estereotipo racial ajeno, en base a una observación previa tan imprecisa que sólo le permitió destacar un rasgo del agresor, los ojos rasgados o almendrados, manifestación fenotípica común en ciudadanos latinoamericanos en cuyo genotipo están presentes alelos procedentes de la población autóctona y que, desde luego, comparten los acusados Jose Manuel y Carlos Miguel , según observación directa del Tribunal. Estas circunstancias aumentan la dificultad del reconocimiento en general y de una identificación diferencial en particular, incrementando notablemente la probabilidad de un resultado erróneo y disminuyendo, en consecuencia, la fiabilidad que cabe otorgar al testigo ocular.

5.- Concurre además la peculiar circunstancia de que la víctima de la agresión haya declarado, tanto en su primera manifestación ante la Policía (folio 24) como en el acto del juicio, que antes del suceso conocía ya de vista, por frecuentar ambos el mismo barrio, al acusado al que reconoció, del que además no se discute que estaba presente en el lugar de los hechos; mientras que, en cambio, el sospechoso alternativo le era desconocido según precisó en su declaración sumarial (folio 173). Esta contingencia aparentemente menor no es en absoluto inocua para un juicio científicamente fundado y no meramente intuitivo acerca de la fiabilidad del reconocimiento efectuado por el testigo; puesto que la Psicología del testimonio ha demostrado experimentalmente la posibilidad de que el sujeto recognoscente identifique erróneamente como agresor a una persona, basándose en el supuesto equivocado de que la familiaridad que le produce su cara se relaciona con la agresión, cuando esa familiaridad puede ser resultado del recuerdo de algún encuentro previo o simultáneo en el mismo o distinto lugar de la agresión. Este fenómeno, conocido como "transferencia inconsciente" y analizado desde hace ya treinta años, posee precisamente una mayor probabilidad de ocurrencia, según los estudios empíricos, cuando la persona inocente es vista a la vez que el delincuente o casi al mismo tiempo y, en especial, cuando ambos poseen rasgos o características comunes, dos factores que precisamente concurren en el supuesto de autos entre los acusados Jose Manuel y Carlos Miguel , ambos presentes simultáneamente en el lugar de los hechos y ambos con rasgos étnicos similares.

Cabe añadir aún a este respecto que la probabilidad de que la víctima sufriera una transferencia inconsciente entre los dos referidos acusados al codificar y recuperar la fisonomía de su agresor se vería incrementada si su conocimiento previo de Jose Manuel , como no sería extraño, abarcaba al ocurrir el suceso, o se extendió antes del reconocimiento por informaciones de terceros, al apodo de " Nota " por el que éste es conocido, dato que el testigo sabía ya desde luego, pues así lo indicó, en la fecha del juicio. Dado que el único rasgo de su agresor que pudo retener la víctima fueron sus ojos "achinados", la tendencia a hacer casar e integrar esa fragmentaria información visual con la fisonomía e identidad de una persona conocida, vista en el momento de los hechos y que lleva un apodo que responde al rasgo retenido parece casi irresistible en un proceso normal de recuerdo, aunque éste resulte elaborado sobre una mera coincidencia que lleva a un resultado erróneo.

6.- Un inconveniente añadido con el que tropieza la fiabilidad de la identificación del acusado Jose Manuel como autor de la agresión por parte de la víctima de la misma es la circunstancia de que la diligencia de reconocimiento en rueda practicada en sede judicial, única jurídicamente atendible, viniera precedida, menos de un mes antes, por una identificación fotográfica efectuada en circunstancias bien poco habituales y cuyas garantías cognitivas no es posible constatar, presentando, por el contrario importantes flancos abiertos a la sospecha de un involuntario sesgo desfavorable al acusado.

En efecto, en lugar de la corriente exhibición indiscriminada de reseñas contenidas en álbumes fotográficos -que puede tener otros problemas de tipo cognitivo, pero cuya propia dinámica operativa la pone a cubierto de cualquier sospecha de sugestividad-, al darse la doble circunstancia de que la víctima se encontrara a la sazón hospitalizada y de que la Policía hubiera detenido ya por otras fuentes de información a dos de los sospechosos del asalto -el propio Jose Manuel y Luis Carlos -, el instructor del atestado decidió, sin que ello tenga en sí mismo nada de criticable, "practicar reconocimiento de identidad de autor al serle mostrada al herido una composición fotográfica donde se incluyeron las reseñas de los dos detenidos", según se expresa en la diligencia del folio 6, reconocimiento que tuvo el resultado positivo que conocemos y que se documenta en el acta del folio 25.

Ahora bien: es una verdadera lástima que la Policía, que se mostró tan encomiablemente escrupulosa como para hacer que en la identificación fotográfica estuviese presente un letrado de oficio, no tomara la sencilla precaución adicional de documentar mediante una simple fotocopia la composición fotográfica exhibida a la víctima, ni siquiera de consignar, como exige para las ruedas de reconocimiento el artículo 369 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , los nombres de los sujetos cuyas reseñas se incluyeron en ella. Como consecuencia de esta omisión, no hay modo de saber - porque todos los sujetos procesales omitimos también preguntar al respecto al testigo recognoscente en el acto del juicio- ni de cuántas fotografías constaba la composición ni si todas las reseñas que la formaban pertenecían a ciudadanos latinoamericanos o con rasgos correspondientes a ese estereotipo, y mucho menos si alguno de ellos, además de Jose Manuel , presentaba el único rasgo fisonómico, los tan repetidos ojos "achinados", que era capaz de recordar la víctima; cosa esta última que sería mera casualidad afortunada, puesto que la Policía ignoraba este dato, al no habérselo comunicado todavía el herido.

La cuestión apuntada no es en absoluto baladí, puesto que si sólo los dos detenidos presentaban rasgos que permitieran adivinarlos como latinoamericanos entre los sujetos cuyas fotografías formaban la composición exhibida al testigo -aunque ciertamente los de Luis Carlos no resultan muy marcados en relación al mencionado estereotipo-, el número de reseñas que integrasen la composición sería irrelevante, al ser en todo caso insuficiente lo que la jerga especializada denomina su tamaño funcional o efectivo, puesto que en ella siempre destacarían indebidamente los dos sospechosos. Y el problema se acentúa en relación con el principal acusado y su ya manido rasgo distintivo, puesto que la falta de otros sujetos en la composición fotográfica que tuviesen los ojos tan rasgados como los de Jose Manuel habría bastado por sí sola, aunque no concurriese además el factor señalado en el apartado anterior, para contaminar la identificación, en virtud del comprobado fenómeno cognitivo conocido como "proceso de juicio relativo", por obra del cual el testigo, acaso por su deseo de colaborar con la investigación dando una respuesta positiva, tiende a adoptar una estrategia de comparación entre los miembros de la rueda o composición fotográfica, para acabar señalando a aquél cuyas características más se ajustan a su recuerdo del autor del delito, pero ello en relación con los demás componentes y no porque en términos absolutos la coincidencia sea suficiente para garantizar una identificación con un grado aceptable de certidumbre.

Lo más lamentable del caso es que esta tendencia generalizada de los testigos oculares a operar por comparación en el reconocimiento, que las condiciones en que se produjo la identificación fotográfica, en relación con las características de los sospechosos, hacen particularmente plausible que operase en el supuesto aquí enjuiciado, es precisa y paradójicamente más negativa en él, porque en la primera composición exhibida a la víctima no figuraba la fotografía del sospechoso alternativo de la autoría de la agresión, el acusado Carlos Miguel , cuya existencia era a la sazón desconocida para la Policía, pues fueron los dos primeros detenidos quienes la revelaron en sus declaraciones, al día siguiente de la diligencia que ahora analizamos (folios 8 y 9 en relación con el 23); de modo que, justamente cuando, por la necesidad de una identificación diferencial, el "proceso de juicio relativo" entre los distintos componentes de la rueda o composición fotográfica habría tenido más ventajas que inconvenientes para un reconocimiento fiable, tal comparación se vio impedida en la primera y decisiva diligencia practicada al efecto por la ausencia en ella de la reseña de uno de los dos posibles autores, quedando aislado en la composición fotográfica Jose Manuel , sin que sus ojos "achinados" pudieran ser comparados en unidad de acto por el testigo recognoscente con los similares de Carlos Miguel , y sin que sepamos siquiera si en alguna otra de las fotografías el sujeto presentaba ese rasgo único por el que el testigo lo identifica.

7.- A su vez, esa identificación fotográfica previa sin garantías cognitivas suficientes y comprobables se constituye en una nueva causa probable de transferencia inconsciente en el reconocimiento en rueda efectuado por la víctima pocas semanas después, en cuyo acto la imagen de la persona primeramente identificada en fotografía fácilmente pudo superponerse en la memoria del testigo a la del auténtico, autor fugazmente entrevisto en la noche de autos, desplazando a ésta; puesto que también se ha demostrado empíricamente, ya desde 1980, que es posible producir ese efecto de transferencia exponiendo al testigo fotografías de distintas personas antes de la identificación en rueda.

Es importante subrayar, por otra parte, que el efecto perturbador que pudo tener la primera identificación fotográfica del acusado Jose Manuel en la memoria de la víctima y en su comportamiento ulterior en el proceso no queda descartado en lo más mínimo por el hecho de que sólo dos días después de esa primera diligencia la Policía exhibiera al testigo otra composición fotográfica en la que figuraba el acusado Carlos Miguel , al que el testigo no reconoció como participante en los hechos, por lo que no se levantó acta de la diligencia (folios 10 y 11). En efecto, en el mismo estudio empírico al que acabamos de aludir se demuestra que, si en un primer momento se identifica como autor del delito a una persona inocente, en los subsiguientes reconocimientos es mucho más probable que el testigo señale a esa misma persona incorrectamente identificada y no al verdadero culpable, fenómeno que a nuestro juicio, al menos en los casos reales de la experiencia forense, debe tanto al mentado proceso de transferencia inconsciente como a la necesidad del testigo, especialmente de la víctima, de reafirmar su seguridad.

Conviene ahora señalar que los mecanismos psíquicos de transferencia inconsciente y de reafirmación en la identificación errónea a que acabamos de aludir no constituyen únicamente un tópico de la psicología del testimonio, sino que se han incorporado también, como reglas de la crítica probatoria, a la jurisprudencia de los distintos países. Ya en fecha tan temprana como 1968, el Tribunal Supremo de los Estados Unidos previno de que "Un testigo puede haber tenido sólo un breve vislumbre del delincuente, o puede haberlo visto en pobres condiciones de observación. Incluso si la policía sigue a continuación los procedimientos de identificación fotográfica más correctos [...] existe cierto peligro de que el testigo pueda efectuar una identificación errónea. [...] Con independencia de cómo se llevara a cabo la inicial identificación errónea, el testigo, de ahí en adelante, estará predispuesto a retener en su memoria la imagen de la fotografía más que la de la persona realmente vista, reduciendo la fiabilidad de los subsiguientes reconocimientos en rueda o en la vista" (Simmons v. U.S. 390 US 377, 383-384). Y de estos peligros se hace también eco la sentencia del Tribunal Supremo español de 24 de junio de 1991 cuando advierte en su fundamento tercero que "existe el grave peligro de que la persona que en la primera ocasión reconoció mal [...] siga reconociendo, no al partícipe del hecho criminal, sino al que ya fue defectuosamente identificado".

Aunque la sentencia española hace referencia a un supuesto en que la identificación inicial se realizó en un reconocimiento en rueda practicado sin las garantías legales, la prudente advertencia de ambas resoluciones citadas sobre el carácter indeleble del posible error inicial del testigo es aplicable con independencia de esa circunstancia jurídica, como señala el Tribunal Supremo estadounidense, y es especialmente digna de retener en las peculiares condiciones que concurren en el caso enjuiciado, tal como han quedado largamente analizadas en el apartado anterior y que se resumen en la identificación inicial de un sospechoso, fugaz y parcialmente entrevisto por el testigo recognoscente, en una composición fotográfica en la que no es posible descartar que el luego acusado en virtud de esa identificación destacara indebidamente por sus características étnicas y por el único, marcado e inhabitual rasgo fisonómico recordado por el sujeto llamado a efectuarla.

8.- Si ya en términos generales, según queda expuesto en el apartado anterior, es harto improbable que el posterior reconocimiento en rueda pudiera desvanecer los efectos del posible error inicial del testigo al señalar a su agresor -y también creemos haber demostrado ya que la probabilidad de un error tal supera los márgenes que han de asumirse como irreductibles-, menos aún cabe esperar que ese efecto sanatorio del posible error se produjera cuando, a falta de una siempre deseable constancia fotográfica, los apellidos que figuran en la diligencia del folio 153 permiten deducir que de los cinco componentes de la rueda -para colmo, dos de ellos hermanos entre sí- sólo el acusado ya identificado fotográficamente y el sospechoso alternativo ya descartado por el testigo recognoscente eran de origen latinoamericano. Así formada la rueda, aunque su tamaño nominal coincidiera con el número mínimo que estiman aconsejable los criterios de buenas prácticas habitualmente admitidos en la materia, tanto en trabajos académicos como en los protocolos de actuación para investigadores policiales o judiciales , lo cierto es que en la práctica los dos sospechosos habían de destacar acusadamente por sus rasgos étnicos sobre los distractores, de modo que la composición de la rueda propendía casi irremisiblemente a que el testigo limitara su elección a aquéllos, cuya fisonomía además conocía previamente, y no hubiera otra opción real que la ratificación del resultado de la identificación fotográfica.

9.- Aunque la seguridad subjetiva del testigo recognoscente no sea un indicador especialmente valioso de la fiabilidad de la identificación, al haberse demostrado empíricamente la falta de una correlación clara entre ambos factores, en un sentido o en otro, lo cierto es que la víctima de autos no se mostró siempre tan segura y convencida de la autoría del acusado Jose Manuel como manifestó estarlo en el acto del juicio, pues en su declaración judicial (folio 173) advirtió que "cuando el otro día [en la diligencia de reconocimiento] señaló al autor de la agresión con la botella quiere aclarar que no está seguro, que le pareció por los rasgos un poco achinados que era ése", relatando luego las pobres condiciones de la observación inicial a las que ya nos hemos referido y mencionando que "le han comentado sus amigos que el que le agredió con la botella era un tal Carlos Miguel , al que el declarante no conoce". Sobre esta referencia a otros testigos presenciales del suceso habremos de volver enseguida, pero interesa ahora subrayar las palabras finales, de las que resulta implícitamente que la víctima conocía previamente, aunque sólo fuera de vista, a Jose Manuel y no a Carlos Miguel , lo que incrementa la posibilidad de una transferencia inconsciente entre ambos acusados en perjuicio del primero. La seguridad manifestada por el testigo en el acto del juicio, por otra parte, es fácilmente explicable como fruto de ese proceso de reafirmación al que antes nos hemos referido.

10.- Finalmente, es cierto que la identificación efectuada por la víctima cuenta al menos con una corroboración objetiva, pues está fuera de discusión que el acusado Jose Manuel se encontraba presente, y no precisamente por casualidad, en el lugar de la agresión, como él mismo reconoce. Pero esta constatación tiene escaso valor verificativo en las peculiares condiciones probatorias en que se plantea el supuesto enjuiciado, puesto que no se trata en él de identificar simplemente a un agresor aislado, sino, como hemos repetido, de discriminar cuál de los tres acusados, reconocidamente presentes en el suceso, fue el que agredió a la víctima, por propia cuenta y sin participación ni aquiescencia de los demás, según asume la propia hipótesis acusatoria. Dado este planteamiento, que obliga a una identificación diferencial entre los tres acusados, el saber que Jose Manuel estuvo en el momento y lugar de los hechos aporta bien poco o nada a la fiabilidad del reconocimiento efectuado; puesto que ese dato, nunca negado por el propio acusado, pertenece al propio planteamiento del problema y no contribuye, por tanto, a corroborar la exactitud de la solución que al mismo proporciona el testigo que constituye la única base probatoria de la acusación. Antes bien al contrario, como hemos visto en el punto 5 de este fundamento, la circunstancia a que nos referimos incrementa la probabilidad de una identificación errónea por vía de transferencia inconsciente.

DÉCIMO.- Si el análisis exhaustivo que hemos efectuado de la identificación por parte de la víctima del acusado Jose Manuel como autor de la agresión sufrida ofrece el pobre resultado que resulta de la suma de lo expuesto en el fundamento anterior, ocurre, además, que sobreabundan, por el contrario, las pruebas que apuntan a que la autoría de la agresión no puede ser atribuida a dicho acusado, sino a Carlos Miguel , al que, sin embargo no se le imputa este hecho delictivo. Tales elementos probatorios, que trataremos de exponer con menos prolijidad, son los siguientes:

1.- Desde el primer momento y hasta el mismísimo final del juicio, los acusados Jose Manuel y Luis Carlos coinciden en señalar a Carlos Miguel como el autor de la agresión con la botella rota al menor. Así lo afirman ambos en sus declaraciones policiales (folios 32 y 35 respectivamente), ante el Juzgado instructor (folios 60 y 64), aunque entonces Steven matizara que no vio materialmente el momento de la agresión, en las respectivas declaraciones indagatorias (folios 326 y 330) y en la vista oral, de nuevo también Luis Carlos con la precisión y rotundidad iniciales. Claro está que carece en principio de cualquier valor probatorio que el acusado de la agresión achaque su autoría a otro de los coacusados, exculpándose de este modo a sí mismo; pero no ocurre igual con la declaración incriminatoria de Luis Carlos , que no puede ser sospechosa de propósito autoexculpatorio cuando en ningún momento nadie le ha imputado a él la agresión a la víctima. Para desechar el valor de este testimonio correal habría que suponer algún tipo de motivación espuria en Luis Carlos , por animadversión hacia Carlos Miguel o especial amistad con Jose Manuel , pero no existe el menor atisbo de una u otra cosa, a las que ni siquiera alude el incriminado; siendo así que los tres eran igualmente amigos, como lo eran también la hermana de Jose Manuel y la novia de Carlos Miguel , que a la sazón estaban juntas en casa de la primera. En este contexto de relaciones amistosas igualmente estrechas entre los tres acusados y entre sus allegadas en la fecha de autos, cobra especial valor la vigorosa aunque soez expresividad de Luis Carlos , cuando, al hacer uso de su derecho a la última palabra en el juicio, no se preocupó de defenderse de la imputación de robo dirigida contra él, sino que proclamó que si Carlos Miguel , que "tuvo los cojones" de agredir al menor, no "tenía los cojones" de reconocerlo, él si "tenía los cojones" de decir que era dicho acusado quien lo había hecho, frase que lamentablemente no se consigna de modo textual en el acta, no sabemos si por limitaciones técnicas de la transcripción o por pudor de su autora.

2.- No son sólo los coacusados los que atribuyen a Carlos Miguel la autoría de la agresión, sino también el testigo Luis Alberto , único de los amigos de Cornelio que parece haber presenciado la agresión a éste, y que identificó en rueda de reconocimiento a dicho acusado como "el que le metió la puñalada a su amigo" (folio 102), ratificando tal reconocimiento en su declaración sumarial (folio 110), una y otra reproducidas mediante lectura en el acto del juicio ante la incomparecencia del testigo. Teniendo en cuenta que este testigo es amigo de la víctima y no de los acusados, no cabe poner en entredicho su credibilidad subjetiva al imputar la agresión a Carlos Miguel ; mientras que, por otra parte, su identificación puede tener mejor fiabilidad que la efectuada por la víctima, de acuerdo con algunos estudios empíricos que muestran una clara superioridad de los testigos espectadores sobre las víctimas a la hora de retener y recuperar los rasgos del autor, fenómeno que seguramente se explica por el menor nivel de ansiedad con que los primeros perciben y codifican la información del suceso.

3.- No deja de resultar altamente significativa, aunque sólo de modo indirecto, la declaración en juicio de la testigo Susana , que era y sigue siendo la novia de Carlos Miguel . El Tribunal no puede sustraerse a la impresión de que esta testigo hizo todo lo posible por no incriminar a su novio, sin por ello incurrir en falso testimonio ni inculpar falsamente a otro de los acusados. Sólo así se explica que la testigo reconozca que los tres acusados hablaron al llegar a casa de la hermana de Jose Manuel de la agresión infligida al menor, pero pretenda no recordar que en esa conversación se mencionara cuál de los tres fue concretamente el autor del golpe con la botella; omisión que resulta sumamente inverosímil cuando la agresión no fue conjunta, de modo que lo normal es que los dos no implicados en ella reprocharan su acción al que la efectuó. Por ello, pese a ser hermana del acusado Jose Manuel , resulta mucho más creíble la declaración de la testigo Flor , cuando mantiene, primero ante la Policía (folio 281) y luego en el acto del juicio, que Carlos Miguel no sólo reconoció en su casa ser el autor de la puñalada sino que prácticamente se jactó de ello. Por otra parte, Susana no deja de proporcionar datos periféricos pero significativos por su relación con los hechos, como los referentes a la personalidad agresiva o descontrolada de su novio, en particular asociada al consumo de alcohol y psicofármacos como los que le fueron ocupados a este acusado en el momento de su detención (folio 10), y el detalle del intento de robo por ella sufrido el mismo día de autos, que precisamente por la razón aludida trató de ocultar a su novio, pero que Flor le contó a Carlos Miguel .

4.- Finalmente es el propio Carlos Miguel quien, tras obstinarse contra toda evidencia a lo largo de la instrucción en no haber visto la agresión al menor -en una actitud que coincide con la de su novia, tratando de exculparse sin incriminar a ninguno de los coprocesados-, dirigió desde prisión, donde a la sazón se encontraban aún los tres, una carta al Tribunal (folio 42 del rollo) en la que textual y concisamente manifiesta que "yo, Carlos Miguel , me hago responsable del pinchazo que ha sufrido Cornelio y que Jose Manuel fue quien cogió la bicicleta y que Luis Carlos no participó en los hechos"; justamente la misma versión del suceso a que ha llegado el Tribunal por otras vías. Ciertamente, en el acto del juicio, aunque Carlos Miguel , a iniciativa de su defensa, ratificó la autoría de la misiva transcrita, desmintió su contenido, explicando vagamente haberla escrito por presiones de los otros dos coprocesados. Pero como quiera que no estamos tratando con sicarios de ningún cártel de la droga, sino con simples inmigrantes en situación irregular, es por completo inverosímil que alguien que se sabe inocente asuma por presiones externas la autoría exclusiva de un delito que podría acarrearle ocho años de prisión. Las presiones externas, sin duda, pudieron existir y es verosímil que se produjeran, dada la relación previa entre los tres coprocesados; pero en las condiciones del caso no suponen un motivo suficiente para descartar la veracidad de la confesión.

UNDÉCIMO.- Así las cosas, en definitiva y en resumen, nos encontramos ante una acusación dirigida contra uno de los procesados en base exclusivamente a una identificación visual única que: a) se produce tras pésimas condiciones de observación inicial; b) procede de una víctima que comprobadamente ha cometido errores en otros reconocimientos y que resulta voluble en su seguridad subjetiva; c) tiene un alto grado de probabilidad de deberse a un proceso de transferencia inconsciente y plantea problemas característicos del llamado reconocimiento interracial; d) puede estar condicionada por una previa identificación fotográfica sin garantías cognitivas; e) se realiza en un reconocimiento en rueda en el que el sospechoso destacaba excesivamente por sus características étnicas y rasgos peculiares; y f) es contradicha por otros testigos presenciales y carece de corroboraciones externas que la confirmen suficientemente. Y frente a ello, la hipótesis alternativa de la autoría del procesado no acusado por este hecho se apoya: a) en un reconocimiento en rueda con al menos iguales garantías que el efectuado por la víctima, y también con parecidos problemas, pero que procede de un testigo cuya observación inicial puede ser más fiable y que no estaba condicionado por una previa exhibición fotográfica; b) en una confesión escrita del propio procesado, luego desmentida con razones inconvincentes; c) en el sostenido y concorde testimonio impropio de los otros dos coacusados, uno de ellos especialmente relevante por ausencia de cualquier móvil de autoexculpación; y d) en los datos periféricos suministrados por dos testigos de referencia, una de las cuales declara contra el propio interés. En estas condiciones, no puede extrañar, aunque resulte insólito, que el Tribunal considere no probada la autoría del procesado acusado por estos hechos y probada, en cambio, la del procesado al que no se acusa por ellos y que por eso mismo, obviamente, no puede ser condenado por este delito al vedarlo el principio acusatorio.

Ciertamente, podría plantearse si es verdaderamente necesario a los fines del enjuiciamiento que el Tribunal sea tan rotundo al atribuir la autoría de la agresión al acusado Carlos Miguel , y si no habría bastado simplemente con declarar no probada la autoría de Jose Manuel . Pero creemos que un pronunciamiento truncado de ese tipo no satisfaría en las condiciones del caso las exigencias que una sentencia penal debe cumplir, tanto en lo relativo a la reconstrucción en lo posible de la verdad histórica del suceso enjuiciado como en lo referente a la respuesta que merecen no sólo las pretensiones procesales de las partes sino los intereses legítimos de todos los implicados. Debemos señalar al respecto lo siguiente:

1.- En la medida en que una sentencia no es un mero acto de autoridad, sino también ha de ser un acto de comunicación, aunque no haya simetría e igualdad entre los interlocutores, le es aplicable la exigencia de verdad y sinceridad como regla mínima de la ética del discurso. Si el Tribunal manifestara su convicción de la no autoría de un acusado y pretendiese ocultar que llega en parte a esa conclusión decisoria por su convicción de la autoría de otra persona, estaría faltando a esa exigencia de sinceridad, sin conseguir, por otra parte, que esa convicción de autoría alternativa no acabara por traslucirse en la motivación probatoria, de ser ésta, como debe, suficientemente detallada.

2.- El acusado Jose Manuel ha sufrido en esta causa un tiempo de prisión preventiva de casi diecisiete meses, por hechos que en definitiva no ha cometido, con la sola y mínima salvedad que en seguida habremos de abordar. Y otro tanto cabe decir del acusado Luis Carlos , que ha permanecido en prisión provisional algo más de catorce meses y al que a la postre no se le ha acusado siquiera del delito más grave que justificaba dicha medida cautelar. Cualquiera de estos dos acusados puede tner, por tanto, interés legítimo para iniciar el procedimiento de indemnización por prisión preventiva indebida que prevé el artículo 294 de la Ley Orgánica del Poder Judicial . Ahora bien: sin prejuzgar en absoluto el asunto de fondo tocante a la procedencia de tal indemnización en cada caso -cuestión que no corresponde dilucidar a este Tribunal, ni siquiera a este orden jurisdiccional, y en la que pueden intervenir otros factores, como la existencia de otro delito imputado-, lo menos que puede hacer el órgano penal en las condiciones del caso es no cerrar de antemano tal vía de reclamación a los interesados. Y para ello no basta con declarar simplemente no probada la participación de Jose Manuel en la agresión a la víctima, poniendo un sujeto no identificable a la frase del factum que describe tal acción -lo que, de paso, implicaría incluir en el círculo de sospechosos a Luis Carlos -; sino que es preciso declarar positivamente probada su no participación, lo que sólo es posible identificando al verdadero autor de la agresión. Sólo así queda prefigurado en la sentencia penal el supuesto realmente concurrente de "inexistencia subjetiva del hecho", es decir de existencia del hecho punible con acreditación plena de la no intervención en él del imputado; supuesto que, conforme a la jurisprudencia de la Sala Tercera del Tribunal Supremo, puede servir de presupuesto a la indemnización por prisión preventiva al igual que el de inexistencia objetiva del hecho punible, único contemplado expresamente por la norma reguladora (en este sentido, por todas y entre las mas recientes, sentencias de la Sección Sexta de la indicada Sala de lo Contencioso Administrativo de 13 y 27 de abril de 2005, dictadas respectivamente en los recursos 3713/2001 y 2986/2001 ). Que los interesados decidan iniciar el procedimiento resarcitorio al que nos referimos y que concurran los requisitos para su éxito es asunto ajeno a este Tribunal, que agota su deber en dejar debida y exactamente sentados los presupuestos fácticos sobre los que deberá girar esa eventual reclamación.

3.- Por otra parte, la declaración fáctica del acusado Carlos Miguel como autor de la agresión a la víctima entendemos que no causa a este acusado perjuicio, al menos en el orden jurídico-penal; pues considera el Tribunal que la sentencia dictada en este proceso, una vez firme, agotará definitivamente para los tres acusados el enjuiciamiento de los hechos objeto de la causa, sin que creamos sea posible, sin vulnerar la interdicción de la doble exposición al riesgo de condena, que constituye la vertiente procesal del principio non bis in idem, emprender un nuevo proceso contra el referido acusado por los mismos hechos objeto de éste, mediante el expediente de cambiar la imputación acerca de su participación en ellos, cuando la acusación ya dispuso de una oportunidad para imputarle la que realmente estimamos que tuvo, aunque fuera acudiendo in extremis a la vía -forzada- del artículo 746-6º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal o, quizá más ortodoxamente en las circunstancias del caso, a la del artículo 732, en su caso con aplicación analógica de lo dispuesto para el procedimiento abreviado en el artículo 787-4º.

En este sentido, viene a colación al caso la doctrina de la sentencia del Tribunal Constitucional 2/2003, de 16 de enero , cuando la misma afirma la "imposibilidad de proceder a un nuevo enjuiciamiento penal si el primer proceso ha concluido con una resolución de fondo con efecto de cosa juzgada", de modo que, en perjuicio del reo, "no cabe reabrir un proceso penal que ha terminado con una sentencia firme". Y aunque se quisiera soslayar la res iudicata mediante un entendimiento a nuestro juicio excesivamente restrictivo de la identidad objetiva, habría entonces que tener en cuenta las sabias palabras de la sentencia 35/1996, de 27 de enero, del Tribunal Supremo , cuando afirma que "no es posible volver a juzgar al acusado para dar a la acusación una oportunidad procesal que tuvo y que sin embargo no ejerció en tiempo y forma", expresión que se repite con ligeras variantes en la sentencia 1333/1999, de 12 de julio .

4.- En cualquier caso, aunque, discrepando de lo dicho en el punto anterior, no se considerase cerrada definitivamente la vía penal contra el acusado Carlos Miguel , o se tuvieran en cuenta las posibles repercusiones de esta sentencia en el orden civil o administrativo, el perjuicio que la misma causaría a dicho acusado al afirmar su autoría de la agresión no sería definitivo ni irremediable, por lo que no le produciría indefensión. En efecto, frente al principio general que niega legitimación para recurrir al acusado absuelto, por carecer de interés para ello al no producirle gravamen alguno la parte dispositiva de la resolución, que en todo caso permanecería inalterada, se ha consolidado ya hace tiempo la excepción que reconoce legitimación impugnativa al acusado absuelto en los supuestos en que el factum de la sentencia imputa un delito al recurrente, por el que sin embargo no puede ser condenado por vedarlo alguna causa legal impeditiva. En este sentido, por ejemplo, sentencias del Tribunal Constitucional 79/1987, de 15 de septiembre, FF.JJ. 2 y 4, 41/1998, de 24 de febrero, FJ.9, y 157/2003, de 15 de septiembre , FJ.7; sentencias del Tribunal Supremo 938/1998, de 8 de julio, y 1497/2001, de 18 de julio ; y, como más reciente, auto del Tribunal Supremo 2662/2005, de 1 de diciembre . Y si esta excepción se ha aplicado hasta ahora a supuestos en que la sentencia impugnada funda la absolución del delito apreciado en la extinción de la responsabilidad criminal de su autor por indulto o prescripción, no hay inconveniente alguno en extenderla igualmente a este supuesto menos frecuente de falta de acusación.

II.- Sobre la acusación de robo con violencia

DUODÉCIMO.- Los hechos que se declaran probados en el segundo apartado de la resultancia fáctica no constituyen tampoco, a entender del Tribunal, el delito de robo con violencia calificado por el Ministerio Fiscal, sino una simple falta de hurto, prevista y penada en el artículo 623.1 del Código Penal . Justificar esta calificación más leve nos obligará a un breve excursus sobre la estructura típica del delito de robo con violencia o intimidación.

En efecto, aunque, a diferencia de lo que ocurre con la fuerza en las cosas, ni el artículo 237 ni el 242 del Código Penal aclaran expresamente cuál sea la relación típica en que ha de encontrarse la violencia o la intimidación con el apoderamiento de la cosa mueble ajena para integrar el delito de robo, existe un consolidado consenso doctrinal y jurisprudencial en que entre ambos elementos debe existir una relación medial, en el sentido de que la violencia o la intimidación en las personas sean los medios comisivos preordenados para posibilitar, facilitar o asegurar el apoderamiento. Declara en este sentido la sentencia 1053/1998, de 18 de septiembre , que en el robo es preciso que la violencia o intimidación "forme parte indispensable e insustituible de la actividad comisiva del agente que culmina con el apoderamiento". Y en el mismo sentido e invocando la anterior, aunque con lenguaje acaso más preciso, reafirma la sentencia 45/2001, de 24 de enero , que en el robo la violencia o intimidación "ha de formar parte, esto es, aparecer estructuralmente incorporada a la acción de apoderamiento y ser funcional a la obtención del eventual resultado".

Sobre esta base general y dentro de los distintos tipos de hipótesis fronterizas, uno de los que concitan la posición unánime de doctrina y jurisprudencia es el integrado por aquellos supuestos en que tras un acto de violencia o intimidación surge en el sujeto activo el deseo de apoderarse de pertenencias del sujeto pasivo. En estos casos se descarta la calificación del delito de robo y se acoge la de hurto -en concurso real, en su caso, con la infracción violenta anterior-, porque en ellos la violencia o intimidación no está preordenada a la consecución del apoderamiento ni impulsada por una finalidad lucrativa, que es lo que caracteriza el tipo del robo con violencia o intimidación. Obviamente, a fortiori ha de aplicarse esta solución cuando el autor de las violencias personales es uno y el del apoderamiento otro distinto, no concertado previamente con aquél.

Pues bien: el de autos es sin duda alguna un caso paradigmático de los supuestos a que acabamos de referirnos de desconexión típica entre la violencia ejercida sobre el sujeto pasivo y el apoderamiento del bien de su propiedad. Todo indica, en el indiscutido contexto del suceso, que la acción del acusado que agredió al menor estuvo presidida por el simple propósito de herirle o lesionarle, dando escape a la incontrolada agresividad que dominaba al sujeto activo, y sin la menor intención de arrebatarle objeto alguno de su propiedad; pues de hecho no fue el agresor quien hizo tal cosa, sino otro acusado ajeno por completo a la acción violenta, realizada sin su participación ni aquiescencia, como ajenos fueron el agresor y el tercer acusado al acto posterior de apoderamiento de la bicicleta, efectuado por el autor del mismo cuando su dueño yacía ya herido en el suelo y con una intencionalidad claramente sobrevenida y no concertada con los coacusados, extremos éstos que se verán con mayor claridad al analizar la prueba en sede de autoría.

Así las cosas, y como quiera que el objeto del apoderamiento tiene un valor económico inferior a los cuatrocientos euros (tasación pericial al folio 146), la única calificación posible del hecho que ahora nos ocupa es la de una falta de hurto, en cuanto sustracción de un bien mueble de ajena pertenencia sin la voluntad de su dueño y sin concurrencia de fuerza en las cosas ni de violencia o intimidación para perpetrar el acto predatorio.

DECIMOTERCERO.- De la falta acabada de calificar es criminalmente responsable en concepto de autor, conforme al artículo 28 del Código Penal el acusado Jose Manuel , por su personal, voluntaria e intencionada realización del hecho punible; autoría reconocida por el propio acusado en cuanto a la objetividad externa de su conducta y corroborada por el testimonio impropio de los otros dos coacusados.

Ciertamente, el acusado sostiene que no era su intención apoderarse definitivamente de la bicicleta y que sólo la empleó para huir con más rapidez del lugar de los hechos; versión parcialmente exculpatoria que podría situarnos en el ámbito de un hurto de uso atípico, por no ser su objeto material un vehículo de motor. Sin embargo esta excusa no es atendible. Aunque pueda ser cierto el móvil de facilitar la fuga como estímulo para la sustracción, el acusado no podía desconocer que al apoderarse de la bicicleta estaba privando de ella definitivamente a su legítimo dueño e incorporándola de igual modo definitivo a su propio ámbito de disponibilidad, incluso si no pretendía quedársela en su poder, sino destruirla o hacerla desaparecer más tarde; alternativas cualquiera de ellas que constituyen actos de disposición y que por tanto presuponen la incorporación del objeto material del apoderamiento al propio patrimonio del sustractor. Y si el acusado no pretendía en un primer momento desapoderar definitivamente al menor de su propiedad, tal voluntad hubo de imponerse en todo caso tan pronto como, al llegar a casa de su hermana, hubo de darse cuenta de que la posesión del vehículo le vinculaba con el grave delito cometido contra su propietario, lo que explica que se tomase el enojoso trabajo de subir la bicicleta por las escaleras de la vivienda de su hermana, a fin de ocultarla a la vista, en lugar de dejarla en la puerta del edificio, y que no haya sido posible recuperarla con posterioridad.

Desde luego, la versión ofrecida en juicio acerca de la intención de entregar la bicicleta a la policía al día siguiente, que habría sido impedida por su detención esa misma noche, no puede ser tomada en serio. Aunque Jose Manuel fuera tan ingenuo como para no darse cuenta de que con semejante acción quedaría inmediatamente implicado en el suceso y convertido en sospechoso de un grave delito, lo que no podía ignorar, como inmigrante en situación irregular sobre el que a la sazón pesaba una orden de expulsión firme (folio 12) es que, en el mejor de los casos, el menor contacto con las autoridades policiales le exponía a que la orden decretada se hiciera irremisiblemente efectiva, en su caso previo internamiento al efecto. En esas condiciones, y vista la desaparición definitiva de la bicicleta, no puede sino concluirse que el acusado nunca tuvo el propósito real y serio de devolver la bicicleta a su propietario, por lo que ha de responder a título de autor de la falta de hurto que constituye su sustracción, debiendo imponérsele la pena privativa de libertad asignada a dicha falta por la Ley Orgánica 15/2003, de 25 de noviembre , más favorable que la vigente al tiempo de los hechos, al no implicar su ejecución ingreso efectivo en prisión.

DECIMOCUARTO.- No cabe, en cambio, imputar responsabilidad penal alguna por el hecho que ahora nos ocupa a los acusados Carlos Miguel y Luis Carlos , quienes no tuvieron ninguna participación penalmente relevante en la sustracción de la bicicleta.

En efecto, partiendo de la base de la desconexión entre la agresión previa y la sustracción sobrevenida, y estando de acuerdo tanto los tres procesados como los testigos en que fue una sola persona la que de modo inopinado se montó en la bicicleta del menor atacado (aunque los testigos no sean capaces en ningún caso de identificar quién se la llevó), carece de cualquier base la inferencia de un concierto entre los tres para la sustracción; concierto, por otra parte, que carecería de racionalidad delictiva, por el escaso valor y difícil realización a metálico del objeto sustraído. Así las cosas, lo único que cabe imputar a estos acusados en relación con el hecho que nos ocupa, porque ellos mismos lo reconocen y lo confirman las testigos que se encontraban en la vivienda, es que ambos ayudaron a Jose Manuel a subir la bicicleta a casa de su hermana. Pero esta conducta no constituye sino un acto de auxilio real postconsumativo, que sería subsumible en el artículo 451, apartados 1º o 2º, del Código Penal , de no ser porque la infracción de base es una falta y no un delito, lo que conduce a la atipicidad de su encubrimiento, tanto por razones de taxatividad de los tipos penales como por la razón sistemática que resulta de la comparación con lo dispuesto en el artículo 299.1 del Código Penal . Se impone, pues, la total absolución de estos dos acusados.

VISTOS, además de los preceptos legales citados, los artículos 2.2 y 638 del Código Penal , los artículos 142, 203, 239, 240, 241 y 789 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , la disposición transitoria primera de la Ley Orgánica 15/2003, de 25 de noviembre , la disposición adicional decimoséptima de la Ley Orgánica 19/2003, de 23 de diciembre , el artículo 15.4 de la Ley 35/1995, de 11 de diciembre , el artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y el artículo 248.3 de la Ley Orgánica del Poder Judicial ,

Fallo

Que debemos absolver y absolvemos libremente a los acusados Carlos Miguel y Luis Carlos por los hechos objeto de esta causa.

Y por esos mismos hechos, absolviendo libremente al acusado Jose Manuel del delito de homicidio en grado de tentativa que se le imputaba, debemos condenarle y le condenamos, como autor de una falta de hurto, a la pena de cuatro días de localización permanente y a que en concepto de responsabilidad civil indemnice a Cornelio , a través de su representante legal, en la suma de ciento veinte euros, que desde esta fecha y hasta su completo pago devengarán un interés anual igual al legal del dinero incrementado en dos puntos.

Condenamos igualmente al acusado Jose Manuel al pago de una sexta parte de las costas procesales, tasadas por las normas correspondientes a un juicio de faltas, declarando de oficio las cinco quintas partes restantes.

Para el cumplimiento de la pena privativa de libertad impuesta será de abono al condenado el tiempo que permaneció privado cautelarmente de libertad por esta causa, de no habérsele abonado a la extinción de otras respopnsabilidades, lo que se acreditará en ejecución de sentencia.

Firme que sea esta sentencia ofíciese al Centro Penitenciario de Sevilla para el posible abono a otras responsabilidades del tiempo que respectivamente pasaron privados de libertad por esta causa los acusados absueltos y del exceso de prisión preventiva del condenado.

Del mismo modo, una vez firme la sentencia, comuníquese la misma a la Brigada Provincial de Extranjería y Documentación de la Jefatura Superior de Policía, a los efectos administrativos que procedan sobre la situación de residencia de los acusados en el territorio español.

Notifíquese personalmente esta sentencia a Cornelio en la persona de su representante legal.

Recábese del Juzgado instructor la pieza de resposnabilidades pecuniarias del acusado Jose Manuel .

Así por esta nuestra sentencia, contra la que cabe recurso de casación a preparar ante este mismo Tribunal en plazo de cinco días a contar desde la última notificación, definitivamente juzgando lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- La anterior sentencia ha sido publicada en el día / de su fecha por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente. Doy fe.