Sentencia Penal Nº 1155/2011, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 5, Rec 82/2010 de 28 de Noviembre de 2011

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BARCELONA

SECCIÓN QUINTA

ROLLO: P.A. 82/10

DILIGENCIAS PREVIAS: 558/09

JUZGADO DE INSTRUCCIÓN Nº 13 DE BARCELONA

S E N T E N C I A Núm.

Ilmos. Sres. Magistrados:

D. Carlos González Zorrilla

D. Enrique Rovira del Canto

D.ª María del Pilar Pérez de Rueda

En la Ciudad de Barcelona, a 28 de noviembre de dos mil once.

VISTA, en nombre de S.M. el Rey, en juicio oral y público celebrado el pasado día 23 de los corrientes ante la Sección Quinta de esta Audiencia Provincial, la presente causa Rollo P.A. 82/10, procedente del Juzgado de Instrucción núm. 13 de Barcelona, por un delito de malversación de caudales públicos, contra Calixto , con D.N.I. núm. NUM000 , hijo de Félix y de Vicenta, nacido en Barcelona el día 21/04/1968, representado por la Procuradora de los Tribunales D.ª Mª Nieves Hernández de Urquía, y asistido por el Letrado D. Bernardo Riviere Cinnamond, como Acusación Particular la mercantil AXA Aurora Ibérica, SA. de Seguros y Reaseguros, representada por el Procurador D. Gonzalo de Arquer Maristany y asistida por la Letrada D.ª Yolanda Benito Bernal, y habiendo intervenido el Ministerio Fiscal en la función que legalmente le corresponde.

Ha sido designado ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. Enrique Rovira del Canto, quien expresa el parecer del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO .- El Ministerio Fiscal tras la prueba practicada en el acto de la vista, elevó a definitivas sus conclusiones provisionales, y calificando los hechos como constitutivos de un delito de malversación de caudales públicos del art. 432.1º y 435.1º, preceptos todos ellos del Código penal , y estimando como responsable en concepto de autor al acusado, concurriendo la circunstancia atenuante de reparación del daño del art. 21.5ª del mismo Texto legal , interesó para el mismo las penas de 4 años de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, e inhabilitación absoluta por tiempo de 7 años, así como el pago de las costas procesales conforme al art. 123 CP , y en concepto de responsabilidades civiles, el que satisfaga a la entidad aseguradora AXA Aurora Ibérica SA. de Seguros y Reaseguros la cantidad de 26.056,49 euros, con aplicación de lo dispuesto en el art. 576 LEC .

SEGUNDO.- En igual trámite, por la Acusación particular se elevaron a definitivas sus conclusiones provisionales, y considerando los hechos asimismo como constitutivos de un delito de malversación de caudales públicos de los arts. 432.1º y 435.1º, preceptos ambos del Código penal , y estimando como responsable en concepto de autor al acusado, sin la concurrencia de circunstancias, interesó para el mismo las penas de 3 años de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, e inhabilitación absoluta por tiempo de 6 años, así como el pago de las costas procesales conforme al art. 123 CP , y en concepto de responsabilidades civiles, el que satisfaga a la entidad aseguradora AXA Aurora Ibérica SA. de Seguros y Reaseguros la cantidad de 26.056,49 euros, en virtud del pago realizado por ésta a Loterías y Apuestas del Estado, o alternativamente a L.A.E. con la misma cantidad.

TERCERO.- Por su parte la defensa del acusado, elevó a definitivas sus conclusiones provisionales en cuanto a interesar únicamente la libre absolución de su patrocinado, si bien alegando la ausencia de los elementos del tipo.

Hechos

PRIMERO.- Probado y así expresamente se declara que el acusado Calixto , mayor de edad y cuyos antecedentes penales no constan, era titular de la administración de lotería de Barcelona nº 294, y en tal condición estaba obligado a efectuar con periodicidad mensual la liquidación de las ventas realizadas tanto de los billetes y décimos correspondientes a la Lotería Nacional como de los resguardos de los Juegos Activos (Lotería primitiva y apuestas deportivas), y una vez determinado el saldo favorable a la Entidad Pública Empresarial Loterías y Apuestas del Estado (L.A.E.), tras descontar las cantidades relativas a la comisión o pagos abonados por el propio establecimiento a clientes premiados, ingresar la cantidad resultante a favor de dicha entidad.

SEGUNDO.- Resulta igualmente probado que el acusado durante el año 2008 decidió disponer, como si fueran propias, de cantidades recaudadas por la venta de billetes y décimos de la Lotería Nacional, así como de los ingresos obtenidos en los Juegos Activos, no efectuando así el ingreso correspondiente en la cuenta oficial de L.A.E., cesando tal situación en fecha 30 de julio de 2008 en que, ante las irregularidades advertidas, se realizó una visita de inspección al establecimiento, siendo entonces detectado un descubierto de 35.527,877 euros, cantidad ésta que el acusado tenía obligación de haber ingresado en la citada cuenta de la L.A.E. y que incorporó a su peculio dándole un destino diferente. Tal cantidad comprendía las liquidaciones de los Sorteos de Lotería Nacional nº 55, 56, 57, 58, 59 y 60 del año 2008, las ventas de los Sorteos e Lotería Nacional nº 61, 62, 63, 64, 65, 66, 68, 70 y 102 del año 2008, así como lsa liquidaciones de Juegos Activos relativos a las semanas 28, 29 y 30 del año 2008 y ventas de los Juegos Activos correspondientes a la Semana nº 31 del año 2008.

TERCERO.- Como consecuencia de lo anterior, se acordó en la misma fecha de la inspección el cierre cautelar de la administración de lotería nº 294, y tras la incoación de expediente fue dictada resolución de fecha 14 de octubre de 2008 acordando la revocación de la concesión de la titularidad del punto de venta al acusado y el cierre definitivo del establecimiento, si bien con posterioridad al acta de inspección, el acusado fue ingresando en la cuenta de operaciones de la L.A.E hasta un total de 9.465,63 euros: un ingreso de 2.900 euros el 31 de julio, otro de 1.000 euros el 04 de agosto, otro de 1.700 euros el 02 de septiembre, otro de 865,73 euros el 28 de octubre, y un último ingreso de 3.000 euros el día 11 de diciembre, todos ellos del año 2008, quedando un importe total al que asciende la cantidad defraudada, tras los ajustes contables, de 26.056,49 euros, que fueron abonados a la entidad pública empresarial L.A.E. citada por la entidad aseguradora "Axa Aurora Ibérica, SA. de seguros y Reaseguros", en virtud de la Póliza Colectiva de Seguro de Afianzamiento nº 22.500.267 de la que son tomadores los titulares de Administraciones de Loterías, entre los que se encontraba el acusado.

Fundamentos

I.- Vinculada la Sala inicialmente por el principio acusatorio y a la valoración no de todos los hechos que pudieran deducirse de las actuaciones sino únicamente de aquellos que hayan sido objeto de debate y de contradicción entre las partes, y limitado asimismo a pronunciarse en referencia a los ilícitos que son objeto formal de imputación y en relación con las tesis que mantengan las partes acusadoras en sus conclusiones definitivas, en el sentido reflejado en los artículos 435.1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, y 733 , 742 , 789.3 y 851.4º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , entre otros preceptos, no pudiendo entrar a debatir o apreciar la posible existencia de otro u otros ilícitos distintos o más graves de los que han sido objeto de acusación, ni respecto a personas distintas, puesto que los hechos, personas o circunstancias que no son objeto de acusación no pueden ser, en principio, materia de pronunciamiento judicial, ya que lo contrario equivaldría a convertir al juzgador en acusador, y en tales términos los hechos objeto de enjuiciamiento son constitutivos de un delito de malversación impropia de caudales públicos de los arts. 432.1º y 435.1º, ambos preceptos del Código Penal , como postula el Ministerio Fiscal, por cuanto de la prueba obrante en autos y de la practicada en el acto de la vista en juicio oral, puede estimarse como suficientemente acreditado la realización por el acusado imputado de todos los elementos requeridos por tal tipo delictivo, extremo negado por su defensa en el acto de la vista, y concretamente por la ausencia de ánimo de lucro o de enriquecimiento en el mismo.

II.- Pues bien, los hechos declarados probados resultan del conjunto de la prueba practicada en el acto de la vista en juicio oral; y principalmente del propio reconocimiento por el imputado de la sucesión de los hechos de autos, reconociendo que conocía sus obligaciones de conservar e ingresar mensualmente el dinero de las ventas realizadas de billetes y décimos de Lotería y de los resguardos de los Juegos Activos una vez se le remitía la liquidación correspondiente y con determinación del saldo favorable a la Entidad Pública Empresarial Loterías y Apuestas del Estado (L.A.E.), y que no lo hizo en relación a los meses que dio lugar a la intervención del servicio de inspección en julio de 2008 argumentando que tenía amigos con problemas económicos y decidió ayudarlos dejándoles "un poco de aquí y un poco de allí", esto es reconociendo el desvío de los fondos públicos que debía ingresar en la cuenta corriente de la L.A.E. a los pecunios particulares de terceros, aunque con la obligación de devolvérselos.

Mas tales extremos alegados carecieron de acreditación o corroboración por prueba objetiva alguna, pues ni compareció testigo alguno de descargo en tal sentido, ni se aportó prueba documental de ello, y sin que la aportada por su defensa al inicio del acto de la vista pueda tener tal consideración, y menos como suficiente. En primer lugar por cuanto sólo un documento de los aportados, como demanda de juicio de cognición, tiene sello de entrada de registro en el Juzgado de Primera Instancia correspondiente, careciendo los restantes para la Sala de valor probatorio suficiente; en segundo lugar, porque dicho sello viene referido a la fecha del día precedente a la del acto de la vista en juicio oral, desconociéndose en verdad si obedece a una auténtica reclamación o no, al haber transcurrido más de 3 años desde los hechos de autos, y al menos más de 6 meses desde el escrito de conclusiones provisionales de su defensa, y sin que ninguno de ellos haga referencia a persona concreta y determinada como deudor; y en tercer lugar, por cuanto tal pretendida justificación deviene en novedosa, pues como sostuvieron los dos inspectores que depusieron en el acto de la vista como testigos por videoconferencia, el acusado no mostró disconformidad alguna con el acta de inspección levantada en fecha 30.07.08, ni efectuó indicación alguna de este extremo ni en el apartado de observaciones del acta ni en el plazo de 5 días que se le concedieron para alegaciones en el expediente, ni ha sido tal alegación formulada en precedentes manifestaciones ante el Juzgado de Instrucción (folios 100 y 101), sino sólo a que retiró los fondos por problemas familiares, que quería devolver hasta la lotería de Navidad del 2008 lo adeudado, pero que no pudo por habérsele cerrado el establecimiento y la crisis económica, salvo una parte algunos meses, por lo que sólo puede sostenerse su admisibilidad como ejercicio del derecho a la defensa de sus intereses pero sin trascendencia alguna en la apreciación de los elementos del tipo del injusto por insuficiencia probatoria.

Y a tales hechos declarados probados se llega asimismo a tenor del conjunto de la testifical de cargo practicada, consistente en la de los dos inspectores de la L.A.E. que practicaron la inspección, levantaron el acta correspondiente y acordaron el cierre del establecimiento, y por una deuda constatada de 35.527.87 euros, así como la de la Jefa de Estudios Jurídicos de la L.A.E. y de la Jefa del Servicio de Gestión de fondos y tesorería de la misma entidad, todos ellos ratificando sus respectivos informes y expediente (folios 34 a 67), y acreditando asimismo que el acusado efectuó en los meses posteriores las devoluciones que se han declarado probadas del importe defraudado en perjuicio de la L.A.E. deduciendo a 26.056,49 euros el importe final del descubierto adeudado, que fue no obstante reembolsado a L.A.E. por la compañía aseguradora AXA en virtud de la póliza colectiva de Seguro de Afianzamiento nº 22.500.267 a su favor suscrita por los titulares de Administraciones de Loterías como tomadores, tal y como obra en autos (folios 80 a 97), y sobre el cual, en fecha 19.01.09 se formuló la correspondiente denuncia.

III.- Como ha venido sosteniendo reiterada jurisprudencia del Tribunal Supremo, los elementos básicos de la figura de malversación impropia del art. 435.1 en relación con el art. 432.1 CP se pueden sintetizar en:

a) que existan unos caudales o efectos de titularidad pública; esto es, lo que es evaluable económicamente, además del dinero en efectivo, o que pertenecen a la Administración, no siendo preciso que los mismos se hayan incorporado al erario público.

b) que dichos caudales o efectos sean sustraídos; esto es, entendido en el sentido más amplio y comprensivo de separar, extraer, quitar o despojar los caudales o efectos apartándolos de su destino o desviándolos de las necesidades del servicio, para hacerlos propios (así STS de 18.02.03 ), o realice un acto de disposición de los artículos 432 - 434 CP ( SSTS de 09.02.96 , 20.02.96 , 22.04.97 , 24.09.98 , 18.11.98 , 10.12.98 , 12.02.99 y 09.03.99 , entre otras muchas posteriores).

c) que estén a cargo del propio sujeto activo, pudiendo ser un particular encargado por cualquier concepto, quien debe mantener los bienes que se le confían y no puede cambiarlos por otros, aunque sean exactamente iguales, no siendo necesario que su conducta persiga ningún ánimo de lucro, ni que se ocasione perjuicio (así SSTS de 07.05.84 y 17.07.85 ). Siendo que en el presente supuesto el acusado se hallaba encargado de fondos públicos al haber sido nombrado titular de un establecimiento de apuestas del Organismo de Loterías y Apuestas del Estado, y que dicha titularidad la asimila a la condición de funcionario en los amplios términos penales, como administrador de Loterías.

d) el ánimo de lucro con la que se verifica la sustracción, y que supone el deseo de incorporar los bienes al patrimonio propio o de un tercero.

Y es respecto de la no concurrencia de este último requisito o elemento sobre el que ha mantenido la defensa su argumentación y pretensión de libre absolución, pero que ha confundido con un pretendido "ánimo de enriquecimiento". Hay que recordar que, como ya sostuvo la STS de 09.12.97 , el ánimo de lucro se identifica, como en los restantes delitos de apropiación, con el animus rem sibi habendi, es decir, con el propósito de tener la cosa para sí. este propósito, a su vez, es índice de los hechos objetivos del caso que, en el presente, no ofrecen la menor duda, teniendo en cuenta que el animus rem sibi habendi no exigenecesariamente enriquecimiento, sino, como la jurisprudencia lo viene señalando desde antiguo, que es suficiente con que el autor haya querido tener los objetos ajenos bajo su personal dominio. Y en el presente supuesto, como elementos específico subjetivo del injusto, no puede por menos de inferirse de las circunstancias coetáneas, anteriores y posteriores a la realización de la concreta acción verificada por el sujeto activo.

En consecuencia, concurren todos y cada uno de los elementos objetivos y subjetivos del tipo al verificarse por el acusado unas sustracciones del dinero percibido por la venta de décimos y billetes de Lotería Nacional y de los resguardos de Juegos Activos, no verificando las liquidaciones correspondientes, tal y como han sido declaradas probadas, apropiándose del mismo y dándoles un destino particular no acreditado suficientemente, y no reintegrando el importe total de 26.056,49 euros, que debió ser satisfecho y reembolsado a L.A.E. por la aseguradora AXA Aurora Ibérica, SA. de Seguros y Reaseguros en virtud del correspondiente Póliza Colectiva de Seguro de Afianzamiento nº 22.500.267.

IV.- Que del precalificado delito de malversación impropia es responsable criminalmente en concepto de autor el acusado Calixto conforme a lo dispuesto en los artículos 27 y 28, párrafo primero, ambos del Código Penal , por su participación directa, material e intencionada en la comisión de los hechos que lo integran según resulta de la prueba practicada, cuya valoración ha sido realizada en los razonamientos jurídicos precedentes.

V.- Que en la comisión del indicado delito concurre y es de apreciar la circunstancia atenuante analógica de reparación del daño del art. 21.5ª del Código penal , invocada por el Ministerio Fiscal e inicialmente por la defensa en su escrito de conclusiones provisionales, mas no por la Acusación Particular, por cuanto el acusado reembolsó parte del importe inicial sustraído, de 35.527,87 euros, en diversas fechas de entre julio y diciembre de 2008, dejando reducida la cuantía no reembolsada a L.A.E por importe de 26.056,49 euros y abonada por la compañía aseguradora sin que de dicha cuantía haya efectuado el acusado, hasta la fecha del juicio, pago o reembolso del resto, por lo que existe el supuesto fáctico en el que basar la pretendida atenuante, por lo que análogamente concurren los requisitos legalmente previstos en el citado número y artículo para su apreciación.

En consecuencia deberá estarse a lo dispuesto en la regla primera del artículo 66 del Código Penal en el momento de señalar las penas correspondientes al delito enjuiciado y apreciado, entendiéndose como procedentes la imposición de las penas legalmente previstas para el tipo del art. 432.1 del mismo texto legal en su límite mínimo, esto es de 3 años de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, e inhabilitación absoluta durante el período de 6 años.

VI.- Que los criminalmente responsables de todo delito o falta lo son también civilmente, a tenor de lo prevenido en el artículo 116 y siguientes del Código Penal , y en tal sentido ha sido interesado por las acusaciones sin diferencia alguna y por el importe de lo reintegrado a L.A.E. por la entidad aseguradora AXA Aurora Ibérica, SA. de Seguros y Reaseguros en virtud del correspondiente Póliza Colectiva de Seguro de Afianzamiento nº 22.500.267, suscrito por los titulares de las Administradores de Loterías como tomadores, extremo reconocido por el propio acusado, y lo cual ha quedado acreditado, como se ha sostenido en los fundamentos de derecho precedentes, y en base al informe elaborado, en el importe total de 26.056,49 euros; por lo que el acusado deberá indemnizar a dicha entidad aseguradora en la citada cantidad.

A tal cuantía que se declara le será de aplicación lo dispuesto en el artículo 576.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil en cuanto al devengo de intereses

VII.- Que las costas procesales deben ser impuestas a los criminalmente responsables de todo delito o falta para dar cumplimiento a lo establecido en el artículo 123 del reiterado Código Penal en relación con los artículos 239 y 240.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por lo que deberán ser satisfechas por el acusado, pero sin incluir las de la Acusación Particular atendido que no se ha formulado pretensión expresa alguna por la misma.

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación, en virtud del poder conferido por la Constitución y la Ley, administrando en esta instancia Justicia que emana del Pueblo y en nombre de Su Majestad el Rey.

Fallo

QUE DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS a Calixto como responsable en concepto de autor de un delito de malversación impropia de caudales públicos de los artículos 432.1º y 435.1º, preceptos ambos del Código penal , concurriendo la circunstancia atenuante análoga de reparación del daño del art. 21.5ª del mismo Texto legal , a las penas de TRES AÑOS DE PRISIÓN, con la accesoria de inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y SEIS AÑOS DE INHABILITACIÓN ABSOLUTA , así como al pago de las costas procesales, que no incluirán las de la Acusación Particular.

En concepto de responsabilidades civiles deberá abonar a la entidad aseguradora "Axa Aurora Ibérica, SA. de Seguros y Reaseguros" con la cantidad de 26.056,49 euros que la misma satisfizo a la entidad pública empresarial Loterías y Apuestas del Estado, con aplicación en cuanto intereses de lo dispuesto en el art. 576 Ley de Enjuiciamiento Civil .

Notifíquese al Ministerio Fiscal y a las demás partes, haciéndoles saber que contra la presente cabe la interposición de recurso de casación que deberá, en su caso, prepararse ante esta Sección Quinta de la Audiencia Provincial, en el plazo de CINCO días desde su última notificación.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá testimonio al Rollo, la pronunciamos, mandamos y firmamos en el lugar y fecha indicados.

PUBLICACION.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia en el día de su fecha por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente, hallándose celebrando audiencia pública. DOY FE.