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10/01/2022
Sentencia Penal Nº 118/2021, Audiencia Provincial de Baleares, Sección 1, Rec 117/2019 de 03 de Noviembre de 2021
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Orden: Penal
Fecha: 03 de Noviembre de 2021
Tribunal: AP - Baleares
Ponente: ROMERO ADAN, SAMANTHA
Nº de sentencia: 118/2021
Núm. Cendoj: 07040370012021100317
Núm. Ecli: ES:APIB:2021:2250
Núm. Roj: SAP IB 2250:2021
Encabezamiento
Dña. Samantha Romero Adán
Dña. Rocío Martín Hernández
Dña. Cristina Díaz Sastre
En Palma de Mallorca, a 3 de Noviembre de 2021
Se ha sustanciado ante esta Audiencia el Juicio Oral dimanante de Procedimiento Abreviado nº 695/2014, tramitado por el Juzgado de Instrucción nº 12 de Palma de Mallorca por un presunto delito de ORGANIZACIÓN CRIMINAL, USURPACIÓN, DEFRAUDACIÓN DE FLUIDOS, COACCIONES y TENENCIA ILÍCITA DE ARMAS, en el que figuran como acusados Jeronimo, defendido por el letrado Sr. Oliver; Serafina, defendida por el letrado Sr. Oliver; Julián, defendido por el letrado Sr. Oliver; Olegario, defendido por el Sr. Oliver; Patricio, defendido por el letrado Sr. Oliver; Primitivo, defendido por el letrado Sr. Oliver; Remigio, defendido por el letrado Sr. Oliver; Romeo, defendido por el letrado Sr. Oliver; Ruperto, defendido por el letrado Sr. Oliver; Sebastián, defendido por el letrado Sr. Serra; Ana, defendida por el letrado Sr. Morote; Teodulfo, defendido por la letrada Sra. Munar; Valeriano, defendido por la letrada Sra. Munar; Virgilio, defendido por el letrado Sr. Perelló; Jose Carlos, defendido por la lletrada Sra. Flores; Carina, defendida por la letrada Sra. Colom; Casilda, defendida por el letrado Sr. Oliver; Carlos Alberto, defendido por el letrado Sr. Oliver; Constanza, defendida por el letrado Sr. Oliver; Luis Francisco, defendido por el letrado Sr. Salvá; Jesús Luis, defendido por el letrado Sr. Castro; Ruperto, asistido por el letrado Sr. Oliver; y, como acusación pública, el Ministerio Fiscal, resultan los siguientes
Ha sido Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dña. Samantha Romero Adán
Antecedentes
El letrado Sr. Oliver planteó como cuestión previa la vulneración del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva con indefensión y al proceso debido, argumentando que la presente causa se halla viciada de raíz por cuanto se ha convertido en víctimas a quienes son los autores del delito de usurpación. Advierte que los testigos protegidos eran conscientes de que ocupaban pisos por cuanto veían que no había ni luz ni agua. Por tal causa pretende la nulidad y retroacción de las actuaciones hasta el trámite de dictado del auto de continuación del procedimiento con la finalidad de imputar a quienes figuran como testigos un delito de usurpación, indicando, para el supuesto de que el delito estuviera prescrito, que solicitaría un pronunciamiento expreso del órgano instructor. Las defensas de los restantes acusados se adhirieron a la cuestión previa planteada.
El Ministerio Fiscal se opuso a la meritada cuestión previa e interesó su desestimación por extemporánea no advirtiendo indefensión por cuanto tal cuestión pudo ser planteada hace seis años y, en todo caso, en el curso de los procedimientos que fueron incoados y, posteriormente, clausurados anticipadamente. El Ministerio Fiscal significó que se trataba de una cuestión relacionada con la valoración de la prueba que se practicara en el plenario, habiendo sido admitido por la jurisprudencia que el investigado en un procedimiento pueda declarar como testigo en otro procedimiento.
La Sala desestimó la cuestión previa planteada argumentando que el eventual delito de usurpación que las defensas atribuyen a las personas que intervienen en condición de testigos protegidos en la presente causa estaría prescrito, tanto respecto de aquéllos a quienes se abrió procedimiento y, posteriormente se clausuró, como respecto de aquellos frente a quienes no se dirigió la acción penal, sin que conste que las partes comparecientes como defensoras en esta causa se hubieran personado como acusación. Todo ello sin perjuicio de la valoración probatoria que corresponda respecto de la información que aporte cada uno de los testigos. La defensa proponente y las adheridas, formularon protesta.
Acto seguido, se practicó la prueba propuesta y admitida, excepto la expresamente renunciada, con el resultado que consta en el anexo videográfico, signficando que la defensa del acusado Carlos Alberto presentó un informe en el que se le reconoce una incapacidad del 67% interesando la defensa que se sometiera al acusado a un examen forense. Con carácter previo a decidir sobre la pretensión deducida la Sala examinó al acusado y no advirtió dificultad alguna que le impidiera entender lo que se le indicaba, sino una intencionada voluntad de no responder, impostando un comportamiento irracional que provocó la hilaridad del resto de los acusados, lo que motivó que se denegara la pretensión deducida por la defensa. Finalmente, advirtiendo la Sala que el acusado no tenía intención de responder a ninguna pregunta, se interpretó que se acogía a su derecho a no declarar. El letrado formuló protesta ante la denegación del examen forense interesado, si bien, en trámite de informe, manifestó estar de acuerdo con la denegación de tal pericia.
El letrado Sr. Castro solicitó que se introdujera la declaración prestada por el testigo nº NUM000 en sede instructora. La Sala pospuso la decisión hasta en tanto se acreditara la imposibilidad de contar con la declaración plenaria del citado testigo. Por su parte, el Ministerio Fiscal solicitó la introducción de la misma declaración, e interesó que continuara la búsqueda de los testigos protegidos nº NUM001 y NUM002 puesto que la práctica de prueba personal se halla prevista hasta el día 11 de Octubre. El letrado Sr. Oliver, con adhesión de los letrados de la defensa, solicitó que se pospusiera la decisión hasta en tanto se comprobara si habían sido citados todos los letrados para la práctica de tal diligencia sumarial. La Sala acordó posponer tal decisión si bien indicó a los letrados de las defensas que evaluaran el perjuicio que tal demora pudiera provocar en atención a la necesidad de someter a contradicción la información plenaria que aportó el testigo dado que el día 11 Octubre concluía la práctica de las declaraciones testificales y, transcurrida tal fecha, perderían la oportunidad de interrogar a los demás testigos sobre aspectos manifestados por el precitado testigo protegido. En la sesión celebrada con fecha 5 de octubre, el Ministerio Fiscal solicitó la introducción por lectura de las declaraciones prestadas por los testigos protegidos número NUM003 y NUM004, posponiéndose la decisión hasta en tanto no concluyan las sesiones previstas para la práctica de prueba testifical. No obstante, el Ministerio Fiscal solicitó se acordara la conducción de los testigos que comparecidos, que fue acordada por la Sala. Asimismo, el Ministerio Fiscal solicitó la conducción del testigo protegido nº NUM005 que no compareció al acto de juicio oral pese a constar citado en legal forma.
Tras la sesión celebrada el día 4 de Octubre de 2021, en atención a las manifestaciones vertidas por el testigo Ezequiel, la Sala dictó auto en el que adoptó la medida cautelar de prohibición de aproximación y comunicación, vigente hasta el dictado de sentencia firme. En la misma sesión, se introdujo como prueba documental el informe pericial obrante en los folios 1.785 y 1.786, propuesto por el Ministerio Fiscal, por cuanto las defensas manifestaron que no iban a impugnar su contenido.
En la sesión celebrada con fecha 7 de Octubre de 2021, ante la incomparecencia de los testigos protegidos, el Ministerio Fiscal solicitó la introducción de la declaración sumarial de los testigos protegidos nº NUM000, NUM002, NUM003 y NUM004, por aplicación del art. 730LECrim ante la imposibilidad de práctica de prueba plenaria a pesar de haber sido ordenada la conducción policial de los mismos y una vez agotadas las posibles vías de localización. Asimismo, el Ministerio Público señaló que tales declaraciones plenarias se habían practicado con posibilidad de contradicción, dado que la providencia que acordó su práctica, obrante en los folios 1.705 a 1.706, fue notificada a las defensas (folios 1.731 a 1.739). Las defensas se opusieron a la introducción de tales declaraciones respecto de aquellos investigados que no estaban personados en tal condición en las fechas en las que se practicaron las diligencias. El letrado Sr. Oliver, respecto de los acusados Casilda, Serafina y Julián, respecto de estos dos últimos únicamente en lo atinente al delito de tenencia ilícita de armas. El letrado Sr. Morote, en sustitución del letrado Sr. Serra, respecto del acusado Sebastián, se opuso a la introducción de la declaración de los testigos nº NUM000 y NUM002 argumentando que antes de la práctica de tales declaraciones dejó de asumir la defensa del acusado Sr. Sebastián y no volvió a asumir su defensa hasta el año 2016, por lo que estima que la introducción de tal declaración le provocaría indefensión. Sin embargo, esta alegación fue rectificada por el letrado Sr. Serra en trámite de informe cuando indicó que, por error, había manifestado que no era el letrado del entonces investigado cuando prestaron declaración los testigos, por cuanto pudo comprobar que su renuncia se produjo con posterioridad a la práctica de tales declaraciones. El letrado Sr. Morote, se opone a la introducción de la declaración del testigo protegido nº NUM004 debido a que tal testigo debió haber ostentado la condición de acusado y no la de testigo protegido, manifestando a requerimiento de la Sala, que esta invocación no la había realizado en sede instructora. El letrado Sr. Salvá también se opuso a la introducción de las referidas testificales en atención al hecho de que el acusado Luis Francisco no ostentó la condición de investigado hasta el año 2017 y, en consecuencia, años después a que se practicaran tales declaraciones testificales. Preguntados por la concreta indefensión en la que se asientan su oposición, el letrado Sr. Oliver adujo que se trataba de una impugnación genérica. Las restantes defensas señalaron que nada tenían que manifestar.
La Sala acordó la introducción de tales declaraciones a través del art. 730LECrim por cuanto se confirió a las defensas la oportunidad de someter a contradicción las declaraciones prestadas por los testigos (folios 1.705 y 1.706, 1.731 a 1.739). También fue citado el letrado Sr. Serra (folio 1.736) en defensa del investigado Sebastián, y consecuentemente, tuvo la oportunidad de someter a contradicción la diligencia testifical. Debemos precisar que, si bien el letrado rectificó, en trámite de informe la alegación aducida respecto del lapso temporal en el que renunció a continuar ejerciendo la defensa del acusado Sr. Sebastián, el análisis de las actuaciones ha permitido adverar a la Sala que, efectivamente, no constaba comunicación dirigida al Juzgado con carácter previo o concomitante a la práctica de las diligencias testificales, en la que el letrado pusiera en conocimiento que había cesado en la defensa del investigado, sino que tal renuncia consta efectivamente comunicada el día 23 de Julio de 2015 (folio 2.627). Finalmente, debemos precisar, en respuesta a las alegaciones formuladas por el letrado Sr. Oliver, que las declaraciones introducidas no contienen referencias al delito de tenencia ilícita de armas.
En la misma sesión, atendida la incomparecencia del legal representante de Endesa, del legal representante de Bankia, del legal representante de BBVA y de Cajas Rurales, no habiendo aducido circunstancia alguna que imposibilitara su presencia, previa solicitud del Ministerio Fiscal y oídas las demás partes, se acordó imponer, a cada uno de ellos, por aplicación del art. 420 LECRim, una multa por importe de 2.000 euros, ordenándose al propio tiempo la apertura de la correspondiente pieza separada.
1.- Un delito de organización criminal del artículo 570 bis2 b) y 3 del Código Penal (no concurren las circunstancias 2b) ni apartado 3º en algunos de los acusados).
2.- Un delito continuado de usurpación de bien inmueble del artículo 245.2 y 74 del Código Penal.
3.- Un delito continuado de defraudación de fluido eléctrico y agua del artículo 255.1.1 y 2 y 74 del Código Penal
4.-9 delitos de coacciones del artículo 172.1 del Código Penal.
5.- Un Delito de tenencia ilícita de armas del artículo 564.1.1 del Código Penal.
6.- Un Delito de tenencia ilícita de armas del artículo 563 del Código Penal.
Seguidamente, dispuso que:
1.- Del delito de organización criminal responden todos los acusados, excepto Ruperto con DNI NUM006, y Constanza y en concreto Jeronimo y Julián como dirigentes, y el resto de acusados como partícipes activos, todos en concepto de
Jose Carlos, Carina, Casilda, Carlos Alberto Y Luis Francisco, son autores del delito de organización criminal del artículo 570.1 bis, sin que concurran las agravantes del 2 b), ni del apartado 3º.
2.-De los delitos de usurpación y defraudación responden todos los acusados, excepto Ruperto CON DNI NUM006 Y Constanza, en concepto de
3.- De los delitos de coacciones, responden los acusados Jeronimo, Julián, Serafina, Olegario, Patricio, Primitivo, Romeo, Remigio, Ruperto CON DNI NUM007, Sebastián, Ana, Teodulfo Y Valeriano, en concepto de autor del artículo 27 y 28 del Código Penal
4.-Del delito de tenencia ilícita de armas del artículo 564.1.1 del Código Penal responden únicamente los acusados Jeronimo y Serafina en concepto de
5.- Del delito de tenencia ilícita de armas del artículo 563 del Código Penal responden únicamente los acusados Julián, Cesareo, Ruperto con DNI NUM006, Carlos Alberto y Constanza en concepto de
Finalmente, interesó la imposición de las siguientes penas:
1.- Por el delito de Organización Criminal:
Procede imponer a los acusados Jeronimo y Julián la pena de 5 años de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.
A Serafina, Olegario, Patricio, Primitivo, Romeo, Remigio, Ruperto CON DNI NUM007, Sebastián, Ana, Teodulfo Y Valeriano la pena de 3 años de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.
A Jose Carlos, Carina, Casilda, Carlos Alberto Y Luis Francisco, la pena de UN AÑO de prisión, con inhabilitación del Derecho de Sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.
2.- Procede imponer a cada uno de los acusados, excepto a Ruperto con DNI NUM006 y Constanza, por el delito continuado de
3.- Procede imponer a cada uno de los acusados excepto a Ruperto con DNI NUM006 y Constanza, por el delito continuado de
4.- Procede imponer a cada uno de los acusados, Jeronimo, Julián, Serafina, Olegario, Patricio, Primitivo, Romeo, Remigio, Ruperto CON DNI NUM007, Sebastián, Ana, Teodulfo Y Valeriano, y por cada delito de coacciones la pena de la pena de 2 años de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.
5.- Procede imponer a los acusados Jeronimo y Serafina por el delito de tenencia ilícita de armas la pena de la pena de 18 meses de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.
6.- Procede imponer a los acusados Julián, Ruperto con DNI NUM006, Carlos Alberto y Constanza por el delito de tenencia ilícita de armas la pena de la pena de 2 años 6 meses de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.
7.- Asimismo, procede imponer a cada uno de los acusados, excepto a Ruperto con DNI NUM006 y Constanza, la prohibición de aproximación al barrio de DIRECCION000 conforme al plano obrante en folios 1682 durante el plazo de 5 años. Si bien, inicialmente el Ministerio Público formuló la pretensión en tales términos, en la sesión celebrada con fecha 14 de Octubre, modificó tal pretensión, y precisó que, únicamente, solicitaba tal pretensión respecto de los acusados Julián, Jeronimo y Olegario.
8.- También se impondrá a los acusados, la prohibición de aproximación a una distancia inferior a 200 metros, cualquiera que sea el lugar en que se halle a Ezequiel, durante un periodo de 5 años, durante los cuales no podrán comunicarse con él por ningún medio directo o indirecto.
9.- Comiso del dinero, de los efectos referidos en la conclusión primera y de los vehículos intervenidos. Costas.
En concepto de responsabilidad civil, los acusados, excepto a Ruperto con DNI NUM006 y Constanza, conjunta y solidariamente indemnizarán a EMAYA y por el importe correspondiente al agua defraudada (25.000,32 euros). Finalmente, hace reserva de acciones civiles que pudieran corresponder a ENDESA DISTRIBUCIÓN ELECTRICA, SLU.
Hechos
Se declara probado que, cuando menos, desde el mes de Octubre de 2013 hasta el mes de Mayo de 2014, los acusados Jeronimo, Julián, Olegario, Patricio, Primitivo, Remigio, Romeo, Serafina, Sebastián, Ana, Teodulfo y Valeriano, siendo alguno de ellos integrantes de una familia perteneciente al llamado Clan de etnia gitana ' DIRECCION006', y otros, allegados a dicha familia, actuando principalmente en el barrio de DIRECCION000 pero también en la zona de DIRECCION001, POLIGONO000, DIRECCION002 y DIRECCION003 de Palma de Mallorca, formaban un entramado delincuencial que se dedicaba a cometer delitos contra el patrimonio y, algunos de ellos, también contra la libertad e integridad moral de terceras personas, siendo el jefe de este entramado Jeronimo junto con el acusado Julián.
Todos ellos de común acuerdo y con la intención de obtener un beneficio económico ilícito, tenían como objetivo localizar, en las zonas citadas, viviendas desocupadas, fundamentalmente, aquellas que eran propiedad de entidades bancarias. Con tal fin, violentaban sus puertas, desmontaban sus cerraduras de acceso y, en su lugar, colocaban una cadena anclada con un candado o, simplemente, cambiaban la cerradura. Acto seguido, las acondicionaban para después anunciar su alquiler en farolas, cibercafés, escaparates o a través del boca a boca. Los acusados se arrogaban la propiedad de tales inmuebles y los alquilaban a bajo precio a personas con recursos limitados, inmigrantes sin empleo y con menores a su cargo que por razones de necesidad y precariedad económica aceptaban el arrendamiento desconociendo inicialmente, atendida la capacidad económica por ellos exhibida, que quienes arrendaban no eran los titulares, entregando a veces y sólo cuando los arrendatarios se lo pedían, un contrato de alquiler con nombre y D.N.I. no verdaderos. Normalmente, en el precio de alquiler incluían el coste de suministro de agua y electricidad que los acusados adquirían irregularmente mediante enganches ilegales. Asimismo, con la intención de frustrar los lanzamientos acordados por los órganos judiciales, sustituían a unos moradores por otros, provocando su paralización, con el consiguiente perjuicio para los propietarios de los domicilios afectados.
Acudían a cobrar en persona y, cuando los moradores no les pagaban o cuestionaban que fueran ellos los titulares de las viviendas con motivo de la información que recibían bien por conducto policial o a través de los letrados de las entidades bancarias, o bien con motivo de la recepción en los domicilios de las correspondientes comunicaciones judiciales, los acusados Julián, Jeronimo, Olegario y Patricio adoptaban una actitud violenta y agresiva, profiriendo expresiones del tipo: 'SI NO PAGAS TE ECHAMOS DEL PISO, QUE TENEMOS A MUCHA GENTE, TE VAMOS A DAR UNA PALIZA SI VAS A LA POLICIA A DENUNCIAR, NO SABES LO QUE TE ESPERA, ME DA IGUAL SINO TIENES DINERO LO ROBAS, TE BUSCAS LA VIDA, NO SABES CON QUIEN TE HAS METIDO'. En algunas ocasiones, incluso después de haberse iniciado el procedimiento, se dirigían a los testigos, diciéndoles que se enterarían por sus abogados de todo lo que ocurría en los juzgados, causando así gran desasosiego en los moradores de las viviendas.
En concreto, visitaron en diversas ocasiones a Ezequiel y a su familia, en presencia de niños pequeños, encabezados por Olegario, para amedrentarle, exigiéndole que continuara pagando la renta que tenían estipulada, y para que destruyera el contrato que le habían proporcionado una vez supieron que había sido llamado a declarar por la policía. Le decían que irían a desalojarle con una banda, que era un chivato, que le encontrarían, que no sabía dónde se había metido y que le iban a dar una paliza. Ezequiel y su familia se sentían atemorizados debiendo finalmente abandonar el piso que le habían alquilado, por temor a las represalias que la organización pudiera tener contra él.
Cuando Dolores y su padre, que habían alquilado un piso a los acusados, recibieron una orden de desahucio y pusieron este hecho en conocimiento de los acusados, éstos adoptaron nuevamente una actitud agresiva, intentándoles convencer para que no se fueran del piso, diciéndoles que las órdenes de desahucio siempre llegaban, pero nunca se ejecutaban. Dolores y su familia, tuvieron finalmente que abandonar el domicilio que habían alquilado como consecuencia de la actitud de aquéllos.
A los testigos protegidos NUM000 y NUM002, los acusados les alquilaron el piso de la CALLE000 NUM008, NUM009 NUM010, siendo que cuando éstos se enteraron de que aquellos no eran los legítimos propietarios, y plantearon no pagar, los acusados Olegario y Jeronimo le hicieron varias visitas, presionando para que pagara o abandonara el piso, diciéndole de manera agresiva que le daban tres días para abandonar el piso. Aprovechando una salida de los testigos, la puerta fue tapiada por los miembros de la organización, dejando las pertenencias de los testigos dentro del mismo, sin que las pudieran recuperar.
La testigo protegida nº NUM009, a quien los acusados alquilaron el piso sito en la CALLE001 NUM001, planta NUM011, ha sido constantemente hostigada para que pagara la cantidad que había sido pactada. El acusado Jeronimo la ha presionado de manera constante diciéndole que quien le había enseñado el piso era él, que no tenía que hacer caso ni a la policía, ni a los payos ni a nadie más que a él, aprovechándose de la especial vulnerabilidad de aquella, que tenía escasos recursos económicos y niños de corta edad a su cargo. Además, el acusado mandó a diversas personas de la organización para que fueran visitando a la testigo, en días sucesivos y a horas intempestivas para conseguir que le entregara las cantidades que, sin ser propietario, le exigía como alquiler. En estas tareas concernidas al cobro del alquiler también colaboró de manera activa Serafina, si bien no ha quedado acreditado que profiriera expresiones que coartaran la libertad de los moradores de las viviendas.
El testigo protegido nº NUM012, alquiló a los acusados un piso sito en la CALLE002, y al surgir problemas con el legítimo propietario del piso, aquel le reclamó la devolución del dinero que había sido entregado, siendo que el acusado Jeronimo, le increpó y le dijo que no se pusiera tonto o recibiría, que él y su familia le pegarían ya que no iban con tonterías, sin importarles que fuera gitano como ellos. La agresividad con la que se dirigió al testigo fue suficiente para que éste abandonara el piso por el que ya había pagado.
El acusado Jeronimo era el líder, cerebro y persona más activa en el alquiler de las viviendas, amedrentaba a los inquilinos, muchos de ellos declarados testigos protegidos en la presente causa, que no pagaban o que cuestionaban la legalidad de sus alquileres. Su esposa la también acusada Serafina, actuaba de común acuerdo con él, y cobraba en persona las mensualidades de los alquileres. En el registro al domicilio de ambos acusados, sito en CALLE003 nº NUM003 escalera NUM013 NUM014 de Palma, le fueron intervenidos tres catanas, una pistola semiautomática calibre 9 mm, una caja de munición, dinero fraccionado, una navaja, contratos y recibos de arrendamientos, anuncios de alquiler, y las llaves de un Nissan. La pistola semiautomática marca Astra, calibre 9 mm, se encontraba en buen estado y perfecto funcionamiento, estando capacitada para el disparo y siendo un arma de fuego corta que precisaba de licencia de armas y guía de pertenencia, careciendo de ellas el acusado Jeronimo. No ha quedado acreditado que la acusada Serafina tuviera conocimiento de que el arma intervenida se encontraba en el interior de la vivienda ni, en consecuencia, que pudiera disponer de la misma.
El acusado Julián, junto con el acusado Jeronimo, era otro de los miembros principales, violentaba las puertas para entrar en las viviendas desocupadas, las alquilaba después, y cobraba el importe del alquiler. Asimismo, elaboraba contratos simulados que entregaba a los inquilinos a quienes amedrentaba en caso de impago. En el domicilio sito en la CALLE004, NUM015, NUM009 puerta NUM016 donde vivían le fue intervenido un bombín de una puerta, un trozo de cadena, seis llaves, un cuchillo y dos contratos de arrendamientos con nombres de terceras personas.
En el citado domicilio vivían los también acusados Julián, Ruperto con DNI NUM006, Carlos Alberto y Constanza. En dicho domicilio fue intervenida una pistola semiautomática marca BBM calibre 8mm que se encontraba en buen estado y perfecto funcionamiento e incorporaba un cañón en la corredera convirtiéndola en un arma modificada y prohibida, que estaba capacitada en sus condiciones para el disparo, de la que tenía plena disposición el acusado Julián. No consta acreditado que Ruperto (DNI NUM006), Constanza y Carlos Alberto tuvieran conocimiento de que el arma intervenida se encontraba en el interior de la vivienda ni, en consecuencia, que pudieran disponer de la misma.
Los acusados se mostraban en redes sociales con perfiles abiertos que podían ser vistos por cualquiera, conduciendo vehículos de lujo y, en concreto, Olegario haciendo ostentación de dinero y de armas, con el fin de amedrentar a los posibles inquilinos de los pisos que ofrecían.
En muchas ocasiones, Jeronimo y Julián, eran sustituidos en sus funciones por Olegario y Patricio, quienes colaboraban de manera activa tanto en las búsquedas de pisos vacíos de bancos, como en las efectivas ocupaciones y en las recogidas del dinero procedente de los alquileres que imponían a las personas necesitadas.
Los acusados no dudaban en amedrentar a aquellas personas que tenían problemas para poder pagar las rentas impuestas, y muchas veces acudían de tres en tres o más, con el fin de producir una intimidación en aquellos.
El acusado Patricio junto con Sebastián, Olegario, Remigio, Romeo, Teodulfo Y Valeriano se encontraba en un escalón intermedio del entramado delincuencial. Patricio era una de las personas que acompañaban a los anteriores acusados para realizar los cobros, coadyuvando así a la intimidación ambiental que creaban los miembros del clan. También era uno de los encargados de contactar con otras personas que realizaban trabajos de acondicionamiento con la finalidad de obtener ilegalmente el suministro de luz y agua para las viviendas que alquilaban.
Por último, los acusados Primitivo, Serafina y Ana, se encontraban en el último escalón del entramado delincuencial.
El acusado Primitivo, vivía con su hijo, el también acusado Remigio y ambos tenían como función ocupar y arrendar viviendas deshabitadas, habiéndoles sido intervenidos 17 anuncios manuscritos de alquiler de viviendas, facturas a nombre de terceros y también contrataban a terceras personas para acondicionar de luz y agua las mismas.
El acusado Romeo se encargaba de ocupar las viviendas propinando patadas a las puertas para lograr acceder a su interior, realizando también labores de acompañamiento a otros miembros de la organización. En el registro domiciliario a los acusados Romeo Y Primitivo se intervinieron 15 llaves y panfletos de alquileres de pisos hechos a mano.
El acusado Ruperto con DNI NUM007 y su esposa, la acusada Casilda ocupaban el piso sito en la CALLE005 NUM017 NUM013 NUM001, propiedad de la entidad bancaria CAJAS RURALES UNIDAS SOCIEDAD, COOPERATIVA DE CRÉDITO, que convirtieron en su domicilio habitual sin consentimiento de su legítimo titular y, en el que siguen morando en la actualidad.
No consta acreditado que Ruperto con DNI NUM007 y su esposa, la acusada Casilda ayudaran en tareas de acondicionamiento y de realización de enganches irregulares a los contadores de luz y agua, y auxiliaran en tareas de ocupación de bienes inmuebles. No obstante, ambos acusados conocían que la vivienda que ocupaban disfrutaba de los suministros de agua y luz con ocasión de los enganches ilegales que se habían efectuado, y se aprovechaban de ello, no habiéndose determinado la cuantía de la defraudación.
El acusado Sebastián se encargaba de arrendar las viviendas una vez que las mismas habían sido adecentadas, al igual que la acusada Ana, quien además confeccionó un contrato de arrendamiento con datos falsos y ocupó ilegalmente una vivienda en la CALLE006 NUM018 de Palma.
Los acusados que se dedicaban a efectuar los enganches ilegales de suministros de luz y agua en las casas ocupadas ilegalmente, en compañía de otra persona que fue expulsada del territorio nacional, eran:
Teodulfo, conocido como 'el Gallina' y en cuyo domicilio fue intervenido manguitos, cableados y diferenciales de los utilizados para realizar enganches ilegales.
Valeriano, que además de los citados enganches, acondicionaba las viviendas, interviniendo en su domicilio además de dinero fraccionado, llaves y bombines de buzones de los que utilizaba cuando trabajaba con la organización.
El acusado Jose Carlos y, su entonces pareja, Carina, junto con el también acusado Teodulfo, accedieron al piso sito en la CALLE007 NUM013, NUM009 pº NUM019, propiedad del Banco Sabadell, tras violentar la puerta de acceso, y se instalaron en el mismo con la intención de morar en él de forma permanente, careciendo de la autorización de su legítimo titular.
No consta acreditado que Jose Carlos y Carina ayudaran en tareas de acondicionamiento y de realización de enganches irregulares a los contadores de luz y agua y auxiliaran en tareas de ocupación de bienes inmuebles. No obstante, ambos acusados, conocían que la vivienda que ocupaban disfrutaba de los suministros de agua y luz con ocasión de los enganches ilegales que se habían efectuado y se aprovechaban de ello, del mismo modo que el acusado Teodulfo que convivía con ellos, ascendiendo el importe de la defraudación a la cantidad de 2.947,79 euros.
En el registro de dicho domicilio, se intervinieron siete diferenciales, material de fontanería, cuatro latiguillos, dos bombines de cerradura y cableado eléctrico, que utilizaba Teodulfo.
Los acusados ocuparon ilegalmente, y entre otras, las siguientes viviendas, donde se llevaron a cabo enganches ilegales de agua y electricidad:
1.- CALLE002, NUM001, NUM020, de Palma, propiedad del Banco Español de Crédito, y que arrendaron a un testigo protegido.
2.- CALLE000 NUM021, NUM013, puerta NUM004, de Palma, propiedad del BBVA, y que arrendaron a un testigo protegido.
3.- CALLE001, NUM001, NUM011, de Palma, propiedad del BBVA., y que arrendaron a un testigo protegido.
4.- PASAJE000, num NUM002, puerta NUM022, de Palma propiedad del BBVA, y que arrendaron a un testigo protegido.
5.- CALLE008 NUM023 NUM011, de Palma, propiedad de la Caixa, (actualmente CRITERIA CAIXAHOLDING SAU), y que arrendaron a Ezequiel.
6.- CALLE009 num NUM024, planta NUM025, puerta NUM013, de Palma, propiedad de Caja de Ahorros de Galicia (actualmente ABANCA), y que arrendaron a un testigo protegido.
7.- CALLE006, NUM018, NUM026, de Palma, propiedad de BANKIA HABITAT SLU, y que la arrendaron a un testigo protegido.
8.- CALLE005, NUM017, NUM013, NUM001, de Palma, propiedad de CAJAS RURALES UNIDAS SOCIEDAD COOPERATIVA DE CRÉDITO, y que ocuparon sin autorización de su titular los acusados Ruperto con DNI NUM007 Y Casilda,
9.-. CALLE007 NUM013, NUM009 P NUM019, de Palma, propiedad del Banco SABADELL, y que ocuparon sin autorización de su titular los acusados Jose Carlos, Teodulfo Y Carina,
10.- CALLE000 NUM008, NUM009, PUERTA NUM010, de Palma, propiedad de la CAJA DE AHORROS DE GALICIA (actualmente ABANCA), y que arrendaron a dos testigos protegidos,
11.- CALLE003, NUM003 ESC NUM013 NUM014, de Palma, propiedad del Banco SANTANDER, y que ocuparon sin autorización de su titular los acusados Jeronimo y Serafina,
12.- CALLE000, NUM028, NUM027, de Palma, propiedad del BANCO ESPAÑOL DE CRÉDITO
13.- CALLE000 NUM021, PISO NUM000, PUERTA NUM023, de Palma, propiedad de LA CAIXA, (actualmente CRITERIA CAIXAHOLDING SAU), y que arrendaron a dos testigos protegidos.
14.- CALLE009 NUM029, NUM002, PUERTA NUM019, de Palma, propiedad de Avelino, María Esther, Benita, Elisabeth, Herminia Y Abelardo , y que arrendaron a Benedicto, Bernardo Y Clemente,
La Empresa Municipal de Agua y Alcantarillado (en adelante E.M.A.Y.A) ha cuantificado los perjuicios económicos, en función de los casos en los en que tendría que haber existido contador individual en el piso ocupado, y no lo había, estando conectados a la red principal y no a la comunitaria del edificio. Así reclama las cuantías de los meses de octubre de 2013 a abril de 2014, del piso de CALLE002 NUM001 NUM020, CALLE000 NUM021, NUM013 NUM004, PASAJE000 NUM002 puerta NUM022, CALLE009 NUM024 NUM030, CALLE007 NUM013 NUM009 NUM019, CALLE000 NUM008, NUM009 NUM010, CALLE000 NUM028, NUM027, CALLE000 NUM021, NUM000 NUM023, ascendiendo a un total de 25.000'32 euros.
ENDESA DISTRIBUCIÓN ELÉCTRICA S.L.U., a pesar de haber sido citada legalmente, no compareció al acto del juicio, por lo que no se pudo determinar el montante final de la cuantía por la electricidad defraudada.
En los registros domiciliario fueron intervenidos los siguientes vehículos:
1.- Matrícula .... MPM,
2.- Matrícula .... JBQ,
3.- Matrícula .... NBP,
4.- Matrícula .... RDW,
5.- Matrícula .... TVR ,
6.- Matrícula .... FKJ,
7.- Matrícula UR....RQ,
8.- Matrícula .... WCV
9.- Matrícula .... YD
10.- Matrícula .... NVR
Dichos vehículos, eran utilizados por los acusados para la realización de la actividad ilícita, resultando que los 1.444 euros intervenidos procedían de la misma actividad ilegal. Sin embargo, no consta acreditado que Luis Francisco tuviera conocimiento de que los vehículos BMW M6 COUPÉ, matrícula .... TVR y el vehículo BMW 740, matrícula .... FKJ, de los que era titular, fueran utilizados para la comisión de la actividad ilícita.
No ha quedado acreditado que los acusados Jose Carlos, Carina, Casilda, Carlos Alberto, Sebastián, Primitivo, Remigio, Ruperto (DNI NUM007) Romeo, Ana, Teodulfo, Valeriano, Luis Francisco y Serafina llevaran a cabo conducta coactiva alguna hacia los inquilinos para conseguir los pagos.
No consta acreditada la participación de Ruperto (DNI NUM006), Constanza, Carlos Alberto Y Luis Francisco en ninguno de los hechos objeto de acusación.
Fundamentos
Los hechos descritos en el precedente relato fáctico son constitutivos de un delito de grupo criminal, usurpación, defraudación de fluido eléctrico y agua, coacciones y tenencia ilícita de armas, convicción que alcanza el tribunal, a la vista de las pruebas personales y documentales practicadas en el acto del plenario con todas las garantías de inmediación, concentración, contradicción, oralidad, que han sido conjuntamente valoradas conforme a lo dispuesto en el artículo 741 de la LECrim y por las razones que a continuación se expondrán. De estos hechos son responsables los acusados- con las exclusiones que se individualizarán- de acuerdo con la valoración probatoria que a continuación se detallará. Si bien, debemos avanzar que al haber retirado el Ministerio Fiscal la acusación frente a Virgilio y Jesús Luis, por aplicación del principio acusatorio, procede imperativamente el dictado de un pronunciamiento absolutorio en atención al hecho de que no existe ninguna otra acusación personada que dirija acción penal frente a los precitados acusados.
1.- Para abordar el análisis de la prueba plenaria, con carácter previo, debemos recordar que el principio de presunción de inocencia, en cuanto verdadero derecho fundamental basado en una previsión normativa de rango superior ( artículo 24.2 de la C.E.),vinculante para todos los poderes públicos y en particular para el judicial, ha sido objeto de una prolífica jurisprudencia que ha desarrollado su alcance y contenido, pudiendo, en síntesis, afirmarse que para desvirtuar dicha presunción iuris tantum, favorable a la no culpabilidad del reo, es necesario: a) la existencia en la causa de una mínima actividad probatoria practicada con todas las garantías de inmediación, publicidad y contradicción inherentes al proceso penal, lo que exige que la misma se produzca normalmente en el acto del juicio oral; b) que además dicha prueba, lícitamente obtenida y practicada con plenas garantías formales, sea materialmente de cargo, esto es, que ofrezca un contenido inculpatorio o incriminador, directo o indirecto, pero suficiente y adecuado para que del mismo se desprendan, previa apreciación en conciencia, la realidad de los hechos típicos y la participación del acusado en los mismos.
Tal prueba de cargo de contenido incriminador, apreciada en conciencia por el Tribunal para fundar una convicción de culpabilidad, nace de la información aportada por el funcionario del Cuerpo Nacional de Policía núm. NUM031, instructor del atestado, quien aseveró que la investigación se inicia por un aumento desmesurado de ocupación de viviendas. Señaló que los vecinos relataron que había un clan, una familia de etnia gitana, que ocupaba viviendas. Afirmó que las personas que fueron detenidas por ocupación aseveraron que las viviendas se las alquilaba un clan gitano. Sostuvo que investigaron los hechos manifestados tanto por la unidad de prevención y por los vecinos, y comprobaron que era cierto. Advirtieron que los miembros de la familia se reunían en una plaza, aduciendo los testigos con los que hablaron, que sentían intimidación ambiental. La información aportada por los testigos le permite advertir que se hallaban ante una organización que se dedicaba a buscar pisos vacíos, fundamentalmente en el barrio de DIRECCION000 y, preferentemente, pisos titularidad de entidades bancarias que, en aquellas fechas, no controlaban los inmuebles de su propiedad. A continuación, tenían a su disposición a personas encargadas de adecentar estos pisos, de ir a cobrar 'la renta', de hacer enganches ilegales a contadores de luz y agua. También advirtieron que cuando estas personas recibían comunicaciones de desahucio, cambiaban a los inquilinos para evitar que el desahucio pudiera materializarse.
Relató el instructor que, en la CALLE002, núm. NUM001, advirtieron la presencia de un vehículo en cuyo interior había tres personas de etnia gitana. Afirmó que este vehículo estaba a nombre de Nicolas quien fue identificado en el interior de una vivienda radicada en el término municipal de DIRECCION004 donde también fue identificado Olegario y su hermano Patricio. Afirma que posteriormente supieron que ese vehículo pertenecía al clan.
Por lo que respecta a los testigos protegidos identificados con los números NUM032, NUM033 y NUM023 señala que prestaron declaración e identificaron a Florencio y a Patricio, pero al final no quisieron firmar. Estaban muy nerviosos y no querían tener problemas. Detalló el instructor que Dionisio identificó a Jeronimo. Señala que en el piso NUM034 estaba Guillermo, en otro piso estaba Jon, y una familia de africanos. Afirmó que todas las viviendas eran propiedad de entidades bancarias y que en todos los pisos ocupados los enganches estaban conectados a los contadores que estaban en la calle o a los contadores de la comunidad. Señala que la testigo Dolores identificó a Jeronimo como la persona que alquiló a su padre la vivienda sita en la C/ PASAJE000, nº NUM002.
Relata el instructor que todas las personas que fueron a declarar estaban muy asustadas y, por tal causa, les confirieron la protección que otorga la ley de testigos protegidos, al tiempo que realizaron mediaciones con servicios sociales para que les proporcionaran recursos. Señala que la testigo número NUM001 habló de varios miembros del clan que se dedicaba 'a esto' y que el piso en el que habitaba su suegra también era un piso ocupado que le proporcionaron Romeo y Ruperto. Concreta el inspector que, únicamente, procedieron frente a aquellas personas que fueron identificadas por los testigos y que pertenecían al clan. Sostuvo que Jeronimo y Serafina eran los que iban a cobrar y que, Ezequiel, facilitó el número de teléfono de Olegario. Relató que Ezequiel era inmigrante y no tenía 'papeles'. Afirmó que Olegario iba acompañado de Patricio, Julián y Cesareo (en situación de rebeldía) y que Olegario amenazó a Ezequiel con pegarle una paliza. Dijo que a Ezequiel le hicieron un contrato falso y que cuando fue a juicio Olegario le dijo que rompiera el contrato y dijera que no sabía quién se lo había alquilado.
Concretó que el testigo protegido nº NUM013 no reconoció a nadie, pero relató la misma casuística, y los testigos nº NUM000 y NUM002 reconocieron a Sebastián y afirmaron que Jeronimo estaba mucho con él. La testigo nº NUM009 reconoció a Jeronimo como la persona que le facilitó el piso y dijo que ese piso estaba ocupado por otras personas y las echaron para que ella pudiera acceder a él. También refiere que Benita iba a cobrar y que Cesareo le dio dinero para acceder a un piso sito en la CALLE000. Afirma que esta mujer estaba angustiada y que un funcionario haciendo uso de una grabadora registró una grabación correspondiente a la conversación que Jeronimo mantuvo con la citada testigo.
Seguidamente refiere que el testigo protegido nº NUM022 también reconoció a Jeronimo como la persona que le facilitó el piso, advirtiendo que un primo suyo también había alquilado la misma vivienda, esto es, constatan que la misma vivienda había sido alquilada a varias personas. El testigo nº NUM003 reconoció a Jeronimo, y el número NUM035, a Julián, como la persona que le alquila el piso y le dice que si no le paga le cortará la luz y el agua. El testigo nº NUM004 reconoce a Ana como la persona que le alquila el piso y afirma que el acusado Teodulfo trabaja para ellos y realiza enganches ilegales.
Señala que el testigo protegido nº NUM012 afirmó que el piso se lo proporcionó Jeronimo y el número NUM005, dijo que Olegario y a Jeronimo organizaron una ocupación y, Valeriano es el que abre las puertas y hace conexiones fraudulentas. Asimismo, relató que los testigos protegidos números NUM036 y NUM037 reconocieron a Cesareo como la persona que ocupó el piso y tuvo un enfrentamiento con los vecinos del inmueble. También señaló que Cesareo acudía a los lugares de trabajo de éstos para amedrentarlos y que Teodulfo, apodado Teodulfo, 'el Gallina', forzó la cerradura del número NUM038.
Manifestó el instructor que en una de las vigilancias realizadas en la C/ CALLE004 los funcionarios advirtieron un cartel en el que se anunciaba un piso y en el que aparecía un número de teléfono que, posteriormente, se supo que correspondía a Ruperto. Concretó que observaron llamadas de otros miembros del clan a ese número y de Valeriano. También en las vigilancias dice que advirtieron que uno de los pisos de la CALLE005, nº NUM017 estaba ocupado por Ruperto y por Casilda y decían que ese piso se lo había alquilado 'un moro'. También respondían lo mismo respecto de los otros pisos investigados. Sin embargo, especifica que, posteriormente, Ruperto cambió la versión y dijo que el piso se lo había alquilado un tal Pedro Enrique dado que en la diligencia de entrada y registro encontraron documentación en la que aparecía identificada una persona que respondía al nombre de Pedro Enrique.
Afirmó que en la vivienda sita en la C/ CALLE007 residían Jose Carlos, Teodulfo y Carina. Detalla que en el curso de las diligencias de entrada y registro se ocuparon latiguillos, diferenciales, herramientas, contratos de arrendamiento y panfletos en los que se anunciaban pisos. Detalló que en la vivienda en la que residían Jeronimo y Carina se halló una pistola con munición, y una catana. En el domicilio en el que residía Julián y Ruperto también se halló una pistola con munición. Señala que les observaron conducir vehículos de alta gama utilizando indistintamente los vehículos y advirtieron en redes sociales que los más jóvenes se fotografiaban con pistolas y exhibían billetes de 500 euros y de 200 euros.
Sostiene el instructor que inicialmente se plantearon encauzar la investigación por estafa dado que advirtieron que los acusados actuaban guiados por un ánimo de lucro y engañaban a personas que ignoraban que los pisos que les facilitaban pertenecían a entidades bancarias. Señala que el testigo nº NUM012 les contó que al llegar al domicilio que le facilitó Jeronimo vio una orden de desahucio y, entonces, Jeronimo le proporcionó otro piso. Afirma que muchos de los acusados no tenían trabajo, cobraban subvenciones y sus cuentas bancarias presentaban saldos negativos. Los investigadores concluyeron que los acusados vivían de las ganancias que obtenían de la realización de estas conductas ilícitas.
Señala que solicitaron información a los bancos y sostiene que, al menos, 15 de las viviendas investigadas estaban asociadas a los acusados. Afirma que los funcionarios comprobaron las viviendas y se entrevistaron con los moradores y todos decían lo mismo: que se las alquilaban 'moros' o que habían visto un anuncio en una farola. En otros casos, les proporcionaban contratos falsos. Este último es el caso del testigo protegido nº NUM004 que dice que Ana le dio un contrato falso (folio 1045), como también califica falso el obrante en el folio 1043. Señala que los acusados no proporcionaban recibo por cobro renta y refiere que los pagos se hacían en efectivo, yendo los acusados a cobrar personalmente. Iba Jeronimo sólo, o Sebastián y Julián juntos. Dice que funcionaban como una organización. Como una agencia de alquiler. Advirtieron un reparto de tareas, una estructura jerarquizada y coordinada, permanente en el tiempo por cuanto advirtieron la existencia de contratos datados en 2008.
El testigo refiere que esta estructura organizada estaría compuesta por varios escalones. En la cúspide, o primer escalón, sitúa a Jeronimo, Cesareo, Julián y Olegario quienes serían los encargados de buscar los pisos, cobrar rentas y hostigar a los inquilinos para que paguen. En el segundo escalón y tercer escalón, sitúa a Patricio, a Romeo, a Sebastián, a Valeriano y a Teodulfo. Entre el 2º y el tercer escalón, sitúa a Serafina, a Remigio, a Ruperto, a Primitivo y a Ana. Afirma que Virgilio, Carina, Casilda, Constanza, Luis Francisco, y Jesús Luis no tienen acreditada su participación en estos hechos. A Ruperto y a Carlos Alberto los sitúa fuera de la organización criminal, y únicamente les atribuye la tenencia ilícita de armas y munición. Por lo que respecta a Jose Carlos, dice que estaba en un domicilio ocupado junto a Teodulfo y, posteriormente, concretó que asimila la participación de Jose Carlos a la de su hermano Virgilio, con la única diferencia de que Jose Carlos residía en un piso ocupado junto a Teodulfo.
Sostuvo que el 25 de septiembre de 2013 recibieron un aviso respecto de un intento de ocupación por parte de una familia rumana y vieron un Renault Megane en las inmediaciones. Relató que la presencia policial frustró la ocupación y, a continuación, afirmó que hicieron gestiones con Endesa y con E. M.A.Y.A
Manifestó que el Sr. Casiano, testigo fallecido, les trasladó quejas acerca de lo que sucedía en DIRECCION000 y les habló de unas personas que se dedicaban a ocupar viviendas para después alquilarlas a terceras personas, reconociendo al acusado Jeronimo. Refiere el funcionario, que los testigos estaban atemorizados.
Señaló que el teléfono al que se hace mención en el folio 51 pertenece a Olegario y es el que éste proporcionó a Ezequiel. Afirmó que Olegario amenazó a Ezequiel varias veces, pero no recuerda el motivo. También hizo referencia al folio 89, 193 y 442. Éste último se corresponde con redes sociales Facebook y en ella los acusados Olegario y Ruperto (el más joven) exhiben vehículos de alta gama.
Concretó que la información en la que basaron sus afirmaciones provenían de los hechos trasladados por los testigos, de los reconocimientos fotográficos y del resultado de las diligencias de entrada y registro.
Especificó que, a Teodulfo, a Valeriano y a Guillermo no se les atribuyó la comisión de un delito de coacciones.
Preguntado si los testigos protegidos tenían conocimiento de que moraban pisos ilegalmente ocupados, responde que cree que no lo sabían dado que todos ellos coincidían en manifestar lo mismo y no se conocían entre sí. No descarta que alguno pudiera saber algo, pero afirma que, muchos, lo desconocían y pensaban que eran pisos que pertenecían a los acusados dado que aparentaban tener una capacidad económica importante por cuanto conducían coches de alta gama. Preguntado por el hecho de que la determinación de rentas bajas (250 o 300 euros) no pudiera ser un indicio que llevara a los moradores a sospechar, dice el testigo que el barrio de DIRECCION000 está muy deteriorado y este precio podría darse. Sostiene que los acusados buscaban a personas vulnerables.
Preguntado por el motivo por el que no se hizo constar en el oficio obrante en el folio 1828 que los inquilinos tenían conocimiento de que los pisos habían sido ocupados ilegalmente, afirma que sería por error o porque el encausado en los procedimientos a los que se hace mención y cuya acumulación se solicitaba desconocían que no eran propiedad de los acusados. En todo caso, manifestó que no hubo mala intención. Señaló que la instructora denegó la solicitud de intervención telefónica y únicamente les permitió acceder al listado de llamadas, lo que, según manifestó, les dificultó la obtención de información.
A continuación, declaró la funcionaria del Cuerpo Nacional de Policía NUM039, quien asumió la función de secretaria del atestado. La testigo corrobora sustancialmente la información aportada por el instructor y concreta que intervino personalmente en varios de los registros domiciliarios practicados. Sostuvo que disponían de información acerca de la problemática existente en el barrio de DIRECCION000 con la ocupación de domicilios propiedad de entidades bancarias por parte de unos ciudadanos de etnia gitana quienes, a continuación, alquilaban estas viviendas. Se trataba, según explicitó, de un grupo de personas pertenecientes a la misma familia que buscaban pisos propiedad de tales entidades bancarias que se encontraban vacíos y se los alquilaban a personas vulnerables (mujeres solas con hijos, inmigrantes sin documentación que les autorice a residir en España, entre otros), por un precio de unos 200 euros en el que incluían los suministros de luz y agua. Además, sostuvo que este grupo tenía a su servicio a una serie de personas encargadas de adecentar tales viviendas y de efectuar enganches ilegales a los contadores de luz y agua. Adicionó a su relato que amenazaban a los moradores de las viviendas si no les pagaban la cantidad convenida diciéndoles que les iban a cortar la luz y el agua. Concretó que los inquilinos de estas viviendas pensaban que los pisos pertenecían a las personas que se los alquilaban. Señaló que de los 15 domicilios que pudieron comprobar como efectivamente ocupados por estas personas, sólo en tres casos aportaron contrato de alquiler que, una vez realizadas las comprobaciones oportunas, relativas a los nombres y documentos nacionales de identidad que se reflejaban en los mismos, concluyeron que se trataba de documentos falsos puesto que los nombres no se correspondían con el DNI o se trataba de personas que les manifestaron que nunca habían estado en Palma de Mallorca.
Señaló la testigo que consideraron que se trataba de una organización criminal porque era un grupo jerarquizado, en el que existía un reparto de tareas, permanente en el tiempo (cuando menos, desde 2010), respecto del que advierten que este era su modo de vivir dado que ninguno trabajaba y no constaban con otro sustento económico. Concretó que el grupo contaba con cuatro cabecillas que se intercambiaban de modo que la desaparición de cualquiera de ellos no implicaba que el entramado dejara de funcionar. Afirma que se reunían en una plaza y siempre estaban allí, ofreciendo los pisos a la gente. Afirmó que el ofrecimiento se hacía por medio del boca a boca o mediante anuncios a través de cartelería en las paradas de autobús, locutorios o, incluso, en los propios pisos. Afirmó que fracturaban las puertas y cambiaban las cerraduras, significando que pudieron comprobar que las cerraduras que había en las viviendas ocupadas eran de similares características. Señaló que, una vez dentro, en ocasiones ocupaban ellos mismos las viviendas y, en otros casos, las adecentaban y las alquilaban. También llegaron a ocuparlas ellos mismos para evitar desahucios. A continuación, realizaban conexiones ilegales a los contadores de la luz y el agua cuyo coste incluían en el precio del contrato. Refirió que realizaron gestiones con las compañías de luz y agua, así como que no recordaba si daban recibos a los inquilinos. También manifestó no tener conocimiento de la investigación patrimonial.
Concretó que para determinar las viviendas que se encontraban vinculadas a la organización contactaron con los bancos para saber el listado de pisos que tenían en la zona y luego, ellos, iban a los pisos a realizar las comprobaciones y determinar los que estuvieran ocupados o no, pudiendo comprobar que los pisos que efectivamente estaban ocupados son los 15 pisos que el Ministerio Fiscal detalla en su escrito de acusación.
Señaló la testigo que los acusados cuando eran sorprendidos en el interior de las viviendas primero dijeron que se las había alquilado un 'moro' y, después, dijeron que lo había hecho un tal Pedro Enrique.
Preguntada por los hallazgos intervenidos en el registro del domicilio en el que moraban los acusados Jeronimo y Carina manifestó que encontraron dos catanas, una semiautomática, munición, contratos de alquiler y herramientas. Creyó recordar que la catana estaba escondida en el sofá y, el arma, en un cajón de una habitación. También recuerda el hallazgo de documentación perteneciente a un tal Pedro Enrique. Señaló que no participó en el registro del domicilio en el que moraban Jose Carlos, Carina y Teodulfo, pero conoce que se hallaron útiles habitualmente utilizados en electricidad como enganches, latiguillos. También hallaron un hacha y un machete. En el domicilio morado por Constanza, Ruperto y Patricio se encontró un arma y munición. No recuerda si también se halló documentación. Reconoce haber confeccionado el árbol genealógico y el informe obrante en los folios 1860 y ss. Acerca de los títulos de propiedad se remite a los folios 2536 y ss, 3026 a 3031 y 2365, afirma que el testigo protegido nº NUM009 reconoció a Jeronimo y, también el testigo protegido nº NUM002. También afirma que el testigo Ezequiel reconoció a Olegario y el testigo protegido nº NUM001 a Julián que se hacía pasar por un tal Benjamín. Asimismo, afirma que el morador del domicilio sito en la C/ CALLE006 nº NUM033 reconoce a Ana, a Cesareo y a Teodulfo, el Gallina. El morador de la C/ CALLE005 a Remigio y a Casilda y, el de la C/ DIRECCION005 a Cesareo, respecto del que cuenta que les solía amenazar, y a Ruperto (el joven). También refiere que una vivienda sita en el nº NUM028 fue ofrecida por Cesareo, pero no les consta que llegara a ocuparse.
Por lo que respecta a la información de los vehículos (f. 2036 y ss) dice que constaban a nombre de otras personas, pero los utilizaban ellos indistintamente. Figuraban a nombre de Vicenta, hermana de Luis Francisco.
Respecto a la posición que ocupaba cada uno de los acusados en el entramado la testigo sitúa como cabecillas a Jeronimo, Cesareo, Julián y Olegario. En un segundo escalón, a Ruperto, Primitivo, Romeo, Carina, y Patricio. Y, finalmente, en un tercer escalón a Remigio, Casilda, Carina, Constanza, Ruperto y Ana. Respecto de Jesús Luis afirma que su implicación ha sido un error y, respecto de Virgilio, afirma que no tienen constancia objetiva de su participación, sino únicamente de Teodulfo y Valeriano.
Concretó a preguntas de la defensa que muchos de los moradores no sabían que los pisos no pertenecían realmente a los acusados, aunque señala que puede ser que alguno lo supiera. Casi todos los testigos protegidos eran inquilinos, aunque alguno no lo es. También concretó que a Valeriano y a Teodulfo se les atribuye la participación en delitos de usurpación, defraudación y organización criminal, pero cree que no se le atribuye participación en los delitos de coacciones.
Sostuvo que los acusados que sitúan en el último escalón son los que se dedican a adecentar pisos y a realizar los enganches ilegales. También concretó que no tenía constancia de la intervención de Jose Carlos y Virgilio en los hechos y, en cuanto a Carina, tampoco tiene constancia de que estuviera integrada en el grupo. Únicamente constataron que moraba un piso ocupado.
El funcionario del Cuerpo Nacional de Policía NUM040 y el funcionario NUM041 intervinieron para frustrar un intento de ocupación del inmueble sito en la C/ CALLE002 nº NUM001. Relataron los agentes que recibieron un aviso de la Sala 091 sobre tal intento de ocupación y se personaron en el lugar advirtiendo la presencia de un vehículo en cuyo interior se encontraban tres personas de etnia gitana quienes, al percatarse de la presencia policial, abandonaron el lugar. El funcionario NUM040 relató que se entrevistaron con los requirentes quienes les manifestaron que unas personas de etnia gitana trataron de ocupar el inmueble. Afirma que las personas que requirieron su intervención estaban nerviosas. Señaló el funcionario que no pudieron identificar a las personas de etnia gitana que viajaban en el interior del vehículo, únicamente pudieron apreciar que eran de etnia gitana y tomaron la matrícula del vehículo. Precisó el mismo funcionario que los vecinos les manifestaron que eran personas a las que conocen del barrio y se dedicaban a acceder a vivienda, cambiar las cerraduras y alquilarlas a terceras personas. A continuación, el funcionario NUM041 relató de modo coincidente que las personas que demandaron su intervención les relataron que personas de etnia gitana a las que conocían ocupaban inmuebles y las alquilaban a terceros. Señaló que formalizaron un parte de intervención narrando estos extremos.
El funcionario NUM042 participó en las vigilancias y en los operativos correspondientes a las diligencias de entrada y registro. Manifestó que al equipo que él dirigía llegaban denuncias por ocupación de inmuebles y afirmó que, en un principio, pensaron que se trataba de casos aislados. Posteriormente, advirtieron similitudes entre los casos denunciados. Comenzaron por identificar los pisos ocupados y para ello volvieron a tomar declaración a los denunciantes quienes les manifestaban que se trataba de un entramado de personas que solían ir juntos y utilizaban un lenguaje muy agresivo, atemorizando a los vecinos e inquilinos. Advirtieron que se trataba de una familia de etnia gitana que buscaban pisos NUM002 y NUM009, sin ascensor, que pertenecían a bancos, y que ofrecían por 200 o 300 euros, realizando enganches ilegales a contadores de agua y luz, y sin formalizar contrato. Sostuvo que las personas a las que les alquilaban los pisos eran personas sin recursos, vulnerables, en muchos casos se hallaban en situación irregular, les costaba encontrar trabajo y tenían dos o tres hijos.
Señaló que hicieron una investigación en Facebook respecto de los miembros más jóvenes y vieron en sus perfiles fotografías de armas de fuego, coches de alta gama y grandes cantidades de dinero. Recuerda que uno de los miembros del grupo familiar fue detenido y montaron un dispositivo de vigilancia en los alrededores de la comisaría, pudiendo observar cómo, miembros de la familia accedían al interior de un vehículo Porsche Cayenne, con matrícula búlgara.
También recuerda haber realizado gestiones sobre un contrato en el que aparecía un número CIF y a través de este dato accedió los datos de una empresa con la que contactó telefónicamente. Afirma que la persona con la que contactó les mostró el sello de la empresa y pudieron comprobar que no era el que aparecía en el contrato. Afirma que esta persona llevó el sello original a las dependencias policiales, dejándolo plasmado en un folio. Señala que recibieron una llamada de El Corte Inglés manifestándoles que habían aportado nóminas falsas para financiar un producto.
Relató el funcionario que con ocasión de las vigilancias advirtieron que la familia regentaba un local en la C/ CALLE004 donde vendían objetos de segunda mano y en el escaparate advirtieron la existencia de un cartel mediante el que anunciaban el alquiler de una vivienda y figuraba un número de contacto. A continuación, averiguaron que ese número de teléfono pertenecía a Ruperto.
Señala que realizaron gestiones para determinar qué pisos estaban ocupados y cuáles no, y filiaron a los moradores, vinculando 15 de estos pisos al grupo familiar conocido como ' DIRECCION006'. También advirtieron que las cerraduras de estos domicilios presentaban las mismas características. Señala que mientras realizaban estas pesquisas se sentían vigilados por los miembros de esta familia quienes, una vez los funcionarios policiales abandonaban el lugar, ellos acudían a los inmuebles que habían visitado los agentes para saber de qué habían hablado. Los inquilinos les manifestaban que los miembros de este grupo familiar les decían, de modo amenazante, que no mencionaran sus nombres, y los inquilinos estaban atemorizados. También advirtieron que algunos de estos pisos estaban ocupados por miembros de este grupo familiar.
Respecto de la testigo protegida nº NUM009 la define como una mujer nigeriana que no tenía marido, con dos o tres hijos, que sobrevivía a base de vender cosas y limpiar alguna casa. Dicha testigo les relató que le ofrecieron el piso en la plaza y que alquiló el piso porque el alquiler era bajo. Afirmó el funcionario que esta testigo inicialmente estaba dispuesta a declarar. Posteriormente, no quería seguir adelante. Especificó que el funcionario NUM043 fue a casa de esta testigo y pudo advertir la presencia de miembros de este grupo familiar. Cuando abandonaron el lugar, el funcionario habló con la testigo y ésta le dijo que la habían amenazado de forma muy agresiva y temía seguir adelante. También relató que los testigos protegidos números NUM037, NUM032 y NUM033 no quisieron firmar y manifestaron que no querían seguir adelante por temor a que los miembros de esta familia pudieran hacerles algo. Detalla que tampoco quisieron firmar los reconocimientos fotográficos que habían realizado.
Preguntado sobre si en el período investigado, correspondiente a los meses de octubre de 2013 a mayo de 2014 comprobaron si alguno de los pisos era propiedad de alguna de estas familias, y no de entidades bancarias, refiere el testigo que no lo recuerda. Precisa que en el informe económico que consta en la causa se indica que alguno de ellos tiene inmuebles a su nombre. Especificándose posteriormente que ninguno de ellos es objeto de acusación. Señaló el testigo que los inquilinos no les comentaron que los pisos en los que moraban eran propiedad de los bancos y dijo que desconocía si una renta de 200 euros era compatible con los precios que se pagaban en esa zona. Recordó que la mayoría de las viviendas, por no decir que todas ellas, tenían enganches ilegales a contadores de agua y luz. Reitera que la mayoría de los inquilinos desconocían que los acusados no eran los propietarios de los pisos.
Reconoce haber redactado el oficio obrante en el folio 1828, y especifica que cuando lo redactó hizo mención al resultado que, hasta el momento, había procurado la investigación.
El funcionario NUM043 señaló que participó en tres vigilancias. La primera en las proximidades de la comisaría en la que pudo observar que, con motivo de la detención de uno de los miembros del grupo familiar, acudieron al lugar otros miembros del mismo grupo a los que estaban investigando, y vieron acceder al interior de un vehículo Porsche Cayenne a Julián y a Remigio.
En la segunda vigilancia, observaron en el escaparate de una tienda regentada por el grupo familiar un cartel en el que anunciaban el alquiler de un piso en el que había un número de contacto. Afirma que fotografiaron el cartel y aunque reconoce no haber participado en las gestiones relacionadas con la averiguación de la titularidad del teléfono, supo que el titular de ese número de teléfono era de Carlos Alberto. El funcionario afirma que con motivo de haber omitido la entrega a la testigo número NUM009 de la información de derechos acudió a su domicilio para entregársela y observó a Jeronimo descender de un vehículo de color rojo y acceder al domicilio. El funcionario relata que se quedó fuera y esperó a que Jeronimo abandonara el domicilio para evitar coincidir con él. Cuando se marchó, acudió al domicilio de la testigo y ésta le manifestó que Jeronimo había ido a cobrar la renta, presionándola para que pagase. Recuerda el funcionario que la testigo lloraba y sus hijos también. Afirmó que tuvo la impresión de que la testigo estaba muy angustiada.
El mismo testigo señala que participó en la identificación de las viviendas ocupadas y vinculó 15 de ellas al grupo familiar. Es decir, especifica que 15 de estas viviendas fueron ocupadas por el grupo familiar y posteriormente alquiladas a terceras personas que estaban aleccionadas y les decían que la vivienda se la había alquilado 'un moro' que ya no está aquí. Recordaba que todos los inmuebles vinculados al grupo familiar disponían de cerraduras de similares características y que cuando ellos se personaban en el lugar se encontraban a los miembros de este grupo familiar bastantes veces. Los testigos les comentaban que los acusados les preguntaban qué le habían dicho a la policía y les decían que no mencionaran que eran ellos los que les alquilaban los pisos. Preguntado por el oficio obrante en el folio 2761 reconoce que fueron comisionados por el juzgado de instrucción nº 11 para que identificara a los moradores de viviendas denunciadas como ocupadas constatando que algunos de estos moradores aparecían como testigos protegidos en la presente causa.
El funcionario NUM044 afirma que participó en las mismas diligencias que los funcionarios NUM043 y NUM042. En particular, dicho testigo dio cuenta de la información aportada por el testigo fallecido llamado Casiano. Afirma que era el presidente de la Comunidad de Propietarios CALLE000 y les habló de un grupo familiar denominado ' DIRECCION006'. Les dijo que se dedicaban a ocupar viviendas para alquilarlas después a terceras personas. Afirma el funcionario que le mostraron al testigo anexos fotográficos y reconoció a varias personas como pertenecientes a este grupo. Afirmó que una de ellas se dedicaba a localizar pisos para ocuparlos. Dijo que esta persona era Jeronimo. También dijo que, otros del grupo, se encargaban de acondicionar las viviendas y, en particular, hizo referencia a que una de las personas encargadas de estas tareas de acondicionamiento era 'un moro'. Afirma el funcionario que el testigo aportó una carta que había remitido al Ayuntamiento en la que había firmas de muchos vecinos. Recuerda que el testigo le expresaba el hartazgo que sentían y que les decía que no se podía luchar contra ellos porque nadie hacía nada, y eran muchos. Sostiene el testigo que había más pisos vinculados a este grupo familiar pero no lo pudieron demostrar porque muchos testigos decían que no les reconocían, pero ellos (los funcionarios policiales) sospechaban que no querían reconocerlos para no tener problemas. Sostiene que en muchas ocasiones les decían que les había alquilado la vivienda 'un moro'. Afirmó que las cerraduras de las viviendas parecían ser del mismo modelo y marca y eran nuevas en comparación con el estado que presentaba la puerta de acceso a las mismas. Recuerda el funcionario que cuando llegaban al barrio los miembros del grupo se dan cuenta y les vigilaban y que después de visitar ellos las viviendas, acudían los acusados para saber qué habían preguntado.
El funcionario NUM045 intervino en el dispositivo organizado con ocasión de las diligencias de entrada y registro que se practicaron en mayo de 2014. En concreto participó en la diligencia de entrada y registro practicada en el domicilio de Valeriano en el que hallaron útiles aptos para adecentar los pisos ocupados ilegalmente, en particular, cerraduras. También hallaron recibos a nombre de Ruperto. También participó en el registro del domicilio ocupado por los hermanos Teodulfo Jose Carlos ( Teodulfo y Jose Carlos), folios 665, 2194 y siguientes, y en el folio 864. En curso de la precitada diligencia hallaron documentación bancaria, cerraduras, llaves, latiguillos, cableado para realizar enganches ilegales de luz, un hacha, escuadra, cierres de seguridad y cuadros de conexiones. Manifestó que no recordaba la concreta dependencia en la que fueron hallados estos objetos. Mostrados los folios mencionados reiteró el testigo que no recordaba su ubicación, pero sí precisó que si en el atestado se indicaba que un determinado objeto había sido localizado en una concreta dependencia es que era así. Por lo que respecta al resultado del registro practicado en el domicilio sito en la CALLE010, en el que también participó, refiere que hallaron panfletos en los que se indicaba: 'Se alquila'.
Preguntado por un oficio obrante en ellos folios 2761 y 2762 refiere el testigo que fueron oficiados por el órgano instructor para que identificaran a las personas que residían en el domicilio investigado. Identificaron como moradora a la testigo protegida número NUM009, esto es, la misma persona que interviene en la presente causa como testigo resulta ser la moradora de la vivienda ocupada y, en consecuencia, investigada en el procedimiento al que se refiere el oficio.
En el curso de la precitada declaración se advirtió un error en la identificación del domicilio en el que residían los hermanos Teodulfo Jose Carlos. Así se advirtió porque en el folio 2194 se indica que se registra el domicilio ubicado en la C/ DIRECCION007 Nº NUM013 y, tanto en el auto que acuerda la diligencia de entrada y registro (folio 643) como en el atestado (folio 864) se identifica el domicilio como ubicado en la calle CALLE007. Señaló el testigo que error se produce en el acta de entrada y registro, siendo la identificación correcta la que indica que el domicilio se halla en la calle CALLE007.
El testigo dice que no recuerda la distribución de la vivienda ni las características de la cerradura. Por otra parte, advertimos que el acta de entrada y registro contiene otra imprecisión que impide determinar si los efectos fueron hallados en la cocina o en la habitación del acusado Teodulfo.
El funcionario NUM046 señaló que intervino en la diligencia de entrada y registro correspondiente al domicilio ubicado en la calle CALLE007, siendo ésta la calle correcta y no la que aparece bajo el nombre Picos de Europa. El testigo tampoco supo determinar si los efectos fueron hallados en la cocina o en la habitación del acusado Teodulfo. Señaló que no recordaba dónde estaba el hacha. Preguntado por la actuación recogida en el folio 2761, sostiene que no recuerda la actuación, pero tras la lectura del documento concluye que le comisionaría el instructor para que identificara a los moradores de la vivienda y se identificó al testigo nº NUM009 como la persona que moraba en dicha vivienda.
Los funcionarios NUM047 y NUM048 tuvieron una participación residual más bien relacionada con el aseguramiento de la zona. Ambos afirman que no hubo incidencias. El Primero de ellos participó en el registro de la vivienda de Valeriano y significa que el acusado consintió el registro. El segundo, participó en el registro correspondiente a la CALLE010 (folios 668, 2196, 863) y afirma que su participación fue mínima. Recuerda que ocuparon unos efectos que pusieron a disposición de los investigadores, si bien no recuerda qué concretos objetos intervinieron. Por otra parte, el funcionario NUM049 recuerda haber participado en el dispositivo, concretamente en la custodia de la entrada, pero no recuerda la concreta calle en la que se encontraba el domicilio, ni los efectos que encontraron. Finalmente, los funcionarios NUM050 y NUM051 participaron en la diligencia de entrada y registro en el domicilio de los hermanos Teodulfo Jose Carlos. Significa el funcionario NUM051 afirma que no tiene mucha idea de qué va el asunto y no recuerda nada. Manifestó que no pudo consultar el atestado y que él estaba en el grupo de prevención y sólo se encargó de la custodia.
El testigo protegido nº NUM013 manifestó inicialmente que a finales de 2013 se puso a buscar pisos en alquiler a través de internet, Facebook y otras redes sociales. Afirma que un amigo suyo le habló de unos pisos de alquiler sitos en DIRECCION000. Señala que un muchacho africano se iba a África, y alquilaba su casa por un tiempo. Afirma que le alquiló el piso un africano que no le hizo contrato. En un principio la testigo negó que su amigo le hablara de un clan gitano que se dedicaba alquilar pisos en DIRECCION000. El Ministerio Fiscal interesa sea introducida una contradicción puesto que en la declaración prestada en sede instructora manifestó que su amigo le dijo que un clan gitano, conocido como ' DIRECCION006', ofrecía pisos para alquilar y/o vender y que seguro que tenían una para ella. En la misma declaración, concreta que su amigo le dijo que se dirigiera a la plaza DIRECCION008 y allí contactaría con ellos. Tras ser introducida la contradicción el testigo manifiesta que es cierto que su amigo le comentó todo esto y afirma que estuvo dos semanas merodeando la plaza y no vio a ningún gitano que tuviera pelo largo. Preguntada si al final dio con esa persona que circulaba en el interior de un vehículo rojo, contesta inicialmente, que no y, a continuación, dice que no lo recuerda. Niega que una persona perteneciente al clan le ofreciera un piso. Preguntada por una nueva contradicción en atención a la circunstancia de que en su declaración sumarial manifestó que un gitano le ofreció un piso por precio de 600 euros y que ella intentó negociar, y tras ser reiteradamente advertido del hecho de incurrir en un delito de falso testimonio si faltaba a la verdad, reconoció que alguien de clan de DIRECCION006 le ofreció un piso, si bien afirmó, que no lo cogió. También negó haber hablado con miembros del citado clan y, consecuentemente, negó que personas de este grupo familiar le dijeran que si le preguntaban quién le había alquilado el piso manifestara que había sido 'un moro'.
Preguntada por la defensa afirma que le enseñaron unas fotografías y que reconoció a uno o dos de vista y que al final un africano le alquiló el piso por 450 euros. Afirma que su padre le prestó el dinero, ella pagó, y nunca más volvió a ver al africano.
La versión que ofrece el testigo protegido en sede plenaria no merece credibilidad a la Sala. Concluimos en tal sentido debido a que la información que aportó en sede instructora resulta ser coincidente con la aportada por otros testigos cuando expresó que su amigo le dijo que un clan gitano, conocido como ' DIRECCION006', ofrecía pisos para alquilar y/o vender y que seguro que tenían uno para ella. En la misma declaración, concreta que su amigo le dijo que se dirigiera a la DIRECCION008 y allí contactaría con ellos.
Tal relato fáctico ha sido introducido de modo recurrente por todos los testigos quienes, sin guardar relación entre sí y no adverándose en ellos motivación espuria alguna, relatan de forma coincidente que un clan gitano, conocido como ' DIRECCION006', ofrecía pisos para alquilar. También resulta ser coincidente la identificación del lugar donde podían contactar con ellos, puesto que la mayoría de los testigos los ubica en la DIRECCION008. En consecuencia, resultan indicios de que el testigo faltó a la verdad en el acto de juicio oral a pesar de haber sido cumplidamente informado de las consecuencias penales que se pudieran derivar de tal conducta.
El testigo Isaac manifestó que reside en España desde el año 2005 y, desde esa fecha, siempre ha residido en el barrio de DIRECCION000 con su familia. Señala que residía junto con sus padres y sus hermanos, uno de ellos afecto a una discapacidad. Sostuvo que trabajaba su padre y uno de sus hermanos hasta que en el año 2009 perdieron su trabajo. También relató que a finales de 2013 residían en la C/ CALLE002. Sostiene que ese piso lo alquiló su padre a través de un cartel en el que había un teléfono. Señala que su padre llamó al número de teléfono que aparecía en el cartel, y al final resultó ser un piso de 'ocupas'. Concretó que residieron en ese piso desde el año 2011 hasta el año 2013. Afirmó el testigo que tuvieron que abandonar el piso en el que residían y su primo Valeriano les abrió un piso situado en la quinta planta de modo que dejaron de residir en la planta cuarta para pasar a residir en la quinta planta. Refiere el testigo que el piso de la planta cuarta se lo enseñó a su padre un hombre de pelo largo y que cree que era de etnia gitana, pero no lo puede asegurar. Sostiene que su padre pagó varias mensualidades por adelantado y, después, acudían al piso en persona para cobrar. Asevera que los consumos de agua y luz estaban incluidos en el precio, si bien, concreta que, después, se dieron cuenta de que la luz y el agua estaban enganchados. Afirma que les cortaron el agua al mes de entrar a vivir en el piso. Señala que cuando fueron a cobrar su padre les recriminó que se trataba de un piso ocupado y no les habían dicho nada y que les habían cortado la luz. Sostiene que se enteraron de que era un piso 'de patada' a través de los vecinos y afirma desconocer quién gestionaba los pisos. Concretó que fueron desahuciados del piso situado en la cuarta planta. Sostiene que su primo Valeriano trabaja para él mismo y afirmó desconocer si trabajaba para el clan gitano conocido como ' DIRECCION006'. Afirmó que conocía a Guillermo pero reitera que desconoce si Guillermo y Valeriano realizaban trabajos para el clan gitano. Sostiene que su padre le dijo al que iba a cobrar que no le iba a pagar más porque era un piso ocupado y que fueron los del Juzgado para decirles que tenían que salir de ahí. Señaló que, después del juicio, les sacaron y que los del juzgado les dijeron que el psio era propiedad del banco. Preguntado si sabía que una familia de etnia gitana se dedicara a ocupar pisos para alquilarlos, responde que no tiene ni idea.
Reitera que Valeriano les dio las llaves del piso sito en la quinta planta porque no tenían a dónde ir. Después dice que Valeriano les dijo que si no le daban 1500 o 2000 euros tenían que irse. Su padre se negó a pagar esta cantidad y al cabo de un mes fueron a su casa una mujer, su marido y 8 o 9 personas gitanas que les decían que tenían que salir se ahí.
El testigo Dionisio es propietario del piso sito en la C/ CALLE002, NUM052 desde el año 2004. Señaló que conocía a los vecinos, en particular a Blanca y de vista a su marido. Dice que tenían el piso en la planta baja. Dice el testigo que le cortaban el agua y le robaban el fusible. Señala que fue el titular del contador general de la comunidad y que, aunque intentó cobrar los consumos, fue imposible porque nadie pagaba. Precisó que no existe comunidad como tal constituida a pesar de que él figure como presidente. Asevera que unos pisos eran de los bancos y en cuanto los demás, refiere que la genta no quería pagar. Sostiene que Blanca y su marido se fueron, pero ignora los motivos. Dice que el piso sito en la quinta planta era de una señora que tenía una tienda en DIRECCION000. Dice que se buscaron las notas registrales, pero no se pudo saber quién era el propietario.
Exhibidos los folios 1086 a 1090 y, más concretamente, el folio 1087 reconoce su firma en la fotografía nº 8 y concreta que la persona a la que identifica es la que posee el piso NUM034. En cuanto al que aparece en la fotografía nº 14 (folio 1089), dice que ahora no lo recuerda, pero puede ser el marido de Blanca. En cuanto a la fotografía nº 19 dice que es el chico que toqueteaba los cuadros y ponía las luces. Sostiene que con este chico tuvo problemas de filtraciones porque tenía un desagüe en el cuarto de baño que no estaba conectado a la tubería y de ahí venían las filtraciones de agua. Señala el testigo que él daba por hechos que los dos pisos situados en la planta cuarta, los dos pisos situados en la planta quinta, y el bajo, eran pisos ocupados. No recuerda si en el cuarto piso vivió una familia árabe. Manifiesta que hubo varios intentos de ocupación de pisos y que una vez llamaron a la policía. Señala que nadie ha intentado contactar con él antes del juicio y que conoce a ' DIRECCION006' del barrio. Afirma que hubo comentarios en el barrio sobre que el piso NUM034 era de ellos pero que no hay pruebas. Señaló que en 2004 Blanca y Ruperto no vivían en el piso y que antes de ellos vivieron otras personas. Dice que sabe que Valeriano vivía entre los pisos NUM002 y NUM009 y que había mucha conexión entre ambos pisos, pero no sabe si Valeriano vivía con una familia árabe.
La testigo Dolores dice que vivió en la CALLE011 pero no recuerda cuánto tiempo. Dice que sus padres cogieron el piso y no sabe cómo lo consiguieron porque ella era menor. A continuación, relata que ella cogió otro piso en la c/ CALLE011 (el contrato figura en los folios 1099 a 1103). Afirma que vio un anuncio en 2013, llamó, y se lo alquilaron. Señala que estaba sentada en una cafetería y se le acercó un hombre y le ofreció un piso para alquilar. Dice que recuerda que era un hombre blanco, pero no recuerda que fuera de raza gitana. Afirma que esta persona le mostró el piso, concretamente la planta baja y le dio las llaves. Preguntada por los recibos obrantes en el folio 1097 por importe de 1050 euros, afirma que ésta es la cantidad que dio como fianza y que le hicieron un contrato (folios 1099 y ss), fijando le precio en 350 euros, incluidos suministros de luz y agua (folio 1103).Por lo que respecta al certificado particular de suministros (folio 1104) afirma que no había agua en la casa, y que trató de contactar con la persona que se lo alquiló, pero le dijeron que no conocían a la persona que le había alquilado el piso. Señala que apareció la verdadera propietaria de la vivienda y le dijeron que la vivienda era suya, que estaba de ocupa porque ella (la propietaria), no había alquilado el piso a nadie. Señala que se fue de la vivienda por su propio pie. Dice que ella no es del barrio de DIRECCION000 y no conoce al clan de ' DIRECCION006'. Afirma que sus padres alquilaron una vivienda al mencionado clan y después se enteraron por los vecinos de que la vivienda no era de los miembros del citado clan familiar.
La testigo Encarnacion afirma que era la pareja de Guillermo y que puede ser que mantuviera una relación con él desde el año 2010 hasta que fue expulsado de España. Señala que desconoce quién le proporcionó la vivienda a Guillermo, puesto que cuando comenzó a residir en esa vivienda, Guillermo, vivía con otra mujer. Señala que convivió con Guillermo durante más de un año. Dice que entró a vivir en un piso 'de patada' que abrió Guillermo y que este piso estaba en la C/ CALLE002 nº NUM053. Señala que residieron allí unos meses. Reitera que tiene entendido que Guillermo le dio una patada y le puso una cerradura. Sostiene que a ella la llevaron detenida, se llevaron a Guillermo, y no supo nada más del piso. Afirma que Guillermo enganchó la luz y el agua sin ayuda de nadie. Dice que no es cierto que creyera que el piso era de Jeronimo ni tampoco es cierto que pasaban a cobrar la renta Carina y Jeronimo. Preguntada por el reconocimiento fotográfico obrante en los folios 950 a 960, señala que a las personas que identificó las conoce de vista, pero no de hablar con ellos. Dice que puso su firma en las fotografías porque se lo dijo Guillermo. Preguntada si sabe que la persona que aparece en la fotografía número 1, a la que identificó, se llama Pelirojo, y que, si ese apodo se refiere a Cesareo, dice que sí. Cuestionó el letrado Sr. Oliver el hecho de que los reconocimientos fotográficos se hubieran efectuado en el curso de la declaración prestada por la ahora testigo cuando se encontraba detenida en dependencias policiales.
A continuación, niega que Pelirojo le pidiera a Guillermo que abriera el piso. Señala que la persona que aparece en la fotografía nº 8, la conoce de DIRECCION000. Preguntada por las personas que en su día reconoció fotográficamente, sostiene que no conoce a nadie y que firmó sobre esas fotografías para que no deportaran a Guillermo. Dice que no conoce a la persona que aparece en la fotografía número 8. Dice que conoce a Jeronimo de DIRECCION000. Dice que ignora si Jeronimo le debía más de 550 euros a Guillermo. En cuanto a la persona que aparece en la fotografía nº 21 dice que no la conoce de nada y que cuando hizo los reconocimientos era menor de edad. En cuanto a la persona que aparece en la fotografía nº 29 dice que lo conoce como el niño guapo.
Debemos indicar que la declaración policial como detenida que prestó la testigo no puede ser valorada de conformidad con lo dispuesto en la STS 538/2019, de 5 de noviembre que establece que las declaraciones prestadas ante la policía, su grabación audiovisual o su documentación por escrito carecen de valor probatorio alguno. Sólo en el caso de que hayan sido ratificadas a presencia judicial y con intervención de las partes, pueden acceder al juicio oral, bien por el cauce del artículo 730 de la LEcrim, en el caso de que el declarante no pueda comparecer a juicio, bien por el cauce del art. 714 del mismo texto legal, cuando se aprecien contradicciones entre lo declarado en fase sumarial y lo declarado en juicio. Advierte la sentencia que las declaraciones prestadas en sede policial sin intervención judicial, cuando no han sido ratificadas durante la fase de instrucción, ni siquiera pueden acceder a juicio a través de los testimonios de referencia de los agentes policiales que les tomaron declaración o presenciaron. Para enfatizar la solidez de esta doctrina, la sentencia que analizamos reproduce la doctrina emanada por la STC 68/2010, de 18 de Octubre, cuando dice:
La STS 538/2019 recuerda que esta línea jurisprudencial fue seguida por la Sala Segunda que el 3 de junio de 2015 adoptó un Acuerdo no Jurisdiccional fijando su doctrina con el siguiente alcance:
La meritada sentencia depura el material probatorio plenario excluyendo como prueba de cargo la declaración policial prestada por la denunciante y la declaración prestada por los agentes policiales en cuanto referidas al contenido de la denuncia que dio origen a la investigación. Afirma la sentencia que el testimonio de los agentes de la policía únicamente puede tomarse en consideración en relación con las diligencias practicadas en averiguación de los hechos.
Por lo tanto, con base en la precitada doctrina debemos depurar el material probatorio practicado en el plenario y excluir de la valoración probatoria la introducción de la declaración que la Sra. Encarnacion prestó como detenida en sede policial y, consecuentemente, también las contradicciones habidas entre la información plenaria y la contenida en la declaración policial transcrita. No obstante, la información plenaria aportada por la testigo no merece ninguna credibilidad a la Sala. Resulta ser contraria a la aportada por otros testigos, cuando las circunstancias que describe la Sra. Encarnacion, relacionadas con la ubicación del inmueble (C/ CALLE002 nº NUM053), situado en la zona en la que se desarrollaba principalmente la actividad ilícita, el modo de acceso a la vivienda (patada), la colocación de una cerradura, y la realización de enganches ilegales a los contadores de luz y agua, son idénticas a las descritas por otros moradores de viviendas sitas en la misma zona, e incluso, a las concurrentes en otros acusados como Carina, resultando de la prueba plenaria la existencia de un vínculo entre Guillermo, pareja de la declarante, y los acusados.
La conclusión que alcanzamos, cuando dotamos de credibilidad a la versión que la testigo Sra. Encarnacion manifestó en sede instructora, se ve reforzada por el resultado de los reconocimientos fotográficos realizados por la testigo con fecha 27 de mayo de 2017-llevado a cabo por la testigo siendo mayor de edad, dado que nació el NUM054.1993-, coincidentes con el resultado de las diligencias de reconocimiento fotográfico practicadas por otros testigos.
Sobre la virtualidad probatoria de tales reconocimientos el ATS 774/21, de 22 de Julio, dispone: 'Como recuerda la STS 4/2020, de 16 de enero , esta Sala ha declarado en sentencia del Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 337/2015 de 24 May. 2015, Rec. 10853/2014 que: 'quien ha realizado el reconocimiento comparece en el juicio oral y ratifica lo antes manifestado o reconoce en el plenario al autor de los hechos, pudiendo ser sometido a interrogatorio cruzado de las partes sobre los hechos que dice haber presenciado y sobre el reconocimiento realizado. Por tanto, el derecho a la presunción de inocencia no se desvirtúa por el resultado del reconocimiento fotográfico, sino por el resultado del medio de prueba practicado en el acto del juicio, consistente en la ratificación del testigo sometido al interrogatorio cruzado de las partes'. También en la sentencia del Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 901/2014 de 30 Dic. 2014, Rec. 1614/2014 se apunta la validez de la comparecencia en el juicio oral de quien ha realizado un reconocimiento fotográfico pudiendo ser sometido a interrogatorio cruzado de las partes sobre los hechos y sobre el reconocimiento realizado, constituye una prueba de cargo válida y apta para desvirtuar la presunción constitucional de inocencia, con independencia de que la valoración sobre su fuerza de convicción en cada supuesto específico corresponda al Tribunal sentenciador.
Por otro lado, también hemos señalado que el hecho de que el testigo manifieste en el plenario que a dicha fecha no podría reconocer al autor de los hechos, en nada obsta a la aptitud y validez de los reconocimientos anteriores, ratificados en el plenario, donde sí pudo reconocerle ( STS 501/2018, de 24 de octubre )'.
En nuestro caso, la testigo ratificó en el plenario el reconocimiento fotográfico realizado. Tal ratificación fue sometida al interrogatorio cruzado de las partes y, por tal causa, constituye una prueba de cargo válida y apta para desvirtuar el principio constitucional de presunción de inocencia. Tales reconocimientos, como hemos anticipado, resultan ser coincidentes con los efectuados por otros testigos, y aunque la testigo se limitó a manifestar que conocía a los acusados con motivo de que residían todos ellos en el barrio de DIRECCION000, las personas reconocidas se hallan vinculadas a la investigación de los hechos objeto del presente procedimiento y, resultan ser sustancialmente coincidentes, con las personas reconocidas por otros testigos y por los investigadores, quienes les atribuyen una participación en los hechos que se ve corroborada por el resultado de otras pruebas como son los hallazgos intervenidos con ocasión de las diligencias de entrada y registro practicadas en sus domicilios. Finalmente, respecto del reconocimiento fotográfico efectuado por la Sra. Encarnacion relacionado con el acusado Luis Francisco (folio 949), la testigo no aportó información incriminatoria alguna durante su declaración plenaria, así como tampoco lo hicieron los restantes testigos que prestaron declaración en el plenario. Esta circunstancia, que unida al hecho de que el inspector que dirigió la investigación excluyó la participación en los hechos de Luis Francisco, limitándose a decir que se dedicaba a la compraventa de vehículos, consideramos que la prueba plenaria practicada resulta ser insuficiente en orden a acreditar la participación del acusado en los hechos.
También debemos excluir del cuadro probatorio la declaración policial prestada por el testigo Casiano. Sobre la posibilidad de valorar la declaración prestada por los agentes policiales en cuanto referidas al contenido de la denuncia que dio origen a la investigación las sentencias que analizamos excluyen tal posibilidad. Sin embargo, ante la imposibilidad de práctica plenaria de esta prueba con motivo del fallecimiento del testigo, sí podemos admitir las informaciones referenciales de los agentes, relacionadas con el estado de ánimo que advirtieron en el testigo. A este respecto, el instructor del atestado manifestó que el Sr. Casiano estaba asustado y mostraba síntomas de hartazgo, si bien concretó que no advirtió en el testigo animadversión hacia los acusados.
El testigo Ezequiel dice que llegó a Mallorca en 2012. Inicialmente vivió en una habitación, pero quería alquilar una vivienda. Dice que conoció a un señor que le dejaba un piso para alquilar. Señala que visitó locutorios en los que buscó piso. Preguntado si le dijeron dónde tenía que ir para alquilar el piso y, más concretamente, si le indicaron que tenía que ir a la DIRECCION008, inicialmente manifiesta que no. El Ministerio Fiscal advirtió una contradicción entre lo manifestado en sede plenaria y lo manifestado en instrucción (folios 1206 a 1213 y 1901 -1902). En instrucción (folio 1206) el testigo manifestó que empezó a recorrer locutorios y en un locutorio un amigo suyo le dijo que en la Plaza había un grupo de gitanos que alquilaban pisos. Dijo que su amigo le llevó a la esquina de la plaza y le presentó a un gitano que se llama Olegario. En su declaración clarificó que esta persona se presentó inicialmente como Juan Pedro, resultando llamarse realmente Olegario y conducía un vehículo marca Hummer de color amarillo. Dice que sabe que se llamaba Olegario porque oyó que los vecinos le llamaban así. Afirmó que le proporcionó un contrato de alquiler (folios 43 a 45) y que en ese contrato figuraban como arrendador Juan Pedro y como arrendatario, él. Señala que precisaba de ese contrato para ir con él al Ayuntamiento para empadronarse. Afirma que este piso estaba en la C/ CALLE008, nº NUM023. Señala que el que le alquiló el piso tenía llave y que creía que el piso era del que inicialmente se identificó como Juan Pedro. También afirma que en el precio se incluyó el agua y la luz.
Señala que tenía que pagar 250 euros y que esta persona iba a cobrar en mano. Dice que a veces iba sólo y, otras, acompañado de más personas. Afirma que Olegario les alquiló un piso a él y a un vecino. También afirma que Olegario le facilitó un número de contacto. Preguntado si tuvo problemas para pagar contesta que no. Tras esta respuesta, el Ministerio Fiscal advirtió una contradicción por cuanto consta en el folio 1207 que Olegario y el resto de los acompañantes le decían: 'Si no tienes dinero lo robas, te buscas la vida, si no pagas, te echamos del piso que tengo a mucha gente'. Una vez introducida el testigo reconoce que le decían esto y también reconoce que Olegario le manifestaba que no tenía que decir su nombre.
El Ministerio Fiscal introduce los folios 41 y 42 correspondientes a las diligencias previas 58/12 que, posteriormente, se transformaron en este procedimiento. Preguntado si aportó el contrato y le número de teléfono que le facilitó Olegario. Responde que sí. Asimismo, afirma que Olegario le dijo que si mencionaba su nombre tendría problemas y por eso le dijo que ya no tenía el contrato, esto es, le mintió a pesar de que lo conservaba en su poder, siendo ese contrato el que entregó en el juzgado. Afirma que los vecinos le dijeron que el piso era de Olegario. Mostradas las fotografías obrantes en los folios 106 a 109 dice que reconoce a Olegario y a otras personas que le acompañaban. Mostrados los folios 1209 a 1213 reconoce su firme y dice que son las personas que le reclamaban la renta y estaban presentes cuando Olegario les amenazaba. Afirma que tiene dos hijos y tiene miedo. Que fuera del Palacio de Justicia está lleno de gitanos, que pueden matarles, porque son muchos. Reitera que están todos fuera y le pueden identificar y teme lo que le puedan hacer. Afirma que no puede dormir y que cuando salió del juzgado de instrucción, Olegario le dijo: 'Chivato, no sabes con quién te has metido, mi abogado se va a enterar de todo y te vamos a dar una paliza. No sabes lo que te espera'. Dice que estas personas tienen mucho dinero y lo pueden comprar todo.
Preguntado por la defensa, el testigo manifiesta que estas palabras las dijo Olegario, pero las personas que habitualmente iban con él estaban en las inmediaciones cuando esto ocurrió y le miraban 'como enfadados'. El testigo reconoció a Olegario y a las demás personas que le acompañaban cuando le reclamaba la renta y cuando le amenazaba, y son: Julián, Patricio y Cesareo.
El testigo protegido número NUM033 manifestó que lleva viviendo en España desde hace 19 años y sostiene que en septiembre de 2013 vivía en el barrio de DIRECCION000. Afirma que vivía en un piso situado en la C/ CALLE002. Relató el testigo que el 27 de septiembre de 2014 volvía de la mezquita y se dirigía a su casa después de rezar y no podía pasar. Señala que había mucha gente y que la policía le preguntó por un tal Mario y le pidió 'los papeles'. Sostuvo que después de esto le llamaron para que se personara en los Juzgados de DIRECCION009 como testigo protegido. Señala que conoce a los rumanos porque se dedican a la compraventa y a sus mujeres las conoce del mercadillo, si bien niega haber avisado a los vecinos como consecuencia de un intento de ocupación. Ante esta manifestación y, advertida una contradicción por parte del Ministerio Fiscal, se introduce la declaración sumarial obrante en el folio 1772 en la que manifestó que avisó a los vecinos con motivo del intento de ocupación. Preguntado por la contradicción, dice que no recuerda por qué dijo eso en su declaración sumarial y afirma que no vio un Renault Megane. Manifestó que cada día veía a una persona nueva y casi la mitad de los pisos de arriba estaban ocupados. Afirma haber visto africanos y marroquíes ocupando las viviendas. Niega haber ido a comisaría a declarar a pesar de que se le indica que la policía manifestó que acudió a comisaria junto a los testigos protegidos número NUM032 y NUM023 (folio 1773). Reiteradamente negó el testigo haber acudido a dependencias policiales a pesar de constar manifestado por él, en la declaración que obra en el folio 1773, que acudió a declarar a comisaría con los testigos protegidos número NUM032, NUM023 y NUM019. Preguntado si le mostraron fotografías dice, inicialmente, que nadie le ha enseñado fotografías y, después, que no lo recuerda. Afirmó que no conocía al clan de DIRECCION006 si bien, cuando se le indica que con anterioridad había manifestado que los conocía del barrio, dice que no tiene nada con ellos y que conoce 'del barrio' a alguno de ellos. A pesar de ser reiteradamente informado de la obligación de decir verdad y de las consecuencias penales de faltar a la verdad en acto de juicio oral, el testigo, contradiciendo lo declarado por él mismo y sin dar una explicación razonable, durante el interrogatorio efectuado por el Ministerio Fiscal negó haber acudido a comisaría y haberlo hecho junto con los testigos mencionados. Sin embargo, preguntado por el letrado Sr. Perelló, manifiesta inicialmente que no recuerda si le enseñaron fotografías, ni si estampó su firma en las fotografías para, a continuación, manifestar, que le enseñaron '
A continuación, el testigo protegido número NUM023 manifestó que lleva 20 años residiendo en Espàña. Afirmó que en septiembre de 2013 residía en la C/ CALLE002. Preguntado si en fecha 27 de Septiembre de 2013 hubo un intento de ocupación, manifestó que siempre había ocupas ahí y que ahora mismo también los hay. Dice que no se puede vivir ahí. En un principio manifestó que el día de la ocupación estaba trabajando y no sabe nada. Preguntado si ese día volvía de mezquita y se encontró con una familia rumana, dice: 'Como siempre, la casa ocupa'. Afirma que cuando llegó no había nadie. A continuación, recuerda que estaba la policía, hablaron con la policía y les explicaron los problemas que tenían con la ocupación. Dice que le llamaron de comisaría y él dijo que no sabía nada porque quiere estar tranquilo y no quiere problemas con nadie. Señala fueron tres personas juntas a comisaría y que los otros dos testigos dijeron cosas, si bien reitera que él no dijo nada. Dice que los otros testigos manifestaron que tenían problemas de ocupas y que el edificio estaba sucio. Señala que no recuerda si se habló de ' DIRECCION006'. Reconoce que les mostraron fotografías y que conoce a alguno de ellos. Afirma que los otros testigos también conocen a DIRECCION006. Les conocen del barrio.
Preguntado sobre si él o los otros testigos manifestaron que estas personas se dedicaban a la ocupación de pisos, y luego los alquilaban. Responde que él no sabe nada y que todo el mundo tiene miedo. Se introduce la declaración sumarial obrante en el folio 1776. En esta declaración consta que 'los testigos en comisaría decían que la gente vivía en casa gratis con agua y luz y eran ocupas, y decían que eran un grupo de gitanos: ' DIRECCION006'. Señaló en la misma declaración que los otros sí decían lo que pone ahí, en relación a los folios 76 y 77. Reitera que él no dijo nada, que fueron los otros testigos los que dijeron que ' DIRECCION006' ocupaban pisos y enganchaban la luz y el agua. Manifiesta el testigo que tiene miedo y quiere seguir ostentando la condición de testigo protegido. Preguntado por el letrado Sr. Perelló dice que no recuerda cuántas fotografías le mostraron.
El testigo protegido número NUM012 manifestó que conocía de vista a algunos de los acusados. Afirma que en 2013 el propietario del piso en el que vivía le instó a que se marchara del mismo y vio un cartel en la calle en el que se anunciaba el alquiler de un piso. Sostiene que llamó al número de teléfono que constaba en el anuncio y la persona con la que contactó le dijo que tenían una vivienda de alquiler. Dice que le atendió un hombre y que quedó con él para que le enseñara la vivienda. Inicialmente, el testigo dijo que no recordaba el precio que exigían en concepto de alquiler. No sabe si eran 500 0 600 euros. Preguntado si el precio se fijó en 200 o 300 euros, dice que puede ser y que la luz y el agua estaban incluidos. Afirmó que no llegó a redactarse contrato de alquiler y que pagó la cantidad que le pidieron y no volvió a ver más a esta persona. Seguidamente, afirma que llegó una carta de desahucio y se fueron del piso. Dice que tuvo miedo y se fue y no contactó con el hombre que le alquiló el piso. El Ministerio Fiscal advierte una contradicción e interesa se introduzca la declaración policial ratificada judicialmente (Folios 1764 y 1765) en la que consta que el testigo manifestó que llamó a la persona que le había alquilado el piso. Preguntado por el contenido de la conversación dice que no recuerda lo que le dijo. A continuación, se introduce el contenido de la declaración que obra en el folio 1434 en la que consta declarado por el testigo que desconfió al percatarse de que la cerradura estaba forzada. A propósito del forzamiento de la cerradura, clarifica el testigo que le mostraron dos viviendas y, en una de ellas, la cerradura estaba forzada y, en la otra, no. También se introdujeron las manifestaciones obrantes en el folio 1435 donde consta declarado por el testigo que la persona que le alquiló el piso le dijo que ese piso era suyo y que él le pidió que le devolviera los 200 euros. Recordó el testigo que esta persona se puso violenta cuando le pidió el dinero, y le dijo: 'No te voy a devolver el dinero, ¿Quieres pelea?'. Afirmó que sintió miedo y por ese motivo se fue.
Sostuvo el testigo que no sabía en ese momento que la persona que le alquiló el piso perteneciera a algún clan y afirma que mientras él recogía sus cosas esa persona llevó al piso a un matrimonio. El Ministerio Fiscal advirtió una contradicción e interesó la introducción de la declaración obrante en el folio 1435 en la que consta por él declarado: 'Sabe que esta persona que alquila las casa que no son suyas es de una familia que se llama ' DIRECCION006' y que poseen coches de gama alta'. Preguntado por la contradicción dice que lo que ignora es si tienen coches de alta gama. También introdujo las expresiones contenidas en el folio 1764 en el que consta que esta persona le dijo: 'No te pongas tonto, recibirás, te pegaremos, no vamos de tonterías'. El testigo reconoció fotográficamente al acusado Jeronimo. Señala que no le han amenazado y reitera que esta persona le dijo que el piso era suyo que se dio cuenta de que no lo era cuando llegó la carta de desahucio.
Señala que el piso que ocupaba antes de entrar a vivir en el piso que el alquiló Jeronimo era de un compañero que le dijo que se tenía que marchar. Afirma que a su compañero le pagaba 250 euros de alquiler. Afirma que por el piso que le ofreció Jeronimo era normal y tenía 2 habitaciones. Dice que le pagó 200 euros. Afirma que tenía luz y agua y que no recuerda si el coste de los suministros estaba incluido en el precio del alquiler. Sostuvo que Jeronimo fijó el precio y él no iba a discutir. Niega que tuviera conocimiento de que el piso no fuera de Jeronimo y, vuelve a insistir, en que Jeronimo le dijo que el piso era suyo y le ofreció un contrato. Reitera que se marchó cuando llegó la carta de desahucio. Relató que Jeronimo le enseñó dos pisos. Le mostró un primer piso que no le gustó. Señala que Jeronimo accedía a los pisos con una llave. Vuelve a manifestar que Jeronimo le dijo que el piso era suyo, que le iba a hacer contrato y que finalmente no lo hizo.
El testigo protegido número NUM036 manifestó que no conocía a los acusados. Relató que interpuso denuncia en abril de 2014 junto con el presidente de la comunidad (folios 1792 y 1793). Dice que llamaron al timbre un domingo muy temprano, a las 6 de la mañana. Afirma que ella bajó y había un chico diciendo que había alquilado un piso de arriba y no tenía llave del portal. Afirma que le extrañó porque sabía que el piso estaba en venta y por eso llamó a la inmobiliaria y les avisó de que el piso estaba ocupado. Dice que este chico llamaba continuamente para que le dieran la llave del portal y ellos se negaban a dársela. Señala que golpeó la puerta de su casa y les insultaba, diciéndole a su marido: 'Maricón, sal para fuera'. Sostiene que su vecina le manifestó que vio a este chico abrir la puerta con algo punzante. Afirma que, con posterioridad, supieron que había una conexión ilegal de luz y agua. Señala que el piso no tenía contador y que el suministro de agua era comunitario.
Relató que este mismo chico llegó un día y quiso entrar en el piso y no pudo. Señala que el chico decía que le habían metido palillos en la cerradura. Afirma que tuvieron que llamar a la policía. Señala que el chico les decía: 'Esto no va a quedar así, no sabes con quién estás hablando, baja, maricón'. Relata que sus hijos tenían miedo y no querían salir de casa.
Se introducen los folios 1463 a 1466. Reconoce que le mostraron fotografías y recuerda que estampó su firma en la fotografía correspondiente a la persona que reconoció como la que le amenazó, y también sobre la fotografía de la persona que reconoció como la que le acompañaba. Las personas reconocidas son Cesareo y Ruperto. Dice que estas personas pertenecían a un grupo familiar que 'hacía eso' en distintos pisos del barrio. Dice que se llamaban ' DIRECCION006'.
Relata que otro de los incidentes le sucedió a su marido y afirma que tienen miedo porque tienen hijos y no saben lo que les puede pasar. Afirma que otros vecinos les contaron lo mismo, es decir, que estas personas se meten en casas, luego las alquilan y, a continuación, enganchan la luz y el agua.
Reitera que otros vecinos les dijeron que tenían los mismos problemas. Dice que no conocía a estas personas de antes ni tampoco había tenido problemas con anterioridad a estos hechos. Preguntada sobre si el grupo familiar se reunía en algún sitio. Responde que no sabe dónde se reunían si bien explicita que conoce la DIRECCION008 y que ha visto a estas personas en la plaza. Señala que no sabe si siempre están en la plaza, pero recuerda haberlas visto allí. Dice que no se sentían controlados, pero afirma que le decía a sus hijos que le mandaran un mensaje al llegar y al salir del colegio por miedo a que fueran interceptados.
Preguntada por la defensa con relación al hecho de no haber hecho mención a ' DIRECCION006' en la denuncia inicial (folio 1792) explica que en un principio no sabía quiénes eran y que lo supo después de interponer la denuncia. Dice que a Ruperto le vio una vez porque acompañaba a Cesareo.
El testigo protegido número NUM037 manifiesta que no conoce a los acusados. Relata, de modo coincidente con la información aportada por la testigo número NUM036, que un domingo por la mañana llamaron a la puerta. Recuerda que era muy pronto y que su mujer se levantó para abrir la puerta y le extrañó que un chico dijera que vivía en un piso alquilado. Afirma que este chico llamó un día a su puerta para que le facilitaran la llave del portal porque no se habían dado los que le alquilaron la vivienda. El testigo afirma que se negó a darle la llave y advirtió que esta persona tenía cara de mala persona. Dice que unos días después este mismo chico no pudo entrar en la casa y bajó a la calle, y se dirigió a él, diciéndole: 'Maricón, baja, te voy a matar, sé que has sido tú'. Dice que, a continuación, subió y aporreó la puerta y el dijo que si no le daba la llave las cosas iban a ir mal. Señala que lo sintió como una amenaza. Dice que daba miedo y que él iba a abrir la puerta, pero le paró su mujer. Afirma que sus hijos tenían miedo. Llegaron a esconderse debajo de la cama y no querían comer en el comedor por miedo.
Seguidamente, relata un incidente que tuvo lugar con el mismo chico en su lugar de trabajo. Afirma el testigo que el chico fue a su lugar de trabajo y no fue a comprar. Dice que le reconoció y le dijo que él le había metido los palillos en la cerradura de su casa. Afirma el testigo que se hizo el loco y le dijo que no sabía de qué le hablaba. Dice que el chico le dijo que sabía dónde vivía y que sabía cuántos hijos tenía. Señala el testigo que reconoció a la persona que le amenazó y a otra persona que trató de forzar una cerradura, siendo esta última Teodulfo (folios 1470 a 1472). Respecto de este último dice que estaban comiendo y empezaron a oír golpes, como de 'obra', y se asomó por la ventana. Señala que desde la ventana preguntó si estaban haciendo obras y pudo ver a Teodulfo caminando hacia el bar. Dice que llamó a la policía y le identificaron.
Preguntado sobre la pertenencia de estas personas a un grupo dijo el testigo que inicialmente no supieron que estas personas pertenecían a un grupo familiar que se dedicaba a meterse en casas ajenas para luego alquilarlas. Afirma que ha visto a este grupo familiar en el barrio si bien dijo que no sabía si se reunían en la DIRECCION008.
Preguntado por la defensa relata que desde el año 2014 no ha vuelto a pasar nada. Dice que no le han amenazado ni presionado y que no conocía a estas personas previamente. Afirma que tuvo conocimiento de la existencia de este grupo familiar a través de los periódicos, de la televisión y de las redes sociales. Preguntado si pudo ver a la persona que daba golpes, afirma que la pudo ver porque se asomó a la ventana y cuando esta persona salía, él le preguntó si hacía obras y él caminó hacia el bar. Explicitó que esta persona daba golpes en una vivienda contigua a su edificio que está abandonada. Detalla que esta persona llevaba un chaleco amarillo reflectante y señala que no lo relacionó con ninguna etnia, es decir, no le pareció gitano ni árabe. Recuerda que tenía el pelo rizado con una especie de coleta.
La testigo protegida número NUM009 preguntada sobre si conocía a los acusados dice que tiene mucho miedo. A continuación, dice que son los que le han alquilado el piso. Señala que cuando alquiló el piso estaba en una mala situación. Esta sola con dos hijos y, antes de estar en este piso, vivía en un locutorio. Preguntada sobre cómo accedió al piso, dice que una amiga le presentó a un hombre que tiene pisos y podía ayudarla. Preguntada si este hombre pertenecía al grupo conocido como ' DIRECCION006', dice que era gitano. Afirma que reconoció a esta persona en una fotografía (folios 241 a 248). Señala que esta persona le mostró un piso para alquilar. Refiere que cuando le mostraba el piso pudo advertir que había gente dentro y que esta persona le dijo que esperara un poco a que esta gente se marchara. Afirma que la gente que estaba dentro le dijo que podía llevar sus cosas al piso porque se iban pronto, pero ella dijo que no. Preguntada sobre si estas personas le dijeron que los que alquilaban los pisos eran peligrosos y llevaban armas, responde que no.
Afirma que acordó con la persona que le alquiló el piso que pagaría entre 300 y 350 euros y señala que la luz y el agua no estaban incluidos. El Ministerio Fiscal introduce la declaración obrante en los folios 198, 1754 y 1755 por cuanto en sede instructora dijo que el agua y la luz estaban incluidos en el precio que tenía que pagar los primero 15 días de cada mes. Preguntada si habló con la presidenta por problemas con el agua. Más concretamente, preguntada sobre si la presidenta le dijo que ese piso tenía una deuda por importe de 2000 euros en concepto de agua, dice que no lo recuerda. Afirma que un abogado del banco le dijo que el piso no era de la persona que se lo alquiló. Afirma que este abogado le dijo que el propietario del piso era un banco. Dice que le comentó a Jeronimo este hecho y él insistió en que era el propietario del piso. Sostiene la testigo que cuando le dijo a Jeronimo que la policía había ido al piso, él le manifestó que no le importaba. Afirma que un mes dejó a deber 50 euros y Jeronimo le dijo que no podía esperar más tiempo a que pagara, que la iba a echar a la calle con los niños y le iba a cortar la luz. Dice que Jeronimo iba cada mes a cobrar. Preguntada si la mujer de Jeronimo iba a cobrarle el alquiler, responde que no lo recuerda. Ante esta respuesta el Ministerio Fiscal introduce el folio 241 en el que consta que la testigo reconoce fotográficamente a Serafina, esposa de Jeronimo. Preguntada nuevamente por este extremo, dice nuevamente que no lo recuerda y que hace muchos años. Preguntada si le comentó a Serafina que el banco decía que era el propietario de la vivienda. Responde que no lo sabe. Preguntada si Serafina se puso agresiva y le dijo que Jeronimo se iba a enfadar mucho. Responde que una mujer se enfrentó a ella y estaba 'cabreada' con ella. Preguntada sobre si le contó su problema a la policía, dice que la policía iba mucho y buscaba a la gente que vivía en el piso. afirma que ella le dijo a la policía que un hombre era el que le alquilaba el piso.
La testigo se mostró muy reticente a relatar los hechos. De modo reiterado decía que la dejáramos en paz, que no quería hablar de esto. Especialmente complicada se tornó su declaración cuando fue preguntada acerca de la grabación de una conversación que ella habría mantenido con el acusado Jeronimo. Sobre el origen de la grabación la testigo ofreció tres versiones. Primero dijo que ella no había grabado nada porque no tenía recursos y no se podía permitir comprar un móvil. Después dijo que la policía la había engañado para que grabara y, finalmente, dijo que la policía había grabado la conversación sin su consentimiento. Se reprodujo la conversación grabada (folios 221 y ss). Niega haber grabado conversación alguna con su móvil. Niega que la hubieran amenazado con carácter previo al juicio. Dice que tiene miedo por sus hijos y necesita protección porque ellos saben quién es y dónde vive. Reproducida la grabación la testigo reconoce su voz y afirma que mantiene una conversación con la persona que le alquiló el piso.
Reconoce que le mostraron unas fotografías y que estampó su firma sobre las fotografías correspondientes a las personas que reconoció. Afirma que no le devolvieron el dinero y que otro miembro del grupo pretendía darle un móvil en lugar del dinero. Dice que el móvil no funcionaba. Afirma que cuando reclamó que le devolvieran el dinero uno de los del grupo le dijo que le iba a dar una patada en la cabeza. Sostiene que en los juzgados llamaron a los servicios sociales para que la ayudaran.
Preguntada por la defensa sobre si conocía desde el principio si eran los bancos los propietarios de los pisos manifiesta que no recuerda nada. Introducida la transcripción de la conversación grabada que obra en el folio 223 en la que consta manifestado por la testigo que la persona que le alquiló el piso de la quinta planta le dijo que ese piso era del banco, manifiesta que Jeronimo le dijo que 'eran sus pisos' y que fue, primero la policía y, después, el abogado del banco, los que la informaron que era el banco el propietario. Preguntada acerca del tiempo en el que residió en el piso después de que la policía hablara con ella. Responde que no lo recuerda. Preguntada si la policía la identificó en marzo de 2014 (folio 2761), dice que no sabe si la identificaron. Reconoce que la policía la llamó (f. 2773). Preguntada sobre si la han condenado como autora de un delito de usurpación, responde que no. Manifiesta que estaba alquilada en un piso y como su marido no pagaba tuvieron que irse. Dice que ella y sus hijos vivieron en una tienda y se puso a buscar un piso y contactó con Jeronimo. Afirma que no habló con las personas que estaban en el piso cuando ella fue a verlo y niega haber hablado con ellas sobre el piso.
La testigo María Inés manifestó que fue la secretaria de la Comunidad de Propietarios C/ CALLE008. Preguntada sobres si se ocuparon las viviendas del semisótano y quién las ocupó, responde que las casas estuvieron ocupadas a lo largo de los años por diferentes personas de nacionalidad rumana. Señala que cuando echaban a unos, llegaban otros. Dice que conoció a los rumanos y que eran muchos. Afirma que estuvieron allí todo el tiempo y los pudo ver. Refiere que no reside en la finca donde fueron ocupadas las viviendas. Preguntada sobre quién alquilaba los pisos ocupados, responde que le dijeron que era un gitano que ya había vivido allí. Señala ella nunca vio al gitano y que no sabe si era él mismo el que alquilaba los pisos. Sobre los suministros de luz y agua la testigo dice que el contador comunitario suministraba agua a los pisos ocupados. En cuanto al suministro de luz no sabe dónde estaba enganchado. Afirma que la comunidad no sufrió perjuicio económico. Con respecto a los ocupantes de la vivienda refiere que hubo un robo y que se sentaban en un sofá y armaban ruido. También dice que se emborrachaban. Sospecha que el gitano que vivió en la casa es el que alquilaba si bien precisó que nunca supo su número de teléfono. Dice que el gitano que vivía ella era de la familia Sergio, si bien desconoce si pertenecía o no a un clan. Tampoco sabe si ese clan tenía un sobrenombre.
Preguntada por la familia Sergio, afirma que los ha visto y que cree que eran de fuera. Señala que los dos sótanos estaban ocupados por familias diferentes. Recuerda que, al menos una de estas familias, se dedicaba a vender joyas en verano y, en invierno, se iban. Dice que no habló mucho con ellos.
A continuación, prestó declaración el testigo Pablo Jesús quien manifestó que conocía a los acusados Ruperto y Casilda porque son sus vecinos. Afirmó que tiene una buena relación de vecindad con ellos. Relató el testigo que ahora no es el presidente de la comunidad, pero lo era cuando prestó declaración en el juzgado. Reitera que conoce a Ruperto y a Casilda porque viven enfrente de su casa desde hace 5 o 6 años. También reiteró que según su opinión Ruperto Y Casilda son buenos vecinos. Manifestó que Ruperto no le ha comentado si el piso es suyo o no, y que él sabe que el piso es del banco. Señala que los gastos de comunidad correspondientes al piso en el que habitan Ruperto y Casilda los satisface la entidad bancaria y que la comunidad de propietarios no tuvo ningún perjuicio. Relató que la entidad bancaria, cada dos meses, ingresa el dinero correspondiente a los gastos comunitarios en la cuenta que de la que es titular la comunidad. Dice que no recuerda cuándo acudió al juzgado a prestar declaración (f. 3043) y que no ha visto que los propietarios hayan acudido al piso para echar a sus vecinos.
El testigo Eutimio manifestó que entre los años 2014 y 2015 era el secretario general de DIRECCION016 yq el sindicato era el propietario del local sito en la C/ CALLE008. Afirma que un piso fue ocupado y los vecinos les avisaron, y cambiaron la cerradura. Dice que ese piso no fue alquilado por una familia gitana. Afirma que no tuvieron perjuicios.
El testigo José señaló que fue el presidente de la comunidad de vecinos CALLE003 nº NUM003 y dijo que conocía que el piso, NUM014, escalera NUM013, estuvo ocupado, pero no sabe quién lo ocupó. Dice que era un piso del Banco Santander. Afirma que no se preocupaba de saber quién vivía allí porque el banco pagaba. Señala que nunca se preocupó de saber quién vivía allí y que no sintió miedo de los ocupantes. Refirió el testigo que los ocupantes cambiaban cada cierto tiempo y que él los veía entrar y salir, pero no armaban folló ni nada, añadió.
Por lo que respecta a los suministros de luz y agua dice que la luz estaba enchufada al contador. Dice que avisaron a GESA, pero no hicieron nada. En cuanto al agua, dice que disponían de un contador comunitario y que, posteriormente, pusieron los contadores. En cuanto al abono del coste del suministro del agua correspondiente a la vivienda ocupada dice que no sabe si la pagaba el banco. Señala que la comunidad de propietarios tenía un administrador que era abogado y era quien conocía estos extremos. Afirma que la comunidad de propietarios no sufrió perjuicios.
La testigo Salome manifestó que en septiembre de 2013 alquiló un piso en la C/ DIRECCION010 nº NUM055. Preguntada cómo consiguió ese piso dice que estaba sentada en una cafetería con una amiga que trabaja en una inmobiliaria y, al tiempo que le comentaba que estaba buscando un piso, un hombre se le acercó y le ofreció un piso. Señala que ella manifestó a ese hombre que quería un piso barato. A continuación, relata que fue a ver el piso y le pagó la cantidad que le pidió. Afirma que ignoraba que el piso no era propiedad de ese hombre y que no le hizo contrato. También refiere que con posterioridad no pudo contactar más con esta persona. Preguntada por las características físicas de esta persona dice que es un hombre alto, moreno y de pelo blanco. Dice que era castellano. Preguntada por el contrato de arrendamiento que obra en los folios 1273 a 1276 y que figura como aportado por ella a la policía, dice que puede ser que lo aportara. Afirma que en el momento el que dejó el piso no tenía agua y que el hombre que le alquiló el piso no volvió. Señala que no recuerda que le mostraran fotografías con la finalidad de que reconociera a la persona que le había alquilado el piso. Afirma que fue ella la que dejó el piso porque vio que la habían engañado.
El testigo Amador manifestó que lleva en España desde el año 1999. Afirma que alquiló un piso en la C/ CALLE009. Señala que buscaba piso y acudió a la plaza del barrio de DIRECCION000. Dice que fue a ver el piso con chico y que le preguntó qué precio pedía por el piso. Afirma que el chico le pidió 400 euros y que le pagó dos mensualidades (800 euros) y no volvió a ver al chico. Afirma que cuando él se fue entró otra gente. Refiere que vivió en ese piso tres años y reitera que sólo pagó 2 mensualidades y luego no volvió a ver a la persona que le alquiló el piso. Dice que no sabía si el piso era de él o del banco. Afirma que se enteró que el piso era del banco cuando se lo dijo la policía. Dice que la persona que le alquiló la vivienda era bajito y de pelo corto.
Señala que en la comisaría le enseñaron fotografías y no reconoció a nadie. Reitera que en las fotografías que le mostraron no se encontraba la persona que le alquiló el piso, manifestando literalmente. 'No está ahí, ninguno de los gitanos'. Preguntado por esta última afirmación, señala que cree que el chico que le alquiló el piso era gitano. Preguntado sobre si conoce al denominado clan de DIRECCION006, dice que a lo mejor conoce a la persona, pero no el nombre. Afirma que no se junta con esa gente que está en la plaza, que no conoce a esa gente, que no conoce a la gente que 'abre casas en DIRECCION000'. Reitera que a lo mejor conoce la cara, pero no el nombre.
Afirma que no tiene miedo y que no habló con el chico que le alquiló el piso sobre si en el precio de 400 euros se incluía el coste de los suministros de luz ya gua. Refiere que había luz y agua en el piso. Reiteró en el curso de su declaración que no sabía que el piso era propiedad el banco hasta que se lo dijo la policía. Señala que ese chico no le proporcionó su número de teléfono y que le dijo que iría al piso cada mes. Afirma que no vio a esta persona ni en la plaza ni en el barrio.
El testigo Sr. Juan Pedro manifestó que sus padres eran los propietarios del sito en la C/ CALLE009, nº NUM029. Señaló que él y sus hermanos los heredaron. Sostuvo que no consintieron que se ocupara el piso y que, cuando supieron que se había producido la ocupación a través de una vecina, avisaron a la policía. Señala que reventaron la puerta y rompieron la cerradura. Finalmente manifestó que como consecuencia de ello cambiaron la cerradura. En el curso de la declaración, el Ministerio Fiscal introdujo le folio 2650 en el que consta que tanto el testigo deponente como sus hermanos son los herederos universales de sus padres fallecidos.
2.- Con motivo de la imposibilidad de práctica plenaria se introdujo, vía artículo 730LECrim, la declaración testifical de los testigos protegidos números NUM003, NUM004 NUM000 y NUM002. El testigo protegido número NUM003 (folios 1756 y 1757, 1364 a 1385) relató que con motivo de las desavenencias mantenidas con el propietario de la vivienda en la que residía que motivaban discusiones en la vía pública y, con motivo de una de esas discusiones, se le acercó un gitano que siempre está en la plaza y que sabe que es de ' DIRECCION006' y le dice que tiene un piso para alquilar. Sostiene que este hombre se le presenta como ' Jesús Luis' y le dice que es un piso de su familia y que estos familiares se han ido a vivir al campo. Afirma que se citaron un día para ir a ver el piso y que el citado Jesús Luis abrió el piso con una llave. Dice que el piso estaba sucio, sin muebles, sin cocina, sin grifo en el baño y sin que se pudiera hacer uso del lavabo porque perdía agua. Afirma el testigo que el piso tenía suministro de luz y agua y que Jesús Luis se ofreció a limpiar el piso, diciéndole que le cobraría 200 euros, haciéndose Jesús Luis cargo de los gastos de luz y agua. Señala el testigo que decidió quedarse con el piso, pero no podía pagar la entrada porque no trabajaba. El testigo requiere a Jesús Luis para que le haga un contrato y dice que Jesús Luis le deja las llaves y regresa al rato con un papel, cuya copia adjunta a su declaración, en el que puede leerse: ' Baltasar, CON NIF: NUM056 ALQUILO ESTE PISO NUM013 PLANTA EL DÍA 1/07/2013 A t.p. nº NUM003 . MI TEL ES NUM057' (folio 1368).
Afirma el testigo que Jesús Luis le manifiesta que si tiene algún problema con el piso, o si se presenta alguien de una entidad bancaria o de la policía le llame al teléfono que le ha dado que es de su familia y si no le contesta que llame al teléfono NUM058. Dice el testigo que en el primer teléfono nunca le han contestado y que, en el segundo, siempre localiza a Jesús Luis. Afirmó que en una ocasión se presentó la policía local diciendo que el piso era del banco y que el declarante les mostró el papel manuscrito. Señala que llamaron a Jesús Luis y no atendió la llamada. Señala que, a los tres días se encontró a Jesús Luis en la plaza y le manifiesta lo ocurrido, diciéndole Jesús Luis que si se vuelven a presentar, que lo llame y que, él se presentará y hablará con la policía. Afirma que al tiempo de cobrar Jesús Luis se presentaba a finales de mes y él le hacía un único pago. Dice que al tercer mes se presentó con una mujer que dijo quera su pareja y se llamaba Carina, tratándose de una mujer gitana, de 25-28 años, complexión gruesa, cabello media melena, y 1,65 centímetros de estatura. Le dijo que a partir de ese momento sería Carina la que iría a cobrar. El testigo, realiza un reconocimiento fotográfico y sin ningún género de dudas reconoce a la persona que figura en la fotografía número 67 como el hombre al que llama Jesús Luis, que se corresponde con el acusado Jeronimo (folio 3071).
El testigo protegido número NUM004 manifestó que estaba sentada en la DIRECCION008 junto a su prima y unas amigas y comentaba que buscaba piso y se le acercó una mujer que cree que era gitana, de unos 1,55 y 160 centímetros de estatura, pelo largo rubio y ojos azules, con piercing parte inferior del labio y dijo llamarse Encarnacion y le ofreció una casa para alquilar. Dice que le enseñó la casa en la que actualmente reside y estaba en muy mal estado, completamente insalubre y llegaron al acuerdo de pagar 300 euros mensuales y un primer pago de 900 euros, habiendo pagado hasta el momento un total de 1.200 euros. Afirma que, mientras hablaban, se aproximó un varón de unos 11,70-1,75 centímetros de altura que se presentó como el marido de Encarnacion. Dice que solicitó un contrato y una copia del DNI de la llamada Encarnacion, quien dijo que se lo facilitaría. Afirma que hasta el momento no se lo había facilitado, pero sí le dio un número de teléfono al un día llamó para decir que un grifo estaba estropeado y Encarnacion, no contestó. La testigo no pudo reconocer a nadie con ocasión de las fotografías que le fueron mostradas. Sin embargo, con posterioridad, se personó nuevamente en comisaría y declaró que la persona a la que identificó como marta es una gitana que se llama Ana pero a al que todo el mundo conoce como Encarnacion. Tras serle mostradas fotografías reconoce a la mujer que está en la fotografía número 4, quien resulta ser la acusada Ana y al varón que aparece en la fotografía número 1, como el hombre que es la pareja de Ana, quien resulta ser Cesareo. Finalmente, reconoce al varón que aparece en la fotografía número 2 como el acusado Teodulfo, conocido como Teodulfo, 'el Gallina', y dice que es el señor que abre las puertas y cambia las cerraduras de los pisos (folios 1397 y 1398 1399 y 1399 b, 1898 y 1899).
El testigo protegido nº NUM000 manifestó que el piso que ocupaba lo consiguió a través de un gitano de DIRECCION000, conocido como ' Millonario', quien con anterioridad ya le había alquilado otra vivienda. Efectuado el correspondiente reconocimiento fotográfico reconoce a la persona que aparece en la fotografía nº 6 y dice que siempre va acompañado de personas del clan de ' DIRECCION006'. (folios 1235 y 1236, 1750 y 1751), siendo el acusado Sebastián.
El testigo protegido número NUM002 manifestó que el piso que ocupaba lo consiguió a través de un gitano de DIRECCION000, al que reconocería si viera en fotografía y que sabe que pertenece al clan de DIRECCION006, aportando una descripción física del mismo. Afirma que esta persona acudió a su domicilio para cobrar el alquiler y ante la negativa del testigo, esta persona aporreaba la puerta diciendo que tenía que dar de comer a sus hijos. Al tiempo la testigo afirma que le decía que el juzgado le había dado tres días para abandonar la vivienda. La testigo reconoce sin ningún género de dudas a la persona que aparece en la fotografía número tres como la que le alquiló el piso y se presentó a cobrar el alquiler (folios 1264, 1265 y 1266-1267), siendo el acusado Sebastián.
En cuanto a los precitados testigos debemos señalar que las defensas han asumido como argumentario que no pueden ostentar la condición de testigos protegidos quienes en su día fueron investigados o, debieron haberlo sido. Sostienen que debieron haber ostentado la condición de investigados por cuanto estas personas sabían desde un inicio que los pisos que moraban eran propiedad de entidades bancarias. Debemos precisar que el resultado de la prueba plenaria, en su conjunto valorada, ha permitido concluir con certeza que los moradores de las viviendas tuvieron efectivo conocimiento acerca de la verdadera titularidad de las viviendas cuando eran informados por los agentes de la autoridad, por los abogados de las entidades bancarias o bien cuando recibían comunicaciones de desahucio. Debemos significar que la mayoría de estos moradores eran personas inmigrantes sin recursos, que se hallaban en una situación de precariedad absoluta y, por lo tanto, abocados a la marginalidad. Con motivo del sobreseimiento de las diligencias previas incoadas, o simplemente, porque no se dirigió acusación frente a los precitados moradores, su estatus en el procedimiento no puede ser otro que el de testigo a quienes se decidió otorgar la condición de testigo protegido con motivo de las circunstancias que más adelante analizaremos. A este respecto el letrado Sr. Oliver invoca una sentencia de esta Sección Primera dictada con fecha 25 de Octubre de 2017, en el procedimiento abreviado tramitado por esta Sala con el número 7/2017. En dicha sentencia, con cita de la jurisprudencia del Tribunal Supremo, decíamos:
'Debemos finalizar el análisis del cuadro probatorio practicado en el plenario, significando que la virtualidad probatoria de la prueba personal consistente en la declaración prestada por los testigos Sres. Segundo, Miguel Ángel y Artemio su condición inicial de acusados, debe ser abordada con los parámetros asentados en la STS 236/2010, de 16 de marzo. Dicha sentencia dispuso, en cuanto al testimonio del coacusado, ya juzgado, que la más moderna doctrina de la Sala Segunda sobre el estatus del coimputado que declara en un procedimiento distinto de aquél en el que es enjuiciado, ha superado las contradicciones en otro tiempo sostenidas.
Al respecto, sostiene que
Con motivo de todo ello la misma sentencia, con remisión a las SSTS de 31-3-2009, nº 352/2009
Los argumentos contenidos en la sentencia referida no hacen sino avalar la condición de testigos de los deponentes en el presente procedimiento, así como la sujeción de la valoración del testimonio conforme a las reglas generales. Y con base en tales reglas generales, el análisis conjunto de tales declaraciones, en particular de las prestadas por Ezequiel, el testigo protegido nº NUM012, nº NUM036 y NUM037, nº NUM009, y las introducidas a través del art. 730LECRim, esto es, las prestada por los testigos protegidos nº NUM003, NUM004, NUM000, NUM002, permite advertir que existe una coincidencia sustancial en la narración de los hechos que conduce a estimar corroboradas las manifestaciones que todos ellos realizan, si se ponderan con la información que han aportado otros testigos y, en particular, con los hechos que ya en el año 2012, puso en conocimiento del Excmo. Ayuntamiento de Palma de Mallorca, el testigo Casiano (fallecido). En la carta que obra en los folios 1125-1127, se puede leer: '... Debido al paro existente numerosas personas han tenido que volver a sus respectivos sitios de origen tanto españoles como de otros países, las viviendas de estas personas han quedado vacías ya que nadie compra, ni alquila en esta barriada.
Los niños no tienen miramiento alguno pues las barreras metálicas de las puertas o locales les sirven de portería a todas horas del día, y a veces hasta más allá de las 12 de la noche permanecen jugando al fútbol, además increpan a las personas mayores o contestan de mala manera. Cuando se les recrimina que la calle no es un campo de fútbol, aparecen los padres y te amenazan o te agreden todo esto lo sabe la administración, pero no hace absolutamente nada. El que suscribe lleva numerosos meses llamando por teléfono al 091 y 092 lo que le está costando una media de 30 euros mensuales sin que se me de ninguna solución. El policía de barriada me comunica que debo llamar al 010 ya que los restantes teléfonos 091 y 092 es como si no existieran. Cuando llamas al 092 te preguntan que si las molestias o disturbios son provocados por gitanos, si contestas afirmativamente, te dicen que ya pasarán pero en realidad no acude nadie.
El día 23 de agosto comunico al 092 que existe una fuga de agua en la CALLE000, número NUM028, NUM001 planta y que lleva tres días cayendo agua, se persona un guardia y cuando le comunico y le enseño el deterioro que está llevando a cabo el agua, me comunica que en esta barriada no hay arreglo posible. La política de la administración con nuestra barriada no debe ser cerrar los ojos a todas las tropelías que haya, este Ayuntamiento debería asumir las responsabilidades contraídas con todos los ciudadanos, primero con los que pagan impuestos y cumplen las leyes.
Otro ejemplo de deterioro de la convivencia es que algunos/as no utilizan los porteros automáticos, cuando los hay, se llaman a gritos a cualquier hora del día o de la noche. Las entradas de las fincas presentan un estado lamentable, algunas ya no tienen puerta de entrada, la mayoría de los buzones están rotos. Y cualquiera les denuncia con la ley de propiedad horizontal en la mano. La basura en vez de tirarla en los contenedores, muchos la tiran por los balcones. Se pasean perros, muchos de ellos potencialmente peligrosos, que hacen sus excrementos en cualquier sitio y no llevan bozal, ni están registrados. Numerosos nos tiran sin miramientos botellas de agua, latas de cerveza o coca cola desde los pisos, y si les llamas la atención somos amenazados, viviendo en una continua indefensión. Esto da lugar a que la convivencia se deteriore cada vez más y vecinos que toda la vida han vivido en DIRECCION000, huyan de sus viviendas, sin esperar a venderlas. Ya se ha puesto este ejemplo muchas veces pero sería inimaginable esta situación en los aledaños de la DIRECCION011, DIRECCION012 o DIRECCION013.
Algunos alardean de tener comprada a la policía, circunstancia imposible evidentemente, pero extendidos o voceados ya se sabe el daño que hace este tipo de rumores.
Todos estos hechos nos llevan a los/las abajo firmantes a la conclusión de que el Ayuntamiento no solo no desea solucionar los problemas de nuestra barriada sino que parece, por la extrema dejadez con la que actúa el consistorio, que anima a otros a venir a DIRECCION000 a practicar todo tipo de iniquidades y quebrantar las leyes, igual que lo están haciendo muchos/as de los que están aquí. Concentrando aquí, lejos del centro y de los focos de atención, todo tipo de salvajadas. Convirtiendo la barriada, antaño obrera y muy querida por sus vecinos/as, en ghetto marginal, en una ciudad sin ley, ni orden. Donde cualquier momento puede estallar la chispa que encienda la pradera.
Los ciudadanos/as de DIRECCION000 pedimos, imploramos la ayuda en este consistorio para reducir la situación de nuestra querida barriada, si se deja pasar un poco más de tiempo sin hacer nada, ya no habrá solución y solo vivirán aquí marginación y delincuencia'. A esta comunicación escrita se adjuntan unas fotografías en las que se advierte el deterioro que se relata en la carta (folios 1128 y 1129) y firmas de numerosos vecinos que suscriben el relato en ella contenido (folios 1130 a 1139).
Debemos significar que los investigadores remitieron un oficio al órgano instructor en el que filian a las personas que realizaron los reconocimientos fotográficos y a las personas reconocidas, obrante en los folios 3.067 a 3.074. En dicho oficio consta que el testigo protegido nº NUM003, reconoció a Jeronimo (Folio 3.071); el testigo protegido nº NUM012, a Jeronimo (f. 3.073); el testigo protegido nº NUM036, a Ruperto (f. 3.073); el testigo protegido nº NUM037, a Teodulfo (f. 3.074)
Finalmente, analizaremos las declaraciones prestadas por los legales representantes de las entidades bancarias que comparecieron al acto de juicio oral y confirmaron ser titulares de las viviendas afectadas, extremo éste no controvertido dado que las defensas no han discutido la titularidad de los inmuebles objeto de la presente causa que resulta también del contenido de los documentos obrantes en los folios 3.026 a 3.031, 2.365, 2.622 2.373, 3.076 a 3.226, 3.256, 2.626, 3.255, 2.438.
El legal representante de CRITERIA CAIXA HOLDING manifestó que la entidad bancaria era propietario de tres pisos. Uno, sito en la CALLE008, NUM011 como consta en la nota registral obrante en los folios 2373 y ss, cuya ocupación dice que no fue consentida por la entidad. Afirma el testigo que estuvo en el piso y pudo constatar el hecho de la ocupación. Otro, sito en la C/ CALLE000, NUM021, NUM000, puerta NUM023, constando el título de propiedad en los folios 2373 y ss. Afirma el testigo que el cerrajero acudió a este piso y constató que había ocupas. Sostiene que no consintieron la ocupación. Y, finalmente, el piso sito en la C7 CALLE008 cuya venta se produjo en el año 2018.
El legal representante de ABANCA manifestó que Caja de Ahorros de Galicia fue absorbida por ABANCA y desde la absorción ABANCA es la propietaria del piso sito en la C/ CALLE009, nº NUM024, NUM030. Indica la testigo que la ocupación de eta vivienda les consta desde el año 2014, cuando se destapó la operación. En el curso de la declaración se introdujo le folio 1890 en el que consta la denuncia presentada por este hecho. También eran propietarios del piso sito en la C/ CALLE000, NUM009, puerta NUM010, que fue ocupado en el año 2014, constando el título de propiedad en el folio 2438 y la denuncia por la ocupación ilícita en el folio 2436. Significa la testigo que en la actualidad no son propietarios de estos pisos.
La representante del Banco Santander (también de la extinta entidad Banco Español de Crédito) afirma que la entidad era la propietaria de la vivienda sita en la C/ CALLE002, NUM001 , NUM020. Aclaró la testigo una confusión había entorno a la planta en la que estaba situado el piso de su titularidad debido a que no existe planta NUM009 en el edificio, sino que la altura más alta del edificio es la NUM002 planta. Afirma que tuvieron problemas de ocupación con este piso y que presentaron la primera denuncia por ocupación en el año 2012. Sostiene que en ese mismo año (2012) consiguieron el lanzamiento. Posteriormente, fue ocupado nuevamente y los recuperaron definitivamente el 1 de junio de 2015. Sostuvo la testigo que el inmueble fue sucesivamente ocupado. Señaló que el inmueble perteneció inicialmente al Banco Español de Crédito hasta el año 2013 que se traspasó al Banco Santander y, posteriormente, fue vendido en el año 2019. También reconoce como propiedad del banco Santander el piso sito en la C/ CALLE003, nº NUM003, escalera NUM013, NUM014 (folios 2618 a 2621 y 2981). Señaló que dicho inmueble fue vendido en el año 2019. Y, finalmente, reconoce como de su propiedad, concretamente desde el año 2008, el piso sito en la C/ CALLE000, NUM028, NUM027. Afirma que este inmueble estuvo ocupado hasta que recuperaron la posesión el 7 de marzo de 2016. Finalmente, manifestó que no reclamaba cantidad alguna en concepto de responsabilidad civil.
3.- Abordaremos a continuación el análisis de la información aportada por los acusados. Por lo que respecta al acusado Jeronimo (1), se acogió a su derecho a no declarar. A continuación, el Ministerio Fiscal interesó que se introdujeran los documentos consistentes en la investigación patrimonial obrante en los folios 267 a 286 que ofrece como resultado que carece de bienes inmuebles a su nombre, posee dos vehículos de matriculación antigua, y es titular de cuentas bancarias con saldo cero o con depósito de exiguas cantidades.
De otra parte, en los folios 1960 a 1963 consta la hoja histórico penal en la que figura condenado por sentencia firme de fecha 8 de marzo de 2010 por delitos de extorsión y coacciones; en virtud de sentencia firme de fecha 31 de mayo de 2010, por delito de apropiación indebida; en virtud de sentencia firme de fecha 12 de noviembre de 2014, como autor de un delito de conducción bajo la influencia de bebidas alcohólicas.
Las fotografías del acusado obrantes en los folios 202 y 143 fueron mostradas a los testigos protegidos quienes reconocieron al acusado como la persona que les alquilaba las viviendas objeto de autos. Asimismo, constan en la causa las diligencias de entrada y registro practicadas en los domicilios de los acusados, obrando en el folio 655 el acta correspondiente a la diligencia de entrada y registro practicada en su domicilio, donde fueron halladas diversas armas que, según consta en el informe obrante en los folios 1785 y 1786, se hallaban en perfecto estado de funcionamiento. También consta en el anexo 27 (folio 1366) un contrato realizado por el acusado con uno de los testigos protegidos, siendo reconocido por los testigos según se desprende del acta obrante en el folio 1382. Figura en la pieza de convicción nº 977 las grabaciones efectuadas al acusado, transcrita en los folios 194, 197 a 200, 221 a 234, 241, 242, 249 y 250, adveradas por el Letrado de la Administración de Justicia (f. 2213). Se reprodujo una conversación mantenida por el acusado con uno de los testigos protegidos en la que el acusado le dice que la policía no les manda a ellos y que ya le dijo que el piso era del banco. También le dice el acusado a su interlocutora que no quiere que diga que él le ha alquilado el piso, repitiéndole insistentemente que no le diga a la policía que él le ha alquilado el piso 'porque esta casa no es mía'. La testigo le comenta al acusado que lo que le dijo fue que no le dijera a nadie que era él el que le alquilaba el piso, pero que no le dijo que la policía lo controlaba. La testigo afirma que tiene miedo. El acusado le dice que la policía controla todo DIRECCION000. Le pregunta reiteradamente el acusado a su interlocutora si no quiere pagar y, le manifiesta que, si es así, sino quieres pagar 'Vete de aquí y deja la casa'. El acusado dice nuevamente que si no pagas..., si yo te alquilo a tí... Increpa a la testigo y le dice que hable flojo, y que el problema es que la policía controla todo DIRECCION000. Dice la testigo que la policía pregunta a los que están dentro de los pisos. El acusado trata de tranquilizarla diciéndole que cuando el dueño del piso denuncie, se tendrá que ir a la calle. Y nuevamente, le dice a la testigo: 'Tú no quieres pagar más, ¿no?. La testigo responde que quiere pagar pero que el presidente les dice que no paguen. El acusado le dice: 'Tú eres la que vive en la casa que yo te he enseñado'. Le vuelve a preguntar si va a pagar, y la testigo responde que está nerviosa por este problema y reitera que ella quiere pagar.
La acusada Serafina (2), se acogió a su derecho a no declarar. No obstante, el Ministerio Fiscal interesó la introducción de idéntica prueba documental a la anterior, puesto que la acusada dispone del mismo domicilio, si bien especificó que introducía la diligencia de reconocimiento positivo efectuada por los testigos, obrante en los folios 1334 a 1336, y las fotografías obrantes en los folios 241 a 248.
El acusado Julián (3) se acogió a su derecho a no prestar declaración, introduciendo la acusación, los folios 285 a 296 donde consta la investigación patrimonial del acusado, la hoja histórico penal (folios 1960 a 2005), las actas de entrada y registro obrantes en los folios 651 a 675, siendo el acta de entrada y registro correspondiente a la diligencia practicada en el domicilio del acusado la obrante en los folios 672 y 673, y las fotografías obrantes en los folios 106 a 109. En los folios 1971 a 1974 constan los antecedentes penales del acusado y figura condenado por sentencia firme de fecha 22 de junio de 2011 por delito de tráfico de drogas que no causa grave daño a la Salud; en virtud de sentencia firme de fecha 24 de febrero de 2012 como autor de un delito de violencia sobre la mujer; en virtud de sentencia firme de fecha 29 de enero de 2013 por un delito de robo con violencia e intimidación.
El acusado Olegario (4) se acogió a su derecho a prestar declaración y el Ministerio Fiscal introdujo la investigación patrimonial obrante en los folios 303 a 323, la hoja histórico penal obrante en los folios 1986 a 1990 en la que figura condenado por delito de conducción sin licencia, atentado, robo con fuerza en las cosas, violencia en el ámbito familiar (amenazas), la diligencia de reconocimiento fotográfico obrante en los folios 106 a 109, y finalmente, el contrato que el acusado proporcionó a uno de los testigos protegidos en el que consta su número de teléfono, que obra en los folios 43 a 45.Asimismo consta en la captura de Facebook perteneciente a Olegario la exhibición de armas y dinero (folios 258 y 259)
El acusado Patricio (5) se acogió a su derecho a no declarar y el Ministerio Fiscal introdujo como documental la relativa a la investigación patrimonial (folios 324 a 337) y la restante ya introducida. También se acogieron a su derecho a no declarar el acusado
El acusado Sebastián (17) respondió a las preguntas formuladas por el Ministerio Fiscal en el sentido de afirmar que no formaba parte del denominado 'Clan de DIRECCION006' y que únicamente los conoce del barrio. Negó haber realizado actividad alguna con ellos, así como tener relación con los mismos. Manifestó reiteradamente que no sabía a qué se dedicaban. Preguntado por su ocupación laboral, dice que trabaja como chatarrero y vende fruta en la playa y en los mercados. Afirma que es 'ambulante' y no está dado de alta en el régimen de la Seguridad Social. Introducidos los folios 1979 a 1984 (HHP), reconoce haber sido condenado por delito de usurpación en el año 2010, si bien dice no recordar si ha sido condenado con posterioridad. En la hoja histórico penal constan condenas previas, en concreto tres (6/7/2009, 3/12/2009, 4/10/2010) por delito de hurto, y dos condenas posteriores (13/1/2011 y 20/2/2012), ambas por delito de robo, la primera relativa a robo con fuerza en casa habitada y, la segunda, por delito de robo con fuerza en las cosas.
Reiteradamente afirmó que desconocía si el precitado clan se dedicaba a ocupar inmuebles y luego alquilarlos. También afirma desconocer si los pisos pertenecían a entidades bancarias. Preguntado por la ocupación de los pisos identificados en los ordinales NUM027, NUM035 y NUM004 del escrito de acusación presentado por el Ministerio Fiscal dice que no tiene ni idea de nada, que no sabe si se ofrecían a personas vulnerables. Dijo que desconocía si, con la finalidad de paralizar los desahucios, introducían a nuevos inquilinos en las viviendas, que no sabía nada de enganches ilegales, ni si se ofrecían los pisos por precio de 200 euros en los que se incluían los servicios de luz y agua, ni nada acerca de coacciones.
Afirma desconocer si utilizaban expresiones como 'me da igual cómo consigas el dinero, pero me pagas' o 'me da igual la policía'. Preguntado por la grabación oída en la sesión anterior en la que intervenía el acusado Jeronimo, dice que no pudo oír bien el contenido y que no identificó a Jeronimo. Dice que no sabe nada de contratos falsos ni de recibos ni de que funcionaran como una agencia de alquiler cuya sede se encontraba en la C/ DIRECCION008, ni del reparto de funciones en el grupo. Niega conocer a Guillermo, a Valeriano y Teodulfo, 'el Gallina'. Niega ser propietario de coches de alta gama, así como haberlos usado. Exhibido el folio 158 dice que no se reconoce en las fotografías obrantes en el mismo. Niega tener un primo que se llame Carlos Jesús.
Dice que nunca alquiló un piso en la C/ CALLE000 y, en consecuencia, niega que no le pagaran la renta, haber amenazado a los inquilinos y, seguidamente, haber tapiado la casa con las pertenencias de los mismos en su interior. Señala que el residía en esa vivienda con sus dos hijos pequeños. Afirma que vivió 15 días en esa vivienda, negando haber ofrecido la vivienda a terceras personas a cambio de un precio. Preguntado por la razón por la que ha sido reconocido por los testigos, responde que no lo sabe y que no tiene enemigos.
El acusado Virgilio (18) manifestó que fue condenado por delitos de robo y receptación, siendo introducidos los folios 3231 a 3234 (HHP). Afirma que es propietario de un piso en la CALLE012 en el que vive desde el año 2003. Se introducen los folios 406 a 426 correspondientes a la investigación patrimonial efectuada al acusado quien afirma que ha trabajado casi siempre y que ahora es vendedor de la ONCE. Reconoce que dispone de un vehículo (Picasso), si bien, respecto del vehículo marca Hyundai, afirma que lo dio de baja hace tiempo. Dice que es hermano de Jose Carlos y de Teodulfo, si bien precisa que no se relaciona con ellos desde hace 15 o 20 años y desconoce dónde vivía su hermano. Preguntado por el motivo por el que había sido reconocido por los testigos, dice que no va al barrio de DIRECCION000 y niega haber amenazado a testigos.
Preguntado por el letrado de la defensa, reitera que reside en el domicilio sito en la CALLE012 desde el año 2003. Afirma que la policía no ha ido a su casa, ni le ha llamado, ni ha sufrido registro en su domicilio. Tampoco fue detenido por estos hechos, tomando conocimiento de la presente causa cuando el juzgado le llamó en el año 2017. A continuación, la defensa introduce los documentos obrantes en los folios 3047, tomo IX, folio 1262 correspondiente a la vida laboral, acontecimientos 1271 (factura hipoteca), 1264 a 1269 (declaraciones renta), acontecimiento 1275 (extracto cuenta en el que figuran pagos nóminas, comunidad, teléfono, Endesa), acontecimiento 1283 extracto cuenta en el que consta pagos cuota hipotecaria e ingresos de la pensión por parte de la Seguridad Social, Acontecimiento número 1276, 1277 (extracto bancario correspondiente al pago del préstamo del bar).
Manifestó el acusado que, desde el año 1998, no tiene ninguna condena y sólo tiene esta causa abierta. Niega haber tratado con el citado clan y reitera que no tiene relación con sus hermanos desde la muerte de su madre que sitúa en el año 2008.
El acusado Jose Carlos (19) manifestó en el acto de juicio oral que no pertenece al denominado 'Clan de DIRECCION006'. Afirma que estaba de ocupa e un piso sito en la calle CALLE007 y que los veía por ahí y los saludaba. Afirma que en ese piso vivía con su exmujer y su hermano Teodulfo. Señaló que desconoce si a su hermano le llaman ' Teodulfo, el Gallina'. Dice que entraron en ese piso porque un compañero le dijo que estaba abierto. Respecto del precitado piso el Ministerio Fiscal introduce el folio 3255 en el que consta que el propietario del piso es el banco Sabadell. Preguntado por el informe que obra en los folios 380 a 405 niega tener a su nombre pisos y vehículos y reconoce que ingresó en prisión por delitos de tráfico de drogas y robo (folios 1999 a 2005). Figuran condenas previas canceladas por delitos de abandono de destino o residencia (militar), robo, receptación, lesiones, dos condenas por delito de robo con fuerza en las cosas, conducción bajo la influencia de bebidas alcohólicas.
Relata el acusado que vivió en ese piso durante 4 o 5 años y afirma desconocer lo que hacía su hermano Teodulfo, si bien dice que hacía 'chapucillas'. Detalla que 'el clan' tenía dos tiendas dedicadas a la compraventa de bienes de segunda mano y especifica que vio a su hermano haciendo chapucillas en las tiendas.
Reitera que entró en la vivienda porque un compañero le dijo que había un piso abierto y se metió ahí. En cuanto al agua y la luz dice que se la puso su hermano Teodulfo. También dice que Teodulfo sabía hacer conexiones. Sostiene que pagaba la comunidad y la basura (contribución) pero afirma que no guardaba recibos. Preguntado si trató de ocupar un piso en la C/ CALLE002, nº NUM001 en marzo de 2014 que fue impedido por los vecinos de la finca, responde que tenía que cambiarse de piso y un tal Valeriano ( que no es Valeriano) le ofreció ese piso y a cambio le tenía que pagar 400 euros. Dice que la policía no le dejó entrar en el piso a por sus pertenencias. Dice que no sabía que Valeriano trabajara para el clan. Niega haber realizado trabajos para el clan y también niega haber amenazado a nadie para que no venga a declarar a juicio.
El Ministerio Fiscal introdujo la declaración judicial en la que ratifica la declaración policial (folios 1780 y 1781, y 992 a 997) por cuanto advierte una contradicción entre el relato que ofrece en el plenario y el ofrecido en aquella sede donde afirmó que sabía a qué se dedicaba el clan. Preguntado para que explicara a qué se dedicaban dijo que no quería pronunciarse sobre eso. Preguntado por qué no quiso responder, si estaba amenazado, respondió que lo diría porque estaría nervioso y porque en esa época consumía cocaína y heroína.
Preguntado por los efectos hallados durante la diligencia de entrada y registro en la que hallaron efectos tales como cerraduras, manguitos, diferenciales (f. 857), dice que esos efectos pertenecían a su hermano Teodulfo y que todo lo recogieron del interior de la habitación de Teodulfo. Confirma que es cierto que no se relaciona con su hermano Teodulfo desde hace 18 o 20 años haciendo coincidido con ocasión de este juicio. Sobre Carina, su expareja, dice que sabía que vivía en un piso ocupado, pero no tenía relación con DIRECCION006.
A continuación, detalla la ubicación de las tiendas del clan y también que la persona llamada Valeriano a la que entregó los 400 euros no es la persona acusada en la presente causa que responde al nombre de Valeriano.
Mostrada el acta de entrada y registro que obra en el folio 2194, TOMO VI, en la que se detalla que se encontraban presentes él y su hermano Teodulfo y que hallaron un hacha, bombines, escuadras, cierres de seguridad, cableados, tapas de cerradura, elemento fijo de seguridad de cerradura..etc, dice que no sabía que su hermano se dedicaba a eso sino que pensaba que hacía chapucillas para el clan, como él. Reitera que esos efectos se encontraron en la habitación de su hermano. Dice que su hermano trabajó para el clan en los locales pero no en las viviendas. Reitera que no sabe lo que hacía su hermano y que nadie le ha pagado por facilitar información para acceder a las viviendas.
La acusada Carina (20), ex pareja de Jose Carlos, relató que no sabía que Jose Carlos realizara chapuzas y afirma que no trabajaba para el clan. Dijo que sabía que hacía chapuzas con amigos y que no le constaba que hiciera chapuzas en pisos ocupados ilegalmente. Reconoce que fue condenada por tráfico de drogas (f. 1995 y 1996). Afirma que un amigo le dijo a Jose Carlos que el piso estaba abierto y se metieron ellos primero, y luego llegó Teodulfo. Dice que desconoce si a Teodulfo le llaman ' Teodulfo, el Gallina'.
En cuanto a los útiles hallados durante el registro, dice que los vio en el curso de la diligencia practicada, que estaban en el cuarto de Teodulfo y ella no entraba. Dice que no ha visto que ' Teodulfo' hiciera trabajos para el clan. Afirma, de modo coincidente con Jose Carlos, que la luz y el agua las enganchó Teodulfo y que pagaban la comunidad. Preguntado por las facturas de agua y luz dice que tenía recibos en los que constaba que pagaban la comunidad.
A continuación, afirma desconocer a qué se dedicaba el clan de DIRECCION006 y afirma desconocer que se dedicaran a ocupar inmuebles para alquilarlos después. Dice que sabe que tenían una tienda que está al lado de la CALLE004. Dice que no sabe si el clan contrataba a Jose Carlos y a Teodulfo para adecentar las viviendas. También que la vivienda de la CALLE007 es la única que ocupó. Preguntada si Jose Carlos le habló de esa otra vivienda que le iba a alquilar a Valeriano, dice que no recuerda cómo fue. Afirma que les iban a echar del piso y que buscaban otro piso y que fue Jose Carlos el que hizo las gestiones para alquilar otro piso. Sostiene que sabía que iban a ocupar otro piso y que iban a pagar por él pero llegó la policía y les detuvo. Reitera que los útiles de cerrajería que ocupó la policía no eran suyos y que Jose Carlos no tiene conocimientos de electricidad o cerrajería.
El acusado Luis Francisco (21) respondió únicamente a las preguntas que le efectuó el letrado que asume su defensa y manifestó que no fue detenido por la policía y que no se efectuó ningún registro en su domicilio. Introducidos los folios 1938 y 1939 afirma que compareció en el Juzgado para pedir la devolución de los vehículos y que presentó facturas en relación a tales vehículos para acreditar que no tenía nada que ver (folios 2109 a 2128). Afirma que pidió la devolución de los vehículos. Dice que prestó declaración dos años después, en enero de 2017 (folio 3049). Niega que tuviera como cometido arrendar viviendas. Señala que en en los años 2013 y 2014 se dedicaba a la compraventa de coches junto con su padre. Reitera que los vehículos estaban destinados a ser objeto de compraventa y que mantiene una relación familiar con el resto de los acusados.
El acusado Jesús Luis (22) afirma que en el atestado le identifican como ' Teodulfo, el Gallina' pero asevera que es un error, que no responde a ese mote, sino que a él le llaman Rana. Dice que no tiene antecedentes por coacciones, amenazas ni por usurpación. Reitera que cree es una equivocación policial y que le han confundido con el Gallina. Dice que le citaron en 2016 (f. 2004) a petición del Ministerio Fiscal (folio 1300) y le hicieron mención a dos folios (1399 y 1399 b) relativos a la declaración del testigo protegido nº NUM004.
Exhibida la fotografía nº 2 que obra en el folio 1400 dice que no es él, la persona que aparece en dicha fotografía que firma el testigo, sino que él es el que figura en el folio 1401, también en la fotografía nº 2. A pesar de ello, sostiene que el folio 1402 contiene una afirmación errónea cuando asevera que el identificado por la testigo nº NUM004 es él.
El resultado incriminatorio de la prueba de cargo no se ve desmerecido por la versión de los hechos que ofrecieron los acusados que prestaron declaración plenaria ni, por el silencio, de los que decidieron acogerse al derecho constitucional de no prestar declaración. Los acusados que prestaron declaración no ofrecieron una explicación alternativa razonable capaz de desmerecer la virtualidad incriminatoria de la prueba de cargo que, de modo coincidente, permite concluir que los acusados-con las excepciones que más adelante se precisarán- se dedicaban a ocupar pisos deshabitados, cambiarles la cerradura y alquilarlos a personas inmigrantes sin recursos a quienes exigían el pago de una cantidad, que normalmente incluía los gastos por suministros de agua y luz, que obtenían a partir de la realización de conexiones ilegales a los contadores que suministraban tales fluidos. También resulta acreditado que en ocasiones ocupaban los pisos ellos mismos hasta que encontraban moradores y que, para paralizar los lanzamientos judiciales, cambiaban a los moradores de los pisos que previamente habían ocupado.
Todos ellos fueron informados de sus derechos con carácter previo al inicio de su declaración. En particular, fueron informados de que, si se acogían a su derecho a no prestar declaración, esa sola circunstancia no podría fundar su condena, pero sí podría ser tomada en consideración junto con el resultado de la prueba plenaria practicada ( STEDH John Murray vs Reino Unido, de 8 de febrero de 1996). Sobre este particular la STS 474/2016 proclama que la ausencia de explicaciones del acusado frente a unas pruebas que le incriminan de forma vehemente, cuando sólo él está en condiciones de articular una explicación, es un elemento indiciario. Sin embargo, de ello no puede colegirse que el silencio pueda sustituir la ausencia de pruebas de cargo suficientes, aunque sí pueda tener virtualidad para corroborar la culpabilidad del acusado ( STC 26/2010, de 27 de abril).
No obstante estimar la suficiencia incriminatoria de la prueba plenaria respecto de los elementos nucleares en los que se asienta la acusación, será al abordar cada una de las figuras delictivas que son objeto de acusación cuando se delimitará la concreta la participación de cada uno de los acusados, con la finalidad de procurar una mayor claridad expositiva.
Con carácter previo a abordar tal análisis corresponde determinar la norma penal más favorable en su conjunto considerada dado que los hechos se sitúan en un marco temporal que oscila entre Octubre de 2013 y mayo de 2014. En aquellas fechas se hallaba en vigor el Código Penal resultante de la reforma operada por la LO 5/2010, de 22 de Junio, siendo sucesivas las reformas posteriores, entre las que se encuentra la operada por la LO 1/2015, de 30 de marzo.
El análisis conjunto de los tipos penales objeto de examen (570 bis, 245.2 CP, 172.1 CP, 255 CP, 563, 564 y 565 CP) conduce a considerar que la norma penal más favorable, en su conjunto considerada, es la vigente en la fecha de los hechos, esto es, el Código Penal nacido de la reforma operada por la LO 5/2010, de 22 de Junio. Llegamos a esta conclusión por cuanto el art. 570 bis, nacido de aquella reforma, no contemplaba las agravaciones contenidas en los apartados 2 y 3, en vigor a partir de la reforma operada por la LO 1/2015. Tales agravaciones suponen incrementos penológicos que oscilan entre la aplicación de la pena en su mitad superior hasta la aplicación de la pena superior en grado.
Los artículos 245.2, 172.1, 255, 563, 564 y 565 CP conservan la misma redacción. Es cierto que el delito de usurpación recogido en el art. 245.2 no era considerado, como ocurre en el texto nacido de la reforma operada por LO 1/15, un delito leve (antigua falta). Sin embargo, las coacciones en su modalidad leve, constituían la falta del art. 620 CP, castigada con pena de multa de 10 a 20 días-dicho precepto nace de la reforma operada por la LO 15/2003, de 25 de noviembre y mantuvo la misma redacción tras la reforma operada por la LO 5/2010, de 22 de Junio-, y la defraudación de fluido eléctrico y agua en cuantía inferior a 400 euros constituía la falta prevista en el art. 623.4 del Código Penal y, si bien este precepto contemplaba la aplicación de una pena privativa de libertad (localización permanente de 4 a 12 días) o multa de 1 a dos meses, y que la pena privativa de libertad mencionada resulta menos favorable que la actualmente vigente recogida en el art. 255.2 del Código Penal (multa de 1 a 3 meses), debemos significar que las infracciones penales constitutivas de falta disponían de un plazo de prescripción de 6 meses en lugar del plazo de prescripción de un año que contempla el art. 131 del Código Penal actualmente en vigor para los delitos leves (antiguas faltas). Concluimos, en consecuencia, que la norma más favorable, en su conjunto considerada, es la anticipada, y conforme a la misma, vamos a analizar cada uno de los tipos penales objeto de acusación.
También precisamos que hemos eliminado del relato fáctico la mención a hechos situados en el año 2010 por cuanto no han sido objeto de acusación hasta su inclusión en el escrito de conclusiones definitivas (octubre de 2021), que consideramos prescritos por haber transcurrido más de 5 años ( art. 131.1 in fine CP), y hemos excluido del relato de hechos probados una de las viviendas por cuanto su ocupación se atribuye a una persona que, por hallarse en rebeldía, no ha sido juzgada.
El Ministerio Fiscal postula la aplicación del delito de organización criminal. Las defensas, por el contrario, sostienen que nos hallamos ante un supuesto de mera codelincuencia. En consecuencia, debemos abordar el análisis jurisprudencial en el que se asienta la distinción entre la organización criminal, grupo criminal y los supuestos de mera codelincuencia.
La reciente STS 596/21, de 6 de Julio analiza la diferencia entre organización criminal, grupo criminal y supuestos de mera codelincuencia, y dice así: 'En efecto, para la adecuada resolución del motivo debemos reiterar la doctrina de esta Sala en orden a la distinción entre organización, grupo criminal y supuestos de mera codelincuencia. Así, en las SSTS 720/2017, de 6-11 ; 86/2018, de 19-2 ; 714/2018, de 16-1-2019 , hemos señalado que entre las novedades, introducidas por la reforma operada en el CP por la LO 5/2010, de 22 de junio, se encuentra la creación de un nuevo Capítulo VI en el T. XXII del L. II, que comprende los arts. 570 bis, 570 ter y 570 quater, bajo la rúbrica 'De las organizaciones y grupos criminales', y que obedece a la necesidad de articular un instrumento normativo con el propósito de combatir adecuadamente 'todas las formas de criminalidad organizada', y responde asimismo a los compromisos derivados de instrumentos internacionales de aproximación de las legislaciones nacionales y de cooperación policial y judicial asumidos por los Estados miembros de la UE en la lucha contra la llamada delincuencia organizada transfronteriza, tanto en materia de prevención como de represión penal. Así, deben citarse la Resolución de 20 de noviembre de 1997 del Parlamento Europeo sobre el 'Plan de Acción para la Lucha contra la Delincuencia Organizada', que se concreta en la Acción Común 98/733/JAI, de 21 de diciembre de 1998 del Consejo de la Unión Europea, relativa a la tipificación penal de la participación en una organización delictiva en los Estados miembros de la Unión Europea, y la decisión del Consejo de la Unión Europea 2004/579/CE, de 29 de abril que aprueba, en nombre de la Comunidad, la Convención de las Naciones Unidas contra la delincuencia Organizada Transnacional de 15 de noviembre de 2000, que fue firmada por España el día 13 de diciembre de 2000 y cuya ratificación se produjo mediante Instrumento de 1 de septiembre de 2003. E igualmente la decisión marco 2008/841/JAI, de 24 de octubre, del Consejo de la Unión Europea sobre la Lucha contra la Delincuencia Transfronteriza, facilitando el reconocimiento mutuo de las sentencias y resoluciones judiciales.
Por ello en la Exposición de Motivos de la referida LO. 5/2010 de 5.6, como recuerda la STS. 271/2014 de 25.3 - se expone, para justificar las innovaciones relativas a los nuevos tipos penales de organización que 'Hay que recordar también que la jurisprudencia relativa al delito de asociación ilícita, así como la que ha analizado las ocasionales menciones que el Código Penal vigente hace a las organizaciones criminales (por ejemplo, en materia de tráfico de drogas), requiere la comprobación de una estructura con vocación de permanencia, quedando fuera por tanto otros fenómenos análogos muy extendidos en la sociedad actual, a veces extremadamente peligrosos o violentos, que no reúnen esos requisitos estructurales. La necesidad de responder a esta realidad conduce a la definición, en paralelo con las organizaciones, de los que esta Ley denomina grupos criminales, definidos en el nuevo artículo 570 ter precisamente por exclusión, es decir, como formas de concertación criminal que no encajan en el arquetipo de las citadas organizaciones, pero sí aportan un plus de peligrosidad criminal a las acciones de sus componentes'.
'La estructura de las nuevas infracciones -añade la exposición de motivos de la LO 5/2010- responde a un esquema similar en ambos casos, organizaciones y grupos, si bien por un lado las penas son más graves en el caso de las primeras, cuya estructura más compleja responde al deliberado propósito de constituir una amenaza cualitativa y cuantitativamente mayor para la seguridad y orden jurídico, y por otra parte su distinta naturaleza exige algunas diferencias en la descripción de las acciones típicas'.
Asimismo, en recientes sentencias 513/2014 de 24.6 , 371/2014 de 7.5 , la nueva regulación del CP tras la reforma operada por la LO 5/2010 , contempla, como figuras delictivas diferenciadas, la organización criminal y el grupo criminal.
El art. 570 bis define a la organización criminal como: ' La agrupación formada por más de dos personas con carácter estable o por tiempo indefinido que, de manera concertada y coordinada, se reparten diversas tareas o funciones con el fin de cometer delitos, así como de llevar a cabo la perpetración reiterada de faltas'.
Por su parte el art. 570 ter in fine, describe el grupo criminal como 'la unión de más de dos personas que, sin reunir alguna o algunas de las características de la organización criminal definida en el artículo anterior, tenga por finalidad o por objeto la perpetración concertada de delitos o la comisión concertada y reiterada de faltas'.
Por lo tanto, ambas precisan la unión o agrupación de más de dos personas y la finalidad de cometer delitos, pero mientras que la organización criminal requiere, además, el carácter estable o su constitución o funcionamiento por tiempo indefinido, y que de manera concertada y coordinada se repartan las tareas o funciones entre sus miembros con aquella finalidad, el grupo criminal puede apreciarse, aunque no concurra ninguno de estos dos requisitos, o cuando concurra solo uno de ellos.
El grupo criminal requiere solamente la unión de más de dos personas y la finalidad de cometer concertadamente delitos o reiteradamente faltas. La ley permitiría configurar el grupo criminal con esas dos notas, pues la definición legal contempla la posibilidad de que no concurran alguna o algunas de las que caracterizan la organización, que además de las coincidentes, esto es, la unión o agrupación de más de dos personas y la finalidad de cometer de forma concertada delitos o reiteradamente faltas, son solamente dos: la estabilidad y el reparto de tareas -lo que excluye en supuestos de transitoriedad que habrían de incluirse en su caso, en la figura del grupo criminal.
La jurisprudencia se ha preocupado de la diferenciación entre la organización criminal y el grupo criminal, entre ellas las SSTS. 309/2013 de 1.4 , 855/2013 de 11.11
En las STS nº 855/2013
Por ello la inclusión de determinadas conductas en el grupo criminal, prescindiendo de la figura de la organización criminal, tanto en relación a los artículos 570 bis y siguientes, como, concretamente, respecto del subtipo agravado de pertenencia a una del
La sentencia 277/2016 de 6.4
La jurisprudencia posterior a la reforma ha esclarecido la diferenciación entre ambas figuras. Entre otras, las STS núm. 309/2013, de 1 de abril ; STS núm. 855/2013, de 11 de noviembre ; STS núm. 950/2013, de 5 de diciembre ; STS núm. 1035/2013, de 9 de enero de 2014 , STS núm. 371/2014, de 7 de mayo o STS núm. 426/2014, de 28 de mayo .
En las STS núm. 855/2013
'1º) Para la lucha contra la delincuencia organizada transnacional, caracterizada por su profesionalización, tecnificación e integración en estructuras legales ya sean económicas, sociales e institucionales, para lo cual se diseña como figura específica la organización criminal, del Art. 570 bis.
2º) Para la pequeña criminalidad organizada de ámbito territorial más limitado y cuyo objetivo es la realización de actividades delictivas de menor entidad, para lo cual se diseña como figura específica el grupo criminal, del Art. 570 ter'.
Reconociendo, por lo tanto, dos niveles de peligro para los bienes jurídicos protegidos, que determinan una distinta gravedad en la sanción penal.
En consecuencia, debe evitarse que, influidos por la inercia de la antigua doctrina jurisprudencial referida al viejo art 369 1 2º CP , se incurra en alguno de los dos errores que comienzan a apreciarse en la jurisprudencia menor: 1º) utilizar una interpretación extensiva del concepto de organización, que conduce a incluir en la organización supuestos más propios, por su gravedad, del grupo criminal. 2º) acudir a una interpretación del concepto de grupo que exija requisitos propios de la organización. En ambos supuestos se corre el riesgo de vaciar de contenido la nueva figura del grupo criminal'.
La STS. 309/2013 nos dice que la codelincuencia se apreciaría, en primer lugar, en aquellos casos en los que la unión o agrupación fuera solo de dos personas. Cuando el número de integrantes sea mayor, no siempre será posible apreciar la presencia de un grupo criminal. El criterio diferenciador habrá de encontrarse en las disposiciones internacionales que constituyen el precedente de las disposiciones del Código Penal y que, además, constituyen ya derecho interno desde su adecuada incorporación al ordenamiento español. Así, la Convención de las Naciones Unidas contra la Delincuencia Organizada Transnacional, hecha en Nueva York de 15 de noviembre de 2000, fue firmada por España en Palermo el 13 de diciembre de 2000, y ratificada mediante Instrumento de 21 de febrero de 2002, por lo que constituye derecho vigente en nuestro país.
En el artículo 2 de la citada Convención se establecen las siguientes definiciones: en el apartado a) Por 'grupo delictivo organizado' [ORGANIZACIÓN ] se entenderá un grupo estructurado de tres o más personas que exista durante cierto tiempo y que actúe concertadamente con el propósito de cometer uno o más delitos graves o delitos tipificados con arreglo a la presente Convención con miras a obtener, directa o indirectamente, un beneficio económico u otro beneficio de orden material; y en el apartado c) Por 'grupo estructurado' [GRUPO] se entenderá un grupo no formado fortuitamente para la comisión inmediata de un delito y en el que no necesariamente se haya asignado a sus miembros funciones formalmente definidas ni haya continuidad en la condición de miembro o exista una estructura desarrollada.
Por tanto, interpretando la norma del Código Penal en relación con la contenida en la Convención de Palermo, la codelincuencia se apreciaría en los casos de agrupaciones o uniones de solo dos personas, o cuando estando integradas por más de dos personas, se hubieran formado fortuitamente para la comisión inmediata de un delito.
En el mismo sentido la STS. ya citada, 277/2016 señala que para esclarecer la diferencia entre el grupo criminal y los supuestos de simple codelincuencia o coparticipación es conveniente tener en cuenta lo expresado en la Convención de Palermo al definir el grupo organizado: un grupo no formado fortuitamente para la comisión inmediata de un delito.
Tanto la organización como el grupo están predeterminados a la comisión de una pluralidad de hechos delictivos. Por ello cuando se forme una agrupación de personas, para la comisión de un delito específico, nos encontraremos ante un supuesto de codelincuencia, en el que no procede aplicar las figuras de grupo ni de organización.
Así lo ha reconocido la doctrina jurisprudencial posterior a la reforma, STS 544/2012, de 2 de julio y STS 719/2013, de 9 de octubre , entre otras, que señalan que no puede conceptuarse como organización o grupo criminal la ideación y combinación de funciones entre varios partícipes para la comisión de un solo delito, por lo que ha de valorarse en cada caso la finalidad del grupo u organización. La inclusión en el Código Penal de los arts. 570 bis y ter, confirma esta determinación del Legislador, pues los tipos legales definen las organizaciones y grupos criminales como potenciales agentes de plurales delitos, y no solamente de uno.
A estos efectos ha de entenderse que cuando el grupo u organización tenga por objeto la realización concertada de una actividad de tráfico de drogas integrada por una pluralidad de acciones de tráfico, aun cuando en estos delitos el conjunto de la actividad de tráfico pueda sancionarse como un delito único, por su naturaleza de tipos con conceptos globales (expresiones que abarcan tanto una sola acción prohibida como varias del mismo tenor, de modo que con una sola de ellas ya queda consumado el delito y su repetición no implica otro delito a añadir, STS 487/2014, de 9 de junio ), sin embargo a los efectos de la tipificación del grupo u organización el tráfico reiterado de drogas debe considerarse como una actividad delictiva plural.
Ello se deduce de la propia naturaleza y finalidad de la tipificación de las figuras de organización criminal, que no pueden excluir el tráfico de estupefacientes, y del hecho de que lo relevante para la concurrencia de estas figuras es la vocación de realizar una pluralidad de actuaciones delictivas, con independencia de su calificación como delitos independientes, delitos continuados o delitos sancionados como una sola unidad típica'.
Descendiendo al análisis de las figuras penales precitadas, advertimos que el art. 570 bis, en la redacción conferida por la LO 5/2010, de 22 de Junio, define a la organización criminal como: ' La agrupación formada por más de dos personas con carácter estable o por tiempo indefinido que, de manera concertada y coordinada, se reparten diversas tareas o funciones con el fin de cometer delitos, así como de llevar a cabo la perpetración reiterada de faltas'.
Por su parte el art. 570 ter in fine, define el grupo criminal como 'la unión de más de dos personas que, sin reunir alguna o algunas de las características de la organización criminal definida en el artículo anterior, tenga por finalidad o por objeto la perpetración concertada de delitos o la comisión concertada y reiterada de faltas'.
Del examen conjunto de ambos preceptos se desprende que ambas figuras integran en sus elementos la exigencia de una unión o agrupación de más de dos personas y la finalidad de cometer delitos. Se diferencian en el hecho de que la organización criminal requiere, además, el carácter estable o su constitución o funcionamiento por tiempo indefinido, así como que de manera concertada y coordinada se repartan las tareas o funciones entre sus miembros con aquella finalidad. El grupo criminal, sin embargo, puede apreciarse, aunque no concurra ninguno de estos dos requisitos, o cuando concurra solo uno de ellos.
Por lo tanto, el grupo criminal requiere solamente la unión de más de dos personas y la finalidad de cometer concertadamente delitos o reiteradamente faltas. Como expresa la sentencia que analizamos, la ley permitiría configurar el grupo criminal con esas dos notas, pues la definición legal contempla la posibilidad de que no concurran alguna o algunas de las que caracterizan la organización, que además de las coincidentes, esto es, la unión o agrupación de más de dos personas y la finalidad de cometer de forma concertada delitos o reiteradamente faltas, son solamente dos: la estabilidad y el reparto de tareas -lo que excluye en supuestos de transitoriedad que habrían de incluirse en su caso, en la figura del grupo criminal.
La misma sentencia refiere que es la delincuencia organizada transnacional, caracterizada por su profesionalización, tecnificación e integración en estructuras legales ya sean económicas, sociales e institucionales, para lo cual se diseña como figura específica la organización criminal. Para la pequeña criminalidad organizada de ámbito territorial más limitado y cuyo objetivo es la realización de actividades delictivas de menor entidad, para lo cual se diseña como figura específica el grupo criminal, del Art. 570 ter.
Se adivinan dos niveles de peligro para los bienes jurídicos protegidos, que hacían a las respectivas conductas acreedoras de distinta gravedad en la sanción penal. Por tal causa, el tenor argumentativo de la sentencia trasluce la exclusión de interpretaciones extensivas del concepto de organización que conducirían a incluir supuestos más propios del grupo criminal con el riesgo de dejar a esta última figura vacía de contenido.
La inclusión de determinadas conductas en el grupo criminal, prescindiendo de la figura de la organización criminal, tiene su fundamento en la complejidad y consistencia de la estructura organizativa, que ha de ser mayor en la organización criminal, dado que es la conjunción de la estabilidad temporal y la complejidad estructural lo que justifica una mayor sanción en atención al importante incremento en la capacidad de lesión del bien jurídico protegido.
Por su parte el grupo criminal, como define la sentencia que venimos analizando, puede permanecer estable cierto tiempo en función del tipo de infracción criminal a que oriente su actividad delictiva (para la comisión de uno o varios delitos o la comisión reiterada de faltas), pero carece de una estructuración organizativa perfectamente definida.
Finalmente, la codelincuencia se apreciaría en aquellos casos en los que la unión o agrupación fuera sólo de dos personas. De otra parte, si el número de integrantes es mayor esta circunstancia, no siempre será posible apreciar la presencia de un grupo criminal dado que la codelincuencia se apreciaría en los casos de agrupaciones o uniones de sólo dos personas, o cuando estando integradas por más de dos personas, se hubieran formado
Descendiendo al supuesto concreto advertimos que, en nuestro caso, nos hallamos ante la agrupación de más de dos personas con la finalidad de cometer concertadamente delitos o reiteradamente faltas (contra el patrimonio y, algunos de ellos, contra la libertad) cuyo ámbito de actuación se limita a un espacio territorial muy definido, y aunque presenta una cierta distribución de funciones y permanencia en el tiempo, no cuenta con la profesionalización y tecnificación que exige la organización criminal. Desde luego el supuesto que analizamos excluye la apreciación de la mera codelincuencia dado que no se trata de un conjunto de personas fortuitamente reunidas para la comisión de un ilícito concreto, o si se prefiere, no se trata de una mera conjunción de voluntades que de forma adhesiva se suman al plan previamente definido por otro u otros, con la finalidad de cometer un ilícito concreto.
Por otra parte, la apreciación de grupo criminal no se ve comprometida por el hecho de que, por razones culturales, propias de la etnia gitana a la que pertenecen muchos de ellos, actúen de modo grupal por costumbre, puesto que lo que se sanciona no es que tengan el hábito de acudir juntos a determinados lugares, o de reunirse-lo que supondría la vulneración del derecho fundamental de reunión-, sino que hayan constituido un entramado formado por personas del mismo grupo familiar y por allegados, dotado de cierta permanencia en el tiempo y cierta organización, concertándose todos ellos para cometer delitos contra el patrimonio y, algunos de ellos, también delitos contra la libertad, provocando en el ámbito territorial en el que desarrollaban su actividad una grave alteración de la convivencia y un importante quebranto de la legalidad, con el consiguiente perjuicio no sólo para los vecinos de los inmuebles afectados sino para todos los habitantes de la zona.
La prueba plenaria analizada en el fundamento primero permite estimar acreditada la integración en el grupo criminal de los acusados Jeronimo, Julián, Sebastián, Olegario, Otilia, Patricio, Primitivo, Remigio, Romeo, Ana, Teodulfo Y Valeriano. Sin embargo, no consta acreditada la participación en este delito de los acusados Carina, Jose Carlos, Luis Francisco, Carlos Alberto, Casilda y Ruperto (DNI NUM007), todo ello en atención a las manifestaciones que efectuaron los investigadores en el curso de su declaración plenaria, conjuntamente analizada con el resultado de las restantes prueba practicadas, debiendo resultar absueltos con todos los pronunciamientos favorables.
Pretende el Ministerio Fiscal la condena de los acusados como autores de un delito continuado de usurpación previsto en el art. 245.2 del Código Penal. Las defensas, esgrimiendo doctrina menor emanada de esta Audiencia, sostienen que el bien jurídico que protege el delito no es la propiedad sino la posesión, aduciendo que las entidades bancarias abandonaron la posesión de estos inmuebles por cuanto no denunciaron los hechos, y en muchos supuestos dejaron de abonar los gastos comunitarios y los procedentes de suministros de fluidos como el agua o la electricidad.
Sobre la cuestión deducida debemos señalar que las discrepancias interpretativas surgidas respecto del delito de usurpación abocaron a la convocatoria de un pleno de magistrados de las secciones penales de esta Audiencia Provincial, celebrado con fecha 28 de mayo de 2019, del que surgió el acuerdo mayoritario que, a continuación expondremos, y que contó con el voto discrepante de los magistrados Dña. Samantha Romero Adán, Dña. Rocío Martín Hernández, Dña. Eleonor Moyá Rosselló y D. Alberto Rodríguez Rivas.
El acuerdo mayoritario concluye en el sentido siguiente:
1.- El bien jurídico protegido desde un punto de vista de la antijuridicidad material, que no formal, en el delito de usurpación no violenta de inmuebles, consiste, no en la propiedad, sino en la posesión y no en la posesión mediata, ni en la posesión civil, sino que lo que se protege es la posesión material, real y efectiva o inmediata, al servidor de la posesión. De ahí, que el delito no castigue la ocupación de inmuebles cuando se hallen en estado de abandono o de semi-abandono o ruinoso o cuando sobre el mismo no se ejerce ningún tipo de control posesorio.
2.- La mera presentación de la denuncia legitima de por sí a la entidad recurrente o al particular para justificar que la ocupación se verifica en contra de su voluntad, sin necesidad de previo requerimiento, más ese elemento, unido a la acceso no violento a la propiedad del inmueble de que se trate, no es suficiente, por sí solo, para estimar cometido el delito de usurpación conforme el TS señala en su Sentencia de fecha 12 de noviembre de 2014, pero en dicha sentencia después de reconocer que el bien jurídico es la propiedad inmobiliaria, requiere para que la lesión material a dicho bien jurídico tenga trascendencia y que se lesione la posesión efectiva y material del inmueble ocupado.
3.- Existiendo dos tipos de protección posesoria -civil y penal-, no toda perturbación posesoria es subsumible en el precepto penal. La protección esencial y general viene dada por los interdictos posesorios. La intervención penal, inspirada en los principios de proporcionalidad e intervención mínima y extrema 'ratio', sólo puede quedar reservada en los términos del precepto penal, para los atentados posesorios más graves, esto es, para los casos en que la perturbación de la posesión tenga mayor significación.
4.- La delimitación del bien jurídico protegido como la posesión real, de goce y disfrute efectivo, socialmente manifestada conlleva que se excluyan los ataques posesorios en los que la ocupación es meramente ocasional y no tiene vocación de permanencia y aquellos otros que, pese a inscribirse formalmente en la redacción del tipo del art. 245 (antijuridicidad formal), recaen sobre inmuebles que estén en un estado ruinoso, sin reunir las mínimas condiciones de habitabilidad, que no son susceptibles de ser efectivamente poseídos por sus propietarios; debiendo incluirse también los supuestos de largos periodos de abandono o desinterés por parte de su titular (antijuridicidad material).
5.- Esa falta de interés o despreocupación del titular del inmueble constituye una suerte de abandono, pero entendido en un sentido jurídico de la expresión - la jurisprudencia tradicionalmente no considera antijurídica la usurpación cuando estamos ante bienes inmuebles en estado de abandono o de semi-abandono-.
La exigencia de que la de la lesión al bien jurídico protegido sea intenso hace que cuando el sujeto pasivo de estos ilícitos sean personas jurídicas dedicadas a la gestión de activos o de entidades bancarias cuyo objeto es la obtención de beneficios (negocio bancario) el abandono o desinterés habría de equipararse a aquellos supuestos en los que estas mercantiles han hecho dejación de cualquier tipo de control o de explotación sobre el inmueble, tal y como ocurre, por ejemplo: cuando los tienen en su cartera de activos, pero sin ofrecerlos en el mercado en venta o en alquiler y sin hacerse cargo del pago de los gastos de comunidad, ni de los de impuestos que gravan la propiedad u otros arbitrios.
6.- Ciertamente, el delito de usurpación no establece distinción a la hora de delimitar el sujeto pasivo del mismo. Ahora bien, de lo que no cabe duda es que la lesión al bien jurídico se presenta mayor y reviste más relevancia y socialmente se considera más digna de reproche (teoría de la adecuación social), cuando la ocupación afecta a un particular que cuando perjudica a una entidad bancaria o de posesión de activos que, por lógica, tiene en cartera estos inmuebles para su explotación y para extraer de los mismos un rendimiento y unos beneficios de su explotación mercantil que son sustanciales al mismo negocio financiero que constituye el objeto de su actividad, de manera que si no los pone en el mercado para su adquisición o alquiler por los ciudadanos, su ocupación, aunque llegue a ser contraria a derecho, no parece que deba ser sancionada en sede penal, ya que esta vía punitiva ha de quedar reservada para los atentados más graves e importantes contra la propiedad, sobre todo, cuando el ordenamiento prevé otras opciones más razonables para restablecer la perturbación posesoria, tales como, la sanción administrativa a través de la Ley de Seguridad Ciudadana o el procedimiento interdictal.
Conviene recordar que la Ley de Seguridad Ciudadana faculta a la Policía administrativa a identificar a los ocupantes de viviendas, cuando la ocupación no sea ilícito penal, para la imposición de sanciones administrativas y que la negativa a la identificación autoriza a la Policía para el traslado a las dependencias policiales para practicar la detención y la negativa reiterada puede constituir desobediencia grave.
7.- Cabe significar, por otro lado, que el juez instructor se halla facultado, por establecerlo así el artículo 269 de la LECRIM, para rechazar ad limite y de plano aquellas denuncias de las que resulte y se desprenda, de manera patente y de la que no quepa dudar, que los hechos denunciados como presunto delito de usurpación están desprovistos de entidad y trascendencia penal por tratarse de ocupaciones esporádicas o porque los bienes ocupados se encuentran en estado de abandono o dejación, si bien deberá relegar a juicio verbal por delito leve aquellos casos en los que el perjudicado cualquiera que éste sea y cuando se trate de una entidad bancaria o de posesión de activos acredite, mediante un principio de prueba, la posesión efectiva del inmueble o pretendan acreditar dicha posesión en el acto mismo del plenario a través de la prueba a practicar.
Los magistrados que emitimos un
Hemos de partir en la exposición de nuestros motivos de discrepancia de que el tipo penal que sanciona la ocupación pacífica de bienes inmuebles sigue vigente en nuestro Código penal, siendo un hecho que el legislador ha querido mantener la sanción penal de conductas perturbadoras del patrimonio inmobiliario, pues no se ha derogado este tipo atenuado, pese a sucesivas reformas legislativas que han introducido otras vías de protección alternativas para el bien afectado, incluso, la sanción administrativa.
El artículo 245.2 del C.P. sanciona como delito leve (en atención a la pena) la conducta de quien '
Los elementos característicos del delito se describen en la Sentencia del Tribunal Supremo núm. 800/2014 de 12 de Noviembre: '
Dicha sentencia viene a desarrollar los elementos que ya habían sido analizados, quizás no con tanta exhaustividad, por el alto Tribunal en la ST 15-11-2004.
Por tanto, con base en la jurisprudencia del Tribunal Supremo, la ocupación material permanente o indefinida del inmueble de ajena pertenencia, careciendo el sujeto activo de título alguno habilitante, constituye un acto idóneo para generar un perjuicio al titular del patrimonio inmobiliario que si es intencional y dolosa colmará la existencia del tipo penal.
Por lo que respecta al
Que el bien jurídico es la propiedad (derechos del titular del patrimonio inmobiliario) se desprende de la ubicación sistemática del tipo penal en el Capítulo V del título XIII, '
A nuestro juicio el sentido de la norma penal es sancionar los actos atentatorios a dicho derecho en protección del derecho individual del titular del patrimonio afectado, pero logrando asimismo como objetivo de prevención general, la salvaguardia de este derecho ajeno como factor de ordenación del sistema económico del Estado de Derecho, uno de cuyos pilares fundamentales lo constituye el respeto a la propiedad privada sobre las cosas muebles e inmuebles, y como tal derecho-deber aparece reconocido en el artículo 33 de la C.E. (derecho del titular ha ser respetado en su poder exclusivo sobre la cosa mobiliaria o inmobiliaria y deber de todos de respetar tal derecho).
Tesis que confirma el hecho de que no se exija en la tipicidad que se trate de inmuebles habitados. El código mantiene la punición separada del acceso inconsentido a inmuebles que constituyan morada, en los arts. 202 y sigs.
También ha de excluirse la protección penal cuando el sujeto pasivo de estos ilícitos sean personas jurídicas dedicadas a la gestión de activos o de entidades bancarias cuyo objeto es la obtención de beneficios (negocio bancario) el abandono o desinterés habría de equiparse a aquellos supuestos en los que estas mercantiles han hecho dejación de cualquier tipo de control o de explotación sobre el inmueble, tal y como ocurre, por ejemplo: cuando los tienen en su cartera de activos, pero sin ofrecerlos en el mercado en venta o en alquiler y sin hacerse cargo del pago de los gastos de comunidad, ni de los de impuestos que gravan la propiedad u otros arbitrios.
Si las facultades inherentes al dominio son las de goce o aprovechamiento de la cosa, así como la capacidad de disposición y de exclusión de terceros respecto del disfrute y utilización del bien, el tipo penal analizado no presta su tutela ante toda acción u omisión que lesione cualquiera de estas facultades dominicales. La acción típica contemplada en el artículo 245.2 del Código Penal consiste en la 'ocupación' de un inmueble, vivienda o edificio que no constituya morada o en 'mantenerse en ellos contra la voluntad del titular', lo que pone de manifiesto que la protección penal se despliega exclusivamente en aquellos supuestos en los que el comportamiento del sujeto activo consista en adquirir o retener la posesión inmediata del objeto material previsto por la norma y -consecuentemente- prive o limite (de manera esencial y duradera, así lo exige la antijuricidad material según la sentencia del Tribunal Supremo) el libre uso, disfrute o explotación de la cosa y contraríe así el derecho de exclusión que corresponde a la propiedad.
Además, cuando el Código penal ha querido otorgar distinta protección ante mismas conductas y sobre la base de quién sea el perjudicado por las mismas, lo prevé expresamente, como en los delitos de allanamiento de morada de persona jurídica, distinción que no existe en el delito de usurpación de inmueble.
Por tanto, el dato relevante en la tipificación es que la acción se despliegue contra inmueble de ajena pertenencia, y; en lógica consecuencia, se precisa el conocimiento de tal ajenidad por el autor, como uno de los elementos cognoscitivos del dolo, junto a la voluntad en contra del propietario; voluntad que según la estructura del tipo puede ser inicial o sobrevenida y que ha de presumirse siempre cuando se trata de viviendas cerradas o cercados en zonas rurales urbanas en tanto se trata de signos inequívocos del ejercicio de la facultad de exclusión por parte de su legítimo titular.
Recuérdese que la propiedad o dominio es el único derecho real pleno reconocido por el Ordenamiento jurídico (
En definitiva, sobre el alcance de los derechos posesorios del titular dominical, estimamos que se trata de una cuestión que ha de interpretarse de conformidad con la regulación de tales derechos en el ámbito civil, por imponerlo un principio de coherencia interna y de seguridad jurídica del ordenamiento; sin que quepa exigir en sede penal una determinada forma de uso del derecho de propiedad sobre el bien inmueble; ni más actos demostrativos de la posesión que los previstos en el ordenamiento civil, prescindiendo con ello del principio de legitimidad registral, ( artículo 38 de la Ley Hipotecaria), en cuya virtud '
De ahí que consideremos que tampoco cabe descartar la relevancia penal de las conductas consistentes en el acceso intencional a un inmueble de propiedad ajena, careciendo de título alguno, en base al no ejercicio de la posesión 'efectiva' por el titular del mismo.
Aun cuando dentro de todas las facultades dominicales, ( art. 348 del CC, goce o aprovechamiento de la cosa, libre disposición y exclusión de terceros respecto del disfrute y utilización del bien) la afectada por la conducta es evidentemente la posesoria, en la redacción del tipo penal no se supedita a ninguna exigencia especial sobre la naturaleza de la posesión o la forma en que su titular decide ejercitarlo. Y en cambio el propietario, en nuestro ordenamiento jurídico, ostenta el derecho real más pleno sobre la cosa, pudiendo ejercer todas las facultades inherentes al dominio, sin que le sea exigible realizar actos demostrativos de su derecho.
Por tanto (dejando de lado los supuestos que se haya cedido el uso de forma voluntaria o la existencia de limitaciones legales) el propietario, aunque no haga uso efectivo y cotidiano de su inmueble puede en cualquier momento querer hacerlo, suponiendo un perjuicio en sí mismo el encontrarse una persona que lo ocupa ilícitamente con vocación de permanencia, al suponer una perturbación relevante del libre ejercicio de la posesión como facultad inherente al dominio.
La identificación de la posesión efectiva con la realización de pagos por suministros del inmueble tampoco es exigible pues el tipo penal sanciona la desposesión de inmuebles que no constituyan morada, por tanto en el caso de viviendas, no se exige que estén habitadas.
El Tribunal Supremo al identificar la relevancia penal no alude a la necesidad de que se lesione la posesión efectiva y material del inmueble ocupado, sino a que se produzca
Cuando el ordenamiento trata supuestos de
En similar sentido, entendemos que el servidor de la posesión ajena se identifica con quien detenta materialmente la cosa, reconociendo que el dominio pertenece a otra persona. Diferenciación que presupone que concurran dos titulares distintos ejerciendo diversos derechos (por ej. nudo propietario, y usufructuario; o nudo propietario y arrendatario).
En estos supuestos, entendemos que será sujeto pasivo del delito quien ostente la titularidad sobre la facultad dominical que resulte lesionada por la conducta de ocupación penalmente descrita (arrendatario, por ej.); circunstancia que no impide que cuando no exista tal deslinde, el afectado sea el titular del pleno dominio, único legitimado para ejercer la plena
Consideramos que la sanción penal de una conducta, expresamente mantenida por el legislador, no puede depender de cuál sea el alcance que a la función social quiera darse por el intérprete judicial en cada caso.
Ello no quiere decir que no deban tener trascendencia las situaciones en que los autores del hecho actúen guiados por un estado de necesidad, pero se tratará de cuestiones del caso concreto a valorar en la culpabilidad de la conducta y que desde luego deberán ser objeto de prueba por quien lo alegue dado que tampoco podemos obviar que el Estado social y de derecho cuenta con mecanismos correctores de las situaciones de precariedad.
En la propia STS núm. 800/2014, no se excluye el delito pese a la existencia de estos otros mecanismos protectores, poniendo el acento en la tipicidad penal de la conducta. En tal sentido, dice (F. Jª CUARTO):
El acuerdo mayoritario parte de la base de que existen dos mecanismos de protección posesoria civil- penal cuando la finalidad de ambos ordenamientos es distinta. Es decir, una cosa es la sanción penal de conductas y otra distinta los mecanismos de recuperación posesoria, siendo el límite diferencial, la tipicidad y el dolo; es la importancia del bien jurídico lo que justifica la sanción penal.
Ciertamente, se trata de pronunciamientos
Así, el Auto de fecha 6 -7-2017 Pte. Sr. Colmenero resolvió un supuesto en el que se declaró probado que '
El motivo del recurso era: '
Y el Tribunal Supremo concluye en la correcta subsunción de tales hechos en el 245.2 del C.P. argumentando textualmente que '
Por último, en el mismo Auto, resolviendo un motivo por predeterminación del fallo, se concluye '
En el Auto de fecha 20-06-2017 se acuerda la inadmisión a trámite del recurso de revisión planteado por el acusado condenado por ocupación de inmueble propiedad del Banco de Santander y se dice: '
Por tanto, estimamos que el deslinde entre la sanción penal y la administrativa, ha de realizarse limitando la respuesta penal ante los ataques más graves al bien jurídico protegido. Y la determinación de cuáles sean éstos la encontramos en la referida jurisprudencia, que los identifica con la desposesión del bien inmueble con vocación de permanencia, quedando por tanto las ocupaciones meramente temporales o sin vocación de permanencia en el ámbito de la sanción administrativa.
Cuestión distinta es que practicada la prueba se considere, en función de la valoración conjunta y la aplicación de las reglas sobre la carga de la prueba que no han sido probados todos los elementos del tipo penal denunciado; o bien, que la ocupación por su escasa duración, carácter ocasional pueda no revestir entidad penal; o bien que concurra algún tipo de circunstancia excluyente de la culpabilidad o de la antijuricidad, que pueda tener incidencia en la decisión que recaiga tras la celebración del juicio'.
Expuesto cuanto antecede y, con base en los argumentos contenidos en el voto discrepante emitido, la mayoría de los miembros de esta Sala, con base en la jurisprudencia emanada de la Sala Segunda del Tribunal Supremo extensamente analizada en precitado voto, que aquí damos por reproducido, consideramos que la acción consistente en acceder a los domicilios de titularidad ajena tras fracturar la puerta de acceso y ocuparlos para destinarlos a morada propia, o para alquilarlos a terceras personas con la misma finalidad, sin consentimiento del titular de la vivienda, y hacerlo de modo reiterado en un espacio temporal que oscila, cuando menos, desde el mes de Octubre de 2013 hasta el mes de mayo de 2014, constituye un delito continuado de usurpación previsto y penado en el art. 245.2 del Código Penal. De otra parte, debemos significar que los argumentos esgrimidos en la sentencia de fecha 17 de Junio de 2021, dictada en el rollo de apelación 71/21, únicamente pretenden dar respuesta a planteamientos defensivos esgrimidos en aquel recurso, que no se compadecían con el resultado de la prueba plenaria, pero en modo alguno suponen una reconsideración de los argumentos defendidos en el pleno de magistrados precitado. A este respecto, reiteramos que el Tribunal Supremo al identificar la relevancia penal de la conducta no alude a la necesidad de que se lesione la posesión efectiva y material del inmueble ocupado, sino a que se produzca
La prueba plenaria analizada en los fundamentos precedentes, esto es, la información aportada por los testigos que depusieron en el plenario de forma coincidente-siendo relevante el hecho de que la mayoría de ellos no se conocía entre sí-, corroborada por la información aportada tanto por la restante prueba personal practicada como por la prueba documental oportunamente introducida en sede plenaria, y en particular, por el resultado de las diligencias de entrada y registro en las que fueron halladas llaves, cadenas, cerraduras (habiéndose advertido una similitud entre éstas y las colocadas en las viviendas objeto de ocupación), panfletos anunciando el alquiler de las viviendas, que algún caso contenía como número de contacto el número de teléfono titularidad de un coacusado, entre otros, permiten estimar acreditada la participación en el delito continuado de usurpación previsto y penado en el art. 245.2 del Código Penal de los acusados Jeronimo, Julián, Sebastián, Olegario, Otilia, Patricio, Primitivo, Remigio, Romeo, Ana, Teodulfo Y Valeriano.
Sin embargo, respecto de los acusados Carina, Jose Carlos, Casilda y Ruperto (DNI NUM007) únicamente consta acreditada la comisión de un delito de usurpación previsto y penado en el art. 245.2 del Código Penal concernido a los domicilios de titularidad ajena que ocuparon para destinarlos permanentemente a su vivienda habitual, careciendo del consentimiento del propietario de las viviendas. Debemos significar que en el curso del plenario las defensas no cuestionaron la ajenidad de las viviendas objeto de ocupación ni, en definitiva, la titularidad de las entidades bancarias, constando en la causa la documentación acreditativa del derecho de propiedad no cuestionado. De otra parte, los acusados Carina, Jose Carlos, Casilda y Ruperto (DNI NUM007 prestaron declaración por estos hechos, respectivamente, con fecha 19 de junio de 2014 (folios 1777 a 1779), veinte de junio de 2014 (folios 1780 y 1781), 20 de junio de 2014 (folios 1782 y 1783) y 29 de mayo de 2014 (folio 1596) y 23 de enero de 2015 (folios 2146 y 2147), por lo que no transcurrió el plazo de prescripción legalmente previsto en el art. 131.1 in fine LO 5/2010, 22 de Junio (5 años), puesto que el delito de usurpación en el texto que analizamos no tiene la consideración de infracción leve, sino que su tipificación es la de delito castigado con pena menos grave ( art. 33 CP).
Debemos significar que los acusados Casilda y Ruperto continúan ocupando en la actualidad el domicilio, en atención a la información prestada por el testigo Sr. Pablo Jesús. Sin embargo, aunque el testigo manifestó que la entidad bancaria hacía frente al pago de los gastos de la comunidad, no consta acreditación fehaciente de este extremo ni podemos deducir de ello que el propietario consienta la ocupación, puesto que tal acción puede obedecer, simplemente, al cumplimiento por parte del propietario de las obligaciones consustanciales a tal título de propiedad.
Finalmente, no consta acreditada la participación en el delito de los acusados Luis Francisco, Carlos Alberto y Patricio que deberán ser absueltos con todos los pronunciamientos favorables.
Por lo que respecta al delito de defraudación previsto en el art. 255 del Código Penal, la SAP Valencia nº 338/2021, de 22 de junio, con cita de jurisprudencia emanada del Tribunal Supremo, argumenta: 'El tipo delictivo objeto de análisis se trata de un delito de defraudación o engaño de naturaleza patrimonial, en el que el beneficio patrimonial se obtiene no mediante apoderamiento material directo, sino empleando artilugios o procedimientos para manipular los aparatos de medición del consumo de energías, fluidos o suministros, para pagar menos o nada de lo que correspondería. Es un delito de resultado pues exige que el sujeto activo se apropie del fluido y con ello cause un perjuicio al titular. El daño o perjuicio actúa como condición de punibilidad y ha de cuantificarse en función del coste o precio del servicio -agua, luz, teléfono- consumido y no abonado, lo cual se determina por la facturación del mismo.
Las actuaciones materiales fraudulentas a que se refiere el art. 255 del Código Penal son:
-La instalación de mecanismos para realizar la defraudación.
-Alteración maliciosa de las indicaciones o aparatos contadores valiendo como ejemplo de tal actuar todas las acciones sobre el contador para conseguir que indique una cantidad de suministro inferior a la realmente consumida.
-El empleo de cualesquiera otros medios clandestinos. Lo cual supone permitir penar como conducta penal cualquier tipo de actuación encaminada al impago de un suministro, sin que el medio utilizado sea ninguno de los anteriores.
El legislador ha optado por una fórmula amplia y abierta, tanto por los medios de comisión como por el objeto sobre el que recae, en la que la casuística es muy variada. Se trata en definitiva de actuaciones materiales con las que se pretende engañar al suministrador por cualesquiera medios, mecanismo o artilugios etc. con los que obtener un lucro propio en perjuicio del titular de las energías o fluidos.
Sujeto Activo de este delito es quien utiliza fraudulenta y conscientemente la energía o los fluidos ajenos aun cuando no haya sido esta persona la autora material de la instalación de los mecanismos empleados.
En este sentido se pronuncia el Tribunal Supremo por Sentencia de fecha 29 de enero de 1982 : '
La doctrina jurisprudencial estima que el delito de defraudación es un delito de naturaleza patrimonial, cuyo beneficio resulta no de un apoderamiento material directo, sino mediante el empleo artilugios o procedimientos destinados a manipular los aparatos de medición del consumo de energías, fluidos o suministros, con el fin de pagar menos o nada de lo que correspondería. Es un delito de resultado que exige que el sujeto activo se apropie del fluido, causando un perjuicio al titular. Finalmente, dispone la doctrina que el daño o perjuicio actúa como condición de punibilidad que se cuantifica en función del coste o precio del servicio -agua, luz, teléfono- consumido y no abonado, que se determina por la facturación del mismo.
La legislación vigente en la fecha de los hechos distinguía entre la infracción penal constitutiva de falta, recogida en el art. 623.4 del Código Penal reservada para las defraudaciones cuya cuantía no excediera de 400 euros y, el delito de defraudación previsto en el art. 255 del Código Penal. Por lo tanto, para determinar si nos hallamos ante una u otra infracción resulta imprescindible determinar la cuantía de la defraudación.
Sobre el cálculo de la cuantía de la defraudación se pronuncia la Sentencia AP de Cáceres nº 185/21, de 6 de Julio de 2021, cuando dice
Estos argumentos, que asientan la aplicabilidad de una valoración realizada sobre la base de los datos objetivos a que se refieren las Ordenanzas Municipales relativas al servicio público de abastecimiento de agua, parten de una premisa que no es cuestionable, como es la de que en estos casos resulta absolutamente imposible determinar la cuantía total del agua consumida y, por ende, su valoración real. Como señala la S.A.P. Málaga, Sección 9ª, nº 10/2010 de 11 de enero ,
Cabe señalar, no obstante, que esta normativa relativa al cálculo del agua consumida a falta de aparato contador, de incuestionable aplicación respecto de la determinación del importe de la responsabilidad civil en este tipo de delitos, pues es la expresamente establecida por la Administración para la facturación del agua consumida en tales supuestos y no ha sido privada de eficacia por la jurisdicción competente, puede sin embargo no resultar aplicable a los efectos de determinar el tipo penal en el que deban subsumirse los hechos imputados a un denunciado, pues a la hora de apreciar la concurrencia de los elementos que conforman cualquier tipo penal, rige el principio
El nuestro caso resulta de aplicación el art. 41 del Reglamento Municipal del Servicio de Abastecimiento de Agua que regula la liquidación de los consumos de agua en supuestos de defraudación. Por Acuerdo del Pleno del día 30 de mayo de 2002 se aprobó definitivamente la modificación del precitado reglamento, publicado en el BOIB número 115 de 24 de marzo de 2002, en vigor desde el día de su publicación.
El artículo 41. 1 del Reglamento dice así:
1.- La Empresa suministradora llevará a cabo la valoración de lo defraudado y la liquidación de las responsabilidades pecuniarias, considerando los siguientes supuestos:
1.1 Existencia o no de contrato de suministro entre l Empresa suministradora y el responsable del aprovechamiento fraudulento.
1.2 Derivaciones del caudal antes del contador.
1.3 Manipulación o alteración del contador o sistema de medición del consumo que produzca un funcionamiento anormal del mismo.
1.4 Utilización del agua en usos distintos de los contratados u ocultación de datos que afecten a la facturación.
A efectos de liquidación por fraude en los casos 1.1, 1.2 y 1.3, se partirá de la base de un consumo estimado equivalente a la capacidad nominal del contador que reglamentariamente hubiese correspondido a los inmuebles o instalaciones que se hayan beneficiado del suministro clandestino, durante tres horas diarias ininterrumpidas desde la fecha en que se inició la defraudación hasta la de interrupción del aprovechamiento fraudulento, salvo que se pruebe un mayor consumo.
En el supuesto 1.4, la liquidación se efectuará aplicando las tarifas correspondientes a los usos y/o parámetros realmente aplicables.
La liquidación por fraude se efectuará con arreglo a los precios vigentes en cada uno de los períodos a que se refiera, y estará sujeta a los impuestos y demás conceptos que le fueran repercutibles.
2.- La liquidación por fraude es compatible con, e independiente de, cualquier otra acción, civil, penal o administrativa, incluida la resolución del contrato'.
La legal representante de la entidad E.M.A.Y.A, preguntada por el informe aportado al inicio de las sesiones de juicio oral clarifica que el importe reclamado los es respecto de las viviendas que cuentan con contadores individuales, habiendo excluido expresamente de la facturación y, consecuentemente, de la correspondiente reclamación, las viviendas que no disponían de contadores individuales. Afirma que la determinación de la cuantía se ha realizado conforme las bases que establece el artículo 41 del Reglamento Municipal para supuestos de defraudación y, con base en ello, fija la cuantía de la defraudación en la cantidad de 25.000, 32 euros. Aclara que para saber qué viviendas contaban con contadores individualizados y cuáles no, se basaron en los informes que realizaron los inspectores.
En el curso de la declaración, el Ministerio Fiscal hizo mención a un informe policial obrante en los folios 2902 y ss, realizado por el inspector número NUM031. Tal mención se hace porque E.M.A.Y.A reclama la facturación correspondiente al domicilio sito en la C/ CALLE002, NUM034 y el informe policial sostiene que no existe una planta NUM009 en ese edificio. Preguntada la testigo si la reclamación se realiza sobre la planta NUM002 y no sobre la NUM009, declarada inexistente, dice la testigo que no lo puede confirmar. Sobre el piso sito en la C/ CALLE002 la representante de la entidad Banco Santander clarifica que no existe la planta NUM034 sino que se trata de la planta NUM020, dado que la NUM002 planta es la última del edificio, esto es, no existe una NUM009 planta en ese edificio. Aun cuando la legal representante de la entidad dice no haber elaborado el citado cálculo dice que forma parte del equipo jurídico que interpreta la norma reglamentaria y el cálculo lo realiza el departamento de administración. Sobre la discrepancia en la cuantificación aportada al inicio del juicio y la obrante en el folio 2922 a 2929 dice que en la fecha en la que se aporta el informe inicial no estaba constituido el departamento correspondiente al servicio jurídico de la entidad. Señala que una vez constituido advirtieron que los cálculos se habían realizado de modo incorrecto y en el nuevo informe aparece la determinación de la cuantía con el cálculo correcto según la interpretación que realizan del reglamento. Reitera que la contabilización correcta es la que obra en el informe aportado al inicio de las sesiones de juicio oral. Señala que al haber defraudación la medición se hace de modo estimado.
Es cierto que consta en el folio 2908 que los funcionarios policiales contactan telefónicamente con Everardo, director de los Servicios Jurídicos de E.M.A.Y.A quien les manifiesta que no resulta posible cuantificar económicamente lo defraudado. También consta en los folios 2919 a 2926 un detalle de todas las viviendas de las que retiran conexiones ilegales. Así, a modo de ejemplo, se advierte que en el piso sito en la C/ CALLE002 NUM027, NUM002 retiran una conexión directa sin contador; en el piso CALLE000 NUM021, piso NUM013, puerta NUM004, constan cuatro intervenciones de retirada de conexiones fraudulentas; en el piso sito en la c/ CALLE001 NUM001, constan dos intervenciones de retirada de conexiones; en PASAJE000 NUM002, puerta NUM000 carece de contador desde el 6 de mayo de 2011; CALLE009, NUM024, planta NUM025, puerta NUM013, constan tres intervenciones de retirada fraudulenta de conexiones; en CALLE000 NUM008, NUM009, puerta NUM010, constan 7 intervenciones de retirada de conexiones fraudulentas; en CALLE009 NUM024, puerta NUM062, constan tres intervenciones de retirada de conexiones fraudulentas; en la C/ CALLE009 NUM063, NUM009, puerta NUM064 constan tres intervenciones, en abril, octubre y noviembre de 2014, en las que se retiran, tres conexiones, dos conexiones y dos conexiones, respectivamente; en CALLE000 NUM021, NUM000, puerta NUM032, 4 intervenciones; en CALLE000 NUM065, NUM002, puerta NUM066, constan 6 intervenciones de retirada de conexiones fraudulentas; y en C/ CALLE000 NUM008, NUM009, puerta NUM062, constan 7 intervenciones de retiradas de conexiones fraudulentas efectuadas el 7 y el 11 de febrero de 2014; el 13 de febrero de 2014, el 10 de diciembre de 2014, el 20 de febrero de 2015, el 23 de marzo de 2015 y el 10 de junio de 2015. Por lo tanto, de todo ello se deduce que las viviendas afectadas fueron objeto de diversas intervenciones para retirar las conexiones ilegales que volvían a conectarse a pesar de la intervención de los técnicos de la empresa municipal. Luego de ello se deduce la continuidad en el ilícito y su entidad.
El precepto analizado (Art. 41) dispone que en supuestos de liquidación por fraude se utilizan criterios objetivos tales como partir de la base de un consumo estimado equivalente a la capacidad nominal del contador que hubiese correspondido a los inmuebles o instalaciones que se hubiesen beneficiado del suministro clandestino durante tres horas ininterrumpidas, desde la fecha en que se inició la defraudación hasta la de interrupción del aprovechamiento fraudulento, salvo que se pruebe un mayor consumo. También dice el precepto que la liquidación por fraude se efectuará con arreglo a los precios vigentes en cada uno de los períodos a que se refiera, y estará sujeta a los impuestos y demás conceptos que le fueran repercutibles.
En consecuencia consideramos que el precepto contempla un cálculo con base en unos criterios objetivos ponderados equivalentes a los que resultarían de aplicación si se tratara de un consumo legal obtenido directamente del contador instalado en el inmueble puesto que se parte de la capacidad nominal del contador que hubiese correspondido al inmueble que se hubiese beneficiado del suministro clandestino durante tres horas ininterrumpidas desde la fecha en que se inició la defraudación hasta la fecha de interrupción del aprovechamiento fraudulento, al no haberse probado la existencia de un consumo mayor, tomándose como referencia para ese cálculo el precio vigente en cada uno de los períodos a los que se refiere.
Por lo tanto, la norma reglamentaria en nuestro caso contiene una referencia a medidas concretas compatibles con las características de consumo propias de las viviendas afectadas puesto que el cálculo toma como base el que correspondería al consumo legal obtenido directamente del contador instalado en el inmueble que se beneficia del suministro clandestino durante el lapso temporal que prevé el precepto. En consecuencia, se toman en consideración las circunstancias de la vivienda y las del consumo propios de ese tipo de viviendas
La legal representante de la empresa municipal explicó que los cálculos contenidos en los folios 2927 y 2929 resultan ser erróneos dado que, en la fecha en la que se hicieron, la empresa municipal no contaba con un departamento jurídico constituido como ocurre en la actualidad. Advierte que el citado cálculo es errado por cuanto atendía a una errónea interpretación del precitado artículo 41 del reglamento. En cualquier caso, del examen del documento advertimos que el cálculo contenido en los citados documentos (2927 y 2929) resulta erróneo en la medida en la que atiende a un marco temporal notablemente inferior y temporalmente distinto (1.1.2015 al 11.2.2015) al que es objeto de acusación, que oscila entre el mes de octubre de 2013 al mes de mayo de 2014 (242 días) que es el contemplado es el informe aportado al inicio de las sesiones de juicio oral. Por lo tanto, ajustándose la valoración aportada en el acto de juicio al precitado Reglamento, no advirtiendo que el mismo contemple parámetros demasiado genéricos o que no tengan en cuenta las particularidades de los inmuebles afectados de modo que pudieran suponer presunciones contra reo y que no puede atenderse a otros parámetros de ponderación más objetivos en atención a la propia dinámica comisiva que caracteriza al tipo penal (conexiones ilegales), salvo que lo que se pretenda sea vaciar de contenido la aplicación del tipo penal que recoge la modalidad constitutiva de delito, procede fijar la cuantía de la defraudación en la cantidad de 25.000,32 euros. Dicho importe, notablemente superior a 400 euros, permite advertir que los hechos objeto de acusación se incardinan en el delito de usurpación previsto en el art. 255 del Código Penal.
De conformidad con el resultado de la prueba plenaria profusamente desarrollada en el fundamento jurídico primero de la presente resolución, estimamos acreditada la participación en el meritado delito continuado de defraudación de agua previsto en el art. 255 del Código Penal a los acusados Jeronimo, Julián, Sebastián, Olegario, Otilia, Primitivo, Remigio, Romeo, Ana, Teodulfo Y Valeriano. Tal participación se advierte del hecho de que las viviendas objeto de ocupación contaban con enganches ilegales a los contadores que suministraban la luz y el agua, circunstancia que era conocida por todos ellos. Así lo consideramos, dado que el entramado delincuencial que habían constituido se dedicaba a ocupar viviendas de titularidad ajena, realizar ciertas tareas de acondicionamiento y conexiones ilegales a los contadores de luz y agua, para luego alquilarlas a terceros. En cualquier caso, resulta inasumible pensar que hubieran conseguido alquilar los inmuebles si éstos no dispusieran de suministro de agua y luz. De otra parte, el conocimiento compartido viene avalado por el hecho de que, normalmente, en el precio del 'alquiler' que solicitaban a los moradores incluían los consumos de agua y luz, habiendo sido hallado en el curso de los registros domiciliarios material de fontanería y electricidad apto para la realización de tales conexiones ilegales. Por lo que respecta a la continuidad delictiva ésta resulta de reposición de las conexiones ilegales inmediatamente después de que fueran retiradas por los técnicos, advirtiéndose de la prueba documental obrante en autos la multiplicidad de las intervenciones realizadas y de las conexiones halladas.
Carina y Jose Carlos, son responsables en concepto de autores, cada uno de ellos, de un delito de defraudación de agua previsto en el art. 255 del Código Penal, que corresponde al domicilio que ocupaban cuya cuantía en todos los supuestos resultó ser superior a 400 euros (2.947,79 euros). Tal responsabilidad viene avalada por el hecho de que autor del delito no sólo es el que realiza la conexión ilegal sino también quien utiliza fraudulenta y conscientemente la energía o los fluidos ajenos. Del uso de tales fluidos se aprovechaba también el coacusado Teodulfo que convivía con ambos en el mismo domicilio.
Por lo que respecta a la defraudación de luz como ENDESA no ha aportado la cuantificación del perjuicio debemos interpretar, en beneficio de los acusados, que la cuantía defraudada resulta ser inferior a 400 euros y, por tal causa, atendida la circunstancia de que procede la aplicación del Código Penal aplicable que es el que nació de la reforma operada por la LO 5/72010, resulta que las defraudaciones inferiores a 400 euros constituían la falta prevista en el art. 623.4 del Código Penal cuyo plazo de prescripción es de 6 meses ( art. 131 CP en la redacción antedicha). En consecuencia, advertimos que con posterioridad a la emisión del oficio para la práctica de la prueba anticipada con fecha 11 de mayo de 2020 (acontecimiento 150), y más concretamente, desde el 1 julio de 2020 hasta el día 19 de febrero de 2021, fecha en la que se señaló el acto de juicio oral (acontecimiento número 329), transcurre un lapso temporal superior a 6 meses y, por tal causa, la falta correspondiente a la defraudación de luz estaría prescrita. Por lo tanto, procede absolver a todos los acusados de la meritada falta, sin perjuicio de que sean reservadas las acciones civiles que pudieran corresponder a ENDESA como solicitó el Ministerio Fiscal en su escrito de conclusiones definitivas.
Respecto de los acusados Casilda y a Ruperto (DNI NUM007), su responsabilidad vendría inicialmente avalada, como en el supuesto anterior, por el hecho de que autor del delito no sólo es el que realiza la conexión ilegal sino también quien utiliza fraudulenta y conscientemente la energía o los fluidos ajenos. Sin embargo, al no estar incluido el piso que habitan en el informe realizado por la empresa municipal y, por lo tanto, desconociéndose el importe al que asciende la defraudación, consideramos que éste, en beneficio de los acusados, es inferior a 400 euros y, por lo tanto, constitutivo de la falta prevista en el art. 623.4 del Código Penal. Asimismo, tomando en consideración el período de paralización del procedimiento analizado con anterioridad junto con el plazo de prescripción vigente en la fecha de los hechos respecto de la infracción penal (6 meses), procede declarar prescrita la infracción penal y, consecuentemente absolvemos a los acusados del precitado ilícito.
No ha quedado acreditada la participación de los acusados Carlos Alberto, Luis Francisco, Patricio.
Por lo que respecta al delito de coacciones, la reciente SAP de Murcia 190/21, de 29 de junio, con cita de la STS 21 de enero de 2021, que a su vez cita la sentencia de 3 de diciembre de 2020, determina como elementos de las coacciones del art. 172 del Código Penal: '1
El ATS 274/21, de 8 de abril señala que la jurisprudencia ha venido reconociendo en el delito de coacciones su naturaleza de delito de resultado en cuanto exige que efectivamente se impida hacer lo que la ley no prohíbe o se obligue a efectuar lo que no se quiere, sea justo o injusto, y por ello es posible la tentativa (Cfr. Sentencias de 19 de julio y 22 de noviembre de 1990 , que se mencionan en apoyo del motivo). Y ha admitido también que su ejecución puede tenerse por imperfecta, como en el caso de la Sentencia TS nº 770/2010 de 15 de septiembre
Continúa el mismo auto señalando que la naturaleza de delito de resultado no implica que el resultado deba recaer en la realización de aquello que constituye el propósito del recurrente, sino en el ámbito de actuación de la víctima que se ve compelida a hacer lo que no quiere por la actuación violenta del autor.
En cuanto a la determinación de la gravedad de infracción penal la STS 685/2019, de 5 de febrero de 2020, viene a disponer el criterio que debe presidir la incardinación en una u otra modalidad delictiva y, aun cuando la sentencia que analizamos hace referencia al delito de amenazas, consideramos que sus argumentos resultan plenamente aplicables al presente supuesto, cuando dice: 'Recoge el recurso pertinentes citas jurisprudenciales que reflejan la circunstancialidad que ha de presidir la tarea de discriminar entre las amenazas graves y las leves. Una misma frase puede adquirir uno u otro nivel de gravedad según su tono, quienes sean emisor y receptor, lugar, ámbito y contexto, antecedentes.... Es así. Pero, desde luego, no puede afirmarse con carácter generalizado que los concretos elementos que aquí concurren y que podrían denotar falta en abstracto de credibilidad 'objetiva' (que no 'subjetiva', es decir, en el ánimo del amenazado) del mal anunciado según su sentido estrictamente gramatical, excluyan de forma inexorable la gravedad de la amenaza. Sin duda son factores a tener en cuenta, pero ni son los únicos ni tampoco son decisivos: la potencialidad amedrentadora (aspecto más subjetivo) de la expresión, en lo que también influyen contexto y circunstancias, es dato clave.
Precisamente por eso se hace difícil, aunque no imposible, sustituir el criterio asumido por una Audiencia cuando ésta, habiendo percibido directamente la prueba y entre ella la testifical de la víctima, razona de forma sólida por qué ha optado por esa catalogación -amenazas graves-. Los criterios manejados por el Tribunal
Abundando en ello el ATS 1057/2018, de 6 de Septiembre, dice: 'Hemos dicho en STS 1005/2013, de 27 de diciembre que 'el delito de coacciones consiste en compeler, imponer o constreñir a otro para que lleve a cabo una conducta que no desee, sea justa o injusta, o impedirle la realización de los actos que quiere ejecutar, señalando la doctrina de esta Sala que la acción típica debe revestir la necesaria intensidad para diferenciarla de la coacción leve.
La diferencia entre el delito de coacciones del art. 172.1, incluida la modalidad atenuada del último párrafo y la coacción leve constitutiva de falta del
La prueba plenaria permite concluir que los acusados acudían a cobrar en persona y, cuando los moradores no les pagaban o cuestionaban que fueran ellos los titulares de las viviendas, los acusados Julián, Jeronimo, Olegario Y Patricio adoptaban una actitud violenta y agresiva, profiriendo expresiones del tipo: 'SI NO PAGAS TE ECHAMOS DEL PISO, QUE TENEMOS A MUCHA GENTE, TE VAMOS A DAR UNA PALIZA SI VAS A LA POLICIA A DENUNCIAR, NO SABES LO QUE TE ESPERA, ME DA IGUAL SINO TIENES DINERO LO ROBAS, TE BUSCAS LA VIDA, NO SABES CON QUIEN TE HAS METIDO'. En algunas ocasiones, incluso después de haberse iniciado el procedimiento, se dirigían a los testigos, diciéndoles que se enterarían por sus abogados de todo lo que ocurría en los juzgados, causando así gran desasosiego en los moradores de las viviendas.
En concreto, a Ezequiel, le visitaron en diversas ocasiones, tanto a él como a su familia, en presencia de niños pequeños, encabezados por Olegario, para amedrentarle, exigiéndole que continuara pagando la renta que tenían estipulada, y para que destruyera el contrato que le habían proporcionado una vez supieron que había sido llamado a declarar por la policía. Le decían que irían a desalojarle con una banda, que era un chivato, que le encontrarían, que no sabía dónde se había metido y que le iban a dar una paliza. Ezequiel y su familia se sentían atemorizados debiendo finalmente abandonar el piso que le habían alquilado, por temor a las represalias que la organización pudiera tener contra él.
A Dolores y a su padre, que habían alquilado un piso a los acusados, cuando les llegó la orden de desahucio y lo comunicaron, éstos (los acusados) adoptaron nuevamente una actitud agresiva, intentándoles convencer para que no se fueran del piso, diciéndoles que las órdenes de desahucio siempre llegaban, pero nunca se ejecutaban. Dolores y su familia, tuvieron finalmente que abandonar el domicilio que habían alquilado como consecuencia de la actitud de aquéllos.
A los testigos protegidos NUM000 y NUM002, los acusados les alquilaron el piso de la CALLE000 NUM008, NUM009 NUM010, siendo que cuando éstos se enteraron de que aquellos no eran los legítimos propietarios, y plantearon no pagar, los acusados Olegario Y Jeronimo le hicieron varias visitas, presionando para que pagara o abandonara el piso, diciéndole de manera agresiva que le daban tres días para abandonar el piso. Aprovechando una salida de los testigos, la puerta fue tapiada por los miembros de la organización, dejando las pertenencias de los testigos dentro del mismo, sin que las pudieran recuperar.
La testigo protegida nº NUM009, a quien los acusados alquilaron el piso sito en la CALLE001 NUM001, planta NUM011, ha sido constantemente hostigada para que pagara la cantidad que había sido pactada. El acusado Jeronimo la ha presionado de manera constante diciéndole que quien le había enseñado el piso era él, que no tenía que hacer caso ni a la policía, ni a los payos ni a nadie más que a él, aprovechándose de la especial vulnerabilidad de aquélla, que tenía escasos recursos económicos y niños de corta edad a su cargo. Además, el acusado mandó a diversas personas de la organización para que fueran visitando a la testigo, en días sucesivos y a horas intempestivas para conseguir que le entregara las cantidades que, sin ser propietario, le exigía como alquiler.
El testigo protegido nº NUM012, alquiló a los acusados un piso sito en la CALLE002, y al surgir problemas con el legítimo propietario del piso, aquel le reclamó la devolución del dinero que había sido entregado, siendo que el acusado Jeronimo, le increpó y le dijo que no se pusiera tonto o recibiría, que él y su familia le pegarían ya que no iban con tonterías, sin importarles que fuera gitano como ellos. La agresividad con la que se dirigió al testigo fue suficiente para que éste abandonara el piso por el que ya había pagado. Esa sensación de temor y a la vez de hartazgo la expresó, de modo coincidente, el testigo Sr. Casiano y así lo refiere el instructor del atestado.
Los hechos relatados permiten advertir por sí mismos que nos hallamos ante un delito grave de coacciones tanto por la entidad de las expresiones proferidas como por el contexto ambiental y circunstancias que se predican de los sujetos activos y pasivos. Al tiempo que permite adverar que se trata de coacciones consumadas por cuanto movían la voluntad de las víctimas y afectaban a su libre autodeterminación hasta el punto en el que, atemorizadas, acaban plegándose a las exigencias de los acusados. Adviértase que los acusados solían acudir a los pisos acompañados, de forma reiterada, llegando a hacerlo, en algún caso, varias veces el mismo día y a horas intempestivas, y, aun cuando acudiera sólo uno de ellos al domicilio, los moradores eran perfectamente conscientes de que pertenecían a un grupo compuesto por un número considerable de personas que en aquellas fechas había asumido el control del barrio de DIRECCION000. Tal control resulta del hecho de que disponían a su antojo de las viviendas que estaban vacías, ocupándolas, apoderándose de ellas y comportándose como si fueran los legítimos propietarios. Se permitían expresar a los moradores que no tenían que hacer caso ni a la policía ni a los 'payos', sino que a quienes tenían que 'hacer caso' era a ellos. De ello se colige que la sensación de impunidad con la que actuaban era palmaria.
Asimismo, elegían intencionadamente a moradores que se encontraban entre personas abocadas a la marginalidad, habitualmente inmigrantes sin recursos y con menores a su cargo, que se hallaban en una situación absolutamente debilitada frente a un grupo de personas que disponía de capacidad para causar daño puesto que contaban con la infraestructura necesaria para ello. Estas circunstancias eran perfectamente conocidas por los habitantes del barrio de DIRECCION000, de modo que los acusados generaron una presión ambiental de la que se valían para conseguir sus propósitos, conscientes de que sus víctimas se someterían a su voluntad, como así acabó sucediendo.
Como anticipábamos, la prueba plenaria ha permitido estimar acreditada la participación en estos hechos de los acusados Julián, Jeronimo, Olegario Y Patricio. El Ministerio Fiscal retiró acusación por delito de coacciones respecto de los acusados Jose Carlos, Carina, Casilda y Carlos Alberto lo que implica, por mor del principio acusatorio, la absolución de los acusados del precitado delito con todos los pronunciamientos favorables.
Finalmente, no consta acreditada la participación en el delito de coacciones de los acusados Sebastián, Primitivo, Remigio, Romeo, Ana, Teodulfo, Valeriano y Serafina. Respecto de esta última debemos precisar que, si bien consta probado que participó en tareas concernidas al cobro de alquiler, no así, que profiriera expresiones que coartaran la libertad de los moradores de las viviendas.
Por lo que respecta al delito de tenencia ilícita de armes, recogido en el art. 564 del Código Penal, la STS 536/2018, de 8 de noviembre, dispone:
'El art. 564 tipifica un delito de propia mano que comete aquél que de forma exclusiva y excluyente goza de la posesión de arma, aunque a veces pueda pertenecer a distintas personas o, en último caso, pueda estar a disposición de varios con indistinta utilización, razón por la cual extiende sus efectos, en concepto de tenencia compartida, a todos aquéllos que, conociendo su existencia en la dinámica delictiva, la tuvieron indistintamente a su libre disposición.
En cuanto al elemento subjetivo se requiere que junto al 'corpus' (detentación, posesión o disponibilidad real mediata o inmediata) concurra el 'animus possidendi', o simplemene 'detinendi', no siendo indispensable un 'animus domini' o 'rem sibi habendi', lo que se traduce en una relación entre la persona y el arma que, permitiendo la disponibilidad de la misma, haga factible su utilización merced a la libre voluntad del agente, uso relacionado con el destino o función que es inherente al arma de fuego, ausente siempre la preceptiva cobertura reglamentaria.
Nuestro Acuerdo de Pleno No Jurisdiccional de 25 de noviembre de 2008, dispone que
El delito de tenencia ilícita de armas recogido en el art. 563 del Código Penal es analizado en la STS 671/2018, de 19 de diciembre, cuando dice: ...'Basta recordar que el tipo penal exige solamente la posesión de un arma que tenga las características de las prohibidas o sean resultado de manipulación sustancial de la reglamentaria. No que el poseedor sea el autor de la modificación. Como dijimos en la STS nº 39/2018 de 24 de enero : El artículo 563Código Penal castiga la tenencia de armas prohibidas y la de aquellas que sean resultado de la modificación sustancial de las características de fabricación de armas reglamentadas. Comete el delito quien tiene la posesión del arma teniéndola a su disposición, compartiéndola o no con terceras personas. Desde el punto de vista subjetivo, además del ánimo de posesión, el sujeto debe saber que carece de los permisos necesarios para ello'.
La pericia obrante en los folios 1785 y siguientes versa sobre el análisis de una pistola semiautomática, marca Astra, modelo Constable, calibre 9mm corto, con el número de serie borrado y su correspondiente cargador y, sobre una pistola semiautomática, marca BBM, modelo 315 Auto, calibre 8mm Knall, sin número de serie, con su correspondiente cargador. Respecto de la primera, se indica en la pericia que la pistola presenta incorporado un cañón en la corredera que permite la introducción y disparo de cartuchos con proyectil del calibre 6,35 mm, lo que supone una modificación sustancial de sus características originales de fabricación. Señala el informe que, una vez realizados disparos de prueba con las armas estudiadas, comprueban su correcto funcionamiento y se recogen elementos de testigo que se remiten al laboratorio central de balística de policía científica para comprobar si el arma ha sido utilizada en algún hecho delictivo, indicando que en las pruebas de disparo se había consumido en su totalidad la munición que correspondía a cada una de las armas objeto de estudio.
El informe, respecto a la pistola semiautomática de la marca Astra, concluye que se halla capacitada para el disparo y que se trata de un arma de fuego corta, clasificada en la 1ª Categoría del art. 3 del vigente reglamento de armas y precisa para su tenencia y uso de la correspondiente licencia de armas y guía de pertenencia (art. 96.1,2 y 4, y art. 88). Por lo que respecta a la pistola semiautomática marca BBM, modelo 315 auto, afirma que se trata de un arma de fuego modificada, fabricada a partir de una pistola detonadora y que se encuentra prohibida según el art. 4.1 a) del actual reglamento de armas. Se indica que se halla capacitada para el disparo de cartuchos armados con bala del calibre 6,35 mm Browning.
En cuanto al delito de tenencia ilícita de armas atribuido a Ruperto (DNI NUM006), a Constanza y Carlos Alberto, previsto en el art. 563 del Código Penal, advertimos que no existe sustrato probatorio de entidad suficiente en el que asentar que tuvieran conocimiento de que el arma se encontraba en el domicilio y por tal causa, consideramos que deben ser absueltos del mismo.
Sin embargo, entendemos que quien disponía del arma hallada en el domicilio que todos ellos compartían, era Julián, miembro activo del grupo criminal, quien asumía un rol preeminente junto con el acusado Jeronimo a quien también se ocupó un arma en el domicilio que compartía con su esposa. El acusado ( Jeronimo) reconoció en el trámite de última palabra ser el poseedor del arma, y exculpó a su esposa Serafina, manifestando que aquélla desconocía que el arma se hallara en el interior de la vivienda, sin que se haya practicado prueba alguna, distinta del hallazgo domiciliario, que permita inferir que Serafina tuviera conocimiento de la existencia de la precitada arma. Por tal causa consideramos que Jeronimo es autor de un delito de tenencia ilícita de armas previsto en el art. 564 del Código Penal, resultando procedente emitir un pronunciamiento absolutorio respecto de la acusada Serafina.
Finalmente, respecto de la aplicación del art. 565 del Código Penal que postula la defensa de los acusados, vigente desde la reforma operada por la LO 10/95, de 23 de noviembre, y cuya redacción se mantuvo inalterada tras la reforma operada por la LO 5/2010, de 22 de Junio, el ATS 214/21, de 4 de marzo, dispone: 'Sobre la cláusula atenuatoria del artículo 565 CP
El mismo Auto añade: 'En el caso, no se desprende de los hechos probados circunstancia alguna capaz de justificar la atenuación reclamada, constando, antes bien, que el recurrente, con antecedentes penales por hechos delictivos de diversa naturaleza, no sólo poseía un arma en correctas condiciones de uso sino también la correspondiente munición, dedicándose a otras ilícitas actividades que, por lo expuesto, podrían verse amparadas o reforzadas por su uso'.
Los argumentos denegatorios esgrimidos en el auto que analizamos son plenamente trasladables a nuestro caso puesto que los acusados constaban con antecedentes penales en la fecha de los hechos y no sólo poseían las armas en condiciones de uso, sino también, la correspondiente munición. De hecho, los peritos manifiestan en su dictamen que, para determinar si las armas estaban en perfecto estado de funcionamiento, en las pruebas que realizaron a tal fin hicieron uso de la munición intervenida. De otra parte, la prueba plenaria practicada permite considerar acreditado que los acusados venían dedicándose a otras tantas actividades ilícitas que, como afirma la resolución que analizamos, podrían verse amparadas o reforzadas por su uso. En consecuencia, no procede la aplicación del tipo atenuado pretendido por la defensa.
5.º Cuando el valor de la defraudación supere los 50.000 euros.
6.º Se cometa abuso de las relaciones personales existentes entre víctima y defraudador, o aproveche éste su credibilidad empresarial o profesional.
7.º Se cometa estafa procesal. Incurren en la misma los que, en un procedimiento judicial de cualquier clase, manipularen las pruebas en que pretendieran fundar sus alegaciones o emplearen otro fraude procesal análogo, provocando error en el Juez o Tribunal y llevándole a dictar una resolución que perjudique los intereses económicos de la otra parte o de un tercero.
2. Si concurrieran las circunstancias 4ª, 5ª o 6ª con la 1ª del número anterior, se impondrán las penas de prisión de cuatro a ocho años y multa de doce a veinticuatro meses.»
el artículo 250, que queda redactado de la siguiente forma:
«1. El delito de estafa será castigado con las penas de prisión de un año a seis años y multa de seis a doce meses, cuando:
1.º Recaiga sobre cosas de primera necesidad, viviendas u otros bienes de reconocida utilidad social.
2.º Se perpetre abusando de firma de otro, o sustrayendo, ocultando o inutilizando, en todo o en parte, algún proceso, expediente, protocolo o documento público u oficial de cualquier clase.
3.º Recaiga sobre bienes que integren el patrimonio artístico, histórico, cultural o científico.
4.º Revista especial gravedad, atendiendo a la entidad del perjuicio y a la situación económica en que deje a la víctima o a su familia.
5.º Cuando el valor de la defraudación supere los 50.000 euros.
6.º Se cometa abuso de las relaciones personales existentes entre víctima y defraudador, o aproveche éste su credibilidad empresarial o profesional.
7.º Se cometa estafa procesal. Incurren en la misma los que, en un procedimiento judicial de cualquier clase, manipularen las pruebas en que pretendieran fundar sus alegaciones o emplearen otro fraude procesal análogo, provocando error en el Juez o Tribunal y llevándole a dictar una resolución que perjudique los intereses económicos de la otra parte o de un tercero.
2. Si concurrieran las circunstancias 4ª, 5ª o 6ª con la 1ª del número anterior, se impondrán las penas de prisión de cuatro a ocho años y multa de doce a veinticuatro meses.»
el artículo 250, que queda redactado de la siguiente forma:
«1. El delito de estafa será castigado con las penas de prisión de un año a seis años y multa de seis a doce meses, cuando:
1.º Recaiga sobre cosas de primera necesidad, viviendas u otros bienes de reconocida utilidad social.
2.º Se perpetre abusando de firma de otro, o sustrayendo, ocultando o inutilizando, en todo o en parte, algún proceso, expediente, protocolo o documento público u oficial de cualquier clase.
3.º Recaiga sobre bienes que integren el patrimonio artístico, histórico, cultural o científico.
4.º Revista especial gravedad, atendiendo a la entidad del perjuicio y a la situación económica en que deje a la víctima o a su familia.
5.º Cuando el valor de la defraudación supere los 50.000 euros.
6.º Se cometa abuso de las relaciones personales existentes entre víctima y defraudador, o aproveche éste su credibilidad empresarial o profesional.
7.º Se cometa estafa procesal. Incurren en la misma los que, en un procedimiento judicial de cualquier clase, manipularen las pruebas en que pretendieran fundar sus alegaciones o emplearen otro fraude procesal análogo, provocando error en el Juez o Tribunal y llevándole a dictar una resolución que perjudique los intereses económicos de la otra parte o de un tercero.
2. Si concurrieran las circunstancias 4ª, 5ª o 6ª con la 1ª del número anterior, se impondrán las penas de prisión de cuatro a ocho años y multa de doce a veinticuatro meses.»
el artículo 250, que queda redactado de la siguiente forma:
«1. El delito de estafa será castigado con las penas de prisión de un año a seis años y multa de seis a doce meses, cuando:
1.º Recaiga sobre cosas de primera necesidad, viviendas u otros bienes de reconocida utilidad social.
2.º Se perpetre abusando de firma de otro, o sustrayendo, ocultando o inutilizando, en todo o en parte, algún proceso, expediente, protocolo o documento público u oficial de cualquier clase.
3.º Recaiga sobre bienes que integren el patrimonio artístico, histórico, cultural o científico.
4.º Revista especial gravedad, atendiendo a la entidad del perjuicio y a la situación económica en que deje a la víctima o a su familia.
5.º Cuando el valor de la defraudación supere los 50.000 euros.
6.º Se cometa abuso de las relaciones personales existentes entre víctima y defraudador, o aproveche éste su credibilidad empresarial o profesional.
7.º Se cometa estafa procesal. Incurren en la misma los que, en un procedimiento judicial de cualquier clase, manipularen las pruebas en que pretendieran fundar sus alegaciones o emplearen otro fraude procesal análogo, provocando error en el Juez o Tribunal y llevándole a dictar una resolución que perjudique los intereses económicos de la otra parte o de un tercero.
2. Si concurrieran las circunstancias 4ª, 5ª o 6ª con la 1ª del número anterior, se impondrán las penas de prisión de cuatro a ocho años y multa de doce a veinticuatro meses.»
el artículo 250, que queda redactado de la siguiente forma:
«1. El delito de estafa será castigado con las penas de prisión de un año a seis años y multa de seis a doce meses, cuando:
1.º Recaiga sobre cosas de primera necesidad, viviendas u otros bienes de reconocida utilidad social.
2.º Se perpetre abusando de firma de otro, o sustrayendo, ocultando o inutilizando, en todo o en parte, algún proceso, expediente, protocolo o documento público u oficial de cualquier clase.
3.º Recaiga sobre bienes que integren el patrimonio artístico, histórico, cultural o científico.
4.º Revista especial gravedad, atendiendo a la entidad del perjuicio y a la situación económica en que deje a la víctima o a su familia.
5.º Cuando el valor de la defraudación supere los 50.000 euros.
6.º Se cometa abuso de las relaciones personales existentes entre víctima y defraudador, o aproveche éste su credibilidad empresarial o profesional.
7.º Se cometa estafa procesal. Incurren en la misma los que, en un procedimiento judicial de cualquier clase, manipularen las pruebas en que pretendieran fundar sus alegaciones o emplearen otro fraude procesal análogo, provocando error en el Juez o Tribunal y llevándole a dictar una resolución que perjudique los intereses económicos de la otra parte o de un tercero.
2. Si concurrieran las circunstancias 4ª, 5ª o 6ª con la 1ª del número anterior, se impondrán las penas de prisión de cuatro a ocho años y multa de doce a veinticuatro meses.»
el artículo 250, que queda redactado de la siguiente forma:
«1. El delito de estafa será castigado con las penas de prisión de un año a seis años y multa de seis a doce meses, cuando:
1.º Recaiga sobre cosas de primera necesidad, viviendas u otros bienes de reconocida utilidad social.
2.º Se perpetre abusando de firma de otro, o sustrayendo, ocultando o inutilizando, en todo o en parte, algún proceso, expediente, protocolo o documento público u oficial de cualquier clase.
3.º Recaiga sobre bienes que integren el patrimonio artístico, histórico, cultural o científico.
4.º Revista especial gravedad, atendiendo a la entidad del perjuicio y a la situación económica en que deje a la víctima o a su familia.
5.º Cuando el valor de la defraudación supere los 50.000 euros.
6.º Se cometa abuso de las relaciones personales existentes entre víctima y defraudador, o aproveche éste su credibilidad empresarial o profesional.
7.º Se cometa estafa procesal. Incurren en la misma los que, en un procedimiento judicial de cualquier clase, manipularen las pruebas en que pretendieran fundar sus alegaciones o emplearen otro fraude procesal análogo, provocando error en el Juez o Tribunal y llevándole a dictar una resolución que perjudique los intereses económicos de la otra parte o de un tercero.
2. Si concurrieran las circunstancias 4ª, 5ª o 6ª con la 1ª del número anterior, se impondrán las penas de prisión de cuatro a ocho años y multa de doce a veinticuatro meses.»
Los acusados son responsables en concepto de autores, al amparo de lo previsto en el art. 27 y 28 CP. A tal efecto, la STS 41/2014, de 29 de Enero, con remisión a la STS de 21 de Junio de 2011 y, por cita de esta última, a las precedentes SSTS de 27 de abril de 2001 y 27 de Septiembre de 2000, resuelve que existe coautoría cuando varias personas, de común acuerdo, toman parte en la ejecución de un hecho típico constitutivo de delito.
Ello implica la existencia de una decisión conjunta, (elemento subjetivo de la coautoría), concretada en una deliberación previa realizada por los autores, con o sin reparto expreso de papeles que puede presentarse al tiempo de la ejecución (coautoría adhesiva), en los supuestos en los que la ideación criminal es prácticamente simultánea a la acción o, en todo caso, muy brevemente anterior a ésta e, incluso, se ha admitido la denominada coautoría sucesiva, que se produce cuando alguien suma un comportamiento al ya realizado por otro a fin de lograr la conclusión de un delito cuyos actos ejecutivos ya habían sido parcialmente realizados por éste ( SS. 10/2/92 , 5/10/93 , 2/7/94 ). Asimismo, se expresa en la misma sentencia que la coautoría puede ser expresa o tácita, frecuente en supuestos en los que todos los que participan en la ejecución del hecho demuestran su acuerdo precisamente mediante su aportación. Además de la existencia de esa decisión conjunta manifestada de las distintas formas anteriormente expuestas la coautoría requiere una aportación al hecho que pueda valorarse como una acción esencial en la fase ejecutoria (el elemento objetivo de la coautoría), que puede tener lugar aun cuando el coautor no realice concretamente la acción nuclear del tipo delictivo. En su consecuencia, la prueba plenaria permite advertir tal acuerdo previo o concurrencia de voluntades en la realización del hecho ilícito.
1.- En cuanto a la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal interesada por la defensa de Carlos Alberto (eximente incompleta prevista en el art.21.1 del Código Penal en relación con el art. 20.1 del mismo texto legal) la Sala resulta exonerada de realizar cualquier pronunciamiento en atención al hecho de que el precitado acusado resulta absuelto de todos los delitos por los que venía siendo acusado.
2.-
2.1.- La STS 676/2018, de 19 de diciembre, con cita de la STS 30 de marzo de 2010 , recoge la doctrina sobre la que se ha venido conformando la atenuante de dilaciones indebidas, cuando dice: '.... la gravedad de la pena debe adecuarse a la gravedad del hecho y en particular a su culpabilidad, y que si la dilación ha comportado la existencia de un mal o privación de derecho, ello debe ser tenido en cuenta para atenuar la pena. Siendo así en relación a la atenuante de dilaciones indebidas, la doctrina de esta Sala, por todas SSTS. 875/2007 de 7 de noviembre 892/2008 de 26 de diciembre , 443/2010 de 19 de mayo , 457/2010 de 25 de mayo , siguiendo el criterio interpretativo del TEDH en torno al art. 6 del Convenio para la Protección de Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales que reconoce a toda persona 'el derecho a que la causa sea oída en un plazo razonable', ha señalado los datos que han de tenerse en cuenta para su estimación, que son los siguiente: la complejidad del proceso, los márgenes ordinarios de duración de los procesos de la misma naturaleza en igual periodo temporal, el interés que arriesga quien invoca la dilación indebida, su conducta procesal y la de los órganos jurisdiccionales en relación con los medios disponibles'.
Y, añade: 'Por ello, el derecho fundamental a un proceso sin dilaciones indebidas, que no es identificable con el derecho procesal al cumplimiento de los plazos establecidos en las leyes, impone a los órganos jurisdiccionales la obligación de resolver las cuestiones que les sean sometidas, y también ejecutar lo resuelto, en un tiempo razonable. Se trata, por lo tanto, de un
Esto marca una diferencia esencial entre el procedimiento penal, en lo que se refiere a la posición del imputado, y otros procesos que responden a diversos principios. El derecho a ser juzgado sin dilaciones indebidas está configurado en el artículo 24CE sin otras condiciones que las que surgen de su propia naturaleza'. Así pues, la obligación de colaborar con el órgano jurisdiccional, que compete a las partes en orden a la necesidad de respetar las reglas de la buena fe ( artículo 11.1LOPJ ), y que se concreta en la denuncia oportuna de las dilaciones con el fin de evitar cuanto antes, o en su caso de paliar, la lesión del derecho fundamental, no alcanza al acusado en el proceso penal hasta el extremo de obligarle a poner de manifiesto la posibilidad de que pueda prescribir el delito cuya comisión se le atribuye, negándole en caso contrario los efectos derivados de una administración de la Justicia con retrasos no justificables.
Pero más allá de la falta de unanimidad en la exigencia de esa denuncia previa, si existe acuerdo en que
Como dice la STS de 1 de julio de 2009 debe constatarse una efectiva lesión bien por causa de las circunstancias personales del autor del hecho, bien por reducción del interés social de la condena que haga que la pena a imponer resulte desproporcionada, pues si los hechos concretos perseguidos revisten especial gravedad, se reduce la relevancia del tiempo transcurrido en relación con la necesidad de pena, subsistente en su integridad ( STS 3 de febrero de 2009 ; STS 65/2018, de 6 de febrero ).Asimismo las paralizaciones o retrasos de entidad injustificados en la tramitación de la causa, deben quedar señalados y acreditados en la sentencia cuando el tribunal aprecia la atenuante y la motivación que ofrezca el tribunal debe resultar suficiente ( STS. 17 de marzo de 2009 )'.
Finalmente, la misma sentencia, respecto de la cualificación de la atenuación dispone: 'Por lo que se refiere a las dilaciones indebidas para su aplicación como
2.2.- La reciente STS 420/21, de 19 de mayo, argumenta: 'Según decíamos en la sentencia núm.169/2019, de 28 de marzo, 'este Tribunal viene señalando ( sentencias núms. 360/2014 y 364/2018 ) que, al margen de circunstancias excepcionales que acrediten una efectiva lesión de especial entidad derivada de la dilación, la atenuante de dilaciones indebidas ha de acogerse (más como resumen empírico que como norma de seguimiento) atendiendo al dato concreto de que el plazo de duración total del proceso se extendiera durante más de cinco años, plazo que de por sí se consideraba, en principio, irrazonable y susceptible de atenuar la responsabilidad penal por la vía del artículo 21.6ª del Código Penal .
Como criterios a tener en cuenta en la doctrina del Tribunal Constitucional y en la jurisprudencia del Tribunal Supremo para determinar si se han producido o no las dilaciones indebidas, se encuentran: a) la naturaleza y circunstancias del litigio, singularmente su complejidad, debiendo prestarse exquisito cuidado al análisis de las circunstancias concretas; b) los márgenes ordinarios de duración de los litigios del mismo tipo; c) la conducta procesal correcta del demandante, de modo que no se le pueda imputar el retraso; d) el interés que en el proceso arriesgue el demandante y consecuencias que de la demora se siguen a los litigantes; e) la actuación del órgano judicial que sustancia el proceso y consideración de los medios disponibles, etc.
Conforme señalábamos en la sentencia núm. 703/2018, de 14 de enero , 'el derecho fundamental a un proceso sin dilaciones indebidas, que aparece expresamente reconocido en el artículo 24.2 de la Constitución , no es identificable con el derecho al cumplimiento de los plazos establecidos en las leyes procesales, pero impone a los órganos jurisdiccionales la obligación de resolver las cuestiones que les sean sometidas, y también la de ejecutar lo resuelto, en un tiempo razonable. El artículo 6.1 del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales , se refiere expresamente al derecho de toda persona a que su causa sea oída dentro de un plazo razonable. En función de las alegaciones de quien lo invoca, puede ser preciso en cada caso el examen de las actuaciones. En particular debe valorarse la complejidad de la causa, el comportamiento del interesado y la actuación de las autoridades competentes ( STEDH de 28 de octubre de 2003, Caso González Doria Durán de Quiroga c. España y STEDH de 28 de octubre de 2003, Caso López Sole y Martín de Vargas c. España , y las que en ellas se citan).
En la regulación expresa que de esta causa de atenuación aparece en el artículo 21.6ª del Código Penal , tras la reforma operada por la Ley Orgánica 5/2010, se exige para su aplicación con efectos de atenuante simple que se trate de una dilación extraordinaria e indebida en la tramitación del procedimiento, lo que excluye los retrasos que no merezcan estas calificaciones; y, además, que no sea atribuible al propio inculpado y que no guarde proporción con la complejidad de la causa.
También debe recordarse que es doctrina consolidada de esta Sala (SSTS 440/2012, de 29 de mayo ; 1394/2009, de 25 de enero ; 106/2009, de 4 de febrero ; 553/2008, de 18 de septiembre ; 1123/2007, de 26 de diciembre ; 1051/2006, de 30 de octubre ; 1288/2006, de 11 de diciembre y la expresada por el Tribunal de instancia, núm. 277/2018, de 8 de junio ), la que considera ( STS 1394/2009 de 25 de enero ) que 'la referencia para la ponderación del tiempo transcurrido no puede ofrecerla la fecha de comisión de los hechos, sino la de incoación del procedimiento o, siendo más precisos, la de imputación del denunciado. De lo contrario, corremos el riesgo de convertir el derecho de todo imputado a ser enjuiciado en un plazo razonable en el derecho de todo delincuente a ser descubierto e indagado con prontitud.' En este mismo sentido, exponíamos en la sentencia núm. 1123/2007, de 26 de diciembre , 'como fecha de inicio para la determinación de posibles dilaciones no puede tomarse la de la ocurrencia de los hechos, ni tan siquiera la de la denuncia efectuada ante la autoridad judicial, sino aquella fecha en la que el denunciado/querellado comenzó a sufrir las consecuencias del proceso. Por decirlo con las palabras del TEDH en las sentencias Eckle vs. Alemania de 15 de Julio de 1982 ó López Solé vs. España, de 28 de Octubre de 2003 '....el periodo a tomar en consideración en relación al art. 6-1º del Convenio, empieza desde el momento en que una persona se encuentra formalmente acusada, o cuando las sospechas de las que es objeto, tienen repercusiones importantes en su situación, en razón a las medidas adoptadas por las autoridades encargadas de perseguir los delitos....'.
La sentencia que analizamos recoge la doctrina de la Sala Segunda según la cual una duración total del procedimiento que exceda de 5 años viene considerándose, en principio, irrazonable y susceptible de atenuar la responsabilidad penal por la vía del art. 21.6ª del Código Penal. Adviértase que la propia sentencia matiza al utilizar la expresión 'en principio', cuyo significado es:
Con motivo de la situación sanitaria, se declaró el estado de alarma mediante Real Decreto 463/2020, de 14 de marzo. La disposición Adicional Segunda del precitado Real Decreto estableció: 'se suspenden los plazos previstos en las leyes procesales para todos los órdenes jurisdiccionales', incluyendo el orden penal, salvo las excepciones previstas en el apartado segundo. De otra parte, el artículo 21 del Real Decreto Ley 16/2020, de 28 de abril, con el objetivo 'de procurar una salida ágil a la acumulación de los procedimientos suspendidos por la declaración del estado de alarma', acordó, sin embargo, no sólo la ampliación de plazos para recurrir sino que 'los términos y plazos' que habían quedado suspendidos por el RD 463/20 'volverán a computarse desde su inicio' una vez que se levante el estado de alarma. La Orden JUS/394/2020 de 8 de mayo, por la que se aprobó el Esquema de Seguridad Laboral y el Plan de Desescalada para la Administración de Justicia ante el COVID-19, estableció 4 fases para recuperar la actividad judicial y, el RD 537/20, de 22 de mayo acordó alzar la suspensión de los plazos procesales con efectos desde el 4 de Junio (art. 8). La Fase 3 'Actividad ordinaria, con plazos procesales activados' y 100% de la plantilla, se activó el día 9 de Junio (Orden JUS/504/2020, de 5 de Junio), momento en el que los Juzgados recuperaron su actividad 'normal'.
Parece inevitable que los procedimientos concluirán en un plazo mayor al que sería esperable si la pandemia no hubiera existido. No sólo por la duración del estado de alarma en sí mismo y por la suspensión de actuaciones no urgentes, inaplazables y las que se contemplan en el RD 463/2020, sino por las consecuencias de la suspensión de señalamientos, diligencias de prueba e implementación de medidas de seguridad para evitar contagios que comprometen el uso eficiente de las Salas y sus medios técnicos.
Se ha planteado si el derecho a ser juzgado dentro de un plazo razonable tiene el mismo significado y contenido que el derecho a un proceso sin dilaciones indebidas. Para el TC son términos equivalentes y con el mismo contenido y el TEDH siempre ha valorado la duración total del proceso como parámetro para determinar la vulneración del derecho a ser juzgado en un plazo razonable.
Como avanzábamos el TS aprecia la atenuante de dilaciones indebidas como simple atendiendo, en principio, a una duración total del proceso por plazo superior a 5 años. Sin embargo, el TEDH distingue entre retrasos por deficiencias estructurales crónicas relacionados con la carga de trabajo o defectos organizativos como las vacantes prolongadas de los titulares de los órganos o cambios frecuentes de los mismos, que no considera admisibles por ser responsabilidad de cada Estado poner los medios para evitarlos (Lenaerts c. Bélgica, de 11 de Junio de 2004 o Nold c. Alemania de 11 de diciembre de 2006), de aquéllos ocasionados por causas imprevistas y temporales, en los que no se ha considerado que la demora excediera del tiempo razonable (Bulchholz c. Alemania de 06-05-1981). Para valorar estas disfunciones temporales, el TEDH tiene en cuenta si el Estado adopta 'acciones correctivas apropiadas' con la celeridad necesaria y corrige el retraso, o no lo consigue, a pesar de la adopción de medidas para su reparación. En este último supuesto suelen recibir el reconocimiento del Tribunal, pero no evitan la condena si los esfuerzos son inútiles o las medidas claramente insuficientes.
En nuestro caso, el Proyecto de Ley de medidas procesales y organizativas para hacer frente al COVId-19 en el Ámbito de la Administración de Justicia en el orden penal impulsa la celebración de actos procesales de forma telemática, excepto para los juicios por delitos graves. Es pronto para reconocer sus efectos, pero podemos avanzar que estos medios telemáticos han permitido la celebración de juicios que de otro modo no hubieran podido llevarse a cabo.
Consideramos que los retrasos producidos directa o indirectamente por las medidas normativas adoptadas por el COVID.19 no pueden tenerse en cuenta e integrar un período computable para pretender una atenuante de dilaciones indebidas puesto que se trata de una circunstancia global, anormal e inesperada, que afecta a todos los poderes del Estado y a todos los países con quienes mantenemos una fluida cooperación judicial, y que no se corresponde con una deficiencia estructural no abordada eficientemente. Se trata de una situación excepcional, ajena, imprevisible y extraña al propio funcionamiento de la Administración de Justicia.
Con base en esta excepcionalidad, estimamos que no es posible justificar la atenuante por una duración total del procedimiento superior a lo que antes de la pandemia se consideraba 'normal'. Por otra parte, el período de duración del estado de alarma resulta ser irrelevante para la calificación de extraordinaria de la dilación y es consecuencia de una disposición legal legítimamente adoptada, por lo que nunca podrá ser imputable al órgano judicial dado que por indebida se entiende como procesalmente inexplicable. Del mismo modo que ha sucedido con los plazos procesales y de los recursos, y con los plazos máximos de instrucción, los tres meses de paralización casi absoluta de la Administración de Justicia por tan excepcionales circunstancias no sólo no deberían tenerse en cuenta, sino que su término debería poner el contador a cero e interrumpir cualquier cómputo de paralización. En definitiva, se trata de una situación temporal que exige la adopción e implementación de soluciones que permitan adaptar la Administración de Justicia a las cambiantes necesidades de salud pública de cada momento, con resultados a largo y medio plazo, que necesitarían asumir que los plazos totales para el enjuiciamiento se verán incrementados y las causas sufrirán paralizaciones.
Si descendemos al análisis de las concretas circunstancias concurrentes en el presente supuesto y, comenzamos por abordar el examen del trámite correspondiente a la fase de instrucción, apreciamos, como advirtió el Ministerio Fiscal en su informe, que la presente causa no se inicia en el año 2012, sino que fue incoada mediante auto de fecha 7 de marzo de 2014 (folios 97 y 98). Se dirige frente a 23 acusados a los que hubo que recibir declaración, realizar investigación patrimonial de la que se dio traslado a la Policía Nacional con la finalidad de investigar un eventual delito de blanqueo. Especial dificultad se advierte en la práctica de las declaraciones de los testigos protegidos, un total de 18, dificultades derivadas del hecho de hallarse aterrorizados ante las represalias que pudieran tomar los acusados frente a ellos si aportaban información que pudiera resultarles perjudicial y este hecho pudo ser advertido por la Sala en atención a las incomparecencias de muchos de ellos que no han podido ser localizados y a la dificultad que han presentado la mayoría de los interrogatorios. La investigación requirió de la práctica de diligencias de entrada y registro y del análisis de las llamadas entrantes y salientes de determinados terminales. Especialmente dificultosa resultó la identificación de las entidades bancarias titulares de las viviendas ocupadas con motivo de las absorciones de entidades bancarias operadas en los últimos años, debiéndose investigar si las precitadas entidades bancarias habían presentado denuncia que hubiera dado lugar a la incoación de otros procedimientos que, en su caso, hubo que acumular al presente con la finalidad de dotar de coherencia a la investigación.
La investigación tuvo una duración de unos tres años y medio que en modo alguno puede considerarse excesiva en atención a las circunstancias expuestas y si se atiende al hecho de que en dicha fase y en la fase intermedia eran varias las partes acusadoras personadas y 23 las personas acusadas.
Por lo que respecta al trámite en esta Sala debemos precisar que en los escritos de conclusiones provisionales presentados por la defensa de Luis Francisco se interesa el señalamiento de una vista a prevención para que se pueda plantear una posible conformidad y se señale fecha de juicio en caso negativo. Ante esta pretensión, recibidas las actuaciones en esta Sala con fecha 23 de noviembre de 2019, el día 18 de diciembre de 2019 se señala una vista a prevención, para ser celebrada el 12 de marzo de 2020 (acontecimiento número 33). Con anterioridad, el día 16 de diciembre de 2019 se dictó auto de admisión de pruebas (acontecimiento número 34). El señalamiento de la vista a prevención en la fecha indicada en modo alguno propició la paralización del procedimiento debido a que durante todo este período se fueron practicando las pruebas anticipadas admitidas. La defensa de Sebastián solicitó la suspensión de la vista a prevención inicialmente señalada (acontecimiento número 67). También solicita un cambio de señalamiento la defensa del acusado Jesús Luis (acontecimiento nº 70). Mediante providencia de fecha 6 de febrero de 2020 se acuerda la suspensión del inicial señalamiento (acontecimiento número 76) y fijándose un nuevo señalamiento para la vista solicitada el día 24 de abril de 2020 (folio 113). Con motivo de la declaración de estado de alarma, y suspensión de los plazos procesales respecto de las actuaciones procesales no urgentes, con fecha 15 de abril de 2020 se suspendió el señalamiento (acontecimiento número 131) de la vista a prevención, sin que ello haya supuesto una efectiva paralización del procedimiento dado que además de la práctica de la prueba anticipada, se tuvo que decidir acerca del mantenimiento de la protección de los testigos, sobre la gestión del depósito de los vehículos por el ORGA. Con fecha 28 de Enero de 2021, se convoca nueva vista a prevención para ser celebrada el 12 de febrero de 2021 (acontecimiento número 197), que debe suspenderse debido a que el acusado Jose Carlos se hallaba confinado (acontecimiento 319), siendo que el día 19 de febrero de 2021 se señaló el acto de juicio oral (acontecimiento número 329). Celebrándose una vista a prevención, sin éxito.
De otra parte, el derecho a no sufrir dilaciones indebidas no ampara los retrasos provocados por la actitud obstructiva de las partes. A este respecto, debemos significar que, a pesar de haber interesado el señalamiento de una vista a prevención, ante la eventual posibilidad de alcanzar un acuerdo, no se ha percibido una verdadera voluntad de lograrlo, sino más bien una excusa para dilatar la celebración del acto de juicio oral. Así lo consideramos, puesto que, a pesar de pretender la convocatoria de una vista al efecto, o de demorar el inicio del plenario ante un eventual acuerdo, finalmente, se ha vislumbrado que no existía posibilidad alguna de acuerdo ante las antitéticas posturas que han venido manteniendo acusación y defensa. Por todo ello consideramos que no se puede achacar el retraso al órgano judicial que propició la celebración de la vista- recordemos, postulada por una defensa- porque entendió que venía precedida de una verdadera voluntad de acuerdo. De otra parte, consideramos que el transcurrido desde que el procedimiento llegó a esta alzada, aisladamente considerado del plazo de suspensión de los plazos procesales motivado por la pandemia, carece de virtualidad por sí mismo para constituir una dilación extraordinaria.
En consecuencia, no advertimos períodos de paralización atribuibles a la administración de justicia que sean susceptibles de integrar la dilación extraordinaria que exige la aplicación de la atenuación pretendida. Ni siquiera puede considerarse extraordinaria la paralización en la que se funda la prescripción de la falta de defraudación prevista en el art. 623.4 del Código Penal si se toman en consideración las dificultades organizativas concurrentes puesto que la celebración del acto de juicio oral ha requerido de la reserva de tres salas. Dos de ellas para asegurar la correcta aplicación de las normas sanitarias y, conforme a ellas, la distribución de los 23 acusados y sus defensas. Y, la tercera, desde la que han despuesto los testigos protegidos.
Con base en ello, desestimamos la aplicación de la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas que pretenden las defensas.
1.- En el presente caso, la gravedad de los hechos, más allá de la derivada del bien jurídico protegido y de las consecuencias de la lesión del mismo, esto es, del hecho de provocar un detrimento patrimonial a los propietarios de las viviendas y a los moradores que, tras haber satisfecho las cantidades exigidas se veían abocados a abandonarlas con motivo de los procedimientos de desahucio, se desprende del hecho de que el grupo criminal constituido por los acusados Jeronimo, Julián, Sebastián, Olegario, Otilia, Patricio, Primitivo, Remigio, Romeo, Ana, Teodulfo Y Valeriano asumió el control del barrio de DIRECCION000 y, con absoluta impunidad, ocupaban pisos vacíos, cambiaban la cerradura y realizaban enganches ilegales a los contadores de luz y agua para luego alquilarlos a terceras personas a quienes les reclamaban cantidades que oscilaban entre los 200 y los 350 euros, que normalmente incluían los consumos de luz y agua. Asimismo, tanto si actuaban en solitario como si lo hacían varios conjuntamente los vecinos de DIRECCION000 y, consecuentemente, los moradores de las viviendas ocupadas, eran conocedores de que se trataba de un grupo numeroso de personas que disponían de una infraestructura suficiente que les dotaba de una posición de superioridad frente a todos ellos dado que éstos eran, en su mayoría, inmigrantes sin recursos y con hijos menores a su cargo. Ejercían tal control arrogándose un poder ilimitado, permitiéndose expresar a los moradores de las viviendas que ignoraran a la Policía y a los 'payos', diciéndoles reiteradamente que a quienes tenían que hacer caso era exclusivamente a ellos. Los acusados provocaron un grave deterioro de la convivencia y con su conducta atemorizaron a los vecinos que, impotentes, requirieron del Ayuntamiento la adopción de las medidas oportunas en su defensa. Además provocaron graves disfunciones en el correcto funcionamiento de la administración de justicia y, por ende, un retraso insoportable en la reposición del derecho de los afectados, puesto que consiguieron paralizar los lanzamientos acordados en los procedimientos de desahucio incoados utilizando como método dilatorio el cambio continuo de moradores de las viviendas de modo que, cuando acudía la comisión judicial, se encontraba con la circunstancia de que la identidad de la persona que se encontraba en el interior del domicilio no se correspondía con la denunciada.
Cierto es que la penalidad deberá individualizarse en atención al rol que cada uno de los acusados tenía en el seno del grupo y, en definitiva, en atención al dominio funcional del hecho del que efectivamente disponía. A este respecto, los investigadores sitúan en la cúpula a Jeronimo y a Julián. En la fecha de los hechos, esto es, entre octubre de 2013 y mayo de 2014, Jeronimo figuraba condenado en virtud de sentencia firme de fecha 8 de marzo de 2010 por delitos de extorsión y coacciones; en virtud de sentencia firme de fecha 31 de mayo de 2010, como autor de un delito de apropiación indebida; y, finalmente, en virtud de sentencia firme de fecha 12 de noviembre de 2014, por delito de conducción sin permiso (F.1960-1963). Por su parte el acusado Julián, en las mismas fechas, constaba condenado por delito de tráfico de drogas en virtud de sentencia firme de fecha 22 de junio de 2011; en virtud, de sentencia firme de fecha 24 de febrero de 2012 como autor de un delito de violencia doméstica (lesiones y maltrato); y, finalmente, en virtud de sentencia firme de fecha 29 de Enero de 2013, como autor de un delito de robo con violencia e intimidación (f. 1971-1974). De modo que, tomando en consideración que el art. 570 ter en la redacción conferida por la LO 5/2010, de 22 de Junio prevé un marco penológico de 1 a 3 años cuando el grupo criminal cometiere delitos menos graves, donde se sitúan los delitos de usurpación, defraudación y coacciones, junto con la intensidad del menoscabo al bien jurídico protegido anteriormente descrita, corresponde imponer a ambos acusados la pena de tres años de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.
A los acusados Sebastián, condenado en fecha de los hechos como autor de tres delitos de hurto, en virtud de sentencia firme de fecha 6/7/2009, de fecha 31/2/2009, de fecha 4/10/2010, usurpación, en virtud de sentencia firme de fecha 14 de diciembre de 2010, robo con fuerza en casa habitada, en virtud de sentencia de fecha 13 de enero de 2011, y robo con fuerza en las cosas, en virtud de sentencia firme de fecha 20 de febrero de 2012 (F. 1979-1984), Olegario, condenado por delito de conducción sin licencia, en virtud de sentencia de fecha 14 de octubre de 2008, atentado, en virtud de sentencia de fecha de 29 de mayo de 2012, robo con fuerza en las cosas, en virtud de sentencia firme de fecha 24 de julio de 2012, y violencia en el ámbito familiar (Amenazas), en virtud de sentencia firme de fecha 21 de junio de 2013 (F. 1986-1990), Patricio, Remigio, condenado por delito de conducción sin permiso, en virtud de sentencia de fecha 30 de abril de 2010 (F. 1991-1992), Romeo, Teodulfo y Valeriano se les sitúa en un escalón intermedio dentro del grupo criminal circunstancia que, ponderada con la intensidad al menoscabo provocado al bien jurídico protegido y a sus circunstancias personales, corresponde imponer a todos ellos la pena de 2 años de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.
Finalmente, a los acusados Primitivo, Otilia y Ana, carentes todos ellos de antecedentes penales, ocupaban el último escalón del grupo criminal, circunstancia que, ponderada con la intensidad al menoscabo provocado al bien jurídico protegido que venimos describiendo, y con sus circunstancias personales, entre las que se encuentra el hecho de no contar con antecedentes penales, corresponde imponer a todos ellos la pena de 1 año de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.
Procede absolver a Carina, Jose Carlos, Luis Francisco, Carlos Alberto, Casilda, Ruperto (DNI NUM007), del delito de grupo criminal previsto en el art. 570 ter del Código Penal, con todos los pronunciamientos favorables.
2.- Por lo que respecta al delito continuado de usurpación previsto y penado en el art. 245.2 del Código Penal en relación con el art. 74 del mismo texto legal, tomando en consideración el número de pisos ocupados y el lapso temporal en el que desarrolló la actividad (cuando menos desde Octubre de 2013 hasta mayo de 2014), y el detrimento patrimonial ocasionado, corresponde imponer a los acusados Florencio y Julián, en atención al dominio del hecho que ostentaban en atención a su posicionamiento en el grupo criminal, la pena de 6 meses de multa, con una cuota diaria 10 euros, con la responsabilidad personal subsidiaria que corresponda en caso de impago prevista en el art. 53 del Código Penal.
A los acusados Sebastián, Olegario, Remigio, Romeo, Teodulfo Y Valeriano se les sitúa en un escalón intermedio dentro del grupo criminal circunstancia que, ponderada con la intensidad al menoscabo provocado al bien jurídico protegido (el número de pisos ocupados y el lapso temporal en el que desarrolló la actividad (cuando menos desde Octubre de 2013 hasta mayo de 2014)), corresponde imponer la pena de 5 meses de multa con una cuota de 6 euros, con la responsabilidad personal subsidiaria que corresponda en caso de impago prevista en el art. 53 del Código Penal.
A los acusados Otilia, Ana y Primitivo se les sitúa en el último escalafón dentro del grupo criminal circunstancia que, ponderada con la intensidad al menoscabo provocado al bien jurídico protegido, corresponde imponer la pena de 4 meses y 15 días de multa con una cuota de 4 euros, con la responsabilidad personal subsidiaria que corresponda en caso de impago prevista en el art. 53 del Código Penal.
Sin embargo, respecto de los acusados Carina, Jose Carlos, cuyos antecedentes penales se hallaban cancelados en la fecha de los hechos (f. 1995 y 1996), Casilda y Ruperto (DNI NUM007), carentes ambos de antecedentes penales, por el delito de usurpación previsto y penado en el art. 245.2 del Código Penal corresponde imponer a cada uno de los acusados la pena de 3 meses de multa con una cuota diaria de 4 euros, con la responsabilidad personal subsidiaria que corresponda en caso de impago prevista en el art. 53 del Código Penal.
Las penas de multa se fijan en las cuantías antedichas puesto que, pese a no haber podido determinar la concreta capacidad económica de los acusados, amparados en una absoluta opacidad en cuanto al origen de sus ingresos por cuanto carecen de depósitos bancarios y no desempeñan actividades laborales integradas en el Sistema General de Seguridad Social, existen ciertas inferencias de las que se desprende que poseen capacidad económica. Tales inferencias se obtienen del número de vehículos que tienen a su disposición, del dinero intervenido y del exhibido en redes sociales. Capacidad económica que les permite afrontar el pago de los honorarios de los letrados que han designado para que les defiendan en la presente causa.
DEBEMOS ABSOLVER y ABSOLVEMOS A Luis Francisco, a Carlos Alberto y a Patricio del delito de usurpación continuada por el que venían siendo acusados, con todos los pronunciamientos favorables.
3.- Por el delito de defraudación de agua, tomando en consideración el importe al que asciende la defraudación, al perjuicio efectivamente ocasionado, el lapso temporal durante el que se prolongó la comisión del delito y la reiteración de la conducta ilícita por parte de los acusados quienes, cada vez que se retiraban las conexiones fraudulentas por parte de los técnicos, volvían a reponerlas, corresponde imponer a Florencio y a Julián, como autores de un delito continuado de defraudación previsto en el art. 255 del Código Penal en relación con el art. 74 del Código Penal, a la pena de 12 meses de multa, con una cuota de 10 euros, con la responsabilidad personal subsidiaria que corresponda en caso de impago.
A los acusados Sebastián, Olegario, Primitivo, Remigio, Romeo, Teodulfo Y Valeriano por el mismo delito, tomando en consideración el importe al que asciende la defraudación, al perjuicio ocasionado, el lapso temporal durante el que se prolongó la comisión del delito, la reiteración de la conducta y el dominio funcional del hecho tomando en consideración el lugar que ocupa en el grupo criminal, corresponde imponer la pena de 9 meses de multa, con una cuota de 6 euros, con la responsabilidad personal subsidiaria que corresponda en caso de impago.
A las acusadas Otilia y Ana tomando en consideración el importe al que asciende la defraudación, el perjuicio ocasionado, el lapso temporal durante el que se prolongó la comisión del delito, la reiteración de la conducta y el dominio funcional del hecho tomando en consideración el lugar que ocupa en el grupo criminal, corresponde imponer la pena de 7 meses y 15 días de multa, con una cuota de 4 euros, con la responsabilidad personal subsidiaria que corresponda en caso de impago.
A los acusados Carina y Jose Carlos,) como autores cada uno de ellos de un delito de defraudación de agua previsto en el art. 255 del Código Penal, que corresponde al domicilio que ocupaban, cuya cuantía en todos los supuestos, resultó ser superior a 400 euros, corresponde imponer a la pena de tres meses de multa, con una cuota diaria de 4 euros, con la responsabilidad personal subsidiaria que corresponda en caso de impago.
Corresponde absolver a Luis Francisco, Carlos Alberto, Patricio, Casilda y a Ruperto (DNI NUM007), del delito de defraudación por el que venían siendo acusados con todos los pronunciamientos favorables.
Asimismo, procede absolver a Florencio y a Julián, Sebastián, Olegario, Primitivo, Remigio, Romeo, Teodulfo, Valeriano, Otilia , Ana, Carina, Jose Carlos, Luis Francisco, Carlos Alberto, Patricio, Casilda y a Ruperto (DNI NUM007) de la falta de defraudación de luz prevista en el art. 623.4 del Código Penal, con todos los pronunciamientos favorables.
4.- Por lo que respecta al delito de coacciones, tomando en consideración la presión ambiental generada por los acusados hacia los moradores de las viviendas, la entidad de la conducta desplegada, que realizaban de forma reiterada en el tiempo, respecto de personas vulnerables que se hallaban en franca situación de debilidad, corresponde imponer a los acusados Julián, Florencio, Olegario Y Patricio la pena de 2 años de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.
El Ministerio Fiscal retiró acusación por delito de coacciones respecto de los acusados Jose Carlos, Carina, Casilda, Luis Francisco y Carlos Alberto lo que implica, por mor del principio acusatorio, la absolución de los acusados del precitado delito con todos los pronunciamientos favorables.
Al no constar acreditada su participación en el delito de coacciones de conformidad con los argumentos expuestos en los fundamentos precedentes procede absolver a Sebastián, Primitivo, Remigio, Ruperto (DNI NUM007) Romeo, Ana, Teodulfo, Valeriano y Serafina.
5.- Por lo que respecta al delito de tenencia ilícita de armas previsto en el art. 563 del Código Penal corresponde absolver a Ruperto (DNI NUM006) a Constanza y Carlos Alberto. En cuanto a Julián tomando en consideración la naturaleza del arma, la munición intervenida y, en definitiva, su lesividad, por cuanto es susceptible de facilitar la comisión de los restantes delitos objeto de acusación, corresponde imponer la pena de 1 año y 6 meses de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.
En cuanto al delito de tenencia ilícita de armas previsto en el art. 564 del Código Penal atribuido a Florencio, tomando en consideración la naturaleza del arma, la munición intervenida y, en definitiva, su lesividad, por cuanto es susceptible de facilitar la comisión de los restantes delitos objeto de acusación corresponde imponer la pena de 1 año y 6 meses de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena. Asimismo, corresponde absolver a Serafina del delio de tenencia ilícita de armas por el que venía siendo acusada con todos los pronunciamientos favorables.
6.- Interesa el Ministerio Fiscal que se imponga a Julián, a Florencio y a Olegario la prohibición de aproximación al barrio de DIRECCION000.
A tal efecto, el art. 48 del Código Penal, prevé, entre otras, la prohibición de aproximación y comunicación. Tales prohibiciones, impiden al penado acercarse a la víctima, en cualquier lugar en el que se encuentren, así como a su domicilio, lugar de trabajo y cualquier otro que sea frecuentado por ellos y establecer, por cualquier medio de comunicación o medio informático o telemático, contacto escrito, verbal o visual. También prohíbe acudir a determinados lugares.
Dicho precepto debe ponerse en relación con el contenido del art. 57.1 CP que contempla la posibilidad de que Jueces y Tribunales, cuando el delito cometido sea, entre otros, un delito contra la libertad o indemnidad sexual, puedan acordar en sus sentencias la imposición de una o varias de las prohibiciones previstas en el artículo 48 del Código Penal, por un tiempo que no excederá de diez años si el delito fuera grave o de cinco si el delito fuera menos grave. El mismo precepto añade que, si el condenado lo fuera a pena de prisión y, el Juez o Tribunal acordara la imposición de una o varias prohibiciones, lo hará por un tiempo superior entre uno y diez años al de la duración de la pena impuesta en sentencia, si el delito fuera grave y, entre uno y cinco años, si fuera menos grave, disponiendo el mismo precepto que, en tal supuesto la pena de prisión y las prohibiciones antes citadas, se cumplirán necesariamente por el condenado de forma simultánea.
Estimamos que la gravedad de la conducta desplegada por los acusados quienes, tomaron el control del barrio de DIRECCION000, atemorizaron a sus vecinos durante un período prolongado de tiempo en el que no reconocían la autoridad de las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado, erigiéndose ellos mismos en la única autoridad en la zona, imponiendo su voluntad, perturbando gravemente la convivencia, y exhibiendo su fortaleza a través de las redes sociales, que tenían configuradas en abierto, y donde exhibían una importante cantidad de armas y de dinero, corresponde imponer la pena de prohibición de aproximación al barrio de DIRECCION000 conforme al plano obrante en el folio 1682 durante el plazo de 5 años a los acusados Florencio, Julián y Olegario.
7.- Asimismo, imponemos a Florencio, Julián, Olegario y Patricio la pena de prohibición de aproximación a una distancia inferior a 200 metros, cualquiera que sea el lugar en que se halle a Ezequiel, durante un periodo de 5 años, durante los cuales no podrán comunicarse con él por ningún medio directo o indirecto. La imposición de esta pena se fundamenta en el temor expresado por el testigo derivado de la conducta de los acusados que consta descrita en el primer fundamento de la presente resolución en el que se describe cómo acudían al domicilio del testigo y, ante su familia, le intimaban de forma agresiva para que abonara la cantidad que le reclamaban. El temor del acusado persiste en la actualidad puesto que en el curso de su declaración pudo advertirse que teme por su integridad y la de su familia ante las represalias que los acusados pudieran tomar como consecuencia de la información que ha aportado para el esclarecimiento de los hechos.
8.- Finalmente, procede hacer referencia al comiso de los vehículos, dinero y efectos intervenidos. A este respecto, traemos a colación la jurisprudencia de la Sala Segunda del Tribunal Supremo recogida en el reciente ATS 529/21, de 29 de Abril, cuando dice: '.... Se incluyen como objeto de comiso, al amparo de la norma general, contenida en el citado art. 127 CP : los efectos que provengan del delito, es decir, el producto directo de la infracción; los bienes, medios o instrumentos con los que se haya preparado o ejecutado; y las ganancias provenientes del delito.
Por efectos se entiende, una acepción más amplia y conforme con el espíritu de la institución todo objeto o bien que se encuentre, mediata o inmediatamente, en poder del delincuente como consecuencia de la infracción, aunque sea el objeto de la acción típica (drogas, armas, dinero, etc.). Los instrumentos del delito han sido definidos jurisprudencialmente como los útiles y medios utilizados en la ejecución del delito. Por último, el art. 127 incluye dentro del objeto del comiso las ganancias provenientes del delito, cualquiera que sean las transformaciones que hayan podido experimentar. Se trata así de establecer claramente como consecuencia punitiva la pérdida del provecho económico obtenido directa o indirectamente del delito ( SSTS. 28.12
Finalmente, el límite a su aplicación vendría determinado por su pertenencia a terceros de buena fe no responsables del delito que los hayan adquirido legalmente.
La Sala de apelación, de conformidad con la jurisprudencia de esta Sala, justificó de forma bastante que el comiso decretado por el Tribunal de instancia se extendió a los vehículos a los que se refiere el recurrente dado que eran utilizados por aquel para la comisión de los hechos delictivos por los que fue condenado y al dinero intervenido dada la ausencia de prueba suficiente que acreditase su origen lícito.
La decisión de la Sala de apelación debe ser refrendada. Los bienes a los que se refiere la sentencia dictada por la Sala de apelación fueron rectamente decomisados de conformidad con los artículos 127 y 374 CP
En el supuesto presente, por lo que respecta a los vehículos decomisados, la información testifical proporcionada permite advertir que el grupo criminal, con independencia de quien aparezca como titular del vehículo, utilizaba los vehículos indistintamente para sus desplazamientos, incluidos los relacionados con la actividad ilícita, puesto que algunos de ellos han sido perfectamente identificados los testigos. Debemos significar que, en algunos casos, las transmisiones de titularidad de los vehículos se hacen dentro del propio ámbito familiar, esto es, entre hermanos o entre marido y esposa. Así sucede con Vicenta que, a pesar de carecer de permiso de conducir, figura como titular del vehículo Hummer, y de otros vehículos, advirtiéndose transmisiones del vehículo Hummer entre ella y sus hermanos.
Asimismo, se advierte la transmisión de la titularidad del mismo vehículo entre Florencio y su esposa Serafina (folios 2913, 2917, 2916). De otra parte, no se justifica por parte de los acusados la procedencia del dinero que destinaban a la adquisición de estos vehículos dado que la información patrimonial de la que han sido objeto ha resultado negativa. Tampoco han declarado las personas que supuestamente habrían prestado a los acusados el dinero para realizar las adquisiciones. Préstamos que, ante esa misma ausencia de ingresos, difícilmente podrían ser devueltos. Indica el inspector que instruyó las actuaciones en un oficio fechado el 11 de noviembre de 2015 (folios 2902 a 2918), en concreto en el folio 2917, que las gestiones realizadas para localizar a los vendedores de los diferentes vehículos al efecto de conocer las circunstancias en las que se han producido las transacciones han resultado negativas. También fueron consultados los archivos de la Dirección General de Tráfico con la finalidad de determinar si esos vendedores aparecen en otras transacciones de vehículos realizadas por los acusados, en el sentido de que hubieran podido ser utilizados como testaferros, con resultado negativo.
En definitiva, siendo los vehículos intervenidos a los acusados utilizados por éstos para el desarrollo de su actividad ilícita y no constando acreditada la pertenencia a terceros de buena fe, procede acordar su decomiso, con la excepción del vehículo BMW M6 COUPÉ, matrícula .... TVR y del vehículo BMW 740, matrícula .... FKJ titularidad del acusado Luis Francisco que ha resultado absuelto de todos los ilícitos por los que venía siendo acusado. Asimismo, procede acordar el comiso del dinero y de los efectos intervenidos.
Por su parte, los acusados Carina, Jose Carlos y Teodulfo deberán indemnizar conjunta y solidariamente a E. M.A.Y.A en la cantidad de 2.947,79 euros, a la que resultará de aplicación el interés legal previsto en el art. 579LEC.
En el supuesto presente, tomando en consideración el número de delitos objeto de acusación y, de acusados, la circunstancia de que no todos ellos son acusados por todos los delitos y, la diversidad de pronunciamientos que cada uno de ellos ha merecido, el cálculo de las costas procesales se realizará de forma individualizada respecto de cada una de las infracciones penales objeto de acusación.
Así, respecto del delito de grupo criminal, son 18 las personas acusadas y sólo 12 de ellas han sido condenadas por tal ilícito. De modo que, los acusados condenados por este delito deberán satisfacer cada uno de ellos 1/18 parte de las costas procesales, declarándose de oficio 6/18 partes restantes;
De ello resulta que se declaran de oficio 26/72 partes de las costas procesales causadas. Las 46/72 partes restantes, se distribuyen del modo que consta detallado en el fallo de la presente resolución.
VISTOS, los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.
Fallo
DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS a Florencio y a Julián como autores de un delito de grupo criminal previsto en el art. 570 ter en la redacción conferida por la LO 5/2010, de 22 de Junio, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de tres años de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y al pago de 1/18 parte de las costas procesales.
DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS a Sebastián, Olegario, Patricio, Remigio, Romeo, Teodulfo y Valeriano, como autores de un delito de grupo criminal previsto en el art. 570 ter en la redacción conferida por la LO 5/2010, de 22 de Junio, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de 2 años de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y al pago de 1/18 parte de las costas procesales.
DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS a Primitivo, Otilia y Ana como autores de un delito de grupo criminal previsto en el art. 570 ter en la redacción conferida por la LO 5/2010, de 22 de Junio, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de 1 año de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y al pago de 1/18 parte de las costas procesales.
DEBEMOS ABSOLVER Y ABSOLVEMOS a Carina, Jose Carlos, Luis Francisco, Carlos Alberto, Casilda, Ruperto (DNI NUM007), del delito de grupo criminal previsto en el art. 570 ter del Código Penal, con todos los pronunciamientos favorables.
DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS a Florencio y Julián como autores de un delito continuado de usurpación previsto y penado en el art. 245.2 del Código Penal en relación con el art. 74 del mismo texto legal, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de 6 meses de multa, con una cuota diaria 10 euros, con la responsabilidad personal subsidiaria que corresponda en caso de impago prevista en el art. 53 del Código Penal, y al pago de 1/2018parte de las costas procesales.
DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS a los acusados Sebastián, Olegario, Remigio, Romeo, Teodulfo Y Valeriano como autores de un delito continuado de usurpación previsto y penado en el art. 245.2 del Código Penal en relación con el art. 74 del mismo texto legal, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de 5 meses de multa con una cuota de 6 euros, con la responsabilidad personal subsidiaria que corresponda en caso de impago prevista en el art. 53 del Código Penal, y al pago de 1/2018parte de las costas procesales.
DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS a los acusados Otilia, Ana y Primitivo como autores de un delito continuado de usurpación previsto y penado en el art. 245.2 del Código Penal en relación con el art. 74 del mismo texto legal, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de 4 meses y 15 días de multa con una cuota de 4 euros, con la responsabilidad personal subsidiaria que corresponda en caso de impago prevista en el art. 53 del Código Penal, y al pago de 1/2018parte de las costas procesales.
DEBEMOS CONDENAR y CONDENAMOS a los acusados Carina, Jose Carlos, Casilda y Ruperto (DNI NUM007) como autores de un delito de usurpación previsto y penado en el art. 245.2 del Código Penal, sin concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de 3 meses de multa con una cuota diaria de 4 euros, con la responsabilidad personal subsidiaria que corresponda en caso de impago prevista en el art. 53 del Código Penal, y al pago de 1/2018parte de las costas procesales.
DEBEMOS ABSOLVER y ABSOLVEMOS A Luis Francisco, a Carlos Alberto y a Patricio del delito de usurpación continuada por el que venían siendo acusados, con todos los pronunciamientos favorables.
DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS a Florencio y a Julián, como autores de un delito continuado de defraudación previsto en el art. 255 del Código Penal en relación con el art. 74 del Código Penal, a la pena de 12 meses de multa, con una cuota de 10 euros, con la responsabilidad personal subsidiaria que corresponda en caso de impago, y al pago de 1/18 parte de las costas procesales causada.
DEBEMOS CONDENAR y CONDENAMOS a los acusados Sebastián, Olegario, Primitivo, Remigio, Romeo, Teodulfo Y Valeriano como autores de un delito continuado de defraudación previsto en el art. 255 del Código Penal en relación con el art. 74 del Código Penal, a la pena de 9 meses de multa, con una cuota de 6 euros, con la responsabilidad personal subsidiaria que corresponda en caso de impago, y al pago de 1/18 parte de las costas procesales causada.
DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS a Otilia y Ana como autoras de un delito continuado de defraudación previsto en el art. 255 del Código Penal en relación con el art. 74 del Código Penal, a la pena de 7 meses y 15 días de multa, con una cuota de 4 euros, con la responsabilidad personal subsidiaria que corresponda en caso de impago, y al pago de 1/18 parte de las costas procesales causadas.
DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS a Carina y a Jose Carlos como autores de un delito de defraudación previsto en el art. 255 del Código Penal, a la pena de tres meses de multa, con una cuota diaria de 4 euros, con la responsabilidad personal subsidiaria que corresponda en caso de impago, y al pago de 1/18 parte de las costas procesales causadas.
DEBEMOS ABSOLVER y ABSOLVEMOS a Luis Francisco, Carlos Alberto, Patricio, Casilda y a Ruperto (DNI NUM007), del delito de defraudación por el que cada uno de ellos venía siendo acusados con todos los pronunciamientos favorables.
DEBEMOS ABSOLVER Y ABSOLVEMOS a Florencio y a Julián, Sebastián, Olegario, Primitivo, Remigio, Romeo, Teodulfo, Valeriano, Otilia , Ana, Carina, Jose Carlos, Luis Francisco, Carlos Alberto, Patricio, Casilda y a Ruperto (DNI NUM007) de la falta de defraudación de luz prevista en el art. 623.4 del Código Penal, con todos los pronunciamientos favorables.
DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS a Julián, Florencio, Olegario y Patricio, como autores de un delito de coacciones previsto en el art. 172.1 del Código Penal, respecto del que no concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de 2 años de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y al pago de 1/12 parte de las costas procesales.
DEBEMOS ABSOLVER y ABSOLVEMOS a los acusados Jose Carlos, Carina, Casilda, Carlos Alberto, Sebastián, Primitivo, Remigio, Ruperto (DNI NUM007) Romeo, Ana, Teodulfo, Valeriano, Luis Francisco y Serafina del delito de coacciones por el que venían siendo acusados con todos los pronunciamientos favorables.
DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS a Julián como autor de un delito de tenencia ilícita de armas previsto en el art. 563 del Código Penal, respecto del que no concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de 1 año y 6 meses de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y al pago de  parte de las costas causadas.
DEBEMOS ABSOLVER Y ABSOLVEMOS a Ruperto (DNI NUM006), Constanza y Carlos Alberto del delito de tenencia ilícita de armas por el que venían siendo acusados con todos los pronunciamientos favorables.
DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS a Florencio como autor de un delito de tenencia ilícita de armas previsto en el art. 564 del Código Penal a la pena de 1 año y 6 meses de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y al pago de  parte de las costas causadas.
DEBEMOS ABSOLVER Y ABSOLVEMOS a Serafina del delio de tenencia ilícita de armas por el que venía siendo acusada con todos los pronunciamientos favorables.
DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS a Florencio, Julián y Olegario, a la pena de prohibición de aproximación al barrio de DIRECCION000, conforme al plano obrante en folios 1682, durante el plazo de 5 años.
DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS a Florencio, Julián, Olegario, Patricio a la pena de prohibición de aproximación a una distancia inferior a 200 metros, cualquiera que sea el lugar en que se halle a Ezequiel, durante un periodo de 5 años, durante los cuales no podrán comunicarse con él por ningún medio directo o indirecto.
DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS a Florencio, Julián, Sebastián, Olegario, Otilia, Primitivo, Remigio, Romeo, Ana, Teodulfo Y Valeriano a indemnizar, conjunta y solidariamente, en concepto de responsabilidad civil a E.M.A.Y.A en la cantidad de 22.052,53 euros correspondiente al importe de agua defraudada, al que resultará de aplicación el interés legal previsto en el art. 579LEC, haciéndose expresa reserva de las acciones civiles que pudieran corresponder a ENDESA DISTRIBUCIÓN ELECTRICA, SLU.
DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS Carina, Teodulfo y a Jose Carlos a indemnizar conjunta y solidariamente a E. M.A.Y.A en la cantidad de 2.947,79 euros, al que resultará de aplicación el interés legal previsto en el art. 579 LEC
DEBEMOS ABSOLVER y ABSOLVEMOS a Virgilio Y Jesús Luis de los delitos por los que venían siendo acusados, con todos los pronunciamientos favorables.
Se declaran de oficio las 26/72 partes de las costes procesales restantes.
Acordamos el comiso del dinero, de los efectos y vehículos intervenidos, con la excepción del vehículo BMW M6 COUPÉ, matrícula .... TVR y del vehículo BMW 740, matrícula .... FKJ titularidad del acusado Luis Francisco que ha resultado absuelto de todos los ilícitos por los que venía siendo acusado.
Dedúzcase testimonio por presunto delito de falso testimonio frente al testigo protegido nº NUM033, adjuntando los folios 1773, 1776, 76 y 77 y el soporte de grabación en el que conste su declaración plenaria.
Dedúzcase testimonio por presunto delito de falso testimonio frente al testigo protegido nº NUM013, adjuntando los folios de su declaración sumarial y el soporte de grabación en el que conste su declaración plenaria.
Abónese a los acusados, en su caso, los días en los que permanecieron privados de libertad por esta causa y, manténganse las medidas cautelares que hubieran sido acordadas y permanezcan vigentes respecto de los acusados que han resultado condenados y hasta en tanto recaiga sentencia firme, alzándose las medidas cautelares vigentes respecto de los acusados absueltos.
Notifíquese a las partes con expresión del derecho a interponer recurso de CASACIÓN en el plazo de 5 DÍAS siguientes al de la última notificación practicada de esta sentencia.
Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.
Voto
QUE FORMULA LA MAGISTRADA DÑA. CRISTINA DÍAZ SASTRE EN LA SENTENCIA DICTADA EN EL PROCEDIMIENTO ABREVIADO 117/2019 SEGUIDO ANTE LA SECCIÓN PRIMERA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE PALMA DE MALLORCA, EXPRESIVO DEL DISENTIMIENTO CON LA DECISIÓN ADOPTADA POR LA MAYORÍA DE QUIENES HAN FORMADO EL TRIBUNAL.
La discrepancia respetuosa de quien formula el presente voto particular con el criterio mayoritario del Tribunal deriva de una distinta interpretación del bien jurídico protegido del delito de usurpación no violenta de inmuebles del artículo 245.2 del Código Penal; discrepancias que abocaron a la convocatoria de un Pleno de magistrados de las secciones penales, celebrado con fecha 28 de mayo de 2019, del que surgió el siguiente acuerdo mayoritario:
'1.- El bien jurídico protegido desde un punto de vista de la antijuridicidad material, que no formal, en el delito de usurpación no violenta de inmuebles, consiste, no en la propiedad, sino en la posesión y no en la posesión mediata, ni en la posesión civil, sino que lo que se protege es la posesión material, real y efectiva o inmediata, al servidor de la posesión. De ahí, que el delito no castigue la ocupación de inmuebles cuando se hallen en estado de abandono o de semi-abandono o ruinoso o cuando sobre el mismo no se ejerce ningún tipo de control posesorio.
2.- La mera presentación de la denuncia legitima de por sí a la entidad recurrente o al particular para justificar que la ocupación se verifica en contra de su voluntad, sin necesidad de previo requerimiento, más ese elemento, unido al acceso no violento a la propiedad del inmueble de que se trate, no es suficiente, por sí solo, para estimar cometido el delito de usurpación conforme el TS señala en su Sentencia de fecha 12 de noviembre de 2014, pero en dicha sentencia después de reconocer que el bien jurídico es la propiedad inmobiliaria, requiere para que la lesión material a dicho bien jurídico tenga trascendencia y que se lesione la posesión efectiva y material del inmueble ocupado.
3.- Existiendo dos tipos de protección posesoria -civil y penal-, no toda perturbación posesoria es subsumible en el precepto penal. La protección esencial y general viene dada por los interdictos posesorios. La intervención penal, inspirada en los principios de proporcionalidad e intervención mínima y extrema 'ratio', sólo puede quedar reservada en los términos del precepto penal, para los atentados posesorios más graves, esto es, para los casos en que la perturbación de la posesión tenga mayor significación.
4.- La delimitación del bien jurídico protegido como la posesión real, de goce y disfrute efectivo, socialmente manifestada conlleva que se excluyan los ataques posesorios en los que la ocupación es meramente ocasional y no tiene vocación de permanencia y aquellos otros que, pese a inscribirse formalmente en la redacción del tipo del art. 245 (antijuridicidad formal), recaen sobre inmuebles que estén en un estado ruinoso, sin reunir las mínimas condiciones de habitabilidad, que no son susceptibles de ser efectivamente poseídos por sus propietarios; debiendo incluirse también los supuestos de largos periodos de abandono o desinterés por parte de su titular (antijuridicidad material).
5.- Esa falta de interés o despreocupación del titular del inmueble constituye una suerte de abandono, pero entendido en un sentido jurídico de la expresión - la jurisprudencia tradicionalmente no considera antijurídica la usurpación cuando estamos ante bienes inmuebles en estado de abandono o de semi-abandono-.
La exigencia de que la lesión al bien jurídico protegido sea intenso hace que cuando el sujeto pasivo de estos ilícitos sean personas jurídicas dedicadas a la gestión de activos o de entidades bancarias cuyo objeto es la obtención de beneficios (negocio bancario) el abandono o desinterés habría de equipararse a aquellos supuestos en los que estas mercantiles han hecho dejación de cualquier tipo de control o de explotación sobre el inmueble, tal y como ocurre, por ejemplo: cuando los tienen en su cartera de activos, pero sin ofrecerlos en el mercado en venta o en alquiler y sin hacerse cargo del pago de los gastos de comunidad, ni de los de impuestos que gravan la propiedad u otros arbitrios.
6.- Ciertamente, el delito de usurpación no establece distinción a la hora de delimitar el sujeto pasivo del mismo. Ahora bien, de lo que no cabe duda es que la lesión al bien jurídico se presenta mayor y reviste más relevancia y socialmente se considera más digna de reproche (teoría de la adecuación social), cuando la ocupación afecta a un particular que cuando perjudica a una entidad bancaria o de posesión de activos que, por lógica, tiene en cartera estos inmuebles para su explotación y para extraer de los mismos un rendimiento y unos beneficios de su explotación mercantil que son sustanciales al mismo negocio financiero que constituye el objeto de su actividad, de manera que si no los pone en el mercado para su adquisición o alquiler por los ciudadanos, su ocupación, aunque llegue a ser contraria a derecho, no parece que deba ser sancionada en sede penal, ya que esta vía punitiva ha de quedar reservada para los atentados más graves e importantes contra la propiedad, sobre todo, cuando el ordenamiento prevé otras opciones más razonables para restablecer la perturbación posesoria, tales como, la sanción administrativa a través de la Ley de Seguridad Ciudadana o el procedimiento interdictal.
Conviene recordar que la Ley de Seguridad Ciudadana faculta a la Policía administrativa a identificar a los ocupantes de viviendas, cuando la ocupación no sea ilícito penal, para la imposición de sanciones administrativas y que la negativa a la identificación autoriza a la Policía para el traslado a las dependencias policiales para practicar la detención y la negativa reiterada puede constituir desobediencia grave.
7.- Cabe significar, por otro lado, que el juez instructor se halla facultado, por establecerlo así el artículo 269 de la LECRIM, para rechazar ad limite y de plano aquellas denuncias de las que resulte y se desprenda, de manera patente y de la que no quepa dudar, que los hechos denunciados como presunto delito de usurpación están desprovistos de entidad y trascendencia penal por tratarse de ocupaciones esporádicas o porque los bienes ocupados se encuentran en estado de abandono o dejación, si bien deberá relegar a juicio verbal por delito leve aquellos casos en los que el perjudicado cualquiera que éste sea y cuando se trate de una entidad bancaria o de posesión de activos acredite, mediante un principio de prueba, la posesión efectiva del inmueble o pretendan acreditar dicha posesión en el acto mismo del plenario a través de la prueba a practicar.'
Cierto es que el delito del art. 245.2 del Código Penal se encuentra ubicado entre los delitos contra la propiedad, pero teniendo en cuenta que dicha propiedad, desde el punto de vista de la protección frente a quien la perturba en perjuicio de su titular, goza de tres niveles de protección, el civil, a través del juicio verbal posesorio del art. 240.1.4º LEC, que ha sufrido una reciente modificación mediante la Ley 5/2018 de modificación de la LEC con el fin de que el propietario logre la inmediata recuperación de la posesión de un inmueble destinado a vivienda e ilegalmente ocupado; la administrativa, a través del art. 37.7 de la Ley de Protección de la Seguridad Ciudadana; y la penal a través del delito del art. 245.2 del Código; parece razonable exigir un plus a la infracción de ese derecho de propiedad para justificar la intervención del Derecho penal y del sistema sancionador que conlleva; y ese plus viene determinado por la consideración de que a efectos penales, lo que se protege es, realmente, la posesión material, inmediata y efectiva que el titular ejerce sobre esa vivienda.
En el presente supuesto, esa ocupación efectiva no ha quedado acreditada confirmándose una posición de cierta dejadez o abandono por parte de la empresa propietaria respecto de la efectiva posesión de los inmuebles de su propiedad.
Como ya dijo esta misma Sección en la sentencia nº 42/2008, de 10 de abril, '
Por su parte, la STS de 12 de noviembre de 2014, señala que '
Se habla, por tanto, de una perturbación posesoria que conlleve un 'riesgo relevante para la posesión del sujeto pasivo sobre el inmueble afectado', como elemento que otorga relevancia típica a la conducta.'
En el supuesto, considero que la actuación de unos presuntos ocupantes, con ser reprochable en su caso, no habría supuesto un riesgo relevante para la posesión que las entidades denunciantes ejercían sobre sus inmuebles, puesto que no consta acreditado que dichas denunciantes ostentasen una verdadera, material, inmediata y efectiva posesión sobre dichos inmuebles al no constar que destinen los mismos a un fin concreto (arrendamiento, ofrecimiento en venta) ni que hagan frente al pago de los suministros y gastos propios derivados del mantenimiento de las viviendas.
Esta circunstancia es la que justifica que el derecho penal, como ultima ratio, aparezca como una solución innecesaria y desproporcionada para la protección de un derecho dominical que puede obtener una efectiva satisfacción en otros órdenes jurisdiccionales.
Así, siguiendo el criterio mayoritario antes expuesto, el pronunciamiento, sólo respecto del delito de usurpación, debería ser absolutorio.
En Palma de Mallorca, a 3 de Noviembre de 2021
LA MAGISTRADA
Cristina Diaz Sastre
' Conforme a la Ley Orgánica 15-1999 de 13 de diciembre, de protección de datos de carácter personal, los datos contenidos en esta comunicación y la documentación adjunta son confidenciales, estando prohibida su transmisión o comunicación por cualquier medio o procedimiento y debiendo ser tratados exclusivamente para los fines propios de la Administración de Justicia'