Sentencia Penal Nº 119/2013, Audiencia Provincial de La Rioja, Sección 1, Rec 255/2013 de 04 de Noviembre de 2013

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

LOGROÑO

SENTENCIA: 00119/2013

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1 de LOGROÑO

-

Domicilio: VICTOR PRADERA 2

Telf: 941296484/486/487/48

Fax: 941296488

Modelo:213100

N.I.G.:26089 51 2 2010 0100201

ROLLO:APELACION PROCTO. ABREVIADO 0000255 /2013

Juzgado procedencia: JDO. DE LO PENAL N. 1 de LOGROÑO

Procedimiento de origen: PROCEDIMIENTO ABREVIADO 0000059 /2010

RECURRENTE: SISTEMA DIGITALES DE INFORMATICA, Justiniano

Procurador/a: JOSE LUIS VAREA ARNEDO, MARIA TERESA ZUAZO CERECEDA

Letrado/a: ,

RECURRIDO/A:

Procurador/a:

Letrado/a:

SENTENCIA Nº 119/2013

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ILMOS/AS SR./SRAS

Magistrados/as

Dª CARMEN ARAUJO GARCÍA

D. RICARDO MORENO GARCÍA

Dª MARIA DEL PUY ARAMENDIA OJER

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En LOGROÑO, a cuatro de noviembre de dos mil trece.

VISTO, por esta Sección 1 de esta Audiencia Provincial en la causa arriba referenciada, el recurso de apelación interpuesto por los Procuradores D. José Luis Varea Arnedo, en representación de SISTEMAS DIGITALES DE INFORMATICA , y la Procuradora Dª María Teresa Zuazo Cereceda en representación de D. Justiniano contra Sentencia dictada en el procedimiento PA 59 /2010 del JDO. DE LO PENAL nº 1 ; habiendo sido parte en él, como apelantes los mencionados recurrentes, como apelado el Ministerio Fiscal, en la representación que le es propia, actuando como Ponente la Magistrada Ilma. Sra. MARIA DEL PUY ARAMENDIA OJER.

Antecedentes

Fundamentos

En fecha 18 de Diciembre de 2012 se dictó sentencia por el Juzgado de lo Penal nº 1 de Logroño cuyo fallo es el siguiente: ' DEBO CONDENAR Y CONDENO a D. Justiniano , como autor de un delito contra la propiedad intelectual, previsto y penado en el art. 270.1 C.Penal , con atenuante de dilaciones indebidas como muy cualificada, a la pena de 3 meses de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena, y al pena de 6 meses de multa , con cuota diaria de 5 euros , y responsabilidad personal subisdiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas impagadas (90 días) , que podrían cumplirse en centro penitenciario, y le condendo al pago de las costas incluidad las de la acusación particular.

DEBO ABSOLVER Y ABSUELVO a D. Justiniano de un delito de revelación de secretos de empresa en beneficio propio, previsto y penado en el art. 278 y 279 C. Penal , contados los pronunciamientos favorables ' .

SEGUNDO:Por la representación procesal de Sistemas Digitales de Informática S.L. se interpuso recurso de apelación contra dicha sentencia, alegando en síntesis error en la valoración de la prueba sobre el perjuicio causado, pues don Justiniano copió el programa Vcosdi, propiedad de la empresa en la que prestaba servicios, y registró la copia como Contadmi, vendiendo instalando y manteniendo este último a clientes de Sistemas Digitales de Informática S.L. y a terceros, lo que por sí solo acredita el perjuicio económico causado a la empresa apelante, en cuantía equivalente al precio percibido por don Justiniano por la venta del programa, a determinar en la fase de ejecución de sentencia, como se había solicitado en los escritos de acusación, tomando por base los libros de facturación del acusado, que éste no aportó a la causa, pese a haber sido reiteradamente requerido a tal fin, habiendo aportado únicamente un libro de facturación de los años 2002 a 2006 no diligenciado, siendo la pretensión indemnizatoria conforme al artículo 140 de la Ley de Propiedad Intelectual . Y suplica a la Sala dicte sentencia que revoque parcialmente la apelada y declare la existencia de perjuicio económico causado por don Justiniano a Sistemas Digitales de Informática S.L., determinando su importe en ejecución de sentencia.

TERCERO:Por la representación procesal de don Justiniano se interpuso recurso de apelación contra dicha sentencia, alegando en síntesis que Sistemas Digitales de Informática S.L. no ha acreditado ser la titular de los derechos de explotación del programa informático Vcosdi, ni ha acreditado la originalidad de dicho programa que lo distinga de otros; nulidad de las pruebas periciales por no constar que los cds aportados para su pericia por la acusación particular se correspondan con el programa original Vcosdi y Contadmi y no hayan sido manipulados; infracción del derecho a la presunción de inocencia; error en la determinación de hechos probados; infracción, por indebida aplicación, del artículo 270 del Código Penal ; falta de acreditación de beneficio superior a 400 euros, por los hechos en su caso debieron calificarse como falta, falta que estaría prescrita. Y suplica a la Sala dicte sentencia que absuelva a don Justiniano .

CUARTO:Comenzando por el recurso de don Justiniano , y vistas las alegaciones del mismo, ha de recordarse que como ya se dijo en sentencia de esta Audiencia Provincial de La Rioja, nº 23/2005, de 14 de Febrero de 2005, rec. 43/2005 : 'SEGUNDO.- Dado el tenor de las alegaciones en que se sustenta el recurso, ha de partirse de que la facultad- deber de valorar la prueba practicada corresponde al Juez a quo, conforme a los artículos 117-3 de la Constitución , y 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , y, en base a los principios de inmediación y contradicción, sin que proceda la revisión de la valoración realizada, salvo que la efectuada se evidencie errónea, irracional o absurda y sin que quepa pretender la sustitución de la valoración judicial, por la parcial, subjetiva y, desde luego, interesada estimación de parte. Igualmente ha de indicarse que, como establece la S.T.S. número 1807/2002, de 4 de noviembre , con cita de la S.T.S. número 1029/2002, de 30 de mayo : 'Constituye arraigada doctrina tanto del Tribunal Constitucional como de esta Sala la que establece que la presunción de inocencia es una presunción 'iuris tantum' que exige para ser desvirtuada la existencia de una mínima, pero suficiente, actividad probatoria, constitucionalmente legítima, producida en el plenario con las debidas garantías procesales, que se ofrezca racionalmente de cargo y de la que se pueda deducir la existencia de un hecho delictivo, sus circunstancias penalmente relevantes y la participación en él del acusado. Es la verificación de que en el proceso, con respecto a los principios de publicidad, oralidad, inmediación, contradicción e igualdad de armas, se ha desarrollado la prueba racionalmente necesaria - existente, válida y suficiente- que justifique la sentencia condenatoria. No puede alcanzar a los contenidos de conciencia ni a la ponderación valorativa o fuerza de convicción que cada una de las probanzas haya podido producir en el ánimo de los integrantes del órgano judicial de inmediación, en cuanto constituye una insustituible facultad de aquel ( artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal )'. Asimismo, ha de expresarse que, a pesar de la íntima relación que guardan el derecho a la presunción de inocencia y el principio ''in dubio pro reo'', y aunque uno y otro sean manifestación de genérico favor rei, existe una diferencia sustancial entre ambos, de modo que su alcance no puede ser confundido. El principio ''in dubio pro reo'' sólo entra en juego cuando practicada la prueba, ésta no ha desvirtuado la presunción de inocencia. En todo caso, como establece la S.T.S. número 1955/2002, de 10 de enero : 'El principio ''in dubio pro reo'' nos señala cual debe ser la decisión en los supuestos de duda pero no puede determinar la aparición de dudas donde no las hay. Existiendo prueba de cargo suficiente y válida, si el Tribunal sentenciador expresa su convicción sin duda razonable alguna, el referido principio carece de aplicación'. La sentencia de esta Audiencia Provincial de La Rioja de fecha 30-10-2009 (Recurso 363/09 ), citada también en la de 26-2-2010 (Recurso 33/10 ) razona que '... es función del Juez a quo valorarlas y otorgar mayor credibilidad a una de ellas frente a otras, función de valoración en la que juega un papel decisivo la inmediación, de la que no dispone este Tribunal. Y en este sentido la sentencia del Tribunal Supremo de 24 de mayo de 1996 ha establecido, en consonancia con la sentencia del Tribunal Constitucional de 21 de diciembre de 1989 , que la oralidad, la publicidad, la contradicción y sobre todo la inmediación, representan las ventajas del proceso celebrado a la presencia de los jueces que ven y oyen lo que ya después otros ojos y oídos no percibirán. Se trata de valorar en la vista los gestos, las actitudes, las turbaciones y las sorpresas de cuantos intervienen en el plenario, todo lo cual permite a aquéllos fundar su íntima convicción acerca de la veracidad o mendacidad de las respectivas declaraciones, de manera que así se constituyen en 'dueños de la valoración', sin que este Tribunal pueda interferirse en tal proceso valorativo, salvo que se aprecie un error notorio en dicha valoración. Y exactamente igual sucede con los testigos, respecto a los que debe indicarse que el hecho de conferir mayor credibilidad a unos testigos sobre otros es parte de la esencia misma de la función de juzgar, y que no supone, desde luego, violación alguna del principio de igualdad, como tiene ya declarado el Tribunal Supremo (SS 19 de noviembre de 1990 y 14 de marzo de 1991 )...'.

En el mismo sentido, entre otras muchas, sentencia de esta Audiencia Provincial de La Rioja de fecha 4 de Septiembre de 2008, nº 106/2008, rec. 202/2008 . Pte: Rodríguez Fernández, Luis Miguel: 'SEGUNDO.- Al respecto, como ha expresado esta Sala en ocasiones anteriores, sobre la valoración de las declaraciones prestadas en el acto del juicio, debe indicarse que es función del Juez a quo valorarlas y otorgar mayor credibilidad a una de ellas, función de valoración en la que juega un papel decisivo la inmediación, de la que no dispone este Tribunal. Y en este sentido la sentencia del Tribunal Supremo de 24 de mayo de 1996 ha establecido, en consonancia con la sentencia del Tribunal Constitucional de 21 de diciembre de 1989 , que la oralidad, la publicidad, la contradicción, y sobre todo la inmediación, representan las ventajas del proceso celebrado a la presencia de los jueces que ven y oyen lo que ya después otros ojos y oídos no percibirán. Se trata de valorar en la vista los gestos, las actitudes, las turbaciones y las sorpresas de cuantos intervienen en el plenario, todo lo cual permite a aquéllos fundar su íntima convicción acerca de la veracidad o mendacidad de las respectivas declaraciones, de manera que así se constituyen en 'dueños de la valoración', sin que este Tribunal pueda interferirse en tal proceso valorativo, salvo que se aprecie un error notorio en dicha valoración. Y exactamente igual sucede con los testigos, respecto a los que debe indicarse que el hecho de conferir mayor credibilidad a unos testigos sobre otros es parte de la esencia misma de la función de juzgar, y que no supone, desde luego, violación alguna del principio de igualdad, como tiene ya declarado el Tribunal Supremo (SS. 19 de noviembre de 1990 y 14 de marzo de 1991 ). Y, por último, como señala la STS de 27 de abril de 1.998 'El principio 'in dubio pro reo' interpretado a la luz del derecho fundamental a la presunción de inocencia, no tiene sólo un valor orientativo en la valoración de la prueba, sino que envuelve un mandato: el de no afirmar hecho alguno que pueda dar lugar a un pronunciamiento de culpabilidad si se abrigan dudas sobre su certeza. El Tribunal no tiene obligación de dudar ni de compartir las dudas que abriguen las partes, pero sí tiene obligación de no declarar probado un hecho del que dependa un juicio de culpabilidad si no ha superado las dudas que inicialmente tuviese sobre él. Es de este modo como el principio 'in dubio pro reo' revela su íntima conexión con el derecho a la presunción de inocencia. En virtud de este derecho, nadie puede ser condenado por un hecho del que el tribunal no esté cierto, es decir, convencido de su certeza, a lo que hay que añadir, naturalmente, que a este juicio de certeza no puede llegar el tribunal sino mediante la apreciación racional de una prueba de sentido incriminatorio, constitucionalmente lícita y celebrada en las debidas condiciones de oralidad, publicidad, contradicción e inmediación, esto es, en las condiciones propias de un proceso justo'. Más concretamente, la jurisprudencia del Tribunal Supremo ha venido exigiendo, a fin de acoger el error en la apreciación de las pruebas, que exista en la narración descriptiva supuestos inexactos, que el error sea evidente, notorio y de importancia ( STS de 11 de febrero de 1994 ), que haya existido en la prueba un error de significación suficiente para modificar el sentido del fallo ( STS de 5 de febrero de 1994 ).'

En el presente caso, el relato de hechos probados, y la consecuente condena de don Justiniano como autor de un delito contra la propiedad intelectual no es sino la lógica conclusión derivada de las pruebas practicadas en el acto del juicio oral.

El artículo 270 del Código Penal en su apartado 1, en su párrafo primero (ahora), establece: '1. Será castigado con la pena de prisión de seis meses a dos años y multa de 12 a 24 meses quien, con ánimo de lucro y en perjuicio de tercero, reproduzca, plagie, distribuya o comunique públicamente, en todo o en parte, una obra literaria, artística o científica, o su transformación, interpretación o ejecución artística fijada en cualquier tipo de soporte o comunicada a través de cualquier medio, sin la autorización de los titulares de los correspondientes derechos de propiedad intelectual o de sus cesionarios'.

Son elementos del tipo del art. 270.1: 1) una acción de reproducción, plagio, distribución o comunicación pública de una obra literaria artística, o científica, o de transformación, interpretación o ejecución de las mismas en cualquier tipo de soporte o su comunicación por cualquier medio; 2) carencia de autorización de cualquier clase de esas actividades concedidas por los titulares de los correspondientes derechos de propiedad intelectual ; 3) realización intencionada de esas conductas con concurrencia del dolo específico, que es el ánimo de lucro.

Tales requisitos concurren en la conducta llevada a cabo por el acusado don Justiniano , como ha resultado de la prueba practicada, debidamente valorada por la juez a quo.

Los derechos de Propiedad Intelectual están amparados principalmente en nuestro Derecho por el Texto Refundido de la Ley de Propiedad Intelectual aprobado por el Real Decreto Legislativo 1/1996, de 12 de abril (TRLPI), modificada por Ley 23/2006, de 7 de julio que transpone la Directiva 2001/29/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, relativa a la armonización de determinados aspectos de los derechos de autor y derechos afines a los derechos de autor en la sociedad de la información. El artículo 1 de dicha Ley dispone que la propiedad intelectual de una obra literaria, artística o científica corresponde al autor por el solo hecho de su creación. De modo que las alegaciones del apelante de no estar acreditada la titularidad por parte de Sistemas Digitales de Informática S.L. del programa informático Vcosdi, ni de sus derechos de explotación, por no estar dicho programa inscrito en el Registro de Patentes y Marcas ni en ningún otro, no puede ser estimada, ya que los derechos de propiedad intelectual corresponden a su autor desde el momento de la creación, aunque es posible su garantía y protección registral mediante su inscripción en el Registro de Propiedad Intelectual, y los derechos de explotación corresponden en exclusiva a su autor, en especial, los derechos de reproducción, distribución, comunicación pública y transformación, que no podrán ser realizadas sin su autorización, tal como dispone el artículo 17 del Texto Refundido de la Ley de Propiedad Intelectual . Y específicamente, para los programas de ordenador, dispone el artículo 97.4 del mismo texto legal que cuando un trabajador asalariado cree un programa de ordenador, en el ejercicio de las funciones que le han sido confiadas o siguiendo las instrucciones de su empresario, la titularidad de los derechos de explotación correspondientes al programa de ordenador así creado, tanto el programa fuente como el programa objeto, corresponderán, exclusivamente, al empresario, salvo pacto en contrario. Y en este caso, consta documentado con los contratos de trabajo aportados a los autos que don Justiniano era empleado de la empresa Sistemas Digitales de Informática S.L. con las funciones de programador, y obra al folio 31 de autos documento de fecha 6 de Julio de 2000 firmado por don Justiniano junto con don Justiniano y don Bernabe en el que los firmantes afirman ser los autores del programa Vcosdi, reconociendo los derechos de propiedad de Sistemas Digitales de Informática S.L. sobre dicho programa.

Por otro lado, dos son los presupuestos que deben concurrir para que las obras del ingenio del hombre puedan ser protegidas por estas disposiciones legales: originalidad, y exteriorización; así, el artículo 10 del Texto Refundido de la Ley de Propiedad Intelectual dispone que son objeto de propiedad intelectual todas las creaciones originales literarias, artísticas o científicas expresadas por cualquier medio o soporte, tangible o intangible, actualmente conocido o que se invente en el futuro, comprendiéndose entre ellas: los programas de ordenador. Reconocido expresamente por don Justiniano en el ya referido documento de 6 de Julio de 2000 la creación del programa Vcosdi, no pueden estimarse las alegaciones del apelante sobre la falta de acreditación de la originalidad de dicho programa.

QUINTO:Deben igualmente ser rechazadas las alegaciones del apelante sobre la nulidad de la prueba pericial por no constar acreditada la procedencia de los cds entregados por la querellante a los peritos, ni que los mismos se correspondan con el programa Vcosdi, ni que no hayan sido manipulados, para que se parecieran al programa Contadmi, del que la querellante afirma obtuvo una copia, vulnerándose el derecho del acusado a un proceso con todas las garantías al realizarse la prueba pericial sobre un material informático incorporado al proceso sin control judicial alguno sobre su obtención, procedencia identidad e integridad.

Como razona la sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid de 26 de Septiembre de 2007 : 'La Ley de Enjuiciamiento Criminal recoge en los artículos 478 y 479 la forma en la que han de hacerse las pruebas periciales respecto específicamente al objeto de la pericia. La expresión 'cadena de custodia ' que se utilizaba ahora, con una cierta frecuencia, para expresar la garantía que debe observarse en la prueba pericial para tener la seguridad de que el objeto sobre el que se hace la pericia es el mismo que se intervino, no indica otra cosa que la aplicación a la técnica probatoria en los procesos penales de lo que comenzó a definirse en las empresas de certificación. Así cuando decimos que se ha realizado una prueba con estricta observancia de la cadena de custodia nos referimos a que el hecho objeto de la pericial que se refieren los artículos 478 y 479 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal (y que normalmente es o bien el cuerpo del delito o parte del mismo, o pieza de convicción) no se ha 'perdido de vista' en ningún momento del proceso judicial, desde que se detectó hasta que fue el objeto de la prueba pericial. Es evidente que una definición de estas características solamente puede referirse a aquellos objetos de prueba físicos, que por su propia naturaleza son irreproducibles ya que son únicos. Así la mayor parte de la jurisprudencia que ha reflexionado sobre las características de la cadena de custodia de la pericia se refiere, o bien a pruebas relacionadas con el cuerpo del delito de carácter médico o las relacionadas con las piezas de convicción o el objeto del delito en los casos de los delitos de tráfico de drogas. En el caso que nos ocupa aunque el Magistrado ha explicado con claridad que a pesar de lo que declaró en el acto del juicio el propio señor perito el mismo no había recibido directamente del secretario judicial los dos dvds respecto a los que, después, efectuó la prueba pericial, lo cierto es que esa recepción mediata, (a través de letrado de la empresa ) y no directamente desde la secretaria del Juzgado de Instrucción (ya que se lo dio al letrado y no al perito) no permite invalidar el resultado de la prueba pericial puesto que al tratarse el objeto de esta pericia de dos dvds su identidad con los originales que figuraban en el Juzgado instructor no se establece por la cadena de custodia sino por su mera observación y comprobación'.

En el caso que nos ocupa, los alegatos del apelante acerca de la nulidad de la prueba pericial deben ser rechazadas, estimando la Sala, válida y eficaz dicha prueba, que no ha vulnerado las garantías procesales del acusado. No se tratan los cds que contiene uno y otro programa de ordenador de piezas de convicción en el sentido expresado por la citada sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid de 26 de Septiembre de 2007 , en cuanto objetos único e irreproducibles, por lo que no son del caso las alegaciones del apelante sobre deficiencias en la cadena de custodia. La parte querellante aportó a las actuaciones, para su examen por los peritos, tanto el programa Vcosdi como el programa Contadmi, este último aportado igualmente por el Registro de Propiedad Intelectual; y al respecto de la originalidad de dichos programas, la Sala no alberga las dudas de manipulación que plantea la parte apelante. Don Justiniano intervino personalmente en la creación de ambos programas, luego conocía perfectamente uno y otro, no atendió a los requerimientos efectuados por el juzgado para que él mismo aportara el programa Contadmi, y si dudaba de la posible manipulación de los programas, bien pudo aportar el original que hubiera despejado tales dudas, y no lo hizo. Y como razona la sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid de fecha 30 de Diciembre de 1.999 : 'cabe recordar también la Jurisprudencia del Tribunal Supremo en relación al derecho a la presunción de inocencia ( sentencia del Tribunal Supremo de 17 de Julio de 1.997 ), que señala cómo tal derecho no es un derecho activo, sino de carácter reaccional; es decir, no precisado de comportamiento activo por parte del titular del mismo. No precisa éste solicitar o practicar prueba alguna para acreditar su inocencia si quiere evitar la condena, pues la carga de la prueba de su culpabilidad está atribuida al que la afirme existente, que es el que tiene que acreditar la existencia no sólo del hecho punible, sino la intervención que en él tuvo el acusado -entre varias, sentencias del Tribunal Constitucional 141/86 , 150/89 , 134/91 y 76/94 -. En tal sentido, como recientemente recuerda la sentencia del Tribunal Supremo 721/94 , no difiere esencialmente de lo que es general a la teoría general del proceso conforme a los artículos 1.251 y 1.214 del CC . Consecuentemente con ello, continúa exponiendo, que lo que dispensa o 'libera' de carga probatoria es la simple y mera negación de la intervención en el hecho; pero acreditada la misma se produce una nivelación procesal de las partes, y así, la parte acusada, si introduce en la causa un hecho impeditivo, tiene la carga de justificar probatoriamente la existencia del mismo pues la propia jurisprudencia del Tribunal Constitucional - sentencias 31/81 , 107/83 , 17/84 y 303/93 - ha limitado la carga de la prueba de la acusación a la de los hechos constitutivos de la pretensión penal. Y entender lo contrarío -que bastaría la alegación de un impeditivo- privaría de sentido al derecho fundamental a producir prueba de descargo reconocido en los Tratados Internacionales y dirigido, si se priva de él, a evitar la indefensión'.

SEXTO:En cuanto al error en la valoración de la prueba, la narración de hechos probados se basó en la valoración de prueba personal, las declaraciones vertidas en el juicio por los representantes de la querellante, el querellado y los testigos, y lo manifestado por los peritos. Y como dice la sentencia de esta Audiencia Provincial de La Rioja de 12 de Septiembre de 2012 : 'En este estado de cosas, es preciso recordar que su valoración por la Juez a quo, en cuya presencia se practicaron, goza de singular autoridad ( STS 18 de Febrero de 1994 , 22 y 27 de Septiembre de 1995 , 4 de Julio de 1996 y 12 de Marzo de 1997 , entre otras muchas), habiendo declarando con singular rotundidad la Sentencia del Tribunal Supremo de 22 de marzo de 2006 que 'el intento de que se vuelva a valorar la prueba personal al margen del principio de inmediación está condenado al fracaso' (STSS 120/03, de 28 de febrero; 294/2003, de 16 de abril y 1075/03 de 27 de julio). Efectivamente, en el proceso penal español, el recurso de apelación es un recurso ordinario en el que el tribunal competente para su resolución tiene plenas facultades para valorar las pruebas practicadas en la primera instancia y, en su caso, rectificar el relato de hechos probados declarados en la sentencia recurrida, al menos en lo que beneficie al acusado. Pero en la resolución de un recurso de apelación en el que se alegue como motivo de la impugnación de la sentencia recurrida el haber incurrido el juez de la primera instancia en error en la valoración o apreciación de la prueba, debe tenerse presente también que cuando las pruebas que han servido de soporte al dictado de dicha sentencia son pruebas de carácter personal , es decir, pruebas en las que el medio de prueba son personas que declaran ante el juez lo que han visto u oído, y dichas pruebas han sido practicadas en la forma que les es propia, es decir, prestándose las declaraciones en el acto del juicio oral a presencia del juez sentenciador, con observancia de los principios de inmediación, oralidad y contradicción, es dicho juez quien pudo apreciar las pruebas de forma directa y personalmente, lo que es esencial para la debida valoración de tales pruebas personales, ya que así, el juez a cuya presencia se practican puede apreciar y valorar no sólo lo que se dice, sino cómo se dice, pues las circunstancias concurrentes en la expresión de quien relata un hecho, tales como coherencia o contradicción en el relato, contundencia o vacilaciones y dudas en las manifestaciones, espontaneidad y rapidez en las contestaciones o la dilación entre las preguntas y las contestaciones, tranquilidad o nerviosismo, etc., son de gran importancia a la hora de valorar la credibilidad de las pruebas y poder cumplir con lo establecido en el art. 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , que otorga al juez la facultad y el deber de apreciar ' según su conciencia las pruebas practicadas en el juicio'; facultad de la que carece el tribunal de apelación al no practicarse, de ordinario, las pruebas personales a su presencia; por lo que es de elemental sentido común que en la apelación se respeten y mantengan los hechos probados declarados en la sentencia de primera instancia salvo cuando concurran circunstancias que evidencien el error del juez de primera instancia en la apreciación y valoración de las pruebas ante él practicadas'.

Y como ya se ha señalado en el fundamento jurídico cuarto de esta sentencia, en este caso la Juez 'a quo' no incurrió en ninguna valoración arbitraria o ilógica de la prueba ante ella practicada, pretendiendo la parte apelante sustituir la valoración objetiva que llevó a cabo la juez 'a quo' por la valoración, parcial y subjetiva, que dicha parte realiza, lo cual no puede ser amparado por esta Audiencia Provincial.

En cuanto a la prueba pericial, la juez a quo no alberga duda alguna de la credibilidad de la declaración de los representantes de Sistemas Digitales de Informática S.L. don Justiniano y don Bernabe acerca de haber aportado para su estudio por los peritos el programa original Contadmi, y valora la cualificación técnica y profesionalidad de los peritos expertos informáticos don Manuel y don Romeo , quienes explican en el acto del juicio que aun cuando ambos programas han de ser conformes al sistema oficial de contabilidad, tal conformidad no justifica la similitud de los códigos fuente, que informan los peritos son los mismos en ambos programas, variando lo menos relevante, la apariencia externa o interfaz, de lo que se colige que el programa Contadmi es una copia del programa Vcosdi, desechando, con sólidos argumentos que esta Sala comparte, la tesis de la ingeniería inversa, teóricamente posible según informan los peritos, y en la que insiste el apelante, debiendo señalarse que don Justiniano se dio de baja voluntaria en la empresa Sistemas Digitales de Informática S.L., como consta en los documentos de baja obrantes a los folios 29 y 30 de autos, el 30 de Abril de 2002, y el 18 de Marzo de 2002 ya había presentado en el Registro de la propiedad Intelectual una solicitud de registro del programa Contadmi, luego dicho programa lo llevó a cabo el acusado mientras prestaba servicios para la empresa Sistemas Digitales de Informática S.L., teniendo el acusado como acertadamente razona la juez a quo, capacidad y conocimientos técnicos y ocasión para llevar a cabo la copia del programa Vcosdi, que conocía el acusado perfectamente por haber intervenido en su desarrollo, siendo una hipótesis contraria a las normas de la lógica que se presente la querella y posteriormente en el curso de las diligencias de investigación se lleva a cabo la manipulación del programa Vcosdi copiando al mismo elementos del programa Contadmi para simular que éste es copia de aquel. En cuanto a la actividad mercantil a la que vino a dedicarse el acusado tras su baja en la empresa Sistemas Digitales de Informática S.L. siendo las actividades de uno y otro negocio las mismas, ha quedado acreditada con las declaraciones prestada en juicio por los testigos antiguos clientes de Sistemas Digitales de Informática S.L. que afirman que dejaron de ser clientes de Sistemas Digitales de Informática S.L. para pasar a ser clientes de don Justiniano al enterarse de que éste se había instalado por su cuenta, siendo los servicios que ofrecía mejores que los que ofrecía Sistemas Digitales de Informática S.L.. No puede aceptarse la remisión que lleva a cabo el apelante a diversos pasajes extractados del informe pericial y considerados aisladamente, pues los peritos fueron claros y contundentes en las explicaciones llevadas a cabo en el acto del juicio oral, bajo los principios de oralidad inmediación y contradicción, respondiendo a las preguntas de las partes y de la juez, donde informaron sin duda alguna que el programa Contadmi es una copia del programa Vcosdi, ratificando las conclusiones contenidas en su informe pericial, en las que los peritos informan que la exactitud total en datos, la exactitud casi total en códigos y el gran parecido en el interfaz superan el parecido que pudiera esperarse por tratarse ambos de programas de contabilidad, por el método de trabajo del programador o por la simple casualidad. Pudo por otro lado la parte apelante don Justiniano proponer otra pericial contradictoria y no lo hizo.

SEPTIMO:Conforme a lo razonado, existe en este caso prueba de cargo lícitamente obtenida y correctamente valorada, suficiente para enervar la presunción de inocencia del acusado, concurriendo en su conducta todos los elementos del tipo del artículo 270 del Código Penal , sin que puedan estimarse las alegaciones del apelante acerca de ser los hechos en su caso constitutivos de falta por no haberse acreditado un beneficio superior a 400 euros, y estar dicha falta prescrita.

El tipo básico del delito contra la propiedad intelectual, artículo 270.1 párrafo primero del Código Penal , no exige que se obtenga un beneficio o lucro por el autor ni que se llegue a provocar un perjuicio a un tercero, sino que el autor actúe 'con ánimo de lucro y en perjuicio de tercero', o sea con tales intenciones o propósitos como elementos subjetivos del injusto, encontrándonos no ante un delito de resultado sino ante un delito de tendencia y de mera actividad, que se consuma aunque el autor no llegue a obtener ganancia o lucro efectivo o no consiga producir perjuicio alguno a terceros.

Tras la reforma del Código Penal por Ley Orgánica 5/2010 el artículo 270.1 párrafo segundo del Código Penal dispone: 'No obstante, en los casos de distribución al por menor, atendidas las características del culpable y la reducida cuantía del beneficio económico, siempre que no concurra ninguna de las circunstancias del artículo siguiente, el Juez podrá imponer la pena de multa de tres a seis meses o trabajos en beneficio de la comunidad de treinta y uno a sesenta días. En los mismos supuestos, cuando el beneficio no exceda de 400 euros, se castigará el hecho como falta del artículo 623.5'.

Sobre la introducción de este párrafo segundo, el Preámbulo de la L.O. 5/2010, apartado XVII, señala: 'El agravamiento penológico operado por la Ley Orgánica 15/2003, de 25 de noviembre, en el ámbito de los delitos relativos a la propiedad intelectual e industrial ha evidenciado una cierta quiebra de la necesaria proporcionalidad de la pena en el caso de conductas consistentes en la venta a pequeña escala de copias fraudulentas de obras amparadas por tales derechos, máxime cuando frecuentemente los autores de este tipo de conductas son personas en situaciones de pobreza, a veces utilizados por organizaciones criminales, que con tales actos aspiran a alcanzar ingresos mínimos de subsistencia. Por ello, añadiendo un párrafo segundo al apartado 1 del artículo 270 y modificando el apartado 2 del artículo 274, para aquellos casos de distribución al por menor de escasa trascendencia, atendidas las características del culpable y la reducida cuantía del beneficio económico obtenido por éste, siempre que no concurra ninguna de las circunstancias de agravación que el propio Código Penal prevé, se opta por señalar penas de multa o trabajos en beneficio de la comunidad. Además, en tales supuestos, cuando el beneficio no alcance los 400 euros la conducta se castigará como falta'.

Y conforme a lo anterior, numerosas resoluciones de las Audiencias Provinciales vienen señalando, razonamientos que esta Sala comparte, que el subtipo atenuado de ese párrafo segundo, y en su caso la falta, 'obedecen a supuestos muy concretos de conductas de menor entidad referidas a distribución al detalle, venta directa de algunos ejemplares o copias generalmente de manera callejera y llevada a cabo normalmente por personas en situación de indigencia o precariedad' ( auto A.P. Huelva 15/3/2012 ), 'viene aplicándose para vendedores del tipo top manta, a vendedores callejeros que realizan la venta a pie de calle, que realizan en todo caso distribuciones que son realmente al por menor, y que les producen unos reducidos beneficios económicos, impropios incluso para poder subsistir' ( sentencia A.P. Valencia 13/10/2011 ), es aplicable cuando 'nos encontramos ante una venta a pequeña escala cuyos autores son personas en situación de pobreza y necesidad' ( sentencia A.P. Alicante 7/11/2011 ), razones por las que se excluye la aplicación del subtipo atenuado y de la falta del párrafo segundo del apartado 1 del artículo 270 cuando el autor realiza una actividad mercantil o comercial ( sentencias A.P. Sevilla 29/12/2011 y A.P. Valencia 13/10/2011 ), como sucede en este caso con el acusado.

OCTAVO:En cuanto al recurso de apelación de Sistemas Digitales de Informática S.L. , alega la empresa apelante error en la valoración de la prueba sobre el perjuicio causado, pues don Justiniano copió el programa Vcosdi, propiedad de la empresa en la que prestaba servicios, y registró la copia como Contadmi, vendiendo instalando y manteniendo este último a clientes de Sistemas Digitales de Informática S.L. y a terceros, lo que por sí solo acredita el perjuicio económico causado a la empresa apelante, en cuantía equivalente al precio percibido por don Justiniano por la venta del programa, a determinar en la fase de ejecución de sentencia, como se había solicitado en los escritos de acusación, tomando por base los libros de facturación del acusado, que éste no aportó a la causa, pese a haber sido reiteradamente requerido a tal fin, habiendo aportado únicamente un libro de facturación de los años 2002 a 2006 no diligenciado, siendo la pretensión indemnizatoria conforme al artículo 140 de la Ley de Propiedad Intelectual .

En materia de responsabilidad civil derivada de los delitos contra la propiedad intelectual el artículo 272.1 del Código Penal se remite a la Ley de Propiedad Intelectual, al disponer que: 'la extensión de la responsabilidad civil derivada de los delitos tipificados en los dos artículos anteriores se regirá por las disposiciones de la Ley de Propiedad Intelectual relativas al cese de la actividad ilícita y a la indemnización de daños y perjuicios'. La Ley de Propiedad Intelectual regula la indemnización de daños y perjuicios en el artículo 140, que en su actual redacción, dada por la Ley 19/2006, de 5 de junio , dice: 'La indemnización por daños y perjuicios debida al titular del derecho infringido comprenderá no sólo el valor de la pérdida que haya sufrido, sino también el de la ganancia que haya dejado de obtener a causa de la violación de su derecho. La cuantía indemnizatoria podrá incluir, en su caso, los gastos de investigación en los que se haya incurrido para obtener pruebas razonables de la comisión de la infracción objeto del procedimiento judicial. La indemnización por daños y perjuicios se fijará, a elección del perjudicado, conforme a alguno de los criterios siguientes: a) Las consecuencias económicas negativas, entre ellas la pérdida de beneficios que haya sufrido la parte perjudicada y los beneficios que el infractor haya obtenido por la utilización ilícita. En el caso de daño moral procederá su indemnización, aun no probada la existencia de perjuicio económico. Para su valoración se atenderá a las circunstancias de la infracción, gravedad de la lesión y grado de difusión ilícita de la obra. b) La cantidad que como remuneración hubiera percibido el perjudicado, si el infractor hubiera pedido autorización para utilizar el derecho de propiedad intelectual en cuestión'.

La redacción del artículo 140 de la Ley de Propiedad Intelectual vigente al tiempo de ocurrencia de los hechos en el año 2002, y por tanto de aplicación al presente caso, en cuanto a la opción de la indemnización, era la siguiente: 'El perjudicado podrá optar, como indemnización, entre el beneficio que hubiere obtenido presumiblemente, de no mediar la utilización ilícita, o la remuneración que hubiera percibido de haber autorizado la explotación'.

La sentencia de instancia desestima la indemnización solicitada por la querellante por no resultar acreditados perjuicios, criterio que no es compartido por esta Sala, pues como razona la sentencia del Tribunal Supremo de 7 de Mayo de 2010 : ' El único motivo en que se funda el recurso de casación alude a la infracción del artículo 140 de la Ley de Propiedad Intelectual , aprobada por R.D. Legislativo 1/1996, de 12 de abril, en relación con varias sentencias de esta Sala, por considerar que los daños y perjuicios derivados de la infracción de los derechos de propiedad intelectual se producen ex re ipsa .El motivo se estima ya que la sentencia impugnada entiende que no han sido acreditados en el caso los daños y perjuicios efectivamente causados por la actuación de la demandada Televisión Española S.A., pero olvida la propia formulación del artículo 140 de la Ley de Propiedad Intelectual al señalar el modo en que ha de producirse la indemnización de daños y perjuicios y el hecho de que notoriamente la cesión de derechos, en caso de haberse producido, habría comportado una remuneración a favor de la demandante. Establece dicha norma, en su párrafo primero, que «El perjudicado podrá optar, como indemnización, entre el beneficio que hubiere obtenido presumiblemente, de no mediar la utilización ilícita, o la remuneración que hubiera percibido de haber autorizado la explotación». La sentencia de esta Sala núm. 654/2007, de 12 junio , sienta como principio la aplicación a estos casos de la doctrina«in re ipsa loquitur» con arreglo a la cual la realidad del daño puede estimarse existente cuando resulte 'evidente'; doctrina que, con diversas perspectivas, ha sido acogida por esta Sala en numerosas resoluciones (sentencias, entre otras, de 1 abril 2002 y 22 jun. 2006 ).

En el mismo sentido, la sentencia de esta Audiencia Provincial de La Rioja de 17 de Diciembre de 2012 : 'De acuerdo con SAP Alicante, sec. 8ª, S 20-3-2012, nº 132/2012, rec. 54/2012 ,'...de conformidad con el artículo 138 TRLPI el titular de los derechos reconocidos en esta Ley, sin perjuicio de otras acciones que le correspondan, podrá instar el cese de la actividad ilícita del infractor y exigir la indemnización de los daños materiales y morales causados, en los términos previstos en los artículos 139 y 140. La ley, por ello, establece criterios para cuantificar los daños o perjuicios, conteniéndose en ambos conceptos, daño y perjuicio, el reconocimiento del derecho de reparación que dimana del principio de indemnidad y, por tanto, del derecho a ser reparado en el daño efectivo, incluso el moral y por gastos de investigación y por lo dejado de ganar. En este marco legal, el criterio res ipsa loquitur, la cosa habla por sí sola- no sustituye el deber probatorio. Se integra, señala la jurisprudencia, como un criterio probatorio sustentado en una valoración de la prueba de naturaleza presuntiva por cuanto se refiere a una evidencia -la infracción- que crea por sus circunstancias, una deducción de la existencia del daño a partir de la verificación de la propia infracción - art 386 LEC . Como dice la STS de 31 de mayo de 2011 , la doctrina general sobre la probanza por quien reclama tanto de la existencia del daño como de su importe, ...tiene una excepción en la propia jurisprudencia, la cual estima correcta la presunción de existencia de daño...cuando se produce una situación en que los daños y perjuicios se revelan como reales y efectivos. Se trata de supuestos en que la existencia del daño se deduce necesaria y fatalmente del ilícito o del incumplimiento, o son consecuencia forzosa, natural e inevitable, o daños incontrovertibles, evidentes o patentes, según las diversas dicciones utilizadas. Se produce una situación en que 'habla la cosa misma' (ex re ipsa '), de modo que no hace falta prueba, porque la realidad actúa incontestablemente por ella'.

Aplicando los anteriores razonamientos al caso que nos ocupa, tiene razón la recurrente cuando afirma que don Justiniano copió el programa Vcosdi, propiedad de la empresa en la que prestaba servicios, y registró la copia como Contadmi, vendiendo instalando y manteniendo este último a clientes de Sistemas Digitales de Informática S.L. y a terceros, lo que por sí solo acredita el perjuicio económico causado a la empresa apelante. Opta esta por una indemnización conforme al beneficio obtenido por el infractor por la venta, instalación y mantenimiento a terceros del programa Contadmi desde el mes de Mayo de 2002 hasta el cese en dicha actividad; dicha petición no tiene encaje en la opción del artículo 140 de la LPI la remuneración que hubiera percibido el perjudicado de haber autorizado la explotación; pudiendo tener encaje en la otra opción indemnizatoria del mismo precepto: el beneficio que hubiere obtenido presumiblemente, de no mediar la utilización ilícita. Pues bien, el beneficio que hubiere obtenido Sistemas Digitales de Informática S.L. de no realizar don Justiniano la ilícita actividad, no puede equipararse íntegramente al beneficio obtenido por éste en su actividad de venta, instalación y mantenimiento a terceros del programa Contadmi, como pretende el apelante, dadas las circunstancias debidamente acreditadas que concurren en el presente caso: los testigos antiguos clientes de Sistemas Digitales de Informática S.L. declaran que se fueron de dicha empresa y contrataron los servicios de don Justiniano cuando se enteraron de que éste se había instalado por su cuenta, porque él era quien les resolvía los problemas y no los otros técnicos de la empresa querellante, empresa que no les prestaba un buen servicio; es decir, que la razón de obtener beneficios el acusado, y de haber perdido la empresa querellante a los clientes que pasaron a serlo del querellado, no fue principalmente que éste dispusiera de un programa más ágil y sencillo, como declaran los testigos, sino fundamentalmente, como los mismos testigos declaran, que la empresa Sistemas Digitales de Informática S.L. no ofrecía un buen servicio, y que era don Justiniano el técnico que les resolvía los problemas, por lo que don Justiniano hizo su propia clientela fundamentalmente por su valía profesional y por el mal servicio ofrecido por la empresa Sistemas Digitales de Informática S.L.; pues quien dentro de la empresa realmente ofrecía un buen servicio y resolvía los problemas de los clientes era únicamente don Justiniano ; y solo como elemento añadido por disponer para los clientes del programa Contadmi. En tales circunstancias, la Sala estima que la indemnización a cuantificar en ejecución de sentencia debe ser del 25% del beneficio obtenido por don Justiniano por la venta e instalación a terceros del programa Contadmi desde el mes de Mayo de 2002 hasta el cese en dicha actividad, para lo que deberá designarse perito contable que emita informe al respecto previo examen de los libros de facturación y demás documentación fiscal y contable de la actividad llevada a cabo por don Justiniano .

Se estima así parcialmente el recurso de Sistemas Digitales de Informática S.L., en los términos señalados.

NOVENO: En aplicación de los artículos 239 y siguientes de la LECRM, se declaran de oficio las costas procesales devengadas en esta alzada.

Vistos los preceptos y razonamientos citados, en nombre de S.M el Rey.

Fallo

Que debemos DESESTIMAR Y DESESTIMAMOS el recurso de apelación interpuesto por la presentación procesal de don Justiniano y debemos ESTIMAR Y ESTIMAMOS PARCIALMENTE el recurso de apelación interpuesto por la presentación procesal de Sistemas Digitales de Informática S.L., ambos contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal nº 1 de Logroño en fecha 18 de Diciembre de 2012 , en autos de procedimiento abreviado 59/2010, de que dimana el rollo de apelación 255/2013, y en consecuencia REVOCAMOS EN PARTE la expresada resolución, acordando fijar una indemnización a favor de Sistemas Digitales de Informática S.L. y a cargo de don Justiniano equivalente al 25% de los beneficios obtenidos por don Justiniano por la venta e instalación del programa Contadmi desde el mes de mayo de 2002 hasta el cese en dicha actividad, a determinar en ejecución de sentencia en los términos señalados en el fundamento jurídico octavo de esta resolución, manteniendo en lo demás los pronunciamientos de la resolución apelada.

Se declaran de oficio las costas causadas en esta alzada.

Notifíquese esta resolución de acuerdo con lo establecido en el art. 248-4 de la LOPJ .

Esta sentencia es firme por no caber contra ella más recurso, en su caso, que el extraordinario de revisión. Líbrese testimonio de la presente el cual se llevará a los autos de su razón quedando el original en el presente libro y remítase otro al Juzgado de procedencia a los efectos oportunos.

Así por esta sentencia lo mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr. Magistrado que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.