Sentencia Penal Nº 1193/2010, Tribunal Supremo, Sala de lo Penal, Sección 1, Rec 805/2010 de 24 de Febrero de 2011

Encabezamiento

T R I B U N A L S U P R E M O

Sala de lo Penal

SEGUNDA SENTENCIA

Sentencia Nº: 1.193/2010

RECURSO CASACION Nº:805/2010

Fallo/Acuerdo:

Fecha Sentencia: 24/02/2011

Ponente Excmo. Sr. D.: Miguel Colmenero Menéndez de Luarca

Secretaría de Sala: Ilmo. Sr. D. Juan Antonio Rico Fernández

Escrito por: ARB

Acusación y denuncia falta.- Estafa procesal.- Estimatoria parcial.-

Derecho a igualdad ante la Ley.- Presunción de inocencia.-

Prueba testifical de referencia.- Naturaleza circunstancial del engaño.- Jurisprudencia.-

Error en la apreciación de la prueba.- Documental.- Jurisprudencia.-

Tutela judicial efectiva.- Doctrina del T. Constitucional.-

Estafa procesal.- Atenuación por dilaciones indebidas.- Jurisprudencia T. Supremo.-

Nº: 805/2010

Ponente Excmo. Sr. D.: Miguel Colmenero Menéndez de Luarca

Fallo: 22/12/2010

Secretaría de Sala: Ilmo. Sr. D. Juan Antonio Rico Fernández

TRIBUNAL SUPREMO

Sala de lo Penal

SENTENCIA Nº: 1193/2010

Excmos. Sres.:

D. Juan Saavedra Ruiz

D. José Manuel Maza Martín

D. Miguel Colmenero Menéndez de Luarca

D. Juan Ramón Berdugo Gómez de la Torre

D. Alberto Jorge Barreiro

En nombre del Rey

La Sala Segunda de lo Penal, del Tribunal Supremo, constituída por los Excmos. Sres. mencionados al margen, en el ejercicio de la potestad jurisdiccional que la Constitución y el pueblo español le otorgan, ha dictado la siguiente

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a veinticuatro de Febrero de dos mil once.

En los recursos de casación por infracción de Ley, infracción de precepto constitucional y quebrantamiento de forma que ante Nos penden, interpuestos por e MINISTERIO FISCAL, Romulo , Luis María , Ambrosio , la entidad mercantil "BANCO ESPAÑOL DE CRÉDITO S.A.", Edmundo , Herminio y Maximiliano , contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Barcelona, Sección Tercera, con fecha dieciocho de Diciembre de dos mil nueve , en causa seguida contra Ambrosio , Jose Manuel , Luis María , Romulo y el Banco Español de Crédito (BANESTO), por delitos continuado de acusación y denuncia falsa, los Excmos. Sres. componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para Votación y Fallo bajo la Presidencia del primero de los citados, habiéndose encargado de redactar la sentencia el Excmo. Sr. D. Miguel Colmenero Menéndez de Luarca,al no estar el Ponente Excmo. Sr. D. José Manuel Maza Martín conforme con el voto de la mayoría; siendo partes recurrentes el MINISTERIO FISCAL, los acusados Romulo , representado por la Procuradora Doña Mª Victoria Pérez Mulet; Luis María , representado por el Procurador Don Argimiro Vázquez Guillén; Ambrosio , representado por la Procuradora Doña Inmaculada Ibáñez de la Cadiniere y el BANCO ESPAÑOL DE CRÉDITO (BANESTO), representado por la Procuradora Doña Inmaculada Ibáñez de la Cadiniere; y la acusación particular Edmundo , Herminio y Maximiliano , representados por la Procuradora Doña Esperanza Azpeitia Calvin. En calidad de parte recurrida, Raúl , representado por el Procurador Don Anibal Bordallo Huidobro y Jose Manuel , representado por la Procuradora Doña Inmaculada Ibáñez de la Cadiniere.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de Instrucción número 20 de Barcelona, instruyó el Procedimiento Abreviado con el número 21/08-I, contra Ambrosio , Jose Manuel , Luis María , Romulo y el Banco Español de Crédito (BANESTO), y, una vez decretada la apertura del Juicio Oral, lo remitió a la Audiencia Provincial de Barcelona (Sección 3ª, rollo 21/2.008) que, con fecha dieciocho de diciembre de dos mil nueve, dictó sentencia que contiene los siguientesHECHOS PROBADOS:

"PRIMERO.- Se declara probado que en el año 1994 el acusado Ambrosio , mayor de edad y sin antecedentes penales, era el presidente del Consejo de Administración de BANESTO, tras la intervención el 28 de diciembre de 1993 de dicha entidad por el Banco de España; el acusado Jose Manuel , mayor de edad y sin antecedentes penales, era Consejero y Director General del Área Comercial, habiendo comenzado a trabajar en dicha entidad a mediados de mayo de 1994; el acusado Luis María , mayor de edad y sin antecedentes penales, desde septiembre de 1992 era el Director Regional para Cataluña y Baleares; y el acusado Romulo , mayor de edad y sin antecedentes penales, era letrado externo de dicha entidad bancaria.

SEGUNDO.- A través de la Oficina Principal de Barcelona, BANESTO había venido concediendo, durante años, líneas de crédito a las sociedades del grupo HARRY WALKER, que desde mediados de 1993 presentaba una situación de crisis y una preocupante falta de solvencia. Los servicios centrales del Banco constataron el riesgo de impago de las deudas contraídas por dicho Grupo, que en la segunda mitad de ese año se cifraba por la Mesa Central Calificadora de riesgos en 639.616.165 ptas, pasándose tal "riesgo incidentado" a "gestión tutelada", situación que implicaba estar al corriente y dar a la Dirección Territorial las correspondientes indicaciones a fin de obtener el cobro de la deuda.

El acusado Luis María , del que dependía la Asesoría Jurídica, ante la magnitud de la deuda, en enero de 1994 mantuvo una reunión con Edmundo , quien junto con Herminio y Maximiliano eran accionistas minoritarios del grupo HARRY WALKER, solicitándole al primero de ellos que ayudara al Banco a mitigar los riesgos contraídos por HARRY WALKER y, más abiertamente, que constituyera un aval en garantía de los créditos contraídos por dicho Grupo. Con la misma finalidad, otros empleados del Banco también habían mantenido contactos. No obstante ni Edmundo , ni los hermanos Maximiliano Herminio , accedieron a garantizar personalmente los citados créditos, sin perjuicio de hacer las gestiones que estuvieran en su mano para resolver el problema.

Tras su intervención por el Banco de España, BANESTO, presidido por el acusado Ambrosio , con la finalidad de reflotar las complicadas circunstancias de gestión y solvencia del Banco, impulsó la recuperación de los "créditos dificultados" que en enero de 1994 suponían, aproximadamente, el treinta por ciento de la totalidad de los soportados por dicha entidad. Ante esta tesitura y transmitidas o conocidas tales directrices desde la presidencia del Banco, fueron agilizadas las reclamaciones en vía contenciosa, lo que generó la necesidad de acudir a abogados externos ante el aluvión de acciones judiciales en las que el Banco se veía inmerso o que debía emprender.

El acusado Luis María , conociendo que Edmundo , los hermanos Maximiliano Herminio y Raúl (éste último accionista ínfimo del grupo HARRY WALKER y presidente de su Consejo de Administración) no podían ser reputados deudores responsables de los créditos contraídos por las correspondientes sociedades del Grupo, siguiendo las indicaciones dadas desde la Presidencia del Banco, y con el conocimiento y beneplácito del acusado Ambrosio , para recuperar como fuera dichos créditos, interesó del acusado Romulo la interposición de una querella criminal contra aquéllos, como medida de presión para el cobro de las deudas, proporcionándole directamente y también a través del responsable de la asesoría jurídica de BANESTO en Barcelona, Serafin (cuya responsabilidad criminal en esta causa fue declarada prescrita) la información sobre el grupo HARRY WALKER.

TERCERO.- Mediante escrito de fecha 26 de julio de 1994, la entidad BANESTO presentó una querella criminal, firmada como abogado por el acusado Romulo , contra D. Edmundo , D. Herminio y D. Maximiliano , D. Raúl y otros, por la comisión de delitos de estafa y alzamiento de bienes. En la relación circunstanciada de hechos se dice, entre otros extremos, lo siguiente: "Mi representada, la compañía mercantil BANCO ESPAÑOL DE CRÉDITO, S.A. es acreedora de distintas sociedades que forman parte del GRUPO OLABARRÍA por un importe total de 639.616.165 ptas. Dichas operaciones crediticias fueron concedidas, pues los querellados D. Edmundo y D. Maximiliano y D. Herminio , accionistas indirectos de las mismas (en referencia a las sociedades beneficiarias de los créditos llamadas del "Grupo Olabarría"), se comprometieron a responder personalmente de las posibles insolvencias que se fueron produciendo".

"Sin embargo, la realidad ha sido bien distinta, ya que la totalidad del riesgo asumido por mi representada frente a dicho Grupo societario (que en la querella se le llama GRUPO OLABARRÍA) ha resultado impagado, quebrándose de ese modo, la confianza que crearon los referidos querellados en mi representada, ya que es precisamente en la confianza donde descansa la razón de ser y existencia del crédito bancario, como sucedió en el presente caso. (...). Pues bien, la apariencia para obtener esta confianza es precisamente el engaño que ha sufrido mi representada, ya que ésta nunca hubiera concedido dichos créditos a diferentes sociedades del GRUPO OLABARRIA de no responder finalmente los citados querellados".

De otro lado, en la calificación jurídica que se hace de los hechos en la citada querella, apartado A), en relación al delito de estafa objeto de imputación, se contienen las siguientes afirmaciones:

"Los querellados han creado una apariencia de crédito y solvencia de forma tan ostensible que indujeron a mi representada a que concedieran a distintas sociedades del grupo créditos por importe de 400 millones de ptas. creando la confianza de que los querellados, Edmundo y los hermanos Maximiliano Herminio , daban respaldo final a la amortización de dicha obligación".

"Mi representada nunca hubiera concedido dichos créditos a las distintas sociedades del GRUPO OLABARRÍA de no responder finalmente los citados querellados, por cuanto insistimos eran conocedores de su incapacidad económica para atender la amortización de los mismos".

"A los efectos de calificación penal de la conducta de los querellados, hay que consignar que la cantidad, superior a los 700 millones de pesetas, que por parte de mi representada se destinaron a operaciones con sociedades manejadas por los querellados, dicha cantidad fue utilizada en beneficio exclusivo de los mismos, pues hemos sabido que, ingresadas las cantidades en las sociedades, pasaban posteriormente al patrimonio de los querellados. La prueba es que dichas empresas, en su mayor parte, están en situación de suspensión de pagos o de quiebra, lo cual pone de manifiesto de forma rotunda la apropiación indebida que realizaron los querellados en su exclusivo beneficio".

Y en la calificación jurídica que se hace de los referidos hechos en la querella, en su apartado B), en relación al delito de alzamiento de bienes, se dice también lo siguiente:

"Además, hay que consignar que los saldos que las empresas manejadas por los querellados disponían en otras ocasiones eran transferidos a sociedades que encubren actividades personales de los querellados, por lo que este desvío de fondos refuerza en nuestro criterio la actuación claramente delictiva de los querellados. Por si ello no fuera suficiente, esta parte tiene constancia de que además del manejo de los fondos procedentes de mi representada, los querellados también realizaron venta de activos de las sociedades antes indicadas, todo ello en su propio y exclusivo beneficio y en perjuicio de mi representada que se ha visto claramente estafada por la conducta de los querellados".

Los acusados Ambrosio , Luis María y Romulo tenían conocimiento de que los hechos imputados no eran ciertos, así como tampoco los de los escritos posteriores de ampliación de la querella a los que seguidamente haremos referencia. Sin embargo, no consta fehacientemente acreditado que el acusado Luis María interviniera en la decisión de interponer dicha querella, ni en los hechos anteriormente descritos, o que se narran a continuación.

CUARTO.- El conocimiento de dicha querella correspondió, conforme a las normas de reparto, al Juzgado de Instrucción núm. 10 de Barcelona, cuyo titular, antes de marcharse de vacaciones, por auto de 3 de agosto de 1994 incoó Diligencias Previas, citando para el 13 de septiembre de 1994 a la parte querellante para su ratificación; y para el día 19 de septiembre siguiente a los querellados.

Durante el período de vacaciones del magistrado titular de ese Órgano, correspondió hacerse cargo del Juzgado de Instrucción núm. NUM004 de DIRECCION000 , al entonces magistrado Daniel .

Por razones que se desconocen, el representante legal de la entidad querellante, Serafin , compareció el 7 de septiembre de 1994 para ratificarse en la querella ante el entonces juez Daniel , quien, en esa misma fecha, dictó auto admitiendo a trámite la querella, citando a declarar a los querellados para el día 9 de septiembresiguiente, a las 8 de la mañana en el juzgado de guardia, la que se llevó a cabo con tres de los querellados sin que estuviera presente el Ministerio Fiscal. Y ese mismo día, el ex-juez Daniel dictó auto de detención e ingreso en la cárcel Modelo, contra Edmundo , Herminio y Raúl . Y con fecha 14 de septiembre de ese mismo año, el ex-juez Daniel dictó auto de responsabilidad civil, acordando el embargo de los bienes de los Srs. Edmundo , Maximiliano y Raúl por importe de 750.000.000 ptas., cantidad que éstos se vieron obligados a avalar.

Por estos hechos, el Tribunal Supremo, en sentencia de 4 de julio de 1996 condeno a Daniel como autor de un delito continuado de prevaricación, en concurso ideal con dos delitos de detención ilegal.

QUINTO.- El acusado Romulo , con fecha 16 de septiembre de 1994, actuando como abogado de BANESTO, con el conocimiento y la aprobación del acusado Luis María , presentó un nuevo escrito al Juzgado ampliatorio de la querella en el que, con conocimiento de su falsedad, se ponía en conocimiento del Juzgado "nuevos hechos" o "ampliación de prueba" incidiendo de nuevo en que los créditos concedidos al denominado Grupo "OLABARRÍA-ROMERO" se obtuvieron mediando un engaño urdido por los aquí querellantes, y que éstos trasvasaban los fondos obtenidos de BANESTO, simulando operaciones con el exterior, a sociedades por ellos controladas y situadas en el extranjero, desde las que se apropiaban de las cantidades remitidas. En concreto, se decía lo siguiente:

"La operativa llevada a cabo entre la sociedad inactiva, que podemos denominar sociedad holding, "Harry Walker, S.A." en la que son accionistas mayoritarios y casi exclusivamente, los querellados Edmundo / hermanos Maximiliano Herminio , a través de sociedades interpuestas como ha quedado perfectamente probado, y las sociedades filiales dependientes de la sociedad matriz, ha consistido en la fórmula ya conocida como instrumento de comisión de delito de la caja única, como lo prueba las constantes transferencias, pagos cruzados, traspaso de fondos, etc. de una sociedad a otra, en beneficio de los querellados que actualmente se encuentran en prisión bajo fianza (...)".

Y mediante escrito de fecha 27 de septiembre de 1994, entre otros, se presenta nuevo escrito ampliatorio al Juzgado, insistiéndose textualmente en lo siguiente:

"A) En el ejercicio de 1991, la sociedad Harry Walter Náutica, S.A. pagó o traspasó a Harry Walter, S.A. la cantidad de 172.578 millones sin justificación ni explicación alguna (...)".

"B) En ese mismo ejercicio social de 1991 la sociedad Harry Walter, S.A. pagó a una sociedad constituida en el extranjero, sin causa ni justificación alguna, la cantidad de 125.184 millones de pesetas, siendo recepcionaria de ese pago la compañía de nacionalidad holandesa Out Woard Marine Europe N.V. (...)"

"C) En el ejercicio de 1992 la sociedad Harry Walter Náutica, S.A. pagó a Harry Walter, S.A. la cantidad de 312.287.000 ptas. (declarado) equivalente a 228.692.000 ptas. (imputado), sin causa ni justificación alguna".

"D) En el mismo ejercicio de 1992 la sociedad Harry Walter, S.A. pagó a Woard Marine Europe N.V. con sede en Holanda la cantidad de 250.113.000 ptas., sin causa ni justificación alguna (...)"

"Que las sociedades relacionadas con el escrito de querella, vinculadas al Grupo Olabarría-Romero, obtuvieron con engaño créditos de BANESTO en los años 1991 y 1992 por encima de los 600 millones de pesetas".

"Esta parte está en condiciones de poner en conocimiento del Juzgado al que tenemos el honor de dirigirnos de los siguientes hechos íntimamente relacionados con los anteriores y que pueden constituir conducta delictiva imputable a los querellados (...)".

"Es fácil comprobar como el mecanismo delictivo seguido ha consistido en un circuito que (A) empieza por obtener créditos o préstamos de mi representada "Banco Español de Crédito, S.A."; (B) créditos y préstamos a favor de sociedades controladas y dominadas por los inculpados, que posteriormente son "situadas" en suspensión de pagos; (C) que utilizando el procedimiento de caja única transferían antes de la suspensión de pagos a "Harry Walker, S.A." o "Harry Walker Náutica, S.A." sumas de dinero sin justificación; (D) las cuales al amparo de supuestas operaciones con el exterior transfirieron fondos al extranjero por importe superior a 600 millones de pesetas; (E) cantidad coincidente con la extraída ilícitamente de mi representada; (F) y situados los fondos en el extranjero los transferían a la sociedad Gestor, S.A., controlada y dominada, al menos, por Edmundo , la cual servía como máquina para lavar el dinero; (G) remitiendo una parte a España, concretamente, a la sociedad "Diseño de Contenedores y Embalajes, S.A. controlada, dominada y propiedad de los inculpados; y (H) naturalmente, no existe viaje de vuelta de todo el dinero que ha salido, ya que parte importante queda allí, y otra parte se retorna al extranjero en forma de devolución de préstamos supuestos". (...)

"También esta caja única entre sociedades y personas vinculadas a ellas, algunas de las cuales son querelladas e inculpadas, era utilizada en su propio beneficio, como son los casos que a continuación citamos: a) Con fecha 12 de diciembre de 1992, Raúl retira de Harry Walker, S.A. 40 millones de pesetas mediante un talón ingresado en su propia cuenta de La Caixa, Agencia Padua. b) Con fecha 26 de noviembre de 1992, utilizando la caja de Harry Walker, S.A, se transfiere a la cuenta antes indicada de La Caixa, y a favor de persona que posiblemente sea Raúl , la cantidad de 25 millones de pesetas".

SEXTO.- La citada querella criminal interpuesta por BANESTO contra D. Edmundo , D. Herminio y D. Maximiliano , D. Raúl y otros, por la comisión de delitos de estafa y alzamiento de bienes, fue sobreseída libremente y archivada por auto del Juzgado de Instrucción de 9 de enero de 1995, que fue confirmado por auto de 25 de abril de 1995 dictado por la Sección 5ª de esta Audiencia Provincial "(sic).

Segundo.- La Audiencia Provincial de Barcelona en la citada sentencia, dictó la siguiente Parte Dispositiva:

"FALLAMOS: CONDENAMOS a los acusados D. Ambrosio , D. Luis María y D. Romulo , como autores de un solo delito continuado de acusación y denuncia falsa, ya definido, concurriendo la circunstancia atenuante muy cualificada de dilaciones indebidas, a las penas, a cada uno de ellos, de SEIS MESES Y UN DÍA DE PRISIÓN y MULTA de TRES MESES a razón de una CUOTA DIARIA de TRESCIENTOS EUROS al primero de ellos, y de DOSCIENTOS EUROS a los otros dos, con la responsabilidad personal subsidiaria legalmente establecida para todos ellos en caso de impago, así como la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena; y al pago de tres cuartas partes de las costas procesales, con inclusión de las de las Acusaciones particulares.

ABSOLVEMOS a los acusados D. Ambrosio , D. Luis María y D. Romulo , del delito (o delitos) de estafa procesal, en grado de tentativa, que les venían siendo imputados por el Ministerio Fiscal y las Acusaciones particulares.

ABSOLVEMOS al acusado D. Luis María , de los delitos continuados de acusación y denuncia falsa, y continuados de estafa procesal, en grado de tentativa, que le venían siendo imputados por el Ministerio Fiscal y las Acusaciones particulares; declarando de oficio una cuarta parte de las costas procesales.

En concepto de responsabilidad civil los tres acusados condenados indemnizarán a D. Edmundo , D. Herminio y D. Maximiliano , a cada uno de ellos, con UN EURO; y al perjudicado Raúl con la cantidad de CIEN MIL EUROS, más los intereses legales del art. 576 de la LEC ; declarando la responsabilidad civil subsidiaria del Banco Español de Crédito, S.A."(sic).

Tercero.- La Audiencia Provincial de Barcelona en la citada causa, dictó Auto de aclaración de la sentencia de fecha 12 de enero de 2010, con la siguiente Parte Dispositiva:

"En relación a la sentencia de fecha de 18 de diciembre de 2009 , dictada por este Tribunal, en este procedimiento:

DESESTIMAMOS la petición de aclaración de la misma interesada por el Ministerio Fiscal en su escrito de 30 de diciembre de 2009 (Entrada de 4 de enero de 2010).

ESTIMAMOS la petición de rectificación de dicha sentencia, por ERROR MATERIAL, formulada por la procuradora Dª Gloria Ferrer Massanas, en nombre y representación del acusado D. Ambrosio , en su escrito de 29 diciembre de 2009 (Entrada el 30-12-09), en el sentido siguiente:

a) En el primer párrafo del Antecedente de Hecho Cuarto (Calificación de la Acusación particular de D. Raúl ), en el particular relativo a la autoría, debe decir: "considerando autores de dichos delitos a los acusados Luis María y Romulo ".

b) En el cuarto párrafo de la Parte Dispositiva de dicha sentencia (relativo a la responsabilidad civil), donde dice "los tres acusados condenados", debe decir "...los acusados condenados D. Luis María y D. Romulo ..."(sic).

Cuarto. - Notificada la sentencia a las partes, se prepararon recursos de casación por infracción de Ley, infracción de precepto constitucional y quebrantamiento de forma, que se tuvieron por anunciados, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las actuaciones y certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el rollo y formalizándose los correspondientes recursos.

Quinto.- El recurso interpuesto por el MINISTERIO FISCAL , se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

Único.- Infracción de ley del art. 849.1º de la LECrim por inaplicación indebida del art. 250.11.2º en relación con los arts. 24, 249, 16 y 162 CP .-

Sexto.- El recurso interpuesto por Romulo , se basó en los siguientesMOTIVOS DE CASACIÓN:

1.- Al amparo del artículo 5.4 LOPJ y del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por vulneración del artículo 24.2 de la Constitución, al haberse producido condena a pesar de que no había sido desvirtuado el principio depresunción de inocencia, ya que, lo que la propia sentencia llama "Valoración de las Pruebas " y que pro ende debiera conducir a la acreditación de la pretendida participación objetiva y subjetiva del Sr. Romulo en el delito de acusación y denuncia falsa, en realidadno ha valorado racionalmente absolutamente nada, tratándose i) la mayoría de las veces de un mero resumen de la prueba practicada -no de una valoración de la misma-, y ii) otras veces de una valoración arbitraria, errónea y no sujeta a máximas de la experiencia reconocidas como tales.-

2.- Al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por infracción de ley al haberse producido condena por acusación y denuncia falsa (aplicación indebida del art. 456 CP ) a pasar de que los hechos relatados en la querella no eran "falsos" en el sentido de la tipicidad del delito (no cualquier error fáctico en una querella es suficiente).-

3.- Al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por inaplicación indebida del tipo doloso de la acusación y denuncia falsa a pesar de que no es posible racionalmente subsumir en dicho tipodoloso la conducta del Sr. Romulo , puesen modo alguno se afirman los presupuestos para un conocimiento de la falsedad de lo imputado en la querella -más allá de la mera afirmación nominal que hace la sentencia, sin explicación alguna.-

4.- Al amparo del artículo 5.4 LOPJ y del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por vulneración del artículo 24.2 de la Constitución, al haberse producido condena a pesar de que no había sido desvirtuado el principio depresunción de inocencia , ya que, lo que se quiere hacer como pretendida acreditación de la participación dolosa subjetiva del Sr. Romulo en el delito de acusación y denuncia falsa, en realidad no ha constituye una valoración probatoria racional tratándose de una valoración arbitraria o errónea.-

5.- Al amparo del artículo 5.4 LOPJ y del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por vulneración del artículo 24.1 de la Constitución, al haberse producido quebranto el derecho fundamental a latutela judicial efectiva, ya que, lo que se quiere hacer ver que es prueba de cargo bastante sobre el conocimiento del Sr. Romulo respecto del delito de acusación y denuncia falsa, en realidad no es sino una prueba valorada irracionalmente, luego no es de cargo ni se ha otorgado tutela judicial efectiva.-

6.- Al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por aplicación indebida de la autoría en un delito de acusación y denuncia falsa (art. 456 CP ), al haberse producido condena a pesar de que desde la teoría de la imputación objetiva, el resultado de acusación falsa producido no era imputable al Sr. Romulo (tipo objetivo), por cuanto i) es aplicable la teoría delprincipio de confianza respecto de sus clientes (Banesto), ii) su actuación fue un puro "acto neutral" de Letrado, y iii) el grave resultado producido (prisión de los querellados)es concreción de otro riesgo: la prevaricación del exjuez Daniel -prohibición de regreso.-

Sétimo.- El recurso interpuesto por Luis María , se basó en los siguientesMOTIVOS DE CASACIÓN:

1.- Al amparo de lo dispuesto por el artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por infracción de precepto penal sustantivo.-

2.- Al amparo de lo dispuesto por el artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por error en la apreciación de la prueba, basado en documentos obrantes en autos.-

3.- Al amparo de lo dispuesto por el artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por infracción de Precepto Penal Sustantivo.-

4.- Al amparo de lo dispuesto pro el artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , por vulneración del derecho a la presunción de inocencia proclamado por el artículo 24.2 de la Constitución Española.-

5.- Al amparo del artículo 849.2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por error en la apreciación de la prueba basado en documentos obrantes en autos que demuestran la equivocación del Juzgador.-

Octavo.- El recurso interpuesto por Ambrosio , se basó en los siguientesMOTIVOS DE CASACIÓN:

1.- Primero.- Por infracción de precepto constitucional, al amparo del art. 5.4 LOPJ y del art. 852 LECr , por vulneración del derecho a la igualdad ante la ley consagrado en el art. 14 de la Constitución Española (CE ) y de los derechos a la tutela judicial efectiva con interdicción de toda indefensión, a un proceso con todas las garantías y a la presunción de inocencia contemplado en el art. 24 CE , al no contener la Sentencia recurrida referencia alguna a un hecho de gran importancia que fue objeto de prueba en el juicio oral, la presentación por los Sres. Edmundo y Maximiliano de una falsa querella por cohecho.-

2.- Por infracción de precepto constitucional, al amparo del art. 5.4 LOPJ y del art. 852 LECr , por vulneración del derecho a un proceso público sin dilaciones indebidas y con todas las garantías contemplado en ela rt. 24 CE, al haberse dictado la Sentencia siete meses después de que se celebrara el juicio oral.-

3.- Por infracción de precepto constitucional, al amparo del art. 5.4 LOPJ y del art. 852 LECr , por vulneración del derecho a la presunción de inocencia contemplado en el art. 24 CE , al incurrir la Sentencia en una absoluto ausencia de prueba en lo que se refiere a la intervención en los hechos de D. Ambrosio .-

4.- Por infracción de precepto constitucional, al amparo del art. 5.4 LOPJ y del art. 852 LECr , por vulneración del derecho a la presunción de inocencia contemplado en el art. 24 CE , ya que la prueba practicada en la instancia acredita que la imputación que figuraba en la querella de Banesto no era falsa.-

5.- Por infracción de ley, al amparo del art. 849.1 LECr, por infracción de los art. 130 a 132 del Código Penal .-

6.- Por infracción de ley, al amparo del art. 849.1 LECr, por infracción del art. 456 CP , así como del art. 325 del Código Penal de 1973 vigente en la fecha de los hechos, y por infracción de precepto constitucional, al amparo del art. 5.4 LOPJ y del art. 852 LEcr , por vulneración del derecho a la legalidad penal consagrado en el art. 25.1 CE .-

7.- Por infracción de ley, al amparo del art. 849.1 LECr, por infracción del art. 456 CP , y por infracción de precepto constitucional, al amparo del art. 5.4 LOPJ y del art. 852 de LECr , por vulneración del derecho a la legalidad penal consagrado en el art. 25.1 CE .-

8.- Por infracción de ley, al amparo del art. 849.1 LECr, por infracción del art. 74 CP , y por infracción de precepto constitucional, al amparo del art. 5.4 LOPJ y del art. 852 LECr , por vulneración del derecho a la legalidad penal consagrado en el art. 25.1 CE .-

Noveno.- El recurso interpuesto por BANCO ESPAÑOL DE CRÉDITO (BANESTO) , se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

1.- Por infracción de precepto constitucional al amparo del art. 852 LECR y art. 5.4 LOPJ por vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva recogido en el art. 24 CE al haberse estimado por el Tribunal elementos de prueba que habían sido incorporados al proceso de forma irregular.-

2.- Al amparo del art. 852 LECr y art. 5.4 LOPJ por vulneración del derecho fundamental a al tutela judicial efectiva, a un proceso con todas las garantías y al derecho fundamental de igual reconocido en el art. 14 CE .-

3.- Por infracción de ley al amparo del núm. 1 del art. 849 LECr por infracción de los preceptos contenidos en los arts. 130 a 132 del Código Penal en relación con el art. 33 del mismo Código (prescripción).-

4.- Se articula al amparo del núm. 2 del art. 849 LECr , por infracción de ley al haber existido error por parte del Tribunal en apreciar la prueba, según resulta de documentos obrantes en las actuaciones.-

5.- Por infracción de ley al amparo del núm. 1 del art. 849 LECr por infracción de ley del art. 456 CP en relación con el art. 28 CP al haberse condenado a los acusado por un delito de acusación y denuncia falsa.-

6.- Por infracción de ley al amparo del art. 849.1 LECr, por infracción del art. 74 CP , por indebida aplicación al no existir continuidad delictiva.-

Décimo.- El recurso interpuesto por Edmundo , Herminio y Maximiliano , se basó en los siguientesMOTIVOS DE CASACIÓN:

1.- Se fundamenta este motivo en el art. 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por indebida inaplicación del art. 250.2 del Código Penal .-

2.- Se fundamenta este motivo en el art. 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por indebida inaplicación del art. 56.1 del Código Penal .-

3.- Se fundamenta este motivo en el art. 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por la indebida consideración de la atenuante analógica, prevista en el art. 21.6 del Código Penal , como muy cualificada.-

4.- Se fundamenta este motivo en el art. 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por la indebida aplicación del art. 456 del Código Penal , en relación con los arts. 74, apartado 1 y 3 del Código Penal .-

5.- Se fundamenta este motivo en el art. 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por la indebida aplicación del art. 456 del Código penal en relación con el art. 28 del Código Penal .

Undécimo.- Instruidas las partes recurridas, se oponen a los motivos de los recursos interpuestos, que subsidiariamente se impugnan; quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.

Duodécimo.- Hecho el señalamiento para Fallo, se inició la deliberación el día veintidós de Diciembre de dos mil diez, continuándose en días posteriores hasta la votación. En la tramitación y resolución de este recurso se han cumplido todas las formalidades exigidas legalmente excepto la del artículo 899 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal que establece el plazo para dictar sentencia. Dicho plazo legal de diez días fue prorrogado por treinta días hábiles más mediante auto de fecha 14 de Enero de 2011, que fue debidamente notificado a las partes.-

Fundamentos

Recurso de Ambrosio

PRIMERO.- En el primer motivo, al amparo del artículo 5.4 de la LOPJ y del artículo 852 de la LECrim , denuncia la vulneración de sus derechos a la igualdad ante la ley, a la tutela judicial efectiva, a un proceso con todas las garantías y a la presunción de inocencia, al no contener la sentencia impugnada ninguna referencia a un hecho, de gran importancia a su juicio, que fue objeto de prueba, como fue la presentación por los Sres. Edmundo y Maximiliano de una falsa querella por cohecho. Sostiene que los querellantes presentaron en este mismo proceso una querella contra el recurrente y los demás acusados en la que se imputaba un falso cohecho de Banesto al exjuez Daniel , que dio lugar a una investigación que duró más de cuatro años quedando acreditado que la imputación de cohecho era falsa, concluyendo con el archivo. Afirma que los querellantes presentaron unos recibos falsificados. A pesar de la trascendencia de estos hechos, la sentencia guarda silencio sobre los mismos. Entiende que se vulnera la presunción de inocencia porque se omiten en la valoración pruebas fundamentales, ya que de lo actuado resulta que la intervención del ex magistrado corrupto ha trastocado por completo lo que habría sido una valoración ponderada de los hechos y de las pruebas sobre los mismos. No es posible, alega, valorar las declaraciones testificales sin tener en cuenta que presentaron una querella en la que se hacían imputaciones inveraces y se aportaron en su apoyo documentos falsificados. Al tiempo, se vulnera el derecho a la tutela judicial efectiva al omitir en la sentencia cualquier consideración sobre esta cuestión; el derecho a un proceso con todas las garantías y a la igualdad de armas al dejar en manos de la acusación la determinación del objeto del proceso, y el derecho a la igualdad en la aplicación de la ley al suponer su actuación una diferencia de trato entre los querellantes y los imputados al abrir el instructor el juicio oral denegando la deducción de testimonio contra los querellantes, y al condenar la Sala a los acusados y no hacer mención de la actuación de los querellantes en el proceso.

1. En la sentencia impugnada se resuelve respecto de una acusación formalizada, entre otros, contra el recurrente por unos hechos determinados que se consideraron por las acusaciones constitutivos de un delito de acusación y denuncia falsa y de un delito de estafa procesal en grado de tentativa, tal como resulta de la sentencia y del Auto de aclaración. No existía en el marco del juicio oral celebrado ninguna pretensión acusatoria contra otras personas, sobre la que tuviera que pronunciarse el Tribunal. En ese sentido, el objeto del proceso, ya en el momento de la celebración del plenario, viene determinado por las pretensiones de las acusaciones respecto de las que se acordó la apertura del juicio oral. Las defensas no pueden introducir en el debate otros hechos que aquellos que se dirijan a contrarrestar la acusación; concretamente, no pueden formular nuevas acusaciones contra los acusadores ni contra terceros si antes no se acordó la apertura del juicio en relación con las mismas. Por otra parte, aunque esta Sala se ha referido a la necesidad de valorar tanto la prueba de cargo como la de descargo, no todas las alegaciones o argumentaciones de las partes requieren una respuesta precisa y pormenorizada, siendo en ocasiones aceptada la contestación implícita, aunque la jurisprudencia recomiende cautela y prudencia al emplear este método. Concretamente, en lo que respecta a la valoración de la prueba testifical, es conveniente que el Tribunal examine las alegaciones de la defensa relativas a la credibilidad de los testigos. Pero la omisión de la consideración expresa de alguna de aquellas no constituye un vicio de nulidad que conduzca inexorablemente a negar la existencia de prueba, si de la sentencia se desprenden con claridad las razones que asisten al Tribunal para reconocer credibilidad a un testigo. Con carácter general puede ser suficiente la existencia de corroboraciones a la versión que sostiene, que pueden venir constituidas por la coincidencia con las manifestaciones realizadas por otros testigos, o bien por la constatación de datos objetivos que, por su significado, refuerzan aquella versión. Aunque no puede negarse la virtualidad de la declaración de un testigo, sea o no víctima del hecho, cuando se trata de la única prueba, es clara la conveniencia de disponer de elementos de corroboración que la avalen.

En cuanto al derecho a la igualdad ante la ley, no es posible exigir un trato igual en situación de ilegalidad, de manera que quien ha sido condenado por la comisión de un hecho delictivo no puede obtener su absolución mediante la alegación de que otros, presuntamente culpables, no han sido igualmente condenados.

2. En el caso, efectivamente se investigó durante un largo periodo de tiempo la posible comisión de un delito de cohecho ligado a la acusación de la comisión de otros hechos constitutivos de un delito de acusación falsa. La investigación estaba justificada, pues, existiendo indicios, no puede negarse la gravedad que presenta la corrupción de un juez, que finalmente resultó condenado por prevaricación por la comisión de los hechos que se le imputaban, aunque concretamente los hechos sobre los que se construía la imputación por cohecho no pudieron ser demostrados. Viene a sostener el recurrente que esa investigación, o con otras palabras, esa posibilidad, ha condicionado, incluso, la misma existencia de esta causa y desde luego su resolución. Sin embargo, esa afirmación se basa en una suposición, que, en cualquier caso, no desvirtúa el carácter delictivo de la conducta imputada a los acusados en esta causa y por lo tanto no puede impedir su persecución. En la sentencia se valoran unas determinadas pruebas, se declaran probados unos concretos hechos, con las circunstancias que los acompañan, y se fundamenta la calificación jurídica de los mismos, imponiendo, en consecuencia, las penas que se entienden procedentes. El recurso de casación se orienta a realizar el control constitucional y legal sobre dicha sentencia, pero no se extiende a examinar la consistencia de otras imputaciones, previamente descartadas en el curso del proceso, ni a la pertinencia de haberlo hecho.

Sostiene que no se le ha permitido intervenir en la determinación del objeto del proceso. El objeto del proceso es un hecho al que se atribuye carácter delictivo que se precisa a lo largo de las diligencias mediante sucesivas actuaciones procesales que, concretamente en el marco del procedimiento abreviado pueden ser la imputación inicial, el posible Auto de imputación, el Auto de transformación en procedimiento abreviado, las conclusiones provisionales de las acusaciones, el auto de apertura del juicio oral y los escritos de defensa. Una vez celebrado el juicio oral, son decisivas a estos efectos las conclusiones definitivas de las partes. En ese sentido, no se aprecia la infracción que se denuncia, pues la defensa ha alegado unos hechos y se ha practicado prueba sobre los mismos, como reconoce. No siendo posible el examen de imputaciones ya descartadas, la prueba a la que se refiere el motivo puede considerarse orientada a establecer la credibilidad de los testigos. En ese sentido, en la sentencia se valoran expresamente las pruebas testificales recogiendo elementos que permiten apreciar las razones del Tribunal para reconocerles credibilidad, aunque no se valoren expresamente los extremos a los que el recurrente atribuye más relevancia.

En lo que se refiere a la diferencia de trato, además de que no es posible, como se ha dicho, examinar aquí las imputaciones que pudieran realizarse o ya realizadas en su momento contra los aquí querellantes, el principio de igualdad no ampara la pretensión de absolución de quien ha sido considerado culpable por un Tribunal, cuando alega como base de su solicitud el sobreseimiento o la absolución acordada respecto de otros presuntos culpables de los mismos o de otros hechos, sean o no similares a los que motivan la condena.

Por lo tanto el motivo se desestima.

SEGUNDO.- En el motivo segundo denuncia la existencia de dilaciones indebidas y del derecho a un proceso con todas las garantías al dictarse la sentencia siete meses después del juicio oral. La primera vulneración se añade a la ya apreciada por el Tribunal. La relativa al derecho a un proceso con todas las garantías se origina en la imposibilidad de que después de tantos meses el Tribunal tenga un recuerdo mínimamente preciso de lo que ocurrió en el juicio oral.

1. En cuanto a las dilaciones indebidas, el Tribunal las ha apreciado como muy cualificadas. El Código requiere que las dilaciones sean indebidas, por lo que no cualquier retraso da lugar a la atenuación. Sin perjuicio de reconocer la conveniencia de que la sentencia sea dictada en fechas próximas a la finalización del juicio oral, debe aceptarse que, en ocasiones, como ha podido ocurrir en el caso, la complejidad de las cuestiones a resolver puede justificar un retraso en su redacción final.

2. En cuanto al derecho a un proceso con todas las garantías, la alegación del recurrente se basa en una suposición según la cual el Tribunal habría abandonado cualquier consulta, estudio, consideración o deliberación sobre lo actuado en el proceso tras la finalización del juicio oral. Es claro que tratándose de cuestiones complejas nada impide que el Tribunal, ayudándose de las notas tomadas, del acta y, en su caso, de la grabación realizada conforme a medios técnicos más avanzados, prolongue la deliberación manteniendo vivo el recuerdo del juicio e incluso precise de un tiempo mayor del habitual para alcanzar una redacción de la sentencia que sea aceptada por todos los componentes de la Sala. Estas consideraciones no son contrarias a la constatación de la conveniencia de evitar el transcurso de un tiempo excesivo entre la finalización del juicio oral y el dictado de la sentencia. Pero, en cualquier caso, y sin perjuicio de la valoración de la racionalidad del proceso valorativo y de la consistencia del razonamiento que conduce desde la prueba al hecho probado, que se examinarán en otros motivos, la existencia del retraso que se denuncia no implica la nulidad de la sentencia, ni conduce a la modificación del fallo de la misma.

En consecuencia, el motivo se desestima.

TERCERO.- En el motivo tercero denuncia vulneración de su derecho a la presunción de inocencia, pues entiende que se le ha condenado a pesar de la absoluta ausencia de pruebas. En síntesis, sostiene que el Tribunal de instancia incurre en una confusión evidente, con negativas consecuencias para el recurrente, al no distinguir entre el conocimiento de la existencia de la querella, la decisión de presentarla y el conocimiento de la falsedad de los hechos cuya existencia se afirma en la misma. Alega igualmente que lo que el Tribunal pone en boca de los testigos no es exactamente lo que dijeron en sus declaraciones. Que se trata de testigos de referencia; que se trata de testigos con evidente animadversión hacia el recurrente y que, en todo caso, serían insuficientes en orden al conocimiento de la falsedad de los hechos afirmados en la querella.

En el séptimo motivo, por la misma vía de impugnación, nuevamente se queja de la infracción por aplicación indebida del artículo 456 del Código Penal , alegando ahora que no actuó de forma dolosa pues no tuvo ningún conocimiento preciso de la presentación de la querella, ni menos aún de los hechos a los que la misma se refería. Afirma que se incorporó a Banesto a principios de 1994 y tuvo que ocuparse de una complejísima labor, de manera que no es racional afirmar que se ocupara personalmente de la recuperación de un crédito de 600 millones de pesetas.

Ambos motivos pueden examinarse conjuntamente.

1. Como hemos reiterado ya en muy numerosas ocasiones, el derecho a la presunción de inocencia reconocido en el artículo 24 CE implica que toda persona acusada de un delito o falta debe ser considerada inocente hasta que se demuestre su culpabilidad con arreglo a la Ley (artículo 11 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos ; artículo 6.2 del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, y artículo 14.2 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos), lo cual supone que se haya desarrollado, bajo la iniciativa de la acusación, una actividad probatoria de cargo con arreglo a las previsiones constitucionales y legales, y por lo tanto válida, cuyo contenido incriminatorio, racionalmente valorado, sea suficiente para desvirtuar aquella presunción inicial, en cuanto que permita al Tribunal alcanzar una certeza objetiva sobre los hechos ocurridos y con base en la misma declararlos probados, así como la participación del acusado en ellos, descartando, al mismo tiempo y en su caso, la versión alternativa por carencia de la necesaria racionalidad.

El control procedente en casación relativo a la existencia de prueba de cargo bastante requiere generalmente una triple comprobación. En primer lugar que el Tribunal de instancia ha apoyado su relato fáctico en pruebas relativas a la existencia del hecho y a la participación del acusado en él. En segundo lugar, que las pruebas son válidas, es decir, que han sido obtenidas e incorporadas al juicio oral con respeto a los derechos fundamentales y con arreglo a las normas que regulan su práctica. Y en tercer lugar, que la valoración realizada para llegar a las conclusiones fácticas que son la base de la condena, teniendo en cuenta el contenido probatorio de la prueba de cargo disponible, no se aparta de las reglas de la lógica, de las máximas de experiencia y de los conocimientos científicos cuando se haya acudido a ellos y que no es, por lo tanto, irracional, inconsistente o manifiestamente errónea.

En consecuencia, el Tribunal de casación podrá rechazar las conclusiones alcanzadas por el de instancia cuando su discurso valorativo desde las pruebas hasta el hecho probado carezca de la necesaria consistencia como consecuencia de su falta de respeto por la lógica, las máximas de experiencia y los conocimientos científicos, debiendo mantenerlas, sin embargo, en caso contrario.

Este control casacional no supone la posibilidad de valorar de nuevo en su integridad pruebas personales, cuya práctica no se ha presenciado, para llegar a conclusiones fácticas, especialmente si son de cargo, distintas de las que el Tribunal declara probadas. Tiene dicho esta Sala en la STS nº 951/99, de 14 de junio de 1.999 , que "...el juicio sobre la prueba producida en el juicio oral es sólo revisable en casación en lo que concierne a su estructura racional, es decir, en lo que respecta a la observación por parte del Tribunal de los hechos de las reglas de la lógica, los principios de la experiencia y los conocimientos científicos. Por el contrario, son ajenos al objeto de la casación aquellos aspectos del juicio que dependen sustancialmente de la inmediación, o sea de la percepción directa de las declaraciones prestadas en presencia del Tribunal de instancia". En este sentido, como recuerda la STS nº 455/1999, de 29 de abril , "...se ha señalado repetidamente que la cuestión de la credibilidad de los testigos, en principio, queda fuera de las posibilidades de revisión en el marco del recurso de casación (Cfr. SSTS de 22-9-1992 y 30-3-1993 )". También en la STS nº 625/2009, de 17 de junio , se advertía que "Como señalan las SS. 272/95 de 13.2 ó 515/96 de 12.7 , "es evidente que el juicio relativo a si los indicios deben pesar más en la convicción del Tribunal sentenciador que la prueba testifical (de descargo) o la propia declaración exculpatoria del acusado, es una cuestión íntimamente vinculada a la inmediación que tuvo el Tribunal de los hechos, que no puede ser objeto de revisión por otro que no gozó de aquella inmediación y, por tanto, ni oyó ni vio la prueba practicada en su presencia. Este juicio podría únicamente ser impugnado si fuese contrario a las reglas de la lógica o a las máximas de experiencia". Es decir que queda fuera del ámbito casacional la valoración por el Tribunal sentenciador del peso de los indicios incriminatorios en relación con las pruebas de descargo practicadas que el Tribunal valora con inmediación, otorgándoles o no credibilidad o con las manifestaciones exculpatorias del acusado, quien proporciona una versión fáctica alternativa que el Tribunal puede estimar convincente o bien inverosímil por su incoherencia interna, falta de consistencia, contradicción con datos objetivos debidamente acreditados, etc.; ponderación de elementos incriminatorios y de descargo que debe ser respetada, pues constituye el núcleo de la función enjuiciadora del Tribunal "a quo", siempre que responda a las reglas de la lógica y del criterio humano".

Estas afirmaciones han sido matizadas con posterioridad en el sentido de que no pueden entenderse de manera que el Tribunal de casación, operando con criterios objetivos basados en datos debidamente acreditados, no pueda en ningún caso revisar la racionalidad con la que el Tribunal de instancia ha reconocido credibilidad a quien ha prestado declaración a su presencia. Ni que, por lo tanto, el Tribunal que efectúa la revisión no pueda excluir de lo probado aquellos hechos respecto de los que considere que la prueba personal, tal como ha sido valorada, resulta inconsistente ( STS nº 677/2009 ). Así, entre otras, en la STS nº 1302/2009, de 9 de diciembre , se decía que "este Tribunal tiene declarado de forma reiterada que en la ponderación de las declaraciones personales (acusado, víctima, testigos) se debe distinguir un primer nivel dependiente de forma inmediata de la percepción sensorial, condicionado a la inmediación y por tanto ajeno, en principio, al control en vía de recurso por un Tribunal superior que no ha contemplado la práctica de la prueba; y un segundo nivel, en el que la opción por una u otra versión de los hechos no se fundamenta directamente en la percepción sensorial derivada de la inmediación, sino en una elaboración racional o argumentativa posterior, que descarta o prima determinadas pruebas aplicando las reglas de la lógica, los principios de la experiencia o los conocimientos científicos. Esta estructura racional del discurso valorativo puede ser revisada en casación, censurando aquellas argumentaciones que resulten ilógicas, irracionales, absurdas o, en definitiva, arbitrarias ( SSTS 227/2007, de 15-3 ; 893/2007 de 31-10 ; 778/2007, de 9-10 ; 56/2009, de 3-2 ; 264/2009, de 12-3 ; 901/2009, de 24-9 ; y 960/2009, de 16-10 , entre otras ).

En consecuencia, la valoración del Tribunal respecto de pruebas personales practicadas bajo el principio de inmediación no puede ser sustituida, simplemente, por la que pueda efectuar otro Tribunal que no las haya presenciado. Ello no impide, como se ha dicho, descartar la valoración realizada desde la perspectiva de su falta de adecuación a las reglas de la lógica, a las máximas de experiencia o a los conocimientos científicos cuando se haya acudido a ellos. Pero para llegar a esa conclusión es preciso acreditar tal falta de adecuación, y no solo a través de una apreciación carente de bases objetivas.

2. En cuanto a los elementos propios del tipo subjetivo, con independencia de la vía correcta para la impugnación de la sentencia en la que se afirma su concurrencia, la doctrina del Tribunal Constitucional, seguida en numerosas sentencias por esta Sala, entiende que se trata de elementos del delito que deben estar probados como cualquier otro y que quedan, en ese sentido, protegidos bajo el ámbito del derecho a la presunción de inocencia.

Para su acreditación como hechos probados se acude ordinariamente a elementos de tipo indiciario, siendo aplicables las exigencias jurisdiccionales relativas a esa clase de prueba. En síntesis, que el razonamiento se apoye en elementos de hecho y que éstos sean varios; que estén acreditados por prueba directa; que sean concomitantes al hecho principal; que se relacionen reforzándose entre sí, y que de su valoración conjunta fluya de modo natural la conclusión relativa a la existencia del hecho que se pretende acreditar, con respeto al recto criterio humano racional. Desde el punto de vista formal, es necesario que la sentencia exprese con claridad y precisión el juicio de inferencia, cuya corrección puede ser controlada a través del recurso de casación.

3. Respecto del testimonio de referencia ha señalado el Tribunal Constitucional, STC 217/1989 , STC 303/1993 , 79/1994 y 35/1995 , que la prueba testifical de referencia constituye, desde luego, uno de los actos de prueba que los Tribunales de la Jurisdicción Penal puedan tener en consideración en orden a fundar su condena, pues la Ley no excluye su validez y eficacia, pero no puede desplazar o sustituir totalmente a la prueba testifical directa salvo en el caso de prueba sumarial anticipada o de imposibilidad material de comparecencia del testigo presencial a la llamada al juicio oral. Producida la prueba corresponderá a la libre valoración de los Tribunales la determinación de su convicción o credibilidad, pues en el fondo su problemática no es distinta a las demás pruebas. La jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos ha establecido que es contrario al Convenio, artículo 6 , la sustitución del testigo directo por el indirecto sin causa legítima que justifique la inasistencia de aquél al juicio oral (Caso Delta contra Francia, 19 de diciembre de 1990; Caso Isgro contra Italia, 10 de febrero de 1991).

El artículo 710 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal autoriza el testimonio de referencia, si bien exigiendo al testigo de esta clase que precise el origen de la noticia. Esta clase de prueba no es rechazable de plano, porque, no excluida su validez por la Ley salvo en las causas por injuria o calumnia vertidas de palabra, no siempre es posible obtener la prueba original y directa. En el mismo sentido se ha pronunciado la jurisprudencia de esta Sala al declarar la validez de los testigos de referencia cuando se haya acreditado la imposibilidad de acudir al testimonio del testigo directo ( STS de 12 de julio de 1996 y STS de 10 de febrero de 1997 ). Concurriendo las circunstancias anteriores el testigo de referencia puede válidamente constituir prueba de cargo suficiente para enervar el derecho fundamental a la presunción de inocencia y fundar una sentencia condenatoria, mientras que en aquellos supuestos en que no concurran las circunstancias mencionadas será una prueba más a valorar por el Tribunal junto con las demás que se hayan producido en el acto del juicio oral, pero por sí sola no será suficiente para desvirtuar la presunción de inocencia.

4. En el caso, es cierto, como argumenta el recurrente, que es preciso acreditar no solo el conocimiento de la interposición de la querella sino también el de la falsedad de los elementos fácticos que constituían su base. Tiene razón cuando se queja de la argumentación contenida en el último inciso del párrafo tercero del fundamento jurídico tercero apartado 1. Afirma el Tribunal que acreditada la fluida comunicación entre el recurrente y Luis María , no tiene duda alguna el Tribunal "de que entre ellos debieron comentar el tema". Efectivamente, la convicción del Tribunal, así expresada, no puede sustentar una declaración fáctica. No es irregular que el Tribunal, tras el examen de las pruebas, alcance una convicción subjetiva sobre la realidad de determinados hechos. Pero lo que importa es que pueda expresarse la certeza objetiva acerca de los mismos, y para verificar la racionalidad de la conclusión es imprescindible que se expresen suficientemente las bases en las que tal convicción se sustenta. No obstante, aun prescindiendo de esta afirmación, el Tribunal expone otras pruebas que considera de cargo.

El Tribunal declara probado que la querella se presentó siguiendo las indicaciones dadas desde la Presidencia del Banco y con el conocimiento y el beneplácito del recurrente para recuperar como fuera los créditos. En la fundamentación jurídica, luego de exponer detalladamente las pruebas disponibles y su contenido incriminatorio, concluye que el recurrente tuvo perfecto conocimiento de los hechos y el dominio o poder de disposición sobre los mismos. Se basa para declarar probada la intervención del recurrente, en primer lugar, en parte de su propia declaración, en la que reconoce que conocía que el grupo les debía más de 600 millones de pesetas, si bien niega haber intervenido en nada relacionado con la querella, pues no se ocupaba de esa clase de asuntos debido a las responsabilidades de su cargo como Presidente. Es claro, pues, que el recurrente estaba al tanto de esa deuda, a pesar de que la cuantía adeudada por los querellados revestía, a su juicio, escasa importancia, tal como se argumenta relacionándola con la situación total del Banco.

En cuanto a su conocimiento respecto de la existencia de la querella, que en el recurso no se niega, el Tribunal cita la declaración de Jose Manuel , acusado luego absuelto, según la cual comentó con el recurrente la existencia de la querella, sin que aquel le dijera nada. En el motivo se argumenta que el citado Jose Manuel no dijo exactamente lo que consta en la sentencia, sino que aclaró que en su opinión cuando hizo ese comentario el recurrente no conocía la interposición de la querella. Pero, en realidad, partiendo de que se trata de una mera impresión o apreciación del testigo sobre bases que no se conocen, pues el silencio del recurrente puede indicar algo distinto del desconocimiento, no sería decisivo el hecho de que lo conociera o no con anterioridad a esa conversación, pues de ella resulta que, en uno u otro momento, tuvo conocimiento de su existencia, y tampoco se niega que desde entonces tuvo poder de disposición sobre el hecho, como se dice en la sentencia. Además, tal como en el propio motivo se recoge, Jose Manuel aclaró, y ello no será luego irrelevante, que le hizo el comentario porque el recurrente conocía también a los querellados de la época de Banca Catalana como clientes importantes de dicho Banco. También se alega que poco pudo comunicar Jose Manuel , al que la sentencia absuelve. Sin embargo, debe precisarse que su absolución no se basa en la falta de conocimiento, sino en la ausencia de participación y de dominio del hecho, como resulta con claridad del fundamento jurídico tercero, apartado 1, párrafo sexto de la sentencia.

También, a estos efectos, tiene en cuenta el Tribunal la declaración del testigo Edmundo , según la cual mantuvo en aquella época conversaciones con Serafin , entonces responsable de la asesoría jurídica de Banesto en Barcelona según la sentencia, y con el coacusado Romulo , quienes le manifestaron que el recurrente sabía que habían interpuesto la querella, y con Jose Manuel , Consejero y Director General según la sentencia impugnada y Director General de Banca Corporativa según el motivo, el cual le manifestó que el recurrente "lo sabía todo".

En relación al conocimiento de lo que estaba ocurriendo, además de la anterior manifestación de Jose Manuel al testigo Edmundo , el Tribunal tiene en cuenta la declaración del testigo Herminio , quien afirmó, tal como se recoge en la sentencia impugnada, "que cuando salió de la cárcel llamó a Jose Manuel diciéndole que se tenían que ver, y que éste le dijo que había sido el peor fin de semana de su vida; que le dijo de verse los dos con Ambrosio , y al contestarme de hacerlo en Zaragoza le dijo que no. Que nada se movía que no supiera ni estuviera de acuerdo el acusado Ambrosio , el cual este caso se lo sabía al dedillo". El recurrente sostiene que esta última afirmación se trata de una mera apreciación del testigo. De la sentencia no resulta que sea otra cosa distinta. Y al no expresar las razones que el testigo tiene para su convencimiento, esa afirmación no puede ser valorada más que como una mera apreciación subjetiva, tal como pretende el recurrente, aunque su sentido sea coincidente con el indicado por otras pruebas disponibles.

Sin embargo, también se tiene en cuenta en la sentencia impugnada la declaración del testigo Maximiliano quien manifestó que conocía mucho al recurrente y a Jose Manuel , sobre todo al primero, porque él era uno de los clientes importantes que había tenido ese acusado en la etapa de Banca Catalana, y que tenían mucha amistad. Que cuando su hermano estaba en la cárcel llamó a Jose Manuel comentándole lo absurdo de la falsa querella, contestándole Jose Manuel que Ambrosio sabía perfectamente de que se trataba, que nada se hacía sin que él se enterara.

Y, finalmente, valora el Tribunal la declaración de Carlos Antonio , introducida en el plenario por la vía del artículo 730 de la LECrim , en la que relata que sabía de la presentación de la querella, que se puso en contacto con el acusado Luis María , entonces Director Regional, y que éste le respondió "que no hacía más que obedecer instrucciones del Presidente del Banco que le había dicho que llegara hasta el final, fuera cual fuera, aunque fuera la cárcel".

De lo anteriormente expuesto se desprende que el Tribunal expresa cuáles son las pruebas que valora, su contenido incriminatorio respecto de los hechos cuestionados, y la conclusión fáctica a la que llega. Podría haber sido más explícito en cuanto al discurrir del proceso valorativo. Pero la conclusión que alcanza debe considerarse razonable, no solo por el contenido de la sentencia impugnada sino, además, por lo que se dirá a continuación, y en esa medida debe ser mantenida.

5. Todos estos testigos se refieren a conversaciones que tuvieron lugar en la época de los hechos, lo que puede explicar algunas inexactitudes en las fechas, que son puestas de relieve en el motivo. En parte, son testigos de referencia, en cuanto que relatan lo que otro les manifestó. Así considerados, no es posible como pretende el recurrente, privar de todo valor a sus declaraciones basándose en que al juicio oral compareció el testigo directo negando haber realizado tales manifestaciones, pues la confrontación se realiza con las declaraciones de quienes, al comparecer como acusados, no están obligados a decir verdad. Así lo entendió esta Sala en la STS nº 1179/2001, de 20 de julio . En la STC nº 155/2002 , que resolvió el recurso de amparo, se decía: "En efecto, debe tenerse en cuenta que, por regla general, nuestros pronunciamientos relativos al testimonio de referencia se vinculan a supuestos en los que el testigo de referencia relata una conversación mantenida con un testigo presencial del hecho imputado y que, además, se refiere a casos en los que se cita al juicio únicamente al testigo de referencia. Por el contrario, en el caso concreto que ahora nos ocupa, el testigo referido (señor D. Eulalio .) no es un testigo en sentido estricto, sino uno de aquellos a los que se atribuye la comisión del hecho, es decir, un coimputado que no tiene obligación de decir verdad; mientras que el testigo de referencia, que es un «testigo directo» respecto a lo declarado ante él por el supuesto partícipe, es un verdadero testigo, que declara con obligación de veracidad tutelada penalmente.". Para concluir afirmando que "el hecho de que tanto la Audiencia Nacional como el Tribunal Supremo les otorguen credibilidad sobre las declaraciones de los imputados, tras la pertinente confrontación, ni resulta arbitrario ni puede ponerse en tela de juicio en esta sede".

El que, en la confrontación entre las declaraciones, preferir al testigo directo sea la regla, no exenta de excepciones basadas en la relevancia de los demás elementos probatorios o de corroboración disponibles, se basa fundamentalmente en que ambos testigos, el directo y el de referencia, declaran en las mismas condiciones, sometidos a las mismas exigencias de veracidad y conminados con las mismas responsabilidades en caso de que falten a ella. No quiere decirse con ello que, en todo caso, deba otorgarse mayor valor a lo que dice el testigo que a lo manifestado por el acusado. Pero esa es una cuestión relacionada con la racionalidad de la valoración y no con la posibilidad de realizarla concluyendo en uno u otro sentido.

En el caso, ha sido posible oír a los testigos y a los acusados a los que se refieren en sus declaraciones, de manera que nada ha impedido la contradicción y la contrastación entre unas y otras manifestaciones ante el Tribunal.

También, en otra parte de sus manifestaciones, son testigos directos en cuanto describen las explicaciones que, fuera del proceso penal, les fueron proporcionadas extrajudicialmente por algunos de los posibles responsables acerca de lo que estaba sucediendo, cuando se quejaron ante una situación que no les parecía justa. Y en ese sentido, es de resaltar que todas las declaraciones son coincidentes en su contenido básico y proceden de cuatro fuentes distintas, el testigo Serafin y los acusados Romulo , Jose Manuel , y Luis María en cuanto al conocimiento de la presentación de la querella y de dos fuentes, los dos últimos respecto del conocimiento del fondo de lo que estaba ocurriendo, es decir del contenido de la querella y de su finalidad. Es por ello que es razonable que el Tribunal se haya inclinado por concederles credibilidad y que pueda afirmarse que la conclusión alcanzada no se aparta de las reglas de la lógica.

Aunque no se dice en la sentencia de forma expresa, tampoco la conclusión se muestra contraria a las máximas de experiencia, en tanto no es posible reconocer razonabilidad a la versión alternativa, según la cual, presentada en nombre del Banco una querella en la que se contienen hechos falsos, los que han intervenido desde el primer momento, como Serafin que la ratifica, Luis María que interviene en su preparación, y Jose Manuel que conocía lo que ocurría aunque no interviniera en ello y careciera de poder para evitarlo, cuando son preguntados por alguno de los querellados o por un tercero, Carlos Antonio , que hasta hacía poco tiempo había sido miembro del Consejo Regional del Banco, sin que conste de alguna forma que previamente se hubieran puesto de acuerdo, todos ellos coincidan en trasladar la última responsabilidad al Presidente del Banco, corriendo además el riesgo de que tal imputación llegara a su conocimiento con las previsibles consecuencias negativas para ellos que tal conducta podría reportar, en caso de no responder a la verdad.

6. En lo que se refiere al conocimiento del contenido de la querella, resulta de las declaraciones testificales, en cuanto que en ellas, al relatar las explicaciones de Jose Manuel y de Luis María al requerírselas en vista de lo que estaba ocurriendo, refiriéndose a una querella basada en hechos falsos, se dice, no solo que el recurrente conocía que se había presentado la querella, sino "que lo sabía todo", "que sabía perfectamente de qué se trataba", o que el Presidente del Banco había dado instrucciones de llegar hasta el final, aunque fuera la cárcel. La conclusión del Tribunal, sobre la base de tales testimonios, es razonable, pues del conocimiento de la existencia de la querella, a pesar de lo que se afirma en el motivo, se desprende el de su contenido. Hemos señalado en numerosas ocasiones que la valoración de las pruebas corresponde al Tribunal de instancia, especialmente cuando se trata de pruebas personales, y que el control casacional se extiende a verificar que el razonamiento y la conclusión han sido respetuosos con las reglas de la lógica, las máximas de experiencia y los conocimientos científicos. En el caso, ni la lógica ni las máximas de experiencia son contrarias a las conclusiones fácticas del Tribunal sobre la base de las pruebas que menciona en la sentencia, pues no resulta verosímil, como versión alternativa a la aceptada por el Tribunal, que el acusado ignorara los detalles esenciales de lo que estaba sucediendo, ni siquiera que decidiera ignorarlo, ya que se trataba de una decisión, desde luego no irrelevante ni para el Banco ni para los querellados, a los que se acusaba de un delito grave que podía llevar aparejada una pena de prisión; que afectaba de forma importante a varios empresarios a los que nadie negaba un nivel profesional y social no desdeñable; que se trataba de empresarios que mantenían con el Banco desde hacía muchos años operaciones crediticias importantes, como lo demuestra el importe de la deuda reclamada de más de seiscientos millones de pesetas, lo que era conocido por el recurrente; que se trataba de empresarios respecto de los que no consta que el recurrente pudiera tener alguna sospecha basada en su comportamiento anterior respecto a que el impago se debiera a una actuación criminal; y que, además, a alguno de ellos los conocía personalmente de su anterior época de Banca Catalana, y no solo personalmente sino también como clientes importantes de esa entidad. Tampoco resulta creíble que, en las anteriores circunstancias, ordenara llegar hasta el final, aunque fuera la cárcel, ignorando los detalles suficientes del asunto. En esas condiciones no es verosímil que no dispusiera de información acerca de las razones existentes para acudir a una querella criminal en lugar de las vías civiles ordinarias, con las consecuencias de todo orden que ello implica. Y si fue así, sabiendo lo que ocurría, tampoco resulta verosímil que considerara ajustado a la verdad afirmar en la querella, como base de la imputación, que se habían concedido a las sociedades deudoras de las que los querellados eran accionistas unos importantes créditos única y exclusivamente basándose en su compromiso verbal de responder ante las eventuales insolvencias de aquellas. Sin perjuicio de lo que luego se dirá, si aquel compromiso hubiera existido como tal, más allá de la expresión de los accionistas respecto a su confianza en el futuro de la sociedad, tendría que haber venido acompañado de otras gestiones o de otros acuerdos respecto a la forma en que tal compromiso de pago se contraía y se haría efectivo, que, no constando en la querella, tampoco han aparecido por parte alguna con posterioridad.

7. Ni en la sentencia, ni en el motivo, se realizan planteamientos teóricos expresos respecto a la responsabilidad como coautor o como autor mediato del directivo que, dentro de una estructura empresarial, más o menos jerarquizada, imparte órdenes o instrucciones antijurídicas a subordinados que están dispuestos a cumplirlas y que actúan con plena responsabilidad. Tampoco se ha examinado ni cuestionado expresamente la responsabilidad por omisión, y sus límites, en que pudiera incurrir el directivo respecto a conductas delictivas ejecutadas por quienes ocupan en la organización empresarial puestos subordinados, y su aplicación a distintos tipos de delitos, aunque pudiera entenderse aludida en alguna medida en la sentencia, sin desarrollarla, al afirmar que el acusado tuvo conocimiento de los hechos y dominio o poder de disposición sobre los mismos. Pero, aunque no sea preciso pronunciarse ahora sobre estas cuestiones a los efectos de la resolución de lo planteado, cabe señalar, a título de obiter dictum, que si, a pesar de conocer la existencia de la conducta ilícita, es decir, de la presentación de la querella en las circunstancias y con las características antes dichas, el acusado hubiera decidido desentenderse de la cuestión omitiendo el ejercicio de las facultades propias de su cargo, igualmente habría incurrido en responsabilidad por omisión, dada su posición como presidente del consejo de administración de la entidad.

El artículo 237 del Real Decreto Legislativo 1/2010 , que aprueba la Ley de sociedades de capital, coincidente con el texto del artículo 133 del Real Decreto Legislativo 1564/1989, de 22 diciembre , que aprueba el Texto Refundido de la Ley de Sociedades Anónimas, establece la responsabilidad de los miembros del consejo de administración de la sociedad por los acuerdos adoptados, excluyéndola solo en el caso de que desconocieran la existencia del acto lesivo o, conociéndola hubieran hecho todo lo conveniente para evitar el daño, o, en otro caso, se hubieran opuesto a él; se entiende, si carecieran de facultades para evitarlo.

En consonancia con esta previsión legal expresa, no existe ninguna razón de peso para excluir la responsabilidad penal del superior que conoce la ejecución del acto antijurídico del inferior, cometido, tanto dentro del ámbito de las funciones de este último como de las facultades de supervisión del superior, y, pudiendo hacerlo, no ejerce sus facultades de control o no actúa para evitarlo. O dicho con otras palabras, elige permanecer pasivo sin requerir más información y sin ejercer sus facultades superiores.

En la STS nº 234/2010, de 11 de marzo , en la que se citaba la STS nº 257/2009 sobre la responsabilidad por omisión en estructuras organizadas, se advertía que "...las actividades peligrosas pueden exigir de los superiores una mayor vigilancia respecto al cumplimiento de las normas y de las órdenes emitidas para evitar el daño manteniendo el riesgo dentro de los límites permitidos, que aquellas otras que ordinariamente no son creadoras de riesgo para intereses ajenos. Aun en estos casos puede establecerse una excepción cuando existan datos que indiquen al superior un incremento del peligro que lo sitúe en el marco de lo no permitido". Es decir, que aun cuando se tratara de actividades o actuaciones que ordinariamente no generan peligro para terceros, si en el caso concreto el directivo conoce la existencia del riesgo generado y la alta probabilidad de que supere el límite del jurídicamente permitido, no puede escudarse en la pasividad para salvar su responsabilidad.

Por lo tanto, el directivo que dispone de datos suficientes para saber que la conducta de sus subordinados, ejecutada en el ámbito de sus funciones y en el marco de su poder de dirección, crea un riesgo jurídicamente desaprobado, es responsable por omisión si no ejerce las facultades de control que le corresponden sobre el subordinado y su actividad, o no actúa para impedirla.

Tal y como se alega en el motivo, debe aceptarse que el Presidente de una entidad bancaria no controla ordinariamente todas las querellas que se presentan en nombre de aquella. Pero si llegara a su conocimiento, especialmente, como ocurre en el caso, a través de quien ocupa en la organización de la empresa una posición subordinada a la suya, que se va a presentar o que se ha presentado en nombre de la sociedad una querella en las circunstancias y con las características antes expuestas o similares, no puede refugiarse en la inacción y salvar al mismo tiempo su responsabilidad por los hechos cometidos. Menos aún, cuando, como se argumenta en la sentencia, ordenó que se llegara hasta el final en la decisión adoptada.

Por otra parte, el ejercicio de aquellas facultades de control sobre la conducta del subordinado no son renunciables unilateralmente. Esta Sala ya advirtió en la STS de 23 de abril de 1992 , que "los alcances del deber de garantía dependen de la Ley que los impone y no de la voluntad de aceptarlos limitadamente de aquel al que tales deberes incumben".

8. En cuanto a la alegada animadversión de los testigos contra el recurrente, es natural que después de lo ocurrido su opinión sea negativa respecto de la persona que, según las noticias que relataron, consideraban culpable. Pero, de un lado, no hay ningún dato que avale que como consecuencia de ello estaban dispuestos a mentir ante un tribunal de justicia. De otro que tampoco puede acreditarse que para prestar sus declaraciones se pusieran previamente de acuerdo. Menos aún cuando lo que afirman coincide en sustancia con la declaración de otro testigo, Carlos Antonio , no afectado directamente por la conducta que se le imputa al recurrente. También respecto de este testigo alega el recurrente la existencia de animadversión y, aunque la atribuye a la desaparición, ordenada por el recurrente, del Consejo Regional del Banco del que formaba parte, nada permite afirmar que decidió mentir por esa razón, cuando, además, coincide con lo manifestado por otros testigos sin que conste el acuerdo previo entre ellos.

El recurrente argumenta que no se trata de verdaderos testigos, ya que no son terceros ajenos al proceso, sino que comparecen como víctimas. Esta Sala ha llamado la atención acerca de las cautelas que deben observarse al valorar las declaraciones de las víctimas, cautelas que tampoco deben descuidarse cuando se trata de simples testigos, dadas las observaciones realizadas por la psicología del testimonio. De ellas se desprende la conveniencia de disponer de alguna clase de corroboración cuando se dispone solo, o principalmente, de prueba testifical. En el caso, se trata de varios testigos que pueden considerarse víctimas de los hechos imputados, que coinciden en lo que relatan con otro testigo que no ocupa la misma posición, respecto del que el recurrente se limita a alegar animadversión sin acreditarla. Sus fuentes de conocimiento son tres personas diferentes, como ya se ha expuesto, y todas ellas pertenecían al organigrama del Banco, eran jerárquicamente inferiores al Presidente, y sus declaraciones coinciden sustancialmente en cuanto a la responsabilidad de aquel respecto a la presentación de la querella. No puede decirse, por lo tanto, que la decisión del Tribunal, desde esta perspectiva, sea arbitraria cuando considera más creíbles a los testigos que al recurrente.

9. Sostiene también el recurrente que la decisión de presentar la querella fue adoptada por la Mesa Central Calificadora. Sin perjuicio de la trascendencia que esta afirmación pudiera tener, lo cierto es que al folio 1214 aparece un escrito de la Subdirección General de Riesgos de Banesto de 30 de agosto de 2004, titulado Asunto: Grupo Harry Walker, Sucursal de Barcelona, OP, en el que se hace constar que examinado el asunto por la Mesa Central Calificadora en su sesión de 29 de agosto de 1994 se ha adoptado el siguiente acuerdo, y en el texto del mismo se recoge que el Letrado Sr. Romulo presentará el informe sobre el resultado de las investigaciones que está llevando a cabo, para decidir si se inician actuaciones penales contra el Sr. Edmundo y los hermanos Maximiliano Herminio , concluyendo con que la próxima revisión se efectuará en el mes de Octubre. De lo cual no es irrazonable deducir que si en el mes de agosto en el nivel del referido acuerdo aún se esperaban datos para decidir si procedía presentar la querella, el hecho de que ésta ya había sido presentada el mes anterior indica que la decisión necesariamente tuvo que originarse en un nivel superior. En todo caso, el documento no acredita que el Tribunal incurriera en error al establecer los hechos probados.

Por todo ello, ambos motivos se desestiman.

CUARTO.- En el cuarto motivo denuncia vulneración de la presunción de inocencia, ya que, a su juicio, la prueba practicada en la instancia acredita que la imputación que figuraba en la querella de Banesto no era falsa. Señala que la sentencia prescinde del Auto del Juez de instrucción que acordó el sobreseimiento de la querella de Banesto, en el que, según opinión del recurrente, quedaba claro que en la querella no se había faltado a la verdad sino que los hechos, aun no siendo inciertos, no eran constitutivos de delito. En segundo lugar, que se prescinde de todo lo referido a la inadmisión de la primera querella presentada por los querellantes, confirmada por la Audiencia. En tercer lugar, que se prescinde de la prueba documental. Y, finalmente, que la valoración de las pruebas testificales es totalmente sesgada.

1. Según el hecho probado, en la querella se afirmaba que Banesto era acreedora de distintas sociedades que formaban parte del Grupo Olabarría por un importe total de 639.616.165 pesetas. Que dichas operaciones crediticias fueron concedidas pues los querellados, accionistas indirectos de las sociedades beneficiarias de los créditos, se comprometieron a responder personalmente de las posibles insolvencias que se fueran produciendo, sin hacerlo luego. Igualmente se dice que la apariencia para obtener esta confianza es precisamente el engaño que ha sufrido la querellante, ya que nunca hubiera concedido dichos créditos a diferentes sociedades del Grupo Olabarría de no responder finalmente los citados querellados. Son dos, pues, los aspectos fácticos cuya realidad se afirma para construir sobre ellos la posibilidad de atribuirles una calificación como delito de estafa: que los querellados se habían comprometido personalmente a responder de su importe en caso de insolvencia de las sociedades ganándose la confianza del Banco; y que los créditos fueron concedidos solo por esta razón.

En lo que hace referencia al Auto del Juez de instrucción por el que se acordó el sobreseimiento de las actuaciones incoadas como consecuencia de esta querella, debe precisarse, en primer lugar, que el carácter falso de los hechos en que la dicha querella se sustenta es un elemento del tipo de acusación y denuncia falsa que, por lo tanto, debe establecerse, tras la oportuna práctica de pruebas, por el tribunal encargado del enjuiciamiento de esos hechos. En las resoluciones del juzgado de instrucción y, en su caso, de la audiencia, pueden hacerse constar los indicios que se aprecien en orden a dicha falsedad, pero, de un lado, no pueden establecerse de modo definitivo, ya que ello equivaldría a establecer, en otro procedimiento, un elemento del tipo objetivo sin contar con la intervención de quien luego resultará acusado de su comisión, y, de otro, en caso de que efectivamente consten en dichas resoluciones, no pueden ser valorados, por la misma razón, más que como indicios que justificarían la incoación del proceso penal, pero no como hechos definitivamente probados.

Pero, en segundo lugar, la afirmación del recurrente no es del todo exacta. En el mencionado Auto, de 9 de enero de 1995, en los fundamentos jurídicos, al lado de numerosas consideraciones, entre las cuales, tal como señala el recurrente, se afirma que, de ser ciertos los hechos, tal como resultan de la investigación realizada, no serían constitutivos de delito, se contienen otras de las que se desprende la duda de que sea cierto que los créditos se hubieran concedido sobre la base de un compromiso de los querellados para responder de su importe personalmente. Es cierto que el Juez de instrucción acepta que haya podido existir una maniobra de amparo o soporte moral de los créditos solicitados a Banesto. Pero también se realizan otro tipo de consideraciones de las que se desprende que no se excluye la falsedad de los elementos fácticos sobre los que se basa la querella.

Pues en el Auto se destaca que el máximo directivo de Banesto, Luis María , manifiesta que solamente ha visto a los hermanos Maximiliano Herminio en dos ocasiones, mayo y julio de 1992 y que no se ha reunido en más de cuatro ocasiones con Edmundo . Igualmente se dice que el Sr. Romualdo , que al parecer evaluaba la capacidad de crédito de los querellados reconoce que el Grupo Olabarría no era una persona jurídica, y que nunca solicitó a Edmundo que respondiera de los créditos concedidos a Harry Walker. Y luego de reseñar estos dos datos, continúa, textualmente: "Viene, por todo ello, a resultar comercialmente inaceptable que un potente banco se vea engañado por una persona jurídica que ni siquiera existe y a la que le llega a otorgar créditos como los recogidos en las actuaciones. Y las concesiones de estos créditos, si se hicieron solamente en base a esta creencia de la existencia de un solvente grupo comercial y las consecuentes relaciones de confianza crediticia, resultan un tanto increíbles, habida cuenta del prestamista y de la cuantía". Más adelante, FJ 5, se dice que si se acepta la versión de la querella, los querellados ejecutan "una inverosímil puesta en escena". Y también que, si se acepta la existencia de aquella maniobra de amparo o soporte moral de los créditos, resulta "inconcebible" que un selecto grupo de economistas, juristas, banqueros y financieros se vean sorprendidos en sus creencias por un trío de personas, sin amparo legal alguno, que se les presentan como Grupo Olabarría y les desposeen de seiscientos millones de pesetas. En ningún momento del Auto se acepta como mínimamente acreditado que existiera un compromiso personal de los querellados prestado en forma que pudiera dar lugar a un acto de disposición por parte del Banco, y que fuera más allá de la expresión de su confianza en la marcha de las sociedades de las que eran accionistas, con independencia de la valoración que pudiera reconocerse después a la obligación de poner en marcha los mecanismos de autoprotección a los efectos de considerar finalmente los hechos como no constitutivos de delito en ningún caso.

Por lo tanto, del Auto dictado, lo que se desprende es, precisamente, la imposibilidad de aceptar que los hechos hubieran ocurrido tal como se describe en la querella.

2. En cuanto a la querella inadmitida anteriormente, debe recordarse que el Auto de inadmisión no supone cosa juzgada. Así, en la STS nº 663/2005 se recordaba que "En lo que está de acuerdo reiterada jurisprudencia de esta Sala es que no producen eficacia preclusiva la resoluciones en las que se rechaza una querella o una denuncia por entenderse que los hechos en que se funda no son constitutivos de delito conforme a los arts. 313 y 269 LECrim tampoco los autos de sobreseimiento provisional (arts. 641 y 689.5.1 LECrim , ni los llamados autos de archivo, previstos en el mismo art. 789.5.1 para los casos en que se estima que el hecho no es constitutivo de infracción penal, que es el auto que fue dictado en las Diligencias en las que se apoya la invocada vulneración constitucional". Nada impide, por lo tanto, la admisión de una nueva querella por los mismos hechos si se aportan elementos fácticos o valorativos que permitan una conclusión provisional diferente acerca de la posible consideración de los hechos narrados como constitutivos de delito.

3. Respecto a la prueba testifical, la sentencia recoge la declaración de los testigos, contra los que presentó la querella Banesto, que niegan la realidad de los hechos de la misma. Estas declaraciones encuentran corroboración en la prueba documental. La sentencia se refiere al Auto del Juez de instrucción de 9 de enero de 1995, del que resulta que de las investigaciones entonces realizadas se desprendía que el responsable de Banesto en la zona solo había visto a los hermanos Maximiliano Herminio en dos ocasiones y no se había reunido mas que en cuatro ocasiones con Edmundo y, que como también se acaba de decir, Don. Romualdo , que al parecer evaluaba la capacidad de crédito de los querellados reconoce que nunca solicitó a Edmundo que respondiera de los créditos concedidos a Harry Walker.

4. En cuanto al resto de la documental a la que se refiere el motivo, el recurrente no acude al error en la apreciación de la prueba, aunque en el motivo se refiere concretamente a distintos documentos. Con independencia de lo que se dirá más adelante al examinar el motivo por infracción del artículo 456 del Código Penal , ha de aceptarse la argumentación del recurrente respecto a que los hechos contenidos en la querella relativos a los movimientos de dinero, aunque se expusieran dentro de una argumentación falaz dando una imagen determinada, de carácter negativo, de la conducta que se imputaba a los querellados, lo cual no es irrelevante, no eran hechos que, como tales, puedan considerarse falsos en su aspecto más sustancial. Los movimientos de dinero existieron, tal como resulta de la propia sentencia, y su razón de ser se consideró legítima tas la investigación realizada, y aunque en la querella se afirmara que se realizaban sin causa alguna, no se ha establecido en la sentencia, como probado, que al hacer esa afirmación se faltara a la verdad porque se conocieran las razones reales de cada uno de aquellos movimientos. Otra cosa, a la que luego se aludirá, es que la forma en que se hace la presentación de estos hechos en la querella contribuyera a dar a los otros hechos, los que se han considerados falsos, tanto una mayor verosimilitud como una apariencia delictiva. Por lo tanto, aunque no se pueda afirmar que son irrelevantes, tampoco es posible declarar que se trataba de hechos, como tales, falsos.

Se argumenta en el motivo que en la querella nunca se afirmó que hubieran firmado un aval o fianza personal. Es obvio que tal cosa nunca se dijo, pues de ser así, o bien se habría aparentado mediante una maniobra engañosa una solvencia inexistente para que el Banco aceptara tal aval o fianza, lo cual no se ha alegado, o bien el Banco procedería al ejercicio de las acciones civiles pertinentes, lo que no consta. Lo que se dice en la querella es que las empresas del Grupo Olabarría han conseguido unos créditos por más de seiscientos millones de pesetas que solo se concedieron porque los querellados se comprometieron personalmente a su devolución en caso de que las empresas no los pagaran. Y eso es lo que no es cierto, según la sentencia de instancia y es a lo que se refiere en su fundamentación jurídica. Ni existió más compromiso que el propio del deudor, que no correspondía a los querellados sino a las sociedades, ni tal compromiso pudo ser la razón de la concesión de los créditos.

De los documentos que se citan en el motivo tampoco resulta la realidad de los hechos de la querella, sino, al menos en algún caso, más bien lo contrario. Con independencia de que la mención al grupo Olabarría pudiera encontrar una justificación en el concepto que, a efectos meramente internos, tuviera el Banco respecto de las empresas de las que eran accionistas los querellados, se citan otros documentos en los que aparecen algunas razones que tuvo en cuenta la entidad bancaria para continuar con los créditos que venían concediéndose a esas empresas. Entre los documentos citados en el motivo, también mencionados en el recurso formalizado en nombre de Banesto, se encuentran algunos denominados Propuesta de riesgo/Ficha de clasificación. El de fecha 21 de enero de 1992, folios 1646-1650, referido a la sociedad Dicesa, incluye una página de observaciones entre las que se incluye la siguiente: "Como el balance actual no es presentable para las concesiones otorgadas, se han intentado obtener garantías de los componentes y virtuales propietarios ( Edmundo , Herminio y Maximiliano ) pero únicamente se nos ha informado que van a seguir invirtiendo en la firma hasta hacerla rentable y para el primer trimestre del presente año ampliarán el capital en unos 100 millones de pesetas. No cabe duda de que existen razones para ponderar las relaciones que se mantienen con el Grupo Olabarría-Romero, las firmas vinculadas y los depósitos que a título personal mantienen con el Banco. Su promesa formal de que ampliarán el capital en 100 millones entre Enero-Febrero y que, en cualquier caso, respaldan moralmente a la Sociedad constituye hoy por hoy motivos suficientes para presentar estas propuestas con la importante reducción de riesgos en Papel Comercial (de 50 a 20 millones) y el plan de amortizaciones de la línea de crédito personal". A continuación, el recurrente deduce de este documento que aunque se negaron a avalar personalmente los créditos, se comprometieron a respaldar a Dicesa por medio de ampliaciones de capital y ese compromiso no escrito fue esencial para la concesión de la financiación. Y reconoce que los Sres. Edmundo y Maximiliano suscribieron efectivamente varias ampliaciones de capital, una de ellas en abril de 1993 por importe de 240 millones de pesetas, con lo cual, en realidad no faltaron a lo que habían expresado como una intención, que además, según se recoge en la propia nota antes mencionada, coincidía con lo que ya venían haciendo, pues en el primer párrafo de la misma, antes no trascrito, se recogía que las pérdidas de la sociedad iban siendo neutralizadas por los accionistas con aportaciones dinerarias en sucesivas ampliaciones de capital. Este aspecto fáctico, relevante sin duda, no aparece en la querella. Del contenido de la nota tampoco puede deducirse la realidad del compromiso personal al que se refiere la querella de Banesto como razón de la concesión del crédito. Es cierto que en la nota referida se dice que existe una promesa formal de que respaldan moralmente a la sociedad. Es evidente que esa es la posición lógica que puede esperarse de cualquier accionista de una mínima importancia en la sociedad cuando se le pregunta por el futuro de la misma en el momento de gestionar un préstamo o una línea de crédito, pues no es imaginable que exprese dudas acerca de la misma. Pero ese respaldo moral a la sociedad que solicita el dinero no puede confundirse, si no es interesadamente, con el compromiso, aunque sea solo verbal, de responder personalmente de las deudas en caso de insolvencia de la sociedad. Ambas cosas solo pueden identificarse si se pretende presentar como cierto algo que no ha sucedido.

Además, se citan otros documentos de los que tampoco resulta que la razón de la concesión de los créditos fuera ese compromiso personal que se relata en la querella como elemento decisivo del acto de disposición patrimonial realizado por el Banco. Otra propuesta de 14 de marzo de 1991, folios 9021-9024 , valora que la empresa que lo solicita "Forma parte de las empresas que controla D. Edmundo , que goza de gran seriedad comercial, importante solvencia económica y excelente prestigio en la gestión empresarial". Otra, de fecha 21 de mayo de 1991, folios 9026-9029, en la que consta: "Elevamos de conformidad la presente propuesta, en atención a las aplicaciones del Grupo, así como por sus saldos medios". Otra de 13 de diciembre de 1990, folio 9056, en la que consta: "Se informa favorable en atención a las compensaciones que nos han ofrecido de negocio colateral; también con la importación de maquinaria de 20/30 millones y, especialmente por tratarse de firma del GRUPO OLABARRIA. En realidad la operación es puente y se cancelará con la formalización de leasing en la modalidad de lease back". De los documentos mencionados en el motivo, entre ellos los aquí referidos, concluye el propio recurrente que no puede quedar ninguna duda de que el Grupo Olabarría existía "y de que su solvencia e inversiones en Banesto fueron determinantes para la decisión de los créditos". Además, se menciona una nota de Serafin de 30 de noviembre de 1993, de la que deduce el recurrente que los querellados por Banesto respaldaban activamente con su solvencia a las sociedades del grupo, y que se refiere a gestiones realizadas con Edmundo en relación los problemas surgidos con las suspensiones de pagos. Se recoge en esa nota una oferta realizada por el citado Edmundo en la que se incluía un compromiso de adquirir unas acciones como parte de una operación más compleja, y se añade, más adelante, que el mencionado Serafin rechazó la propuesta porque era fraudulenta y por la "imposibilidad de asegurar el resultado, adquisición en la subasta por el Sr. Edmundo , por cuanto el mismo no está dispuesto a suscribir compromiso alguno". A pesar de lo que argumenta el recurrente, de los documentos mencionados lo que resulta es que los créditos se concedieron en atención a la solvencia en esos momentos de las empresas del llamado por el Banco Grupo Olabarría, y, concretamente del último documento, lo que resulta con claridad es que el Banco no aceptó la realización de una operación basándose solamente en el compromiso verbal del luego querellado. Es decir, algo muy diferente de lo que se afirma en la querella.

Por todo ello, el motivo se desestima.

QUINTO.- En el quinto motivo, al amparo del artículo 849.1º de la LECrim , denuncia la infracción de los artículos 130 a 132 del Código Penal . Sostiene que el delito de acusación y denuncia falsa por el que ha sido condenado debe considerarse prescrito, ya que durante más de cuatro años la instrucción de la causa se dedicó únicamente a la investigación de los hechos relativos a la falsa imputación de cohecho, por lo que durante ese tiempo se produjo, a todos los efectos, una paralización del proceso respecto de aquel delito. Entre el 4 de junio de 1998 en que se presentó la querella y el 2 de diciembre de 2002 en que se acordó definitivamente el archivo respecto del delito de cohecho, la investigación estuvo centrada prácticamente, dice, en el supuesto cohecho. Siendo el plazo de prescripción del delito de acusación y denuncia falsa de tres años, el delito de acusación y denuncia falsa prescribió más de un año y medio antes de que se retomara la instrucción por el mismo.

1. El transcurso del tiempo es un elemento decisivo en la legitimación del ejercicio del ius puniendi por parte del Estado. La ley reconoce generalmente, de forma proporcionada a la gravedad del delito, que una vez transcurrido cierto tiempo sin que se practiquen actuaciones materiales en averiguación y persecución de un hecho delictivo, no está justificado sancionar penalmente a su autor. Conforme al Código Penal vigente al tiempo de los hechos, no se habría producido en ningún caso la prescripción, en tanto el plazo previsto era de cinco años. El Código Penal vigente en la actualidad preveía en la redacción originaria del artículo 131 , aplicable en todo caso como más favorable, que los delitos menos graves, es decir, los sancionados con penas menos graves, artículo 13 , que en ese momento y tratándose de pena privativa de libertad, era pena de prisión de seis meses a tres años, prescribirían a los tres años.

2. Como el propio recurrente reconoce, la querella se presentó con referencia a hechos que podrían constituir un delito de acusación y denuncia falsa y un delito de cohecho. Es claro que ambos hechos estaban íntimamente ligados, ya que los hechos que se calificaban como delito de cohecho encontrarían explicación precisamente en la falsedad de los hechos imputados. Y en este sentido, la prueba del conocimiento de la falsedad de la imputación tenía evidente relación con la prueba de la existencia de un concierto, previo o sobrevenido, con el entonces Juez Daniel , que se había hecho cargo temporalmente del Juzgado por ausencia del titular y que había adoptado las primeras decisiones, muy gravosas para los allí querellados. Dicho con otras palabras, lo que se denunciaba era la presentación de una querella basada en hecho falsos y el soborno del Juez para que acordara medidas que supusieran una fuerte presión sobre los querellados. Es por ello que la investigación se inicia y se continúa todo el tiempo respecto del conjunto de los hechos denunciados, aunque se centre en algunos aspectos del cohecho más que en los relativos a la acusación y denuncia falsas. Sin embargo, como también reconoce el recurrente, entre las fechas señaladas existen diligencias de instrucción consistentes en declaraciones y aportación de documentos directamente relacionados con los hechos que constituirían el delito de acusación y denuncia falsa, así como resoluciones judiciales de fecha 19 de febrero y 7 de julio de 1999 y de 17 de octubre de 2000, entre otras, en las que se desestima, previo el correspondiente debate entre las partes, la pretensión de los querellados relativa a la pertinencia de acordar el sobreseimiento de las actuaciones, señalando el órgano jurisdiccional la persistencia de los indicios de delitos, entre otros de acusación y denuncia falsa y la necesidad de continuar la instrucción, por lo que no puede entenderse que durante ese extenso período de tiempo se paralizaran las actuaciones penales respecto de este último delito dando lugar así a la prescripción.

Por lo tanto, el motivo se desestima.

SEXTO.- En el sexto motivo, también al amparo del artículo 849.1º de la LECrim , denuncia la infracción por aplicación indebida del artículo 456 del Código Penal vigente, 325 del Código Penal derogado, ya que, en todo caso, los hechos contenidos en la querella presentada por Banesto nunca serían constitutivos de delito. Señala que la jurisprudencia ha exigido un especial cuidado en la aplicación de este delito, pues el ciudadano que acude a la jurisdicción penal lo hace siempre relatando probabilidades y no certezas, por lo que no basta la mera inveracidad objetiva del hecho imputado, sino que es preciso acreditar la llamada inveracidad subjetiva. En el desarrollo del motivo distingue entre las imputaciones referidas al presunto engaño en la concesión de los créditos y las concretadas en presuntas disposiciones de fondos de las sociedades deudoras. Respecto de las primeras afirma que el engaño, en su caso, no sería bastante, como se desprende de los términos con los que lo califica la propia sentencia impugnada, por lo que los hechos serían atípicos. En cuanto a la segunda, señala que en los hechos de la querella nada se dice sobre el particular, y que el contenido de la calificación jurídica que se hace en aquella debería ser irrelevante a los efectos de valorar la falsedad de una imputación a lo que hay que añadir que lo que se dice es notablemente inconcreto e impreciso (sic).

1. El artículo 456 del Código Penal vigente sanciona a quien imputare a alguna persona hechos que de ser ciertos constituirían infracción penal si lo hiciere con conocimiento de su falsedad o temerario desprecio por la verdad ante funcionario judicial o administrativo que tenga el deber de proceder a su averiguación. La redacción del artículo 325 del Código Penal vigente al tiempo de los hechos, año 1994, era similar, no conteniendo el inciso relativo al temerario desprecio por la verdad. Jurisprudencia y doctrina han señalado generalmente que el bien jurídico protegido en este delito es doble: de un lado el correcto funcionamiento de la Administración de Justicia, que se perjudica al verse en la precisión de llevar a cabo actuaciones procesales penales basadas en hechos cuya falsedad consta desde el inicio a quien los pone en su conocimiento; y de otro el honor de la persona a la que se imputan los hechos falsos, que se ve afectado negativamente al aparecer como imputado en una causa penal. En el primer aspecto, la Justicia no solo sufre los efectos negativos de un esfuerzo injustificado, sino que también puede verse perjudicada en su prestigio en cuanto llega al conocimiento público que el Poder del Estado en ese ámbito ha sido engañado e incluso conducido a tomar decisiones, aunque sean provisionales, que al basarse en hechos falsos, resultan injustas. En el segundo aspecto, la LECrim solo autoriza al Juez a rechazar una querella, dejando a un lado el supuesto de incompetencia, en el caso de que los hechos no sean constitutivos de delito, artículo 313 . De forma similar, el artículo 269 dispone que, formalizada la denuncia, el Juez o funcionario a quien se hiciere mandará proceder a la comprobación del hecho denunciado, salvo que éste no revistiere carácter de delito o que la denuncia fuere manifiestamente falsa. Por imperativo del artículo 118 de la misma Ley , la admisión de una querella o denuncia debe ponerse en conocimiento inmediato de los querellados o denunciados al efecto de que puedan comenzar el ejercicio del derecho de defensa en el procedimiento. Desde ese momento, la posición procesal que ocupan es la de imputado, al no existir en nuestro derecho procesal una posición intermedia entre la imputación de parte, que atribuiría la posibilidad de defenderse con arreglo a la Constitución y a la ley, y la imputación judicial, que implica un grado mayor de sujeción al proceso.

El tipo objetivo requiere que sean falsos los hechos atribuidos al denunciado o querellado, sin que a esos efectos tenga trascendencia la valoración jurídica que el querellante o denunciante pueda hacer de los mismos. Lo que se sanciona penalmente no es una errónea calificación de parte, sino la imputación de hechos falsos. Sería, pues, irrelevante la inexistencia de una calificación jurídica, lo que ordinariamente ocurre, por otra parte, cuando se trata de una denuncia. Tampoco es decisivo el lugar que ocupen en sus escritos, pues lo que importa es que se trate de hechos y que sean conocidamente falsos por quien los imputa. En segundo lugar, es necesario que, de ser ciertos, los hechos imputados fueran constitutivos de infracción penal. Y además, es preciso que la imputación se haga ante funcionario judicial o administrativo que deba proceder a su averiguación. Estas dos exigencias, aun siendo diferentes, tienen relación directa con los bienes jurídicos protegidos, que precisamente se ven afectados cuando ese funcionario, en atención a la forma en que le son comunicados los hechos falsos que no autoriza a rechazar de plano su naturaleza delictiva, se ve en la obligación de proceder a su averiguación, y, por lo tanto, de abrir unas actuaciones o un procedimiento que, precisamente, causa la afectación negativa del bien jurídico, en los dos aspectos antes relacionados. En este sentido, lo que resulta relevante es que los hechos, tal como son presentados, tengan suficiente apariencia delictiva como para que no sea pertinente el rechazo de la querella o de la denuncia. Es decir, no se trata de que al final del proceso pudiera establecerse o negarse su carácter delictivo, sino que lo que importa es que, en el momento en que se realiza la imputación falsa, su contenido obligue a admitirla a trámite e imponga la comprobación de los hechos denunciados como paso necesario para su valoración jurídica. Esto no impide excluir la existencia del delito del artículo 456 cuando posteriormente pueda afirmarse, sin duda alguna, y siempre en una valoración del contenido de la denuncia o querella, que el procedimiento nunca debiera haberse incoado.

El tipo subjetivo exige que el autor conozca la falsedad de la imputación. De ahí las referencias a la inveracidad subjetiva. No basta, pues, con la falsedad de los hechos que se imputan sino que es preciso que quien hace la imputación tenga la conciencia de que esos hechos no se corresponden con la realidad.

2. En el caso, el querellante relató en su querella que había concedido unos créditos a distintas sociedades del Grupo Olabarría por un importe superior a 600 millones de pesetas y que "dichas operaciones crediticias fueron concedidas porque los querellados D. Edmundo y D. Maximiliano y D. Herminio , accionistas indirectos de las mismas, se comprometieron a responder personalmente de las posibles insolvencias que se fueran produciendo". Añadía que la totalidad del riesgo asumido por la entidad bancaria querellante frente a dicho grupo societario ha resultado impagado y que la apariencia para obtener esta confianza de la entidad es precisamente el engaño que ha sufrido, "ya que ésta nunca hubiera concedido dichos créditos a diferentes sociedades del Grupo Olabarría de no responder finalmente los citados querellados". En la calificación jurídica insiste en que nunca se hubieran concedido los créditos "...a las distintas sociedades del Grupo Olabarría de no responder finalmente los citados querellados, por cuanto insistimos eran conocedores de su incapacidad económica para atender la amortización de los mismos". Igualmente, explica en el apartado de la querella destinado a consideraciones jurídicas, los querellados utilizaron las cantidades recibidas en su beneficio exclusivo, pues han sabido que ingresadas las cantidades en las sociedades pasaban posteriormente al patrimonio de los querellados. También afirma que los querellados realizaron ventas de activos de las sociedades antes indicadas, todo ello en su propio y exclusivo beneficio y en perjuicio de la entidad prestamista que se ha visto estafada por la conducta de los querellados.

Lo que debe resolverse ahora, de acuerdo con el planteamiento del recurrente, es si esos hechos eran delictivos, tal como eran presentados. La cuestión se centra especialmente en el carácter bastante del engaño, ya que de no concurrir ese elemento, los hechos serían atípicos. Bien entendido que, como se ha dicho, la tipicidad o atipicidad debe predicarse de los hechos tal como son denunciados, y no de los hechos tal como resultan de la investigación subsiguiente a la incoación. Lo que se denuncia, pues, es la existencia de un acto de disposición de la entidad bancaria basado en un engaño previo.

La jurisprudencia ha reiterado la naturaleza circunstancial del engaño, pues para valorar su suficiencia a los efectos de causar el acto de disposición es preciso atender a las condiciones del autor, a las de la víctima y a las de todo orden que rodean la actuación engañosa.

En la STS nº 698/1994, de 26 de mayo , de la misma época en la que se presenta la querella por Banesto, se decía que "Dicho engaño ha de ser «bastante», es decir, suficiente y proporcional para la consecución de los fines propuestos, cualquiera que sea su modalidad en la multiforme y cambiante operatividad en que se manifieste, habiendo de tener adecuada entidad para que en la convivencia social actúe como estímulo eficaz del traspaso patrimonial, debiendo valorarse aquella idoneidad tanto atendiendo a módulos objetivos como en función de las condiciones personales del sujeto afectado y de las circunstancias todas del caso concreto; la maniobra defraudatoria ha de revestir apariencia de seriedad y realidad suficientes para defraudar a personas de mediana perspicacia y diligencia; la idoneidad abstracta se complementa con la suficiencia en el específico supuesto contemplado, el doble módulo objetivo y subjetivo desempeñarán su función determinante".

Este engaño consistía, según la querella, en el compromiso de responder personalmente de las deudas de unas sociedades de las que los querellados eran accionistas, lo cual motivó, según se dice en la querella, que el Banco concediera los créditos que luego resultaron impagados. Es cierto, como alega el recurrente y como se dice en alguno de los párrafos de la sentencia, que un mero compromiso verbal no suele motivar la concesión de un crédito por parte de una entidad bancaria, que, ordinariamente, acude a mecanismos legales que le aseguren, en una previsión razonable, la devolución de lo prestado. Sin embargo, también es difícil afirmar de forma absoluta que, en operaciones complejas con distintas sociedades que, como en el caso, se incluyen en un grupo con el que la entidad se relaciona, o en supuestos de créditos otorgados a personas o entidades con las que el prestamista lleva operando con éxito durante largos periodos de tiempo, sea del todo irrelevante el compromiso personal del deudor o de los accionistas para atender posibles insolvencias. No puede descartarse que la concesión de créditos, incluso importantes en su cuantía, más aún en el marco de acuerdos y operaciones más amplias, temporal o económicamente consideradas, pueda verse influida de alguna forma por los acuerdos o compromisos alcanzados con el deudor personal o con los accionistas de la entidad prestataria. Es importante, en estos casos, antes de excluir la existencia de delito, dar satisfacción al derecho a la tutela judicial efectiva en la medida que corresponde al querellante, procediendo a la investigación respecto de todas las circunstancias que rodearon dicho compromiso y la concesión final del préstamo, pues solo así cabe realizar una valoración completa a los efectos de determinar su posible tipicidad. Por lo tanto, no puede excluirse desde el inicio que el compromiso personal de los querellados fuera lo que había inducido a la entidad prestamista a conceder los créditos a las sociedades de las que aquellos eran accionistas. Más aún cuando los hechos se presentan como se hace en la querella, en la que junto a la afirmación de que el crédito solo se concedió por el compromiso de los querellados de responder personalmente en caso de insolvencia, se añade que el dinero recibido por las sociedades pasaba luego al patrimonio de los querellados, que incluso habían procedido a la venta de activos descapitalizando a las empresas. Dicho de otra forma, los hechos se presentan, sobre la base de dos afirmaciones falsas (la existencia de un compromiso verbal de responder personalmente y que eso fue lo que decidió la concesión del crédito), como una maniobra de los querellados para, aprovechando las relaciones previas del Banco con el Grupo de sociedades, hacerle creer a la entidad bancaria que se comprometían a responder personalmente en caso de insolvencia, obtener créditos por un importe de más de 600 millones de pesetas, y a renglón seguido hacer suyo el dinero descapitalizando a las empresas. Se configuraba así una actuación que presentaba caracteres iniciales de delito, haciendo imposible el rechazo liminar de la querella y obligando al Juez a practicar diligencias de investigación. Tal como, por otra parte, se explica con claridad en el Auto del Juzgado de 9 de enero de 1995, especialmente cuando recoge textualmente el contenido de otro Auto anterior de 2 de octubre en el que se deniega el sobreseimiento solicitado por las defensas de los allí querellados.

Practicadas las actuaciones de investigación que resultan de la causa, el Juez acordó el sobreseimiento. La existencia de un compromiso personal, verbal, de los querellados, en el marco de unas relaciones y negociaciones complejas, más allá del evidente respaldo moral que los accionistas de una sociedad dan a ésta cuando intervienen de alguna forma en la obtención de créditos, que incluye, naturalmente, la expresión de la voluntad de devolverlos, no fue considerada posible cuando de las actuaciones resulta que los responsables del Banco declaran ( Luis María ) haber visto a los hermanos Maximiliano Herminio en dos ocasiones, antes de acceder al puesto de responsabilidad que ahora ocupa y no haberse reunido más que en cuatro ocasiones con Edmundo y cuando Don. Romualdo , al que correspondía el examen de la capacidad crediticia de aquellos declaró que nunca se había pedido a Olabarría que respondiera personalmente de los créditos de Harry Walker. Pero, como se ha dicho no podía descartarse de antemano, y así lo entendió el Juez de instrucción, que tal compromiso hubiera existido e incluso que, en determinadas circunstancias, hubiera podido tener alguna influencia en la decisión de la entidad bancaria de acceder a la concesión de los créditos a las distintas sociedades.

La jurisprudencia no ha negado de forma absoluta la posibilidad de calificar como delictivos, supuestos en los que ha existido engaño a una entidad bancaria sobre la base de una declaración o afirmación de quien luego se convierte en deudor, aun cuando deba tenerse en cuenta que las circunstancias en las que se desarrolla la operación hayan podido ser decisivas. Así, en la STS nº 668/1992, de 5 de mayo , en la que se confirmó la condena por estafa basándose en la falsificación de una relación de bienes presentada al Banco, se afirmaba que "aquella relación de muebles y maquinaria, fue bastante para mover la voluntad de la entidad bancaria", a pesar de que, en realidad, la declaración de bienes no era otra cosa que una manifestación del deudor, o mejor, de quien aspiraba a serlo, realizada por escrito. O la STS nº 1517/1992, de 29 de junio , en la que se decía que "Cual sintetiza la S. 16-10-1991 -en hipótesis semejante-, existe, pues, el elemento del engaño, en cuanto que la entidad crediticia confiaba en el buen fin de la letra de cambio (se trataba de letras simuladas, pero no consta que el Banco hiciera nada para comprobar la intervención de las empresas libradas)", donde se aceptó, por lo tanto la regularidad de unas letras de cambio basándose en la afirmación de quien las presentaba, ya que el Banco nada hizo para comprobarlo. O la STS nº 1348/1993, de 11 de junio , en la que, refiriéndose a supuestos de descuento bancario, esta Sala decía que "El verdadero ardid, sobre el que se monta el engaño, lo constituye el hecho de que con mucha antelación, el mismo acusado había descontado letras en los mismos Bancos durante varios años, y tales entidades confiaban en que estas letras respondían a la realidad". También en la STS nº 2363/1993, de 26 de octubre , en la que, a pesar de que la entidad bancaria defraudada había incumplido algunas normas relativas a la conformidad telefónica de talones superiores a un importe determinado, se mantuvo la consideración de estafa dado que los autores se habían ganado la confianza de la entidad. Del mismo modo, en la STS nº 788/1994, de 6 de setiembre , en la que, refiriéndose a supuestos de letras de favor, se decía que "...cuando se emiten o libran letras de cambio de los llamados de «favor» y éstas son descontadas (aceptadas, se dice) por una entidad bancaria, no puede existir esa infracción penal. Pero ello no es cierto, pues si bien es costumbre en el tráfico mercantil y bancario emplear esos documentos de manera fiduciaria para obtener créditos o para favorecer a terceros que posean menos garantías dominicales o personales, lo que es impermisible, por ilegal, es simular su validez en el tráfico de los negocios para encubrir una auténtica defraudación en favor de quien los libra o los acepta y en perjuicio de quien hace el pago de ellas por vía de descuento u otro método similar. En estos casos estamos claramente ante los ilícitos penales de que se trata y que fueron acertadamente valorados jurídicamente por el Tribunal «a quo»".

De acuerdo con el contenido de estas sentencias de esta Sala, puede afirmarse que, en la época en la que se presenta la querella, y con independencia de los elementos circunstanciales que surgieran de la investigación, no podía excluirse el carácter delictivo de los hechos que se imputaban a los querellados, de ser ciertos tal como se relataban en la querella, es decir, en caso de responder a la realidad que los créditos se habían concedido exclusivamente sobre la base de una confianza construida sobre el compromiso verbal de responder personalmente de las deudas de las sociedades para luego, una vez obtenido el dinero, descapitalizarlas y hacer suyo el importe obtenido.

Por lo tanto, el motivo se desestima.

SEPTIMO.- En el octavo motivo, por la misma vía, denuncia la infracción por aplicación indebida del artículo 74 del Código Penal , pues en todo caso los hechos no serían constitutivos de un delito continuado.

1. El delito continuado, como se dice en la STS. 367/2006 de 22.3 , viene definido en el artículo 74 CP como aquél supuesto en el que, en ejecución de un plan preconcebido o aprovechando idéntica ocasión, se realiza una pluralidad de acciones u omisiones que ofenden a uno o varios sujetos o infringen el mismo precepto penal o preceptos de igual o semejante naturaleza, de lo que se desprende que se trata de una figura del concurso de infracciones punibles que agrupa en un solo delito una serie de acciones homogéneas ejecutadas en distintos momentos temporales pero obedeciendo a una unidad de resolución delictiva, ( STS nº 97/2010 ). Por lo tanto, la primera exigencia de la figura es que se trate de varias acciones u omisiones.

2. La sentencia, como alega el recurrente, carece de una motivación suficiente en el aspecto jurídico, pues omite explicar las razones que haya podido tener el Tribunal para considerar que los hechos son constitutivos de un delito continuado. Puede entenderse, como se hace en el motivo, que se ha considerado que se realizan varias imputaciones fácticas y que serían constitutivas de un delito de estafa y de un delito de alzamiento de bienes. Sin embargo, lo que se relata en la querella son unos hechos consistentes en la prestación de un compromiso verbal según el cual los querellados responderían de las insolvencias de las sociedades prestatarias, que se presenta como el elemento engañoso decisivo para la concesión de los créditos por parte del Banco. No se expresa si ese compromiso se prestó en mas de una ocasión, por lo que, en principio, se referiría a un solo hecho. Los demás hechos, que, desvinculados de los anteriores, podrían considerarse constitutivos de un delito de alzamiento de bienes, una vez que son valorados junto a los que se califican como estafa, solamente podrían valorarse como correspondientes a la fase del agotamiento del delito, ya que el dinero que se extrae del patrimonio de las sociedades deudoras es precisamente el obtenido con la maniobra engañosa. En definitiva, lo que se imputa es un solo delito de estafa, aunque se presente de forma que se describe también su agotamiento por parte de sus autores, dándole así una mayor apariencia de veracidad, por lo que, en el sentido defendido en el motivo, no es procedente considerar que se trata de varias acusaciones falsas que darían lugar a un delito continuado.

El motivo se estima.

Recurso de Luis María

OCTAVO.- En el primer motivo, al amparo del artículo 849.1º de la LECrim , denuncia infracción de los artículos 456 y 74 del Código Penal , pues los hechos no constituyen delito continuado.

El motivo es sustancialmente coincidente con el motivo octavo del anterior recurso, por lo que debe ser estimado por las mismas razones por las que lo fue aquél.

NOVENO.- En el segundo motivo, con apoyo en el artículo 849.2º de la LECrim , denuncia error en la apreciación de la prueba y designa varios documentos de los que deduce que la decisión de presentar la querella fue tomada por la Mesa Central Calificadora.

1. Como es bien sabido, los requisitos que ha exigido la reiterada jurisprudencia de esta Sala para que este motivo de casación pueda prosperar son los siguientes: 1) ha de fundarse, en una verdadera prueba documental, y no de otra clase, como las pruebas personales aunque estén documentadas en la causa; 2) ha de evidenciar el error de algún dato o elemento fáctico o material de la Sentencia de instancia, por su propio poder demostrativo directo, es decir, sin precisar de la adición de ninguna otra prueba ni tener que recurrir a conjeturas o complejas argumentaciones; 3) que el dato que el documento acredite no se encuentre en contradicción con otros elementos de prueba, pues en esos casos no se trata de un problema de error sino de valoración, la cual corresponde al Tribunal; y 4) que el dato contradictorio así acreditado documentalmente sea importante en cuanto tenga virtualidad para modificar alguno de los pronunciamientos del fallo, pues si afecta a elementos fácticos carentes de tal virtualidad el motivo no puede prosperar ya que, como reiteradamente tiene dicho esta Sala, el recurso se da contra el fallo y no contra los argumentos de hecho o de derecho que no tienen aptitud para modificarlo.

Consecuentemente, este motivo de casación no permite una nueva valoración de la prueba documental en su conjunto ni hace acogible otra argumentación sobre la misma que pueda conducir a conclusiones distintas de las reflejadas en el relato fáctico de la sentencia, sino que exclusivamente autoriza la rectificación del relato de hechos probados para incluir en él un hecho que el Tribunal omitió erróneamente declarar probado, cuando su existencia resulte incuestionablemente del particular del documento designado, o bien para excluir de dicho relato un hecho que el Tribunal declaró probado erróneamente, ya que su inexistencia resulta de la misma forma incuestionable del particular del documento que el recurrente designa.

2. Entre los documentos designados cita uno que ya ha sido examinado con anterioridad, y que obra al folio 1.214 de la causa. En él se hace referencia a un acuerdo tomado por la Mesa Central Calificadora en su sesión de 28 de agosto de 1994. En el párrafo final se hace constar que "El Letrado Sr. Romulo presentará el informe sobre el resultado de las investigaciones que está llevando a cabo, para decidir si se inician acciones penales contra el Sr. Edmundo (sic) y los hermanos Maximiliano Herminio . Próxima revisión: Octubre-94". Como ya se ha dicho, de este documento resulta que aún en el mes de agosto, a finales, la Mesa Central Calificadora estaba pendiente de recibir información para decidir si se iniciaban acciones penales contra Edmundo y los hermanos Maximiliano Herminio , de forma que, si la querella ya había sido presentada a finales del mes de julio, el documento indica no solo que la Mesa central no estaba informada, sino que la decisión de presentar la querella fue adoptada por otros, presumiblemente y según una previsión razonable, de rango jerárquico superior. Por lo tanto, su contenido no evidencia un error del Tribunal al configurar la declaración de hechos probados. Los demás documentos designados no restan valor al que se acaba de examinar ni demuestran un error en el sentido pretendido en el motivo.

En consecuencia, el motivo se desestima.

DECIMO.- En el motivo tercero, con apoyo en el artículo 849.1º de la LECrim , denuncia la indebida aplicación del artículo 456 del Código Penal , pues sostiene que los hechos que se declaran probados y que se le imputan no son constitutivos de delito de acusación y denuncia falsa.

1. En los hechos declarados probados se dice que el recurrente, conociendo que Edmundo , los hermanos Maximiliano Herminio y Raúl no podían ser reputados deudores responsables de los créditos contraídos por las correspondientes sociedades del grupo, para recuperar como fuera dichos créditos, siguiendo instrucciones dadas desde la Presidencia del Banco, interesó del coacusado Romulo la interposición de una querella contra aquellos como medida de presión para el cobro de las deudas, proporcionándole la documentación necesaria sobre el grupo Harry Walker. En la fundamentación jurídica se añade que de él dependía la asesoría jurídica, y aunque de él no partió la idea de interponer la querella, la materializó con Romulo en los términos en los que se formuló. También se declara probado que aprobó la presentación de un nuevo escrito en setiembre, en el que, con conocimiento de su falsedad, se insistía nuevamente en que los créditos al Grupo Olabarría se obtuvieron mediando un engaño urdido por los querellantes y que éstos trasvasaban los fondos obtenidos de Banesto simulando operaciones con el exterior, a sociedades por ellos controladas y situadas en el extranjero, desde las que se apropiaban de las cantidades remitidas.

2. Es claro que el recurrente participó en la presentación de la querella, en cuanto transmitió al letrado las instrucciones pertinentes, y en su ampliación en tanto que la aprobó, según el hecho probado, y que concurren en su conducta los elementos del tipo objetivo y subjetivo desde el momento en que sabía que los querellados no podían ser considerados deudores, proporcionó a Romulo la información necesaria y materializó la querella en los términos en los que se formuló, haciendo constar en ésta que aquellos eran deudores a partir de un compromiso verbal de responder personalmente de las insolvencias de las sociedades prestatarias, lo que sabía que no había ocurrido. Por lo tanto, como Director Regional, y con independencia de que las instrucciones procedieran de otras personas de Banesto, se comunicó con el letrado para preparar la presentación de la querella y de los escritos que la siguieron.

Por lo tanto, el motivo se desestima.

UNDECIMO.- En el motivo cuarto, denuncia vulneración de su derecho a la presunción de inocencia, pues entiende que no está acreditado que supiera que los hechos afirmados en la querella eran falsos, así como tampoco los contenidos en la ampliación de la querella.

En su declaración, según se argumenta en la sentencia impugnada, reconoció que, como Director Regional Comercial para Cataluña y Baleares, se reunió con Romulo para la preparación de la querella. Además, como Director Regional le correspondía ocuparse de restablecer el equilibrio patrimonial de la entidad y recuperar todos los recursos. Reconoció, igualmente, que Romulo le presentó un informe calificando los hechos como estafa. Conocía, por lo tanto, la existencia de la querella y su contenido, y tenía que saber que los hechos que en la misma se relataban no se correspondían con la realidad, pues, además de lo que se razona en la sentencia, ya hemos señalado que en las diligencias practicadas por el Juez de instrucción al que correspondió la causa iniciada por la citada querella, se comprobó que a los hermanos Maximiliano Herminio los había visto solamente en dos ocasiones y que con Edmundo se había reunido en cuatro ocasiones, de lo que se deducía la imposibilidad de que los tres se hubieran comprometido verbalmente, de forma mínimamente creíble y convincente, a responder personalmente de las deudas de las sociedades, como se decía en la querella. Sabía, por lo tanto, que no había existido ningún compromiso verbal por parte de los querellados de responder de las insolvencias de las sociedades, y, por lo tanto, que lo que se afirmaba en la querella no era cierto.

En consecuencia, el motivo se desestima.

DUODECIMO.- En el motivo quinto, al amparo del artículo 849.2º de la LECrim , nuevamente denuncia error en la apreciación de la prueba. Se basa ahora en el Auto dictado por el Juzgado de instrucción nº 18 de Barcelona, de 2 de noviembre de 1995, y en el dictado por la Sección 8 ª de la Audiencia Provincial de Barcelona de 10 de abril de 2006, en los que se inadmitió la querella interpuesta por los aquí querellantes Edmundo , Herminio y Maximiliano , entendiendo que no existió conciencia de la falsedad de lo imputado.

El motivo no puede ser estimado. Como ya se ha dicho más arriba, los Autos de inadmisión de querella no producen cosa juzgada, por lo que no queda impedida una nueva consideración de los hechos contenidos en la querella inicialmente inadmitida. La decisión jurisdiccional dictada en ese momento con ese sentido, valora los datos de los que dispone pero nada impide una nueva valoración de los hechos a la luz de otros datos.

Recurso de Romulo

DECIMO TERCERO.- En el primer motivo, al amparo del artículo 5.4 de la LOPJ y 852 de la LECrim, denuncia la vulneración de la presunción de inocencia. Argumenta que el Tribunal de instancia se ha limitado a resumir la prueba practicada, transcribiendo lo dicho

1. Es cierto que sería deseable una valoración de la prueba más detallada que la contenida en la sentencia impugnada, que parece en algunos momentos limitarse a una descripción de la prueba practicada. También lo es, como reconoce el propio recurrente, que este defecto no da lugar por sí mismo a la anulación de la sentencia. Ello no impide reconocer que el Tribunal de instancia debe valorar expresamente la prueba y no limitarse a enumerarla. En la STS nº 1394/2009, de 25 de enero , citada por el recurrente, aunque se criticaba la técnica que había inspirado la redacción de la sentencia, señalando que el "...copiado de los testimonios de las partes, ajeno a cualquier consideración analítica, se distancia de lo que debería ser el verdadero entendimiento de la apreciación probatoria", se aceptaba que "...la sentencia en su conjunto ofrece los elementos de juicio indispensables para concluir, ahora en fase casacional, si el juicio de autoría se apoya o no en prueba bastante y si ésta ha sido valorada de forma racional". Es decir, dando por reproducidas las consideraciones vertidas en aquella sentencia, el defecto considerado no conduce necesariamente a la absolución por falta de pruebas, siempre que sea posible obtener de su contenido la existencia de prueba y la racionalidad del resultado alcanzado tras su valoración.

2. A pesar de los defectos enunciados la resolución judicial es perfectamente inteligible, pues, como ya se ha puesto de relieve, expone las pruebas, su contenido incriminatorio y la conclusión a la que conduce su valoración. De la sentencia se desprende con suficiente claridad que el recurrente, como letrado, recibió de persona responsable en el Banco, que conocía lo sucedido, el encargo de preparar la querella y la documentación necesaria para su elaboración. No consta en ningún documento obrante en las actuaciones, sino más bien lo contrario como ya se ha puesto de relieve, ninguna referencia concreta a la existencia de un compromiso verbal por parte de los entonces querellados, prestado en forma mínimamente convincente, según el cual responderían personalmente, con sus propios bienes, de las posibles insolvencias de las sociedades prestatarias, más allá del respaldo moral que naturalmente es de esperar de accionistas importantes respecto a las sociedades en las que tienen participación cuando intervienen de cualquier forma en la gestión o en la obtención de créditos de una entidad bancaria o cuando son preguntados sobre el particular. Si el recurrente lo hizo constar así en la querella, es claro que sabía que faltaba a la verdad. Como ya se dijo antes, de los documentos que constan en la causa, que no son valorados expresamente en la sentencia pero que han sido traídos por las partes a su valoración en el recurso, no aparece ninguno del que pudiera resultar que la razón única como se decía en la querella, que motivó la concesión de los créditos fuera el compromiso contraído por los querellados de responder personalmente de las deudas de las sociedades, sino más bien todo lo contrario, ya que de los documentos expuestos resulta que las razones se cifraban más bien en las relaciones comerciales ya existentes y en la confianza que al Banco le merecía la solvencia de las empresas integradas en lo que llamaban el Grupo Olabarría.

Entre esos documentos están los que aparecen a los folios 1071-1073, según el cual, el Banco rechazó una propuesta porque solo se contemplaba un compromiso verbal; fs. 1646-1650, de la que resulta una propuesta basada en las relaciones anteriores con el Grupo, en la promesa formal de que ampliarán el capital, lo que luego cumplieron, en el respaldo moral a la sociedad; en la importante reducción de riesgos en papel comercial y en el plan de amortizaciones de la línea de crédito personal; la propuesta aprobada a los folios 2015-2018, basada en los saldos medios y en las aplicaciones "que nos vienen destinando el Grupo", contemplando unos saldos en activos financieros y fondos de inversión de 268 y 217 millones de pesetas respectivamente; y otras propuestas a los folios 9021-9024, 9026-9029, 9056, o 9058, documento en el que consta a 23 de junio de 1992 una valoración de crédito referida a Movilmotors, S.A., que se basa en la confianza que merece al Banco el Grupo Olabarría.

En cualquier caso, el recurrente sabía que no existía ningún documento que avalara la existencia del citado compromiso personal y que, de haber existido sin aparecer rodeado de ninguna circunstancia que lo hiciera creíble, no habría podido ser la razón única de la concesión de los créditos, como consta en la querella que redactó.

En cuanto a la declaración de quien compareció como testigo, el ex juez Daniel , argumenta el recurrente que su declaración es la de quien se estaba defendiendo y además no puede tenerse en cuenta más que lo que manifestó en el plenario. Sin embargo, de un lado, es reiterada la doctrina de esta Sala respecto de la posibilidad de valorar el contenido de las declaraciones sumariales prestadas ante el Juez con todas las garantías, cuando ante las contradicciones con las que se prestan en el juicio oral se incorporen aquellas a éste mediante su lectura o al menos a través del interrogatorio, dando a su autor la posibilidad de explicar la falta de coincidencia entre unas y otras. De todos modos, en la sentencia se recoge que, puesta de relieve la declaración sumarial, el citado manifestó que algo recordaba de aquello y que el recurrente le había dicho si se podía anticipar el interrogatorio. Asimismo se recoge que sin negar lo que había declarado, afirmó, en relación a algunas preguntas, que no recordaba.

De otro lado, aun cuando la declaración sumarial se prestara en un momento en el que se estaba defendiendo, por utilizar términos similares a los empleados en el motivo, no se alcanza a entender el beneficio que podría obtener de manifestarse en la forma en que lo hizo.

El motivo, pues, se desestima.

DECIMO CUARTO.- En el motivo segundo, al amparo del artículo 849.1º de la LECrim , denuncia infracción del artículo 456 del Código Penal y argumenta que los hechos contenidos en la querella no eran falsos en el sentido de la tipicidad del delito. Sostiene que el hecho de haber hablado en la querella del Grupo Olabarría y de que los querellados garantizarían los préstamos no es la imputación de hechos falsos a que se refiere el artículo 456 del Código Penal .

En el motivo tercero, al amparo nuevamente del artículo 849.1º de la LEcrim , se queja de la infracción del artículo 456 del Código Penal , pues sostiene que no concurre el elemento propio del tipo subjetivo, ya que el recurrente no tenía razones para saber que los hechos contenidos en al querella eran falsos.

En el motivo cuarto, de forma subsidiaria, al amparo del artículo 852 de la LECrim denuncia la vulneración de la presunción de inocencia ante lo que considera falta de pruebas respecto al elemento del tipo subjetivo.

1. En gran medida, la falsedad de los hechos contenidos en la querella ya ha sido examinada en el FJ 4º de esta misma sentencia, por lo que deben darse por reproducidas las consideraciones allí efectuadas.

2. Además, debe aclararse que, en contra de lo que señala el recurrente, lo que se consigna en la querella, dejando a un lado la mención del Grupo Olabarría, no es que los querellados "garantizarían" los créditos, sino que se afirma, como sustento de la maniobra engañosa a la que se hace referencia como elemento del delito de estafa, que los querellados, se comprometieron personalmente a responder de las posibles insolvencias que se fueran produciendo en las empresas o sociedades del Grupo Olabarría, respecto de los créditos que éstas obtenían de Banesto, y que la confianza creada con ese compromiso fue el engaño sufrido por la entidad bancaria, "...ya que ésta nunca hubiera concedido dichos créditos a diferentes sociedades del Grupo Olabarría de no responder finalmente los citados querellados". A ello se añadía que una vez obtenido el dinero lo extraían de las sociedades para incorporarlo a su propio patrimonio utilizando las cantidades recibidas en su exclusivo beneficio. Como ya se ha dicho antes, ningún dato avalaba la realidad de ese compromiso personal, cuya existencia fue supuesta con la finalidad de dar al impago producido, junto con los demás datos contenidos en la querella, la apariencia de una actuación delictiva.

Menciona el recurrente la declaración del testigo Desiderio , para reforzar su consideración relativa a que se había estado discutiendo el asunto del impago de los créditos y que se había intentado, sin éxito, que avalaran las deudas. Pero de esa declaración resulta de forma clara que tales conversaciones, con independencia del valor y significación que quepa atribuirles, se produjeron con posterioridad al impago, por lo que en ningún caso lo que en ellas se hablara podría haber sido considerado por el recurrente como la única razón de la concesión de los créditos, tal como se describe en la querella. También menciona la declaración del testigo Maximiliano en orden a que no es extraño que un socio avale préstamos realizados a sociedades, pero aunque tal cosa pueda ocurrir en el ámbito de las relaciones mercantiles, lo natural es que, si constituye la razón de la concesión de un crédito, se haga conforme a las formalidades que permitan exigirlo en caso de incumplimiento del deudor principal, y en el caso, resulta incierto que los querellados lo hubieran hecho verbalmente, pues no existen datos, ni siquiera antecedentes que avalen esa posibilidad. Igualmente se refiere a las denominadas cartas de patrocinio o comfort letters, instrumentos mediante los cuales los accionistas respaldan de forma más o menos explícita a la sociedad. Con independencia de que tal forma de proceder no implica un compromiso de responder personalmente de deudas ajenas, sino una expresión de confianza en el futuro o, incluso, la comunicación de propósitos de actuación, ni tampoco suele constituir la única razón de la concesión de un crédito de importancia, en el caso no existe en ningún lugar indicio alguno de la utilización de ese tipo de cartas que hubiera podido conducir al recurrente a afirmar la existencia de un compromiso verbal de los querellados en orden a responder personalmente de las deudas de las sociedades, y que ese compromiso hubiera sido, precisamente, la razón de la concesión de los créditos, tal como se afirma en la querella.

En cuanto a la mención al Grupo Olabarría, aunque jurídicamente no existiera, no es en realidad un hecho falso, como la propia sentencia viene a reconocer implícitamente al aceptar que para el Banco sí existía, o podría existir, pero forma parte del conjunto de elementos con los que en la querella se presentan los hechos que relata para darles, como se ha dicho, una apariencia delictiva, de la que carecerían absolutamente si se hubiera limitado a narrar la concesión de créditos basados en la solvencia de las sociedades y en sus relaciones comerciales, anteriores y coetáneas a aquella concesión, el respaldo moral de algunos accionistas, y el impago sobrevenido con posterioridad, ya que en ese caso, con toda evidencia, quedaría claro que se trataba de una mera cuestión civil.

3. En lo que se refiere al tipo subjetivo, al que expresamente se refiere el motivo tercero, es claro que el recurrente redactó la querella sabiendo que no existía ningún elemento, ni documental ni de otra clase, que avalara la existencia de aquel compromiso; y si hubiera existido algo que pudiera llamarse respaldo moral, cuyo contenido y posible significado ya ha sido examinado más arriba, también es claro que tenía fuertes razones, en gran medida derivadas de máximas de experiencia, para entender que esa no hubiera podido nunca ser la única razón para que el Banco concediera los créditos a las sociedades, tal como se afirma de modo contundente y reiterado en la querella.

Además, la conducta del recurrente con posterioridad a la presentación de la querella, realizando gestiones ante el entonces Juez Daniel para adelantar ante éste la ratificación y las primeras declaraciones antes de que retornara el Juez titular, en ese momento de permiso, revelan una implicación personal que se explica al ponerse en relación con la finalidad que en la sentencia se atribuye a la querella, es decir, presionar a los accionistas para que aceptaran responder de las deudas de las sociedades una vez que se había producido el impago.

Por tanto, los motivos se desestiman.

DECIMO QUINTO.- En el motivo quinto, ad cautelam respecto de los motivos anteriores, denuncia la vulneración de su derecho a la tutela judicial efectiva, pues entiende que la prueba, de considerarla existente, habría sido valorada de forma irracional y arbitraria.

1. El Tribunal Constitucional ha venido afirmando, en una reiterada y consolidada doctrina, que "...el derecho a la tutela judicial efectiva sin indefensión (art. 24.1 CE ) incluye el derecho a obtener de los órganos judiciales una respuesta razonable, motivada, fundada en Derecho y congruente con las pretensiones oportunamente deducidas por las partes durante la sustanciación del proceso ( STC 218/2004, de 29 de noviembre , F. 2, por todas)", ( STC 264/2005 ). Igualmente ha señalado ( STS nº 86/2000 y STC 23/2010 , entre otras muchas), que "la motivación de las resoluciones judiciales, aparte de venir institucionalizada en el artículo 120.3 CE , es una exigencia derivada del artículo 24.1 CE que permite conocer las razones de la decisión que aquéllas contienen y que posibilita su control mediante el sistema de los recursos". Y, del mismo modo, ha precisado, ( STC nº 160/2009 ), que "El deber de motivación de las resoluciones judiciales no autoriza a exigir un razonamiento jurídico exhaustivo y pormenorizado de todos los aspectos y perspectivas que las partes puedan tener de la cuestión que se decide o, lo que es lo mismo, no existe un derecho del justiciable a una determinada extensión de la motivación judicial ( SSTC 14/1991 , 175/1992 , 105/1997 , 224/1997 ), sino que deben considerarse suficientemente motivadas aquellas resoluciones judiciales que contengan, en primer lugar, los elementos y razones de juicio que permitan conocer cuáles han sido los criterios jurídicos esenciales fundamentadores de la decisión, es decir, la ratio decidendi que ha determinado aquélla ( STC 165/1999, de 27 de septiembre ) y, en segundo lugar, una fundamentación en Derecho ( SSTC 147/1999, de 4 de agosto , y 173/2003, de 29 de septiembre )".

2. Como se desprende del contenido de esta sentencia, en la que se han examinado las pruebas y su valor probatorio ante las alegaciones relativas a la vulneración de la presunción de inocencia, la de instancia es suficientemente inteligible en cuanto a las pruebas de las que dispuso, a su contenido incriminatorio y las conclusiones alcanzadas. Es cierto que sería deseable una mayor expresión del razonamiento, tanto referido a la valoración específica de cada prueba como sobre algunos aspectos jurídicos. Pero como se ha dicho, queda al alcance del justiciable el conocimiento de las razones que ha tenido el Tribunal para, basándose en las reglas de la lógica y de forma no contraria a las máximas de experiencia, declarar probados los hechos desde la valoración de las pruebas practicadas. Las posibles deficiencias alegadas por la parte, de otro lado, no han impedido el control sobre validez de las pruebas y sobre la racionalidad del proceso valorativo hasta llegar a las conclusiones expuestas.

Por lo tanto, el motivo se desestima.

DECIMO SEXTO.- En el motivo sexto, al amparo del artículo 849.1º de la LECrim , denuncia la aplicación indebida de la autoría en un delito de acusación y denuncia falsa al haberse producido la condena a pesar de que desde la teoría de la imputación objetiva el resultado de acusación falsa no era imputable al recurrente, por cuanto es aplicable el principio de confianza respecto de sus clientes; su actuación fue un puro acto neutral de letrado, y el grave resultado producido, prisión de los querellados, es concreción de otro riesgo: la prevaricación del Juez que la acordó.

1. El contenido sustancial de la cuestión planteada en el motivo ha encontrado respuesta en los anteriores fundamentos jurídicos. En ellos se ha establecido que el Tribunal de instancia no contradijo las reglas de la lógica ni las máximas de experiencia al declarar probado que el recurrente conocía que eran falsos los hechos que se describían en la querella que redactó, precisamente en los aspectos que determinaban la apariencia delictiva de lo que allí se relataba como realmente ocurrido. El recurrente elaboró la querella afirmando que los querellados se habían comprometido a responder personalmente de las deudas contraídas con Banesto por las sociedades de las que eran accionistas, en razón de los créditos que les había concedido la entidad bancaria, y que ese compromiso había sido la única razón de la concesión de tales créditos. Se añadía, como ya se ha puesto de relieve, que los querellados, tras recibir el dinero las sociedades, procedían a extraerlo y depositarlo en sus propias cuentas corrientes, lucrándose con ello e incumpliendo las sociedades sus obligaciones como deudoras. Como se ha puesto de relieve con anterioridad, el recurrente sabía que tal compromiso era inexistente, pues no había ningún dato relativo al mismo, sino más bien lo contrario, pues de los documentos que aparecen en la causa, que antes también fueron aludidos, resulta que las razones de la concesión se cifraban en la confianza en el futuro de las sociedades prestatarias, unido a la dilatada historia de sus relaciones comerciales con el Banco. Además, en todo caso, el recurrente sabía por sus conocimientos que un compromiso como el descrito en la querella, si no viene unido a otros elementos que lo conviertan en mínimamente valorable, no puede explicar que una entidad bancaria proceda a la concesión de créditos a sociedades por un importe, como el del caso, superior a 600 millones de pesetas. El recurrente sabía que tales elementos circunstanciales eran igualmente inexistentes, pues no existía ningún rastro del compromiso ni, por lo tanto, de aquellos.

Conociendo estas circunstancias, la redacción de la querella en los términos en los que se concretó no puede obedecer sino a la aceptación por parte del recurrente, como letrado de la parte querellante, del empleo de la querella como medio de presión para obtener de los querellados lo que no se había logrado en las conversaciones motivadas por el impago de los créditos por parte de las sociedades deudoras. No se limitó, por lo tanto, a trasladar a la querella lo que su cliente le comunicó, sino que la redactó incluyendo hechos falsos para crear una apariencia delictiva que le permitiera alcanzar la finalidad que con ella se pretendía. Conclusión que se corresponde con la actuación del recurrente ante el entonces juez Daniel , temporalmente responsable del juzgado, pretendiendo del mismo, y obteniendo, un adelanto de la ratificación y de las declaraciones de algunos querellados, días antes del retorno del juez titular.

2. Es claro que tal conducta no puede ampararse en un principio de confianza en la veracidad de lo que comunica el cliente, cuando se dispone de elementos sobrados que la desmienten y de ninguno que la avale. Dicho de otra forma, de lo actuado resulta imposible materialmente que en la documentación que le remitiera Banesto para la redacción de la querella apareciera ningún documento que avalara de alguna forma la existencia de un compromiso personal de los accionistas querellados para responder con su patrimonio de las deudas sociales, ni que los créditos se habían concedido, únicamente, sobre la base de aquel compromiso. No se trata solo de dar forma jurídica a los hechos que relata el cliente. Tampoco es necesaria una verificación completa de la realidad objetiva de esos hechos. Pero no se puede amparar en el principio de confianza la actuación consistente en dotar de apariencia delictiva a unos hechos que no la tienen introduciendo para ello, conscientemente, en el relato afirmaciones fácticas que no se corresponden con la realidad.

En esas condiciones, su conducta tampoco puede calificarse como un acto neutral. Entendemos por actos neutrales aquellos actos cotidianos de los que se puede predicar que, siendo socialmente adecuados, no cabe tenerlos por "típicos" penalmente, porque, con independencia del resultado, no representan un peligro socialmente inadecuado. Como se decía en la STS nº 34/2007 , "...una acción que no representa peligro alguno de realización del tipo carece de relevancia penal".

La conducta del recurrente no puede considerarse un acto neutral, pues es evidente que no se limita, amparándose en su profesión como letrado, a realizar un traslado mecánico de una imputación, sino que conociendo la falsedad del hecho sobre el que se sustenta, realiza una aportación relevante consistente en darle la forma jurídica suficiente para esperar, el menos, la admisión de la querella y una mínima tramitación, de forma que pudiera cumplir con la finalidad perseguida por la parte querellante. Como se ha dicho más arriba, era previsible que si en la querella se hubiera descrito lo que resultaba de los documentos disponibles o de la mera consideración de los hechos, es decir, que la entidad bancaria había concedido unos créditos a unas sociedades, que habían resultado impagados y que requeridos algunos accionistas para que respondieran de las deudas se habían negado a ello, la querella habría sido inadmitida, al no contener indicio alguno de conducta delictiva. La misma decisión sería altamente probable aunque se añadiera que al tiempo de solicitar los créditos, los accionistas expresaron su respaldo moral a las sociedades y su confianza en su futuro. Fue precisamente la aportación del recurrente lo que dotó a los hechos de la querella de la forma necesaria para que pudiera cumplir con su finalidad. No es por tanto un acto neutral, sino una aportación relevante a la intensidad del riesgo creado. Por el contrario, es claro que el Procurador, al que se cita expresamente en el motivo como elemento de contraste, en lo que consta en la causa, se limitó a cumplir con las obligaciones derivadas de su profesión, sin añadir nada a la entidad del riesgo creado. A diferencia del recurrente, su conducta puede ser considerada un acto neutral.

En cuanto a la relevancia de las decisiones del entonces juez Daniel , temporalmente a cargo del Juzgado de Instrucción al que correspondieron las actuaciones, su aparición en el relato fáctico se justifica en orden a la expresión de las incidencias de la tramitación de las diligencias a las que dio origen la querella y en relación con la intervención del recurrente a través de su relación con el citado ex juez, tal como resulta de la sentencia. Pero en ella no se atribuye ninguna responsabilidad al recurrente en relación con los delitos de prevaricación o detención ilegal por los que ha sido condenado el ex juez.

Por lo tanto, el motivo se desestima.

Recurso de Banesto

DECIMO SEPTIMO.- En el primer motivo, al amparo del artículo 5.4 de la LOPJ y del artículo 852 de la LECrim , denuncia la vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva, pues entiende que se han valorado elementos de prueba incorporados a la causa de forma irregular. Sostiene que la querella por cohecho era falsa y que el registro se basó en la misma. Luego los documentos obtenidos en el registro de Banesto no podrán ser valorados.

1. El motivo debe ser desestimado. Como consecuencia de la querella presentada por los hermanos Maximiliano Herminio y Edmundo se iniciaron unas investigaciones judiciales orientadas al esclarecimiento de hechos que podrían ser constitutivos de un delito de acusación y denuncia falsa y de un delito de cohecho, íntimamente relacionados. Estaba acreditado el hecho de que, sobre la base de una querella presentada en nombre de Banesto, el Juez investigado, que era temporalmente responsable del Juzgado de Instrucción, había dictado unas determinadas resoluciones sobre la situación personal y sobre fianzas económicas, que, en apariencia y en una valoración provisional, podrían constituir un delito de prevaricación, y se trataba de investigar si las había dictado por su propia decisión, sin intervención de terceros, o si a cambio había recibido algo, lo cual no resultaba del todo descartable ante la falta de relaciones acreditadas entre el Juez y los allí querellados que ofrecieran una explicación acerca de su actitud.

2. Las diligencias no arrojaron resultados de los que se derivara la recepción de dádiva alguna, pero eso no quiere decir necesariamente que los querellantes afirmaran algo falso a sabiendas. Tales hechos, al igual que la aportación de recibos que se dicen falsos, no han sido enjuiciados en esta causa, por lo que no pueden realizarse afirmaciones que implicarían la culpabilidad de personas contra las que no se ha dirigido la acusación y que, en consecuencia, no han tenido oportunidad de defenderse. Por lo tanto, aunque el recurrente sostenga que los hechos de la querella eran falsos, tal cosa no puede ser afirmada en esta sentencia con los efectos que pretende en el motivo, pues lo único que consta de forma fehaciente es que su existencia no pudo ser demostrada. Por ello, las diligencias de investigación realizadas no están afectadas por ninguna prohibición de valoración.

El motivo se desestima.

DECIMO OCTAVO.- En el segundo motivo, con el mismo apoyo, denuncia la vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva, a un proceso con todas las garantías y a la igualdad. Señala que es sorprendente que el Tribunal no mencione la falsedad de la querella presentada por los querellantes, y que los hechos consistentes en una falsa acusación de cohecho y la aportación de documentos falsos no hayan sido perseguidas.

1. No consta en las actuaciones que el recurrente haya estado impedido o dificultado para el ejercicio de las acciones penales o civiles que entendiera procedentes. Lo que resulta de las actuaciones es que, en esta causa, la acusación se dirigió contra unas personas determinadas por unos hechos concretos, y solo sobre esos extremos se ha pronunciado el Tribunal por imperativos derivados de la vigencia del principio acusatorio. De otro lado, el Tribunal no está obligado a examinar hechos contenidos en las alegaciones de las partes que considere irrelevantes en relación con los hechos contenidos en las acusaciones.

2. Las partes pueden entender lícitamente que determinados hechos omitidos en la sentencia debieron haber sido expresamente considerados a los efectos de la valoración de la prueba. En el caso, podría entenderse que los hechos a los que se refiere el recurrente podrían influir en la credibilidad de algunos testigos. Sin embargo, el Tribunal, aunque omite su consideración expresa, examina la prueba testifical de la que resultan coincidencias y corroboraciones que refuerzan la versión aceptada, lo que permite entender que la credibilidad reconocida aparece suficientemente justificada.

Por lo tanto, el motivo se desestima.

DECIMO NOVENO.- En el motivo tercero, con amparo en el artículo 849.1º de la LECrim , denuncia la indebida inaplicación de los artículos 130 a 132 del Código Penal , y sostiene que los hechos por los que se ha condenado a los acusados estarían prescritos, pues el Tribunal Superior de Justicia, que investigaba la prevaricación y el cohecho, no realizó ningún acto de instrucción sobre el delito de acusación y denuncia falsas durante un periodo superior al de prescripción, de tres años.

En el quinto motivo, con el mismo apoyo procesal, denuncia la indebida aplicación del artículo 456 del Código Penal , pues sostiene que los hechos contenidos en la querella de Banesto no son falsos.

En el sexto motivo, por la misma vía de impugnación, denuncia la infracción del artículo 74 del Código Penal , pues entiende que los hechos no integran un delito continuado.

1. Los motivos tercero y quinto coinciden sustancialmente con otros ya resueltos formalizados por otros recurrentes, por lo que debe darse por reproducidas aquí las consideraciones contenidas en los anteriores Fundamentos Jurídicos 5º respecto de la prescripción y 4º respecto de la falsedad de los hechos contenidos en la querella presentada por Banesto, por lo cual deben ser desestimados por las mismas razones allí expuestas.

2. El motivo sexto, referido al delito continuado, es igualmente coincidente de modo sustancial con otro ya formalizado por otro recurrente, por lo que deben darse por reproducidas las consideraciones efectuadas en el Fundamento Jurídico 7º de esta sentencia, debiendo ser estimado por las razones allí expuestas.

VIGÉSIMO.- En el motivo cuarto, al amparo del artículo 849.2º de la LECrim , denuncia error en la apreciación de la prueba y designa una serie de documentos de los que pretende acreditar un error del Tribunal al omitir en la sentencia que los querellantes tenían vinculación con el Grupo Harry Walker, hablando y negociando en su nombre, y el concepto "Grupo Olabarría" es interno y de uso del Banco. Que los querellantes, bien moralmente o bien con ampliaciones de capital apoyaban financieramente a las sociedades del Grupo. Y que en todo caso, los riesgos concedidos por el Grupo Banesto fueron debidos a que detrás de todas las sociedades aparecía como apoyo financiero el denominado Grupo Olabarría. Al final del motivo pretende que se incorpore al hecho probado una redacción en la que constaría que el Grupo Banesto había concedido unos riesgos por importe superior a 600 millones de pesetas a sociedades del Grupo Harry Walker debido a la actuación de los querellantes quienes como responsables del Grupo aseguraron que en caso de impago atenderían ellos sus compromisos, lo que luego no llevaron a cabo, lo que dio lugar a la querella de Banesto.

1. Los documentos designados ya han sido examinados en el Fundamento Jurídico cuarto de esta sentencia, por lo que deben darse por reproducidas las consideraciones contenidas en el mismo. Ya se ha dicho más arriba que, aunque el Grupo Olabarría no tenga personalidad jurídica, lo cual de otro lado parece evidente, la misma sentencia viene a reconocer que a efectos internos del Banco podría ser así conocido un grupo de empresas de las que los querellantes, querellados en la presentada por Banesto, eran accionistas de importancia e intervenían de alguna forma, no del todo acreditada, en la gestión de aquellas.

2. Sin embargo, los documentos designados no acreditan que los querellados por Banesto se comprometieran a responder personalmente de las deudas sociales. De los documentos resulta, como el propio recurrente reconoce, que los créditos se fueron concediendo, principalmente, por la confianza que inspiraba el que las sociedades que lo solicitaban estuvieran integradas en lo que el Banco entendía que era el Grupo Olabarría, con menciones concretas a "los saldos medios y a las aplicaciones que nos vienen destinando el Grupo", a que la sociedad solicitante pertenece al Grupo Olabarría "con saldos en esta O.P."; a las compensaciones "que nos han ofrecido de negocio colateral"; "especialmente por tratarse de firma del Grupo Olabarría". En una ocasión se hace mención a la voluntad o propósito de ampliar al capital, lo cual, como ya se ha visto, hicieron efectivamente. Solo en uno de los documentos se habla de un compromiso personal, en relación con una operación que, según se dijo más arriba, FJ 4º.4, no fue aceptado por el Banco precisamente porque solo era verbal. En una sola ocasión se menciona un respaldo moral. Se dice textualmente que "No cabe duda de que existen razones para ponderar las relaciones que se mantienen con el Grupo Olabarría-Romero, las firmas vinculadas y los depósitos que a título personal mantienen con el Banco. Su promesa formal de que ampliará el capital en 100 mill. entre enero y febrero y que, en cualquier caso, respaldan moralmente a la sociedad constituye hoy por hoy motivos suficientes para presentar estas propuestas....". Con independencia de que en el documento no se expresa quienes son los que respaldan moralmente, y la querella se dirigió contra varias personas, solo faltando a la verdad de forma interesada puede identificarse esta expresión de respaldo moral de los accionistas a sus propias sociedades con un auténtico compromiso de responder personalmente, con su propio patrimonio, de las deudas contraídas por la sociedad. Por otro lado, es claro que lo que se decía en la querella de Banesto nada tiene que ver con lo que resulta de los documentos, pues en aquella nada se dice respecto a que los créditos se concedieran sobre la base de la valoración positiva que merecía a los empleados del Banco los datos de los que disponían respecto de la solvencia de las sociedades del Grupo, que se manifestaban en los saldos y en las aplicaciones, sino que se afirma que el elemento decisivo fue un compromiso del que no existe ningún rastro.

Los documentos, pues, no demuestran lo que el recurrente pretende, sino más bien lo contrario, por lo que el motivo se desestima.

Recurso interpuesto por el Ministerio Fiscal

VIGÉSIMO PRIMERO.- En un único motivo, con apoyo en el artículo 849.1º de la LECrim , denuncia la inaplicación indebida del artículo 250.1.2º del Código Penal , en relación con los artículos 24, 249, 16 y 16.2 del mismo Código , pues considera que los hechos, además, constituyen un delito de estafa procesal en grado de tentativa.

1. Recordaba esta Sala en la STS nº 72/2010, de 9 de febrero , que la llamada estafa procesal "...se caracteriza porque el sujeto pasivo engañado es en realidad el titular del órgano jurisdiccional a quien, a través de una maniobra procesal idónea, se le induce a seguir un procedimiento y/o a dictar una resolución que de otro modo no hubiera sido dictada. El resultado de ello es que no coincide la persona del engañado, quien por el error inducido realiza el acto de disposición en sentido amplio (el juez), con quien en definitiva ha de sufrir el perjuicio (el particular afectado). Es más, también la jurisprudencia, en contra de parte de la doctrina, ha estimado que puede producirse el fraude procesal cuando el engañado no es el juez sino la parte contraria, a la cual por determinadas argucias realizadas dentro del procedimiento (ordinariamente pruebas falsas o por simulación de un contrato) se le impulsa a que se allane, desista, renuncie, llegue a una transacción o, en cualquier caso, determine un cambio de su voluntad procesal como solución más favorable, lo que se denomina estafa procesal impropia ( STS 878/2004, 12 de julio )". En sentido similar la STS nº 603/2008 ; y la STS nº 720/2008 . De todos modos, deberán quedar excluidos de la estafa los casos en los que el acto de disposición no venga motivado por el engaño.

Por otra parte, la existencia de la estafa procesal como figura agravada no supone la posibilidad de prescindir de los requisitos generales de la estafa, entre ellos la concurrencia de un engaño que pueda calificarse como bastante. Se decía en la STS nº 572/2007 que "En el delito de estafa procesal, como en la estafa genérica, el engaño debe versar sobre hechos, más concretamente sobre la existencia de hechos y conceptualmente no se diferencia del engaño del tipo básico".

En definitiva, en el subtipo agravado, conocido como estafa procesal, el engaño se dirige al Juez con la finalidad de obtener una resolución que incluya un acto de disposición a favor del autor o de un tercero y en perjuicio también de tercero . Como se ha dicho más arriba, también se considera estafa procesal el supuesto en el que, sobre la base de argucias procesales, se induzca a la contraparte a adoptar una decisión basada en el engaño que implique un acto de disposición. El carácter bastante del engaño, deberá ser determinado también en atención a estas circunstancias específicas del subtipo agravado.

2. La compatibilidad entre el delito de acusación o denuncia falsa y la estafa procesal ha sido aceptada en alguna ocasión por esta Sala, como ocurre en la STS nº 244/2009 , citada en el motivo, o en la STS nº 214/2007 que se pronuncia en sentido similar. Existe una coincidencia parcial de bienes jurídicos protegidos, pues en ambos casos es relevante el interés en el buen funcionamiento de la Administración de Justicia, pero al tiempo existen otros bienes diferentes, pues mientras en el delito de acusación falsa se protege el honor del falsamente acusado o denunciado, en la estafa procesal es relevante la protección del patrimonio de la víctima frente a ataques no justificados. Es perfectamente posible concebir un delito de acusación o denuncia falsa sin pretensiones de tipo económico a cargo del falsamente denunciado, al igual que es concebible una estafa procesal, acudiendo a la vía civil, en la que, aunque se afirmen hechos cuya falsedad es bien conocida, no cumpliría en ningún caso las exigencias del tipo del artículo 456 del Código Penal .

Cuestión diferente, que no es preciso resolver ahora, es la relativa a la compatibilidad entre la acusación y denuncia falsa y la estafa procesal como subtipo agravado, frente a la posibilidad del concurso de delitos entre la acusación falsa y el tipo básico de la estafa.

3. La Audiencia Provincial, en la sentencia impugnada, razona que la acción no resultó eficaz porque fue descubierta a tiempo, refiriéndose en cierto modo a la idoneidad del engaño. Y, también, niega la concurrencia de la estafa procesal basándose en la STS nº 765/2004 , en la que se entendió que no cabía considerar la existencia de inicio de la ejecución debido a que la pretensión económica se había presentado ante un órgano jurisdiccional, el Juez de instrucción, que no podía adoptar la resolución en la que se contuviera el pretendido acto de disposición, considerando en definitiva esa acción como un mero acto preparatorio impune. Aunque no es el único precedente sobre la cuestión, pues en sentido parcialmente contrario puede citarse la STS nº 325/2008 (se mantuvo la condena por estafa procesal en grado de tentativa a pesar de que se había denunciado ante el Juez de instrucción, atribuyendo falsamente la autoría a un tercero, un hecho que podría ser constitutivo de lesiones imprudentes que, inicialmente dieron lugar a un juicio de faltas pero que, por su naturaleza y resultado no excluían de modo radical una eventual calificación con arreglo al artículo 152.1.1º del Código Penal ), es una cuestión que, por lo que se dirá, tampoco es preciso resolver en esta sentencia.

4. No existe ninguna razón basada en la configuración del tipo que impida que la estafa procesal se ejecute mediante un engaño dirigido a un órgano jurisdiccional penal, cuando a la acción penal se une la civil, concretada en una pretensión económica. En estos casos, salvo que se trate de un juicio de faltas, que aún así podría dar lugar a algunas precisiones derivadas de la necesidad de asegurar la imparcialidad del juzgador cuando sea precisa una mínima instrucción, es inevitable que el planteamiento por parte del autor comience ante el Juez de instrucción, pues es imprescindible el desarrollo de esta fase con carácter previo a la posibilidad de que la pretensión sea planteada ante el órgano de enjuiciamiento, al que correspondería adoptar, en su caso, la decisión que incorporaría el acto de disposición. Son evidentes las dificultades para que una actuación de este tipo pueda progresar y alcanzar el éxito, entre otras razones porque tanto el Juez como el Ministerio Fiscal están obligados a averiguar la verdad haciendo constar tanto lo que perjudique como lo que favorezca al imputado. Lo cual debe relacionarse con la existencia de un engaño bastante como exige el tipo.

5. Como hemos dicho más arriba, en la estafa procesal, concebida como un subtipo agravado del delito básico de estafa, es preciso que concurran todos los elementos de ésta. Entre ellos, es preciso que el engaño pueda ser considerado bastante. Como ya se ha puesto de relieve más arriba, para tal consideración es preciso el examen de las circunstancias. A ellas se hacía referencia en la STS nº 1316/2009 , en la que se razonaba que el fracaso del engaño no podía dar lugar siempre a la impunidad, pues era preciso el examen de su potencialidad en función de las circunstancias para, comprobando su idoneidad objetiva ex ante, estimar en esas ocasiones la existencia de una tentativa. A estos efectos, por lo tanto, se trata de determinar si, en las circunstancias del hecho concreto, el engaño podía ser considerado bastante, aunque luego la maniobra fracase como consecuencia, entre otras, de las actuaciones de autoprotección que desenvuelva la víctima.

En casos como el aquí examinado, en los que el acto de disposición debería ser adoptado por el órgano jurisdiccional que resuelva en sentencia, la estafa solo podría consumarse si llegara a alcanzarse esa fase del proceso. En consecuencia, la consideración objetivamente alcanzada y razonada, según la cual, tras la imprescindible investigación inicial no sería posible en ningún caso superar la fase intermedia del proceso penal, conduciría a afirmar la absoluta inidoneidad de la maniobra engañosa para inducir a error al juez y, consecuentemente, la inexistencia del delito de estafa por falta de uno de sus elementos, concretamente, el engaño bastante.

6. En el caso, en la querella presentada en nombre de Banesto, se contenía una descripción de hechos, reiteradamente recogida en esta sentencia, que justificaba suficientemente la incoación del proceso y la práctica de diligencias de investigación. Pero el descubrimiento de las circunstancias de los hechos investigados, conduce a considerar que en ningún caso habría sido posible superar la fase intermedia y, por lo tanto, que la cuestión se planteara ante quien debía resolverla incorporando un acto de disposición. Faltó, por lo tanto, desde el inicio, el elemento de la estafa consistente en un engaño bastante, pues la maniobra engañosa organizada por los acusados nunca alcanzó esa categoría, a pesar de su apariencia inicial.

Por lo tanto, de todo ello se desprende que no existía ninguna posibilidad real de que la puesta en escena que origina la incoación de las diligencias pudiera sobrepasar la fase intermedia, de forma que puede concluirse que el engaño nunca fue idóneo para inducir a error al órgano jurisdiccional que podía resolver incorporando un acto de disposición causante del perjuicio, por lo que desde el inicio no se cumplían las exigencias de la estafa.

Por todo ello, el motivo se desestima.

Recurso de la acusación particular

VIGÉSIMO SEGUNDO.- En el motivo primero, al amparo del artículo 849.1º de la LECrim , denuncia la indebida inaplicación del artículo 250.1.2º del Código Penal . El motivo es coincidente con el formalizado por el Ministerio Fiscal, y debe ser desestimado por las mismas razones contenidas en el anterior Fundamento Jurídico.

En el motivo segundo, al amparo igualmente del artículo 849.1º de la LECrim , denuncia la infracción por indebida aplicación del artículo 56.1 del Código Penal, pues entiende que debió imponerse a los tres acusados condenados la pena accesoria de inhabilitación especial para el cargo de consejero o para el desempeño de cualquier empleo o cargo público o privado relacionado con entidades bancarias, crediticias o financieras, y a la inhabilitación especial para el ejercicio de la abogacía para el acusado Romulo , ya que los hechos por los que han sido condenados tuvieron relación directa con el ejercicio de su actividad profesional.

1. Sin perjuicio de lo que se dirá en el Fundamento Jurídico vigésimo sexto de esta sentencia, la cuestión planteada debe ser resuelta en el fondo. El artículo 56.1 del Código Penal dispone que en las penas inferiores a diez años de prisión, los Jueces y Tribunales impondrán como penas accesorias alguna o algunas de las siguientes: 1º. Suspensión de empleo o cargo público. 2º. Inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena. 3º. Inhabilitación especial para empleo o cargo público, profesión, oficio, industria o comercio o cualquier otro derecho, si éstos hubieran tenido relación directa con el delito cometido, debiendo determinarse expresamente en la sentencia esta vinculación.

En la STS nº 1171/2006 , esta Sala ya decía que "...la redacción del texto legal conduce a entender que el empleo de la expresión «impondrán» referida a Jueces y Tribunales, supone que el órgano jurisdiccional debe imponer una penalidad accesoria en todo caso. La expresión «alguna o algunas» resuelve definitivamente las dudas que la anterior literalidad del precepto suscitaron en cuanto a si era posible imponer más de una penalidad accesoria, que habían sido ya resueltas por la jurisprudencia en el mismo sentido de la Ley vigente. La imposición de esta clase de penas es una consecuencia necesaria de la imposición de la pena principal, por aplicación del principio de legalidad, a la que van unidas en la medida y forma que se precisa en los artículos 55 y 56 del Código Penal . En las penas de prisión inferiores a diez años, dice el artículo 56, los Jueces o Tribunales impondrán, atendiendo a la gravedad del delito, como penas accesorias alguna de las que a continuación enumera, lo que supone que el Tribunal tiene la obligación («impondrán») de imponer alguna o algunas de ellas, aunque se le reconozca la posibilidad de elegir entre las que se mencionan, lo que deberá hacer atendiendo a la gravedad del delito, como señalamos en la STS núm. 1359/2000, de 10 de julio . La configuración legal de estas penas las hace inherentes a la pena de prisión impuesta al condenado, como una consecuencia necesaria de la misma, de manera que en cada caso, por razones de proporcionalidad, el Tribunal deberá imponer la que mejor se adecue a las características del hecho sancionado y a la finalidad de la sanción penal. Es por eso que cuando el hecho cometido tenga relación directa con el empleo o cargo público, la profesión, oficio, industria, comercio o cualquier otro derecho, la accesoria pertinente, expresando en la sentencia la vinculación, es la inhabilitación especial relativa al cargo, profesión, etc., que ha sido utilizado por el autor del delito en relación directa con la comisión del mismo, en cuanto que le ha proporcionado la ocasión de cometerlo. En este sentido la STS núm. 417/2003, de 20 de marzo ". En cuanto a la posibilidad de imponer más de una pena accesoria en relación con hechos cometidos con anterioridad a la entrada en vigor del artículo 56 en su actual redacción, vid. la STS nº 1309/1999, de 25 de setiembre .

De otro lado, aun cuando la ley atribuya en ocasiones ciertos grados de discrecionalidad a los Tribunales, éstos no pueden apartarse de criterios que, desde el punto de vista constitucional y legal, sean razonables.

2. En el caso, el Tribunal impone la pena de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena justificándolo en la dilación que ha sufrido el procedimiento. Esta Sala entiende que el tiempo considerado como dilación indebida puede afectar en mayor o menor medida a la intensidad de la pena, pero no a la clase de la misma que se debe relacionar con la gravedad del hecho y con las características del mismo. Especialmente en relación con la pena accesoria de inhabilitación especial para empleo o cargo público, profesión, oficio, industria o comercio o cualquier otro derecho, como se desprende de los precedentes jurisprudenciales antes mencionados, su imposición resulta procedente si éstos hubieran tenido relación directa con el delito cometido, debiendo determinarse expresamente en la sentencia esta vinculación.

Los delitos cometidos por los acusados, tal como resulta de los hechos probados, sin que se niegue en la fundamentación jurídica, se relacionaron directamente con sus cargos en la entidad bancaria, que aprovecharon para su ejecución, en relación con Ambrosio y Luis María , y con el ejercicio de la abogacía respecto de Romulo , por lo que la inhabilitación interesada por la acusación particular resulta procedente.

El motivo se estima.

VIGÉSIMO TERCERO.- En el motivo tercero, con el mismo apoyo procesal, denuncia la indebida aplicación de la atenuante de dilaciones indebidas. Considera que el Tribunal de instancia ha entendido que la larga duración del procedimiento conduce a rebajar la pena en dos grados, lo cual considera que no se ajusta a derecho. En el desarrollo del motivo alega que es preciso que las dilaciones sean denunciadas oportunamente por quien luego las alega, lo cual no ha tenido lugar en esta causa y estima que no procede apreciar la atenuante y menos aún como muy cualificada en cuanto la dilación se explica por la complejidad del proceso y no por un funcionamiento anormal o indebido de la Administración de Justicia.

1. Con independencia de la complejidad del proceso o de la precisión de periodos concretos de paralización más o menos extensos o de la práctica de diligencias objetivamente innecesarias, a lo que luego se aludirá, los hechos enjuiciados ocurrieron en el mes de julio de 1994, dictándose la sentencia de instancia en diciembre de 2009, es decir, más de 15 años después, lo cual no debe ser considerado respetuoso con el derecho de los justiciables a un proceso sin dilaciones indebidas.

Desde esas perspectivas, el Tribunal ha actuado de forma razonable al apreciar la atenuante como muy cualificada.

2. Cuestión diferente, también aludida en el extracto del motivo, es si es procedente la degradación de la pena en dos grados, es decir, si el Tribunal ha actuado adecuadamente al determinar las consecuencias de la cualificación de la atenuante en la concreta extensión de la pena.

La jurisprudencia ha entendido que en caso de atenuantes muy cualificadas la degradación de la pena en un grado resulta obligatoria, mientras la reducción en dos grados es una facultad que se reconoce al Tribunal en atención a las circunstancias del caso. Aunque de algunas sentencias ( STS nº 180/1997 ) se desprendía que la posibilidad de optar por la reducción en uno o dos grados se atribuía al Tribunal de instancia y no podía ser discutida en casación, otras más modernas se han inclinado por un mayor control de esa facultad, como ocurre con todas las decisiones en las que existe un margen de discrecionalidad, sobre la base de la verificación de la existencia de criterios razonables aplicados racionalmente que avalen la decisión del Tribunal de instancia, lo que implicaba la necesidad de una motivación expresa, controlable en casación. Así, la STS nº 782/1998 ; la STS nº 1225/1999 , y la STS nº 2538/2001 , ya habían advertido que del acuerdo del Pleno no jurisdiccional de esta Sala de 23 de marzo de 1998, se desprendía la necesidad inexcusable de motivar la reducción de la pena en dos grados en caso de atenuantes muy cualificadas.

En la STS nº 283/2003 , recordaba esta Sala que la discrecionalidad que el artículo 61.5 CP/1973 , hoy artículo 66.1.2 del Código Penal vigente, concede al Juzgador "no es una potestad absoluta e incontrolable, sino que se trata de lo que ha venido denominándose una discrecionalidad mínima o de segundo grado cuyo ejercicio está vinculado a condicionamientos normativos impuestos por el legislador, de suerte que «cuando la función discrecional sobrepase los condicionamientos a que está sometida, procederá la casación si en la valoración de aquéllos se infringe la legalidad con quebranto de las bases imprescindibles para la aplicación del precepto» ( STS de 11 de noviembre de 1996 , recogiendo la de 21 de mayo de 1993 ). Por ello mismo, numerosos precedentes jurisprudenciales han advertido de la exigencia en todos los casos de discrecionalidad reglada de razonar el arbitrio, en cumplimiento de los artículos 9.3 (seguridad jurídica), 24.1 (tutela judicial efectiva) y 120.3 (sentencia motivada) de la Constitución, exigencia que se fundamenta en la necesidad de comprobar que las resoluciones judiciales son fruto de la aplicación razonable y razonada de derecho y no de la arbitrariedad del poder". En el mismo sentido la STS nº 262/2009 .

Cuando se trata de la atenuación por la existencia de dilaciones indebidas, la jurisprudencia ha vinculado la atenuación a la necesidad de pena, que se considera debilitada si el transcurso del tiempo es relevante y si las particularidades del caso lo permiten, en atención a la gravedad de los hechos y a las circunstancias concurrentes. (En este sentido la STS nº 1432/2002, de 28 de octubre ; la STS nº 835/2003, de 10 de junio y la STS nº 892/2004, de 5 de julio ). Asimismo, la ha relacionado con el perjuicio concreto que para el acusado haya podido suponer el retraso en el pronunciamiento judicial ( STS nº 1583/2005, de 20 de diciembre ; STS nº 258/2006, de 8 de marzo ; STS nº 802/2007, de 16 de octubre ; STS nº 875/2007, de 7 de noviembre , y STS nº 929/2007, de 14 de noviembre , entre otras). Ambos aspectos deben ser tenidos en cuenta al determinar las consecuencias que en la pena debe tener la existencia de un retraso en el proceso que no aparezca como debidamente justificado.

En cualquier caso, tan extraordinaria atenuación solo es procedente en casos en los que concurran circunstancias muy excepcionales. Así se desprende de algunas sentencias en las que esta Sala ha admitido la reducción de la pena procedente en dos grados ( STS 1224/2009 , hechos muy simples con duración de más de ocho años; STS nº 238/2010 , doce años en total con una paralización de casi cinco años).

3. En el caso presente, el Tribunal de instancia omite toda mención a las razones concretas en virtud de las cuales degrada la pena en dos tramos, y no en uno solo, limitándose a una alusión genérica al tiempo transcurrido, referida al mismo tiempo a los fundamentos de la misma aplicación de la atenuante y a su carácter privilegiado. Nada se dice de otros elementos valorables que, sin embargo, resultan de la sentencia.

Sin duda, el tiempo transcurrido es especialmente relevante, lo que justifica la consideración de la atenuante como muy cualificada, como se ha señalado más arriba. Pero, al establecer las consecuencias, es igualmente valorable la complejidad de la investigación que fue necesario llevar a cabo ante los serios indicios existentes relativos a la posible intervención de un juez y de la posibilidad de la comisión de un delito de cohecho, que requirió de la aportación y examen de numerosa documentación, aunque finalmente fueran archivadas esas actuaciones. Del mismo modo debe tenerse en cuenta que cuando los recurrentes o las demás partes personadas en la causa, al hacer uso legítimo de sus derechos de defensa, interponen recursos o presentan escritos conteniendo pretensiones determinadas, y más aún cuando se trata de asuntos complejos, obligan a los órganos jurisdiccionales a dedicar a esas cuestiones unos periodos de tiempo, más o menos extensos, que resultan necesarios para la tramitación de sus pretensiones y su estudio y resolución, períodos que no pueden ser luego valorados como causantes de una dilación a los efectos de la atenuante, ya que aunque aquella exista, en tanto que necesaria no resulta indebida. También debe considerarse como un elemento relevante la inexistencia de periodos de paralización que resulten significativos, salvo el relativo al tiempo empleado en la redacción de la sentencia, que se explica, como ya se ha dicho, por la complejidad de las cuestiones a resolver. Y, finalmente, en cuanto a la necesidad de pena, no puede dejar de valorarse la gravedad de los hechos, a la que no son ajenas las circunstancias personales de los autores y de las víctimas.

Las consideraciones anteriores son coherentes con la regulación expresa que de esta causa de atenuación aparece en el artículo 21.6ª del Código Penal tras la reforma operada por la Ley Orgánica 5/2010 . En esta regulación expresa se exige para su aplicación con efectos de atenuante simple que se trate de una dilación extraordinaria e indebida, lo que excluye los retrasos que no merezcan estas calificaciones, y, además, que no sea atribuible al propio inculpado y que no guarde proporción con la complejidad de la causa, aspecto este último de especial importancia en las presentes actuaciones por las razones antes expuestas.

En consecuencia, el motivo se estima parcialmente y se dictará segunda sentencia en la que la pena se reducirá en un solo grado.

VIGÉSIMO CUARTO.- En el cuarto motivo, por la misma vía de impugnación, denuncia la aplicación indebida del artículo 456 en relación con el artículo 74, ambos del Código Penal, pues sostiene que debieron apreciarse tres delitos continuados de acusación y denuncia falsa.

El motivo queda sin contenido, y debe ser desestimado, al haberse estimado el formalizado por las defensas en el que sostenían que los hechos no constituían delito continuado, por lo que deben darse por reproducidas las consideraciones entonces realizadas.

VIGÉSIMO QUINTO.- En el motivo quinto, nuevamente con apoyo en el artículo 849.1º de la LECrim , denuncia la indebida inaplicación del artículo 456 del Código Penal al absolver al acusado Jose Manuel .

1. Como hemos señalado reiteradamente, este motivo de casación solamente autoriza a verificar, en relación con los preceptos pertinentes, si el Tribunal de instancia los ha interpretado y aplicado correctamente a los hechos que ha declarado probados, sin prescindir de ninguno de ellos ni añadir otros diferentes.

2. En los hechos declarados probados no se describe ninguna actuación, activa u omisiva, de Jose Manuel de la que pudiera deducirse una participación en la ejecución de los hechos por lo que había sido acusado. Contrariamente, se afirma que no consta fehacientemente acreditado que ese acusado "interviniera en la decisión de interponer dicha querella, ni en los hechos anteriormente descritos, o que se narran a continuación". Solo en la fundamentación jurídica se hace una referencia a que conocía los hechos, pero no se describe ni se analiza una posición concreta de garante que, por omisión, le hiciera responsable de lo ocurrido.

En consecuencia, el motivo se desestima.

VIGÉSIMO SEXTO.- Ninguna de las partes ha hecho examen ni mención de las posibles consecuencias de la estimación de alguno de las alegaciones contenidas en los recursos en relación con la aplicación del Código Penal derogado o del ahora vigente. Sin embargo, esta Sala, dada la estimación de alguno de los motivos y la necesidad de proceder al dictado de segunda sentencia, debe aplicar, en principio, la ley vigente al tiempo de los hechos, aplicando leyes posteriores solo en el caso de que se aprecie que resultan más favorables al acusado.

Los criterios de individualización de la pena empleados en la sentencia de instancia no han sido cuestionados, lo que implica aceptar la proporcionalidad de la sanción tal como ha sido concretada.

La pena correspondiente al delito de acusación y denuncia falsa según la ley vigente al tiempo de los hechos es prisión menor y multa de 100.000 a 500.000 pesetas. En consecuencia, degradando la pena en un grado conforme al artículo 61.5 del Código Penal derogado, la pena a imponer, de acuerdo con el artículo 73 , sería arresto mayor, en su grado medio o mínimo al no concurrir otras circunstancias, con la accesoria de suspensión de profesión u oficio durante el tiempo de la condena, y multa de 50.000 a 99.999 pesetas o su equivalente en euros, con arresto sustitutorio en caso de impago. No se aprecia, por lo tanto, que la aplicación de la legislación actualmente vigente resulte más favorable, ya que la pena privativa de libertad estaría comprendida entre tres meses y cinco meses y 29 días y multa de seis a doce meses con la cuota diaria establecida en la sentencia.

Manteniendo los criterios de individualización de la pena correspondería imponer la pena de tres meses de arresto mayor y multa de 400 euros, con el correspondiente arresto sustitutorio.

La doctrina expuesta en relación con la aplicación de la pena de inhabilitación especial para profesión, oficio, industria o comercio o cualquier otro derecho, es igualmente aplicable a la suspensión de profesión u oficio a la que se referían los artículos 47, 42 y 41 del Código Penal derogado. Efectivamente, el artículo 47 disponía que la pena de prisión menor llevará consigo la suspensión de todo cargo público, profesión, oficio y derecho de sufragio durante el tiempo de la condena, y de los artículos 42 y 41 , párrafo segundo, se desprendía que la suspensión de profesión u oficio solo se impondrá si hubieren tenido relación directa con el delito cometido, lo cual, en los términos en que se ha razonado más arriba, tiene lugar en los hechos aquí enjuiciados.

Fallo

Que debemos DECLARAR y DECLARAMOS HABER LUGAR PARCIALMENTE a los recursos de Casación, interpuestos por las representaciones procesales de los acusados Ambrosio , Luis María y Romulo , contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Barcelona, Sección Tercera, con fecha 18 de Diciembre de 2.009 , en causa seguida contra los mismos y otros dos más, por delito de acusación y denuncia falta y estafa procesal. Declarándose de oficio las costas correspondientes a los presentes recursos.

Que debemos DECLARAR y DECLARAMOS HABER LUGAR PARCIALMENTE al recurso de Casación, interpuesto por la representación procesal del responsable civil BANESTO, contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Barcelona, Sección Tercera, con fecha 18 de Diciembre de 2.009 , en causa seguida contra Ambrosio y otros cuatro más, por delito de acusación y denuncia falta y estafa procesal. Declarándose de oficio las costas correspondientes al presente recurso.

Que debemos DECLARAR y DECLARAMOS HABER LUGAR PARCIALMENTE al recurso de Casación, interpuesto por la representación procesal de la acusación particular Edmundo , Herminio y Maximiliano , contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Barcelona, Sección Tercera, con fecha 18 de Diciembre de 2.009 , en causa seguida contra Ambrosio y otros cuatro más, por delito de acusación y denuncia falta y estafa procesal. Declarándose de oficio las costas correspondientes al presente recurso.

Que DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS NO HABER LUGAR al recurso de Casación, interpuesto por el MINISTERIO FISCAL, contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Barcelona, Sección Tercera, en fecha 18 de Diciembre de 2.009 , en causa seguida contra Ambrosio y otros cuatro más, por delito de acusación y denuncia falta y estafa procesal. Declarándose de oficio las costas correspondientes al presente recurso.

Comuníquese esta resolución a la mencionada Audiencia a los efectos legales oportunos, con devolución de la causa que en su día remitió interesando acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia que se publicará en la Colección Legislativa, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Juan Saavedra Ruiz José Manuel Maza Martín Miguel Colmenero Menéndez de Luarca

Juan Ramón Berdugo Gómez de la Torre Alberto Jorge Barreiro

805/2010

Ponente Excmo. Sr. D.:Miguel Colmenero Menéndez de Luarca

Fallo:22/12/2010

Secretaría de Sala: Ilmo. Sr. D. Juan Antonio Rico Fernández

TRIBUNAL SUPREMO

Sala de lo Penal