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Última revisión
04/03/2022
Sentencia Penal Nº 12/2022, Tribunal Superior de Justicia de Pais Vasco, Sala de lo Civil y Penal, Sección 1, Rec 2/2022 de 25 de Enero de 2022
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Orden: Penal
Fecha: 25 de Enero de 2022
Tribunal: TSJ Pais Vasco
Ponente: SAIZ FERNANDEZ, ROBERTO
Nº de sentencia: 12/2022
Núm. Cendoj: 48020310012022100005
Núm. Ecli: ES:TSJPV:2022:5
Núm. Roj: STSJ PV 5:2022
Encabezamiento
BARROETA ALDAMAR, 10-1ª planta - C.P./PK: 48001
Correo electrónico/ Helbide elektronikoa: tsj.salacivilpenal@justizia.eus / an.zibilzigorsala@justizia.eus
NIG PV / IZO EAE: 48.04.1-19/002402
NIG CGPJ / IZO BJKN: 48020.43.2-2019/0002402
EXCMO. SR. PRESIDENTE: D. IGNACIO JOSE SUBIJANA ZUNZUNEGUI
ILMOS. SRES. MAGISTRADOS:
En Bilbao, a veinticinco de enero de dos mil veintidós.
La Sala de lo Penal del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma del País Vasco, integrada por los Magistrados arriba indicados, en el Rollo apelación penal 2/2022 en virtud de las facultades que le han sido dadas por la Constitución y en nombre del Rey, ha pronunciado la siguiente
En el recurso de apelación interpuesto por la procuradora D.ª MARTINA MORO UGARTECHE, en nombre y representación de Celia, bajo la dirección letrada de D.ª ESTIBALIZ USUBIAGA ROMAN, contra sentencia de fecha 27 de octubre de 2021, dictada por la Audiencia Provincial de Bizkaia -Sección Sexta- en el Rollo penal ordinario 53/2019, por delito de agresión sexual.
Ha sido ponente el Ilmo. Sr. D. Roberto Saiz Fernández, quien expresa el criterio de la Sala.
Antecedentes
'
Como consecuencia de estos hechos el acusado causó lesiones a Dª Celia consistentes en:
- Eritema de 3,5x2 centímetros en cara externa del tercio distal del antebrazo derecho.
- Dos marcas compatibles con mordedura (reproducen la arcada dental) en región de pecho derecho: una de ellas sobre el pezón y la otra localizada en el cuadrante superoexterno del pectoral.
- Dos excoriaciones lineales en hemitórax izquierdo de unos 10 centímetros de longitud.
- Marcas eritematosas en cara externa del pecho izquierdo, en área de unos 5x5 centímetros.
- En la espalda tres marcas compatibles con mordedura: la primera en cara posterior de hombro izquierdo (d1); la segunda en región paravertebral dorsal izquierda que presenta un hematoma incipiente en su interior (d2); y la tercera en extremo inferior de región escapular derecha(d3).
- Eritema que reproduce la forma de tres dedos localizada en nalga derecha.
-Arañazos en cadera izquierda y derecha
- Erosiones y petequias múltiples en región cervical derecha.
Dª Celia fue diagnosticada de trastorno por estrés postraumático que precisa de tratamiento médico para su curación, que en la fecha del juicio continua precisando y que previsiblemente dejará secuelas de tipo emocional afectantes a su vida cotidiana.
Dª Celia denunció los hechos el día 10 de febrero de 2019 y el Juzgado de Instrucción nº 2 de Bilbao en las Diligencias Previas incoadas en su virtud dictó orden de protección en la misma fecha prohibiendo a D. Herminio durante la tramitación de la causa acercarse a la persona de Teresa (Dª Celia), al domicilio actual, lugar de trabajo o lugares que frecuente a menos de 150 metros y comunicarse con ella por cualquier medio o a través de cualquier medio electrónico o telemático.
Se deja sin efecto la orden de protección acordada.
Se dan por reproducidos los antecedentes de la sentencia apelada.
Fundamentos
Se fundamenta el recurso de apelación en dos motivos de impugnación: 1) La errónea valoración de la prueba de cargo practicada. 2) La infracción de precepto legal por la indebida aplicación de los artículos 178 y 179 del Código penal. Y se solicita que se declare la nulidad de la sentencia recurrida, ordenando a la Sala de instancia la redacción de una nueva sentencia ajustada a Derecho, por la que se declare a Herminio autor del delito de agresión sexual del que venía siendo acusado y se le condene a la pena de doce años de prisión, la prohibición de acercarse a Dña. Celia a una distancia inferior a 150 metros durante diez años, así como de contactar con ella por cualquier medio, y se le condene igualmente al pago a Dña. Celia de la cantidad de 40.000 € en concepto de responsabilidad civil con aplicación de los intereses del art. 576 de la L.E.C.
El Ministerio Fiscal interpuso recurso de apelación contra la sentencia de la Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Bizkaia, de fecha 27 de octubre de 2021, y dedujo, como motivo de impugnación, la infracción del artículo 24CE por error en la valoración de la prueba, debido a una falta de racionalidad y acomodo de la motivación fáctica a las reglas de la lógica y de la sana crítica, con apartamiento de las máximas de experiencia. Asimismo, se adhirió al recurso de apelación interpuesto por la representación de Dña. Celia, haciendo suyos los motivos de impugnación por aquélla propuestos. Interesó la estimación de su recurso de apelación y la declaración de nulidad de la sentencia recurrida y del juicio oral, que deberá celebrarse de nuevo con una nueva composición de la sala de instancia; y en su escrito de adhesión al recurso de apelación de Dña. Celia, solicitó la estimación de aquel recurso y la declaración de nulidad de la sentencia recurrida, con devolución de las actuaciones al órgano que la dictó a fin de que se dicte nueva sentencia como interesa la recurrente o, si se estimare necesario, se extienda la nulidad al juicio oral para que se celebre uno nuevo con una nueva composición de la sala de instancia.
El procurador de los tribunales, D. Oscar Muñoz Mendía, en representación de Herminio, ha impugnado los recursos de apelación y la adhesión del Ministerio Fiscal al recurso de apelación de Dña. Celia, interesando el dictado de una resolución por la que se desestimen y se confirme la sentencia apelada.
1.- Posiciones de las partes.
1.1.- La representación de Dña. Celia sustenta el error en la valoración de la prueba en dos premisas: 1) Que el tribunal entiende que el acusado no empleó la fuerza suficiente para doblegar la voluntad de la denunciante y, así, mantener relaciones sexuales; y 2) Que para el tribunal la declaración de la víctima, en algunos extremos, no resulta muy clara.
En relación con la primera premisa, argumenta que en los Hechos Probados se afirma que el acusado agarró del cuello a Dña. Celia para que le hiciera una felación sin preservativo, y que el acusado colocó de espaldas a Dña. Celia y, tras ponerse un preservativo, la penetró analmente, mostrando un comportamiento agresivo hacia ella, dándole diversos mordiscos en la espalda y en el pecho derecho, así como golpes en las nalgas. Y razona que el convencimiento para el Tribunal de que el acusado agarró del cuello a la víctima para que le realizara una felación, causándole además lesiones, aunque estas fueran leves, lleva implícito el reconocimiento del empleo de la fuerza para ello, aunque fuera de baja intensidad, lo que supone la calificación jurídica de los mismos como una agresión sexual.
En relación con la segunda, dice que, a la hora de valorar la declaración de la víctima, el Tribunal no tiene en cuenta la precisión que hizo Dña. Celia cuando declaró que '..., no podía hablar, tenía el pene en la boca y le ahogaba...' (folio 6). No dice en ningún momento que el acusado le ahogara con las manos en el cuello. Afirma que el español no es la lengua materna de Dña. Celia y que, en un momento de intensa presión, como es el momento de declarar en el Juicio Oral, una expresión, más o menos correcta, no puede, ni debe, ser interpretada de manera tan sesgada como lo hace el Tribunal, máxime cuando, posteriormente, ella aclara lo que quiso decir sin ningún género de duda. Añade que la violencia nunca se ha circunscrito al momento de producirle los mordiscos en la espalda y en el pecho y los golpes en las nalgas, sino que se produce desde el mismo momento del inicio de la relación sexual, en el momento de agarrarla del cuello para forzarla a realizar una felación. Tampoco comparte el argumento del tribunal de instancia de considerar duda razonable el hecho de no poder relacionar los mordiscos y golpes con la intención de doblegar la voluntad de Dña. Celia, porque es evidente que no se puede desligar el comportamiento agresivo del acceso carnal a la víctima cuando ambos actos se están produciendo simultáneamente.
1.2.- Por su parte el Ministerio Fiscal en su escrito de recurso alegó que una interpretación como la que hace el tribunal, tras considerar probada la existencia de unas lesiones físicas y psíquicas en la víctima de tal intensidad que las considera en su argumentación jurídica susceptibles de incardinar un delito autónomo de lesiones, desvinculándolas de los actos de contenido explícitamente sexual (felación y sexo anal), sin que exista otra causa lógica que explique el resultado lesivo acreditado, se aparta tanto de las reglas de la lógica como de las máximas de experiencia.
1.3.- La parte recurrida objeta, con carácter previo, que, sosteniendo la acusación particular que ha existido un error en la valoración de la prueba y, simultáneamente, que en el hecho probado que contiene la resolución se contienen todos los elementos necesarios que permiten la subsunción de aquél en el delito contra la libertad sexual, no podrá hablarse de error en la valoración de la prueba, sino de una mera infracción de ley cuya reparación, sin necesidad de declarar la nulidad de la sentencia apelada, pudiera hacerse por el propio tribunal
En cuanto a los motivos y razones por los que deben desestimarse los recursos interpuestos en relación con el error en la valoración de la prueba, por haberse producido una valoración ilógica de la misma, señala la parte apelada los siguientes: 1) Los errores de valoración probatoria que manifiestan las partes, se basan en la percepción personal de los recurrentes otorgando credibilidad al testimonio de la Sra. Celia, y negando todo lo manifestado por el Sr. Herminio, proponiendo una valoración propia de la prueba como más lógica y racional que la efectuada por el tribunal sentenciador. 2) La motivación expresada por el Tribunal en la sentencia dictada no es en modo alguno ilógica e irracional, ni resulta arbitraria y ajena a las máximas de la experiencia, como afirman los recurrentes.
2.- Alcance de la revisión en el recurso de apelación frente a sentencias de primera instancia absolutorias.
De acuerdo con lo dispuesto en el artículo 792.2LECrim., tal como quedó redactado tras la reforma operada por Ley 41/2015, de 5 de octubre, la sentencia de apelación no podrá condenar al encausado que resultó absuelto en primera instancia, ni agravar la sentencia condenatoria que le hubiera sido impuesta, por error en la apreciación de las pruebas en los términos previstos en el tercer párrafo del artículo 790.2. No obstante, la sentencia, absolutoria o condenatoria, podrá ser anulada y, en tal caso, se devolverán las actuaciones al órgano que dictó la resolución recurrida. La sentencia de apelación debe concretar si la nulidad ha de extenderse al juicio oral y si el principio de imparcialidad exige una nueva composición del órgano de primera instancia en orden al nuevo enjuiciamiento de la causa.
Tal como recordaba la STC 272/2005, de 24 de octubre, es doctrina consolidada de ese tribunal que resulta contrario a un proceso con todas las garantías que un órgano judicial, conociendo en vía de recurso, condene a quien había sido absuelto en la instancia como consecuencia de una nueva fijación de los hechos probados que encuentre su origen en la reconsideración de pruebas cuya correcta y adecuada apreciación exija necesariamente que se practiquen a presencia del órgano judicial que las valora. Corolario de lo anterior será que la determinación de en qué supuestos se ha producido vulneración del derecho fundamental a un proceso con todas las garantías (cristalizado ahora en la garantía de inmediación) es eminentemente circunstancial, pues lo decisivo es si la condena de quien había sido absuelto en la instancia trae causa en primer lugar de una alteración sustancial de los hechos probados y, de ser así, si tal apreciación probatoria encuentra fundamento en una nueva reconsideración de medios probatorios cuya correcta y adecuada apreciación exige la inmediación; esto es, que sea el órgano judicial que las valora el órgano ante quien se practican... Por ello no cabrá efectuar reproche constitucional alguno cuando la condena pronunciada en apelación (tanto si el apelado hubiese sido absuelto en la instancia como si la sentencia de apelación empeora su situación) no altera el sustrato fáctico sobre el que se asienta la sentencia del órgano a quo, o cuando, a pesar de darse tal alteración, ésta no resulta del análisis de medios probatorios que exijan presenciar su práctica para su valoración o, finalmente, cuando el órgano de apelación se separe del pronunciamiento fáctico del Juez de instancia por no compartir el proceso deductivo empleado a partir de hechos base tenidos por acreditados en la sentencia de instancia y no alterados en la de apelación, pero a partir de los cuales el órgano
El Tribunal Supremo tiene dicho que el recurso de apelación, cuando lo es por error en la apreciación de la prueba, no pierde su función, ya sea contra sentencias condenatorias o absolutorias, en el sentido de que es un juicio de revisión, en lo que toca al control sobre la estructura racional del proceso valorativo de la prueba, para lo que el principio de inmediación poco aporta, lo que no quiere decir que no pueda contribuir a un mejor control el visionado de la grabación del juicio. Así, por la vía de la presunción de inocencia, de la interdicción de la arbitrariedad, o el tratamiento de la prueba arbitraria, aspectos a los que poco puede aportar la inmediación, cabe fiscalizar la valoración de la prueba, a los efectos de verificar la razonabilidad del discurso valorativo; de esta manera, hay posibilidad de revisión del juicio fáctico a través de la presunción de inocencia. Cuestión distinta es que las consecuencias sean distintas en caso de que prospere el recurso, dado el sistema de reenvío al tribunal sentenciador si se trata de sentencias absolutorias, no contemplado respecto de las condenatorias ( STS, Penal, sección 1, del 07 de diciembre de 2021 [ROJ: STS 4426/2021 - ECLI:ES:TS:2021:4426 ]).
3.- La sentencia apelada consigna en el apartado de Hechos Probados los siguientes:
'ÚNICO.- Se declara probado que el día 10 de febrero de 2019, sobre las 02.00 horas, el acusado D. Herminio acudió al piso sito en la ALAMEDA000 nº NUM000., donde se encontraba Dª Celia, con quien el acusado había concertado una cita para realizar unos servicios sexuales concretos a cambio de una contraprestación económica y, en la habitación, el acusado agarró del cuello a Dª Celia para que realizara una felación sin preservativo. Realizada la felación, el acusado, colocó de espalda a Dª Celia y, tras ponerse un preservativo, la penetró analmente y, mostrando un comportamiento agresivo hacia Dª Celia, la dio diversos mordiscos en la espalda y en el pecho derecho y golpes en las nalgas, no constando que el acusado hubiera realizado los actos de violencia para hacer la felación y el sexo anal.
Como consecuencia de estos hechos el acusado causó lesiones a Dª Celia consistentes en:
- Eritema de 3,5x2 centímetros en cara externa del tercio distal del antebrazo derecho.
- Dos marcas compatibles con mordedura (reproducen la arcada dental) en región de pecho derecho: una de ellas sobre el pezón y la otra localizada en el cuadrante superoexterno del pectoral.
- Dos excoriaciones lineales en hemitórax izquierdo de unos 10 centímetros de longitud.
- Marcas eritematosas en cara externa del pecho izquierdo, en área de unos 5x5 centímetros.- En la espalda tres marcas compatibles con mordedura: la primera en cara posterior de hombro izquierdo (d1); la segunda en región paravertebral dorsal izquierda que presenta un hematoma incipiente en su interior (d2); y la tercera en extremo inferior de región escapular derecha(d3).
- Eritema que reproduce la forma de tres dedos localizada en nalga derecha.
-Arañazos en cadera izquierda y derecha
- Erosiones y petequias múltiples en región cervical derecha.
Dª Celia fue diagnosticada de trastorno por estrés postraumático, que precisa de tratamiento médico para su curación, que en la fecha del juicio continua precisando y que previsiblemente dejará secuelas de tipo emocional afectantes a su vida cotidiana.
Dª Celia denunció los hechos el día 10 de febrero de 2019 y el Juzgado de Instrucción nº 2 de Bilbao, en las Diligencias Previas incoadas en su virtud, dictó orden de protección en la misma fecha prohibiendo a D. Herminio durante la tramitación de la causa acercarse a la persona de Teresa (Dª Celia), al domicilio actual, lugar de trabajo o lugares que frecuente a menos de 150 metros y comunicarse con ella por cualquier medio o a través de cualquier medio electrónico o telemático'.
4.- Análisis de las alegaciones que proponen las partes procesales.
4.1.- Comenzando por la objeción formal que, inicialmente, suscita la parte apelada, debe adelantarse que aquélla no puede ser acogida, una vez planteada la defectuosa apreciación de la prueba que induce al tribunal al error en la extracción de la inferencia como parte integrante del relato fáctico ('no constando que el acusado hubiera realizado los actos de violencia para hacer la felación y el sexo anal'), que queda perfectamente concretada por las partes recurrentes en sus escritos de apelación con fundamento, de un lado, en que el tribunal de instancia no vinculó los actos de violencia, probados ('..., el acusado agarró del cuello a Dª Celia para que realizara una felación sin preservativo. Realizada la felación, el acusado, colocó de espalda a Dª Celia y, tras ponerse un preservativo, la penetró analmente y, mostrando un comportamiento agresivo hacia Dª Celia, la dio diversos mordiscos en la espalda y en el pecho derecho y golpes en las nalgas'), con los actos de contenido sexual llevados a cabo por el encausado (felación y penetración anal), tal como se consigna en el relato de los hechos probados ('..., no constando que el acusado hubiera realizado los actos de violencia para hacer la felación y el sexo anal'); y, de otro, en que el tribunal
4.2.- Se censura por la representación de Dña. Celia que el tribunal entienda que el acusado no empleó la fuerza suficiente para doblegar la voluntad de la denunciante y, así, mantener relaciones sexuales cuando en los Hechos Probados se afirma que el acusado agarró del cuello a Dña. Celia para que le hiciera una felación sin preservativo, y que el acusado colocó de espaldas a Dña. Celia y, tras ponerse un preservativo, la penetró analmente, mostrando un comportamiento agresivo hacia ella, dándole diversos mordiscos en la espalda y en el pecho derecho, así como golpes en las nalgas, porque el convencimiento del Tribunal de que el acusado agarró del cuello a la víctima para que le realizara una felación, causándole además lesiones, aunque estas fueran leves, lleva implícito el reconocimiento del empleo de la fuerza para ello, aunque fuera de baja intensidad, lo que supone la calificación jurídica de los mismos como una agresión sexual.
Ciertamente, parece poco acorde con las reglas de la lógica que el tribunal de instancia, declare probado que 'el encausado había concertado una cita para realizar unos servicios sexuales concretos a cambio de una contraprestación económica', que éste 'agarró del cuello a Dª Celia para que realizara una felación sin preservativo', que 'Realizada la felación, el acusado, colocó de espalda a Dª Celia y, tras ponerse un preservativo, la penetró analmente y, mostrando un comportamiento agresivo hacia Dª Celia, la dio diversos mordiscos en la espalda y en el pecho derecho y golpes en las nalgas', y, seguidamente, declare, también, probado que no haya constancia de que el acusado hubiera realizado los actos de violencia para realizar la felación y el sexo anal, aún cuando en el propio relato de los hechos probados se consignan numerosas lesiones, trastorno por estrés postraumático y secuelas de tipo emocional apreciados en la denunciante, como consecuencia de dichos hechos.
Se recoge en la sentencia la declaración de la víctima en el plenario en la que se consigna, en lo sustancial, que el día 9/2/2019 le llamó un cliente que se interesó por sexo oral y ya el día 10 le volvió a llamar y concretaron que el servicio sería sexo oral con preservativo, 30 minutos; que llegó a las 02.00 horas y cuando entró fue correcto y amable, le dijo sexo oral, como habían hablado, pero luego en la habitación cambió a rápido, agresivo, cuando la quitó la lencería (manifiesta que ella ahí ya no quería nada con él porque era muy agresivo); que él la cogió del cuello con la mano, ella estaba de rodillas, lo que quería era felación y la estaba ahogando con el cuello, ella no pudo escapar porque él era más fuerte, después la cogió de las muñecas, la cama estaba a la izquierda, le ha mordido mucho la espalda (ha notado sus dientes dentro y sangre), en el pecho derecho, le ha golpeado las caderas, ella intentó escapar pero no pudo porque él estaba muy entrenado, le cogió las muñecas hacia atrás y no podía escapar, ella pensaba que ojala que se terminara, que seguro que la iba a matar porque ella estaba sola en el piso y era de madrugada, él ha empezado a golpearla y ha durado como el servicio de 30 minutos pero no solo fue sexo oral porque también fue anal, él se puso un condón y se la ha metido en el ano; que en el baño, con la luz que era más blanca, ella le ha dicho a él mira, indicándole las marcas que él le había hecho, esto no es una felación es una agresión sexual y él la ha cogido del cuello, ha hecho el gesto del silencio con un dedo en la boca y le ha dicho 'tranquila que soy policía', amenazándola.
Se advierte, inicialmente, que el tribunal de instancia prescinde de algunos de los criterios orientativos que recoge una consolidada Jurisprudencia de la Sala 2ª del Tribunal Supremo para la valoración de la declaración de la víctima, en orden a otorgarle credibilidad y consecuente valor de prueba de cargo con eficacia enervadora del principio de presunción de inocencia, como son la credibilidad subjetiva, que pudiera venir condicionada por las características físicas o psíquicas del testigo (minusvalías sensoriales o psíquicas, ceguera, sordera, trastorno o debilidad mental, edad infantil) o por la existencia de móviles espurios, que sin anular el testimonio lo debilitan, o de la concurrencia, en función de las relaciones anteriores con el sujeto activo, de odio, resentimiento, venganza o enemistad, o de otras razones (ánimo de proteger a un tercero o interés de cualquier índole que limite la aptitud de la declaración para generar certidumbre). De igual modo, se omite en la motivación de la sentencia el examen del criterio relativo a la persistencia en la incriminación; y, en relación con el análisis de la credibilidad objetiva o verosimilitud del testimonio, se echa en falta el análisis de la lógica de la declaración o coherencia interna, esto es, la ausencia de contradicciones en el seno del relato de los hechos realizado por la víctima o de elementos fácticos escasamente verosímiles, así como la del suplementario apoyo de datos objetivos de carácter periférico (coherencia externa) que pudieran constituir los testimonios de los agentes de la Ertzaintza que prestaron declaración en el plenario y los de los peritos que emitieron los correspondientes informes, ratificados posteriormente en el juicio oral. Criterios que, de haber sido examinados por el tribunal enjuiciador, podrían haberle facilitado la conformación de un criterio más sólido sobre la credibilidad del testimonio de la denunciante.
De otra parte, los razonamientos que integran la motivación fáctica de la sentencia (FJ TERCERO) quedan lejos de superar el canon de racionalidad y razonabilidad que impone el principio de tutela judicial efectiva ( arts. 24 y 120 CE).
Se dice en la sentencia que los datos objetivos no corroboran la declaración de la testigo respecto a la agresividad del acusado en el momento inicial ni la fuerza ejercida por el acusado sobre su cuello para obligarla a hacer la felación, ni para ahogarla del cuello, basándolo en que tendría que haber agarrado con fuerza a Dña. Celia, y en que la fuerza y presión que ejerció el acusado sobre el cuello de la víctima tendría que ser considerable, lo que cuestiona porque, presentando Dña. Celia erosiones y petequias múltiples en región cervical derecha, que según informó el médico forense en el acto del juicio oral son indicativas de poca intensidad, ello no se corresponde con la fuerza necesaria para obligar a bajar a la acusada cogiéndola del cuello, ni con la presión que se ha de hacer en el cuello para ahogar a una persona cogiéndola del cuello.
Tal razonamiento prescinde de una mínima explicación que permita conocer lo que considera el tribunal como una fuerza y presión 'considerables', o una 'fuerza necesaria para obligar a bajar a la acusada cogiéndola del cuello', o cuál sea 'la presión que se ha de hacer en el cuello para ahogar a una persona cogiéndola del cuello', o qué entiende por 'poca intensidad', en función de las erosiones y petequias en la región cervical de la víctima. De igual modo, se prescinde de considerar la condición física de la víctima, la hipotética desproporción de fuerzas de agresor y agredida, o las circunstancias concurrentes (fuerza, violencia, agresiónes físicas) que pudieron afectar a la capacidad de resistencia de la víctima. Y todo ello al margen de datos objetivos de carácter periférico (prueba pericial) que pudieran corroborar las apreciaciones del tribunal de instancia.
Tampoco resulta razonable negar credibilidad al testimonio de Dª Celia en lo relativo a su manifestación de que, desde el momento inicial en que el acusado se puso agresivo, ella ya no quería nada con él, ni con condón ni sin condón, con fundamento en que no le consta al tribunal que lo verbalizase, cuando ella misma refirió en su declaración ante el plenario que el encausado en la habitación cambió a rápido, agresivo cuando le quitó la lencería, y, a preguntas de la defensa, manifestó que ni siquiera le pudo decir al acusado que le había pagado menos dinero (60 €) que el convenido (80€), porque tenía el pene en la boca y le ahogaba, como se recoge en la propia sentencia.
Refiere de la declaración de la víctima, que, tras la felación, 'el acusado la cogió de las muñecas, la cama estaba a la izquierda, el acusado le mordió mucho la espalda (ella notó sus dientes dentro y sangre), en el pecho derecho, le ha golpeado las caderas, ella intentó escapar pero no podía porque él estaba muy entrenado, la cogió las muñecas hacia atrás y no podía escapar, ella pensó que ojala se terminara, que la iba a matar porque ella estaba sola en el piso y era de madrugada, él empezó a golpearla y ha durado como el servicio de 30 minutos pero no solo fue sexo oral porque también fue anal, él se puso un condón y se la ha metido en el ano'. Testimonio cuya credibilidad parece poner en cuestión el tribunal enjuiciador ('Llama la atención...'), en razón a que la primera vez que la testigo en su declaración se refirió al sexo anal, lo fue tras relatar la agresión física de que fue objeto por parte del acusado, tras la felación, y, más concretamente, al referirse al tiempo que duraron los golpes (mordiscos y golpes es lo que había relatado la víctima), diciendo que duró 30 minutos como el servicio, pero no solo sexo oral sino también sexo anal. Argumento que impide conocer la concreta razón que parece llevar al tribunal a dudar de la credibilidad objetiva de la víctima, ni el fundamento en el que la hipotética incredibilidad descansa, pues la vaguedad de la argumentación en la motivación conduce a una multiplicidad de interpretaciones posibles que no permiten la cognoscibilidad de la
Más adelante, el tribunal de instancia considera que el relato de la víctima, relativo a la práctica del sexo anal no resulta muy claro, pues la testigo dijo que el acusado la tenía cogida de las muñecas y no podía escapar, que estaba a cuatro patas, que el acusado se puso el preservativo sin soltarla, mientras la sujetaba las muñecas con una mano, con la otra mano cogió de la mesilla el preservativo, abrió el envoltorio con la boca y se lo colocó el mismo, y la testigo hizo referencia otra vez a los mordiscos y golpes. Establece la necesidad de una constancia segura de que la fuerza y violencia física ejercida por el acusado la realizó para penetrar analmente a la víctima en contra de su voluntad. Y cuestiona la credibilidad del testimonio de Dña. Celia, planteando dudas, a juicio del tribunal enjuiciador, razonables, apoyándolas en tres razones: 1) Porque la lesión que presenta la víctima en el antebrazo, consistente en eritema de 3,5x2 centímetros en cara externa del tercio distal del antebrazo derecho de la víctima, acreditada por el informe médico forense de Dña. Ana, que es muy leve, puede ser compatible con haber sido agarrada de ese antebrazo pero no se refiere a ambas extremidades superiores, como reiteró la víctima al decir que le cogía de las muñecas e indicarlo con gestos. 2) Porque parece difícil que el acusado, teniendo inmovilizada a la víctima, como ella refiere, utilizara una mano para coger el preservativo, lo sacara del envoltorio utilizando la boca y se lo pusiera. 3) En relación al servicio pactado con el acusado, refiere que la testigo manifestó que ella no le dijo que la azotara, ni pactó que la ahogara ni que la mordiera, sin referencia alguna al sexo anal, sino a actos contra la vida o la salud de las personas y, de hecho, la testigo reconoció que, cuando el acusado la estaba golpeando y mordiendo, lo que ella pensaba era que la iba a matar, siendo relevador también que, según lo manifestado por la testigo, cuando ella le llamó la atención al acusado en el cuarto de baño, donde había más luz que en la habitación y se veían las marcas, la testigo le dijo que mirase, mostrándole las marcas que tenía en su cuerpo de los mordiscos, momento el acusado la cogió del cuello con una mano, hizo el gesto del silencio con un dedo en la boca y le dijo ' tranquila que soy policía' lo que para ella fue una amenaza.
Razonamientos que tampoco se ajustan plenamente a las reglas de la lógica. La lesión que presenta la víctima en el antebrazo, que, aun siendo muy leve, puede ser compatible con haber sido agarrada de ese antebrazo, no excluye, necesariamente, que la víctima fuera sujetada por ambas extremidades superiores, como reiteró la víctima al decir que le cogía de las muñecas e indicarlo con gestos, pues no consta acreditado, ni la lógica impone, que dicha sujeción de ambas muñecas tendría que haber comportado, inevitablemente, lesiones en los dos antebrazos. Que parezca difícil al tribunal de instancia que el acusado, teniendo inmovilizada a la víctima, como ella refiere, utilizara una mano para coger el preservativo, lo sacara del envoltorio utilizando la boca y se lo pusiera, no significa que dicha operación sea, objetivamente, imposible de llevar a efecto. No encontramos, desde una perspectiva lógica, relevante, en relación al cuestionamiento del servicio pactado con el acusado, que la testigo pusiera de manifiesto, en un momento determinado de su relato, que ella no le dijo que la azotara, ni pactó que la ahogara ni que la mordiera, sin hacer referencia alguna al sexo anal, porque, en la misma declaración prestada ante el plenario, ya había declarado previamente que no sólo fue sexo oral, sino también anal, y que 'él se puso un condón y se la ha metido en el ano', y, más adelante, que 'esto no es una felación es una agresión sexual'. También, a preguntas de la defensa, manifestó, como se recoge en la sentencia apelada, que 'Al terminar ella lloraba mucho y con la luz blanca del baño vio lo que le había hecho, las marcas, y le dijo al acusado que una agresión no es una felación, los clientes no hacen esto'. La propia sentencia impugnada consigna en su valoración de la prueba, que: 'Dª Celia manifestó que desde el momento inicial en que el acusado se puso agresivo ella ya no quería nada con él ni con condón ni sin condón'.
4.3.- Ninguna valoración se hace en la sentencia apelada de la prueba pericial practicada en relación a su valor como elemento objetivo de corroboración periférica del testimonio de la víctima, más allá de tener por acreditadas las erosiones y petequias múltiples en región cervical derecha sufridas por la denunciante y considerar que son indicativas de poca intensidad, la lesión que presenta la víctima en el antebrazo, consistente en eritema de 3,5x2 centímetros en cara externa del tercio distal del antebrazo, y las lesiones objetivadas por la médico forense Dª Ana, tras reconocimiento de la denunciante en el Servicio de Urgencias del Hospital de Basurto y que constan en su informe (folios 523 y ss de los autos).
En efecto, no se razona en la sentencia sobre lo declarado en el acto del juicio oral por la médico forense, Dª Ana, quien manifestó que las lesiones que presentaba Dª Celia eran compatibles con su versión y el hecho de que no tuviera lesiones en la región anal no descartaba que hubiera habido penetración anal. Tampoco se reflexiona en la sentencia apelada sobre el Informe médico forense, de fecha 12 de mayo de 2019, ratificado en el acto del juicio por la médico forense, Dª Flor, que tenía por objeto valorar el estado psicológico de la víctima en relación con los hechos ocurridos el día 10 de febrero de 2019; ni lo por ella declarado en el juicio oral, quien concluyó que la paciente presenta estrés postraumático compatible con los hechos denunciados, que supusieron para la víctima un quebranto emocional vivencial con inseguridad vivencial, que presenta un cuadro severo ya que está cronificado, ya que dura más de 180 días y que ha modificado su vida social y su pronóstico es negativo. Ni, finalmente, la declaración en el acto del juicio oral, como perito-testigo, del médico psiquiatra,
D. Luis Francisco, quien manifestó que es psiquiatra clínico en el Centro de Salud Mental de Ercilla y que en el año 2019 la paciente fue derivada por el médico de familia al Centro de Salud Mental por estrés agudo con carácter urgente (lo que hay que atender en 24 horas) por una presunta agresión sexual; que la paciente presentaba estrés postraumático, angustia intensa con amenaza a la vida, reminiscencias del suceso (flash-back), rememora la situación traumática, embotamiento objetivo, insomnio, pesadillas, ansiedad fóbica, repercusión afectiva, al día de hoy no esta tan grave como cuando fue derivada al C.S.M. pero persiste la sintomatología y continúa en tratamiento; que la paciente no tenía antecedentes psiquiátricos y que el Diazepam es de uso frecuente en la población y no tiene importancia a estos efectos. Silencio que no permite conocer la relevancia que haya podido otorgar el tribunal de instancia a dicha prueba pericial, como elementos objetivos de corroboración periférica.
4.4.- El tribunal de instancia, respecto de la declaración del acusado, tampoco explicita una expresa valoración de la misma, limitándose a constatar, partiendo de que ambos reconocen que tuvieron relaciones sexuales oral y anal, la divergencia en las versiones de los hechos dadas por éste y por la denunciante, en cuanto que el primero declara que fueron consentidas por Dª Celia, y ésta manifiesta que fueron realizadas sin su consentimiento y que D. Herminio utilizó la fuerza para obligarla a hacerle la felación y para penetrarla analmente, y la agredió, mordiéndola y golpeándola, sin su consentimiento; y, tras reflejar el testimonio de la víctima en los términos que han quedado expresados, concluye que los datos objetivos no corroboran la declaración de la testigo respecto a la agresividad del acusado en el momento inicial, ni la fuerza ejercida por el acusado sobre su cuello para obligarla a hacer la felación, ni para ahogarla del cuello, no considerando debidamente probado este extremo; y expresa, asimismo, que las consideraciones que incluye en su motivación plantean dudas racionales de que la práctica de sexo anal se hubiera realizado por la fuerza y violencia ejercida por el acusado y en contra de la voluntad del testigo, dudas que, a juicio de la Audiencia han de resolverse a favor del reo. Insuficiencia de la motivación que impide conocer el valor que el tribunal ha dado a este testimonio y en la confrontación con el testimonio de la denunciante.
A tenor de lo anteriormente razonado y de acuerdo con los criterios jurisprudenciales que acabamos de exponer, puede concluirse que la sentencia objeto de este recurso de apelación ha infringido el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva en el apartado relativo a ausencia de arbitrariedad e irrazonabilidad en las resoluciones ( art. 24.1 y 120. 3º de la CE), razón por la que ha de ser anulada.
Resulta innecesario el examen del segundo motivo de impugnación deducido por la representación de Dña. Celia, referente a la infracción de precepto legal por la indebida aplicación de los artículos 178 y 179 del Código penal.
Se declaran de oficio las costas procesales devengadas, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 239 y ss LECrim., 4 y 398LEC.
En consideración a los anteriores fundamentos jurídicos, este Tribunal dicta el siguiente
Fallo
Se estiman los recurso de apelación, interpuestos por la procuradora de los tribunales, Dña. Martina Moro Ugartetxe, en representación de Dña. Celia, y por el Ministerio Fiscal contra la sentencia de la Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Bizkaia, de fecha 27 de octubre de 2021, que anulamos, así como el juicio oral celebrado, con devolución de las actuaciones al órgano que la dictó, para que, con una nueva composición del tribunal de instancia, se lleve a efecto el correspondiente enjuiciamiento de la causa y se dicte nueva sentencia ajustada a Derecho. Se declaran de oficio las costas procesales devengadas en la apelación.
Contra la presente resolución no cabe recurso alguno ( artículo 847.2LECrim.) Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.
La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada solo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que el mismo contuviera y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutela o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda.
Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a las leyes.