Sentencia Penal Nº 120/2021, Audiencia Provincial de Badajoz, Sección 3, Rec 271/2020 de 16 de Julio de 2021

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N.3

MERIDA

SENTENCIA: 00120/2021

UNIDAD PROCESAL DE APOYO DIRECTO

AVDA. DE LAS COMUNIDADES S/N

Teléfono: 924310256; 924312470

Correo electrónico: audiencia.s3.merida@justicia.es

Equipo/usuario: 005

Modelo: 213100

N.I.G.: 06083 41 2 2010 0309245

RP APELACION PROCTO. ABREVIADO 0000271 /2020

Juzgado procedencia: JDO. DE LO PENAL N. 1 de MERIDA

Procedimiento de origen: PROCEDIMIENTO ABREVIADO 0000245 /2017

Delito: DEFRAUDACIÓN TRIBUTARIA

Recurrente: Lorenzo, NOSTA VELHO PROMOCIONES NOSTAL VELHO PROMOCIONES , LETRADO DE LA AGENCIA TRIBUTARIA

Procurador/a: D/Dª LUIS ENRIQUE PERIANES CARRASCO, LUIS ENRIQUE PERIANES CARRASCO ,

Abogado/a: D/Dª , ,

Recurrido: MINISTERIO FISCAL

Procurador/a: D/Dª

Abogado/a: D/Dª

SENTENCIA Núm. 120/2021

ILMOS. SRES......................../

PRESIDENTE:

DOÑA JUANA CALDERÓN MARTÍN

MAGISTRADOS:

Don JESÚS SOUTO HERREROS

DON JOSÉ ANTONIO BOBADILLA GONZÁLEZ (PONENTE)

=============================== ====

Recurso Penal núm.271/2020

Procedimiento Abreviado núm.245/2017

Juzgado de lo Penal n º 1 de Mérida

===================================

En la ciudad de Mérida, a dieciséis de julio de dos mil veintiuno.

La Sección Tercera de esta Audiencia Provincial, formada por los Ilustrísimos Señores Magistrados arriba reseñados, ha visto en grado de apelación la precedente causa de Procedimiento Abreviado número 245/2017 procedente del Juzgado de lo Penal número 1 de Mérida al que le ha correspondido el Rollo de Apelación número 271/2020, seguido por dos Delitos contra la Hacienda Pública y por dos Delitos de falsedad en documento mercantil, siendo apelante Don Lorenzo y Nosta Velho Promociones Inmobiliarias S.L, representados por el Procurador Don Luis Perianes Carrasco y defendidos por la letrada Doña María Teresa Serdio Navarrete y el letrado Don Miguel Hernández Pérez respectivamente, siendo igualmente parte apelante la Agencia Estatal de la Administración Tributaria, representada y defendida por la Letrada del Estado y como parte apelada los anteriores y el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO. En mencionados autos por la Ilustrísima Señora Magistrado-Juez del Juzgado de lo Penal número 1 de Mérida se dictó sentencia de fecha 17 de marzo de 2020 en el Procedimiento Abreviado n º 245/2017 que contiene el siguiente fallo:

'Que DEBO CONDENAR Y CONDENO a Lorenzo como autor de dos delitos contra la Hacienda Pública previsto y penados en el artículo 305. 1º del CP en concurso medial con sendos delitos de Falsedad en documento mercantil ya definido previsto en el artículo 392 del mismo Texto legal y debe responder para el primero en su calidad de administrador único de la sociedad Nostra Velho Promociones Inmobiliarias S.L y en su nombre propio, respecto del segundo. y sin que concurran circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal a las siguientes penas:1 año y 6 meses de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, multa de 200.000,00 euros con responsabilidad personal subsidiaria de 6 meses de privación de libertad en caso de impago y pérdida de la posibilidad de obtener subvenciones o ayudas públicas y del derecho a gozar de beneficios o incentivos fiscales durante un periodo de 3 años, por el primero de los delitos y de 1 año y 10 meses de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, multa de 300.000,00 euros, con la responsabilidad personal subsidiaria de 8 meses de privación de libertad en caso de impago y pérdida de la posibilidad de obtener subvenciones o ayudas públicas y del derecho de gozar de beneficios o incentivos fiscales durante un plazo de 3 años, por el segundo de los delitos, todo ello con expresa condena al pago de las costas del presente procedimiento.

En concepto de responsabilidad civilse condena a Lorenzo como responsable civil directo y a la entidad mercantil Nosta Velho Promociones Inmobiliarias S A como responsable civil subsidiario, a abonar a la AEAT la suma de 185.018,00 euros(en concepto de suma defraudada correspondiente al ejercicio 2007 por el Impuesto de Sociedades)y de 286.453,68 euros (en concepto de suma defraudada del IRPF)más el interés legal del dinero a contar desde el momento de finalización del periodo voluntario de pago del impuesto hasta la presente sentencia y desde la fecha de esta sentencia y hasta su completo pago, los intereses serán los del art. 576LEC'.

SEGUNDO. Contra la anterior sentencia, en tiempo y forma se interpuso ante esta Audiencia Provincial recurso de apelación por Don Lorenzo y Nosta Velho Promociones Inmobiliarias S.L, representados por el Procurador Don Luis Perianes Carrasco y defendidos por la letrada Doña María Teresa Serdio Navarrete y el letrado Don Miguel Hernández Pérez respectivamente, así como por Agencia Estatal de la Administración Tributaria, representada y defendida por la Letrado del Estado, dándose traslado de dicho recurso al Ministerio Fiscal y resto de partes personadas por un término de diez días para que pudiese presentar escrito impugnando dicho recurso o adhiriéndose al mismo, y llegados los autos a este Tribunal, se formó el rollo de Sala, al que se le ha asignado el número 271/2020 de registro, dándose a la apelación el trámite oportuno.

Por la representación de Don Lorenzo y Nosta Vellho Promociones Inmobiliarias S.L se formuló escrito de recusación contra los magistrados siguientes: Don Jose Ignacio, Doña Coro, Doña Cristina, Don Carlos Ramón y Don Luis Angel, que fue desestimado tras haberse seguido los trámites legales pertinentes mediante Auto de fecha 19 de noviembre de 2020 dictado por la Sala especial del TSJ de Extremadura, aclarado posteriormente mediante Auto de fecha 13 de abril de 2021.

Mediante providencia de fecha 26 de marzo de 2021 se señaló para deliberación, votación y fallo del fondo del asunto el día 21 de abril de 2021, quedando sin más los autos para dictar la resolución oportuna.

Ha sido ponente el Ilmo. Sr. Don José Antonio Bobadilla González quien expresa el parecer de la Sala.

Hechos

No se acepta la totalidad de los hechos probados de la sentencia recurrida, que son admitidos íntegramente en lo relativo al Impuesto de Sociedades del ejercicio de 2017 y que son sustituidos en el resto de apartados por los siguientes, constando en letra cursiva y de distinta tipografía el contenido modificado en la presente instancia:

'De la prueba practicada en el acto del juicio ha resultado probado y así se declara, que el acusado Lorenzo, titular del DNI nº NUM000 , mayor de edad, sin que le consten antecedentes penales en la causa, como administrador único de la mercantil 'Nosta Velho Promociones Inmobiliarias S.L, presentó la declaración correspondiente al Impuesto de Sociedades del año 2007, deduciéndose gastos correspondientes a distintas facturas empleadas por el obligado tributario y emitidas por el entidad 'Hermanos Torrado SC' (NIF G 06479950), Alonso, la entidad ' Neumáticos y Reciclados de Castilla la Mancha S.L (Nercam S.L. CIF B 82285107) y Halloran Services S.L (NIF B29750205) que no se corresponden con la realidad, ya que las prestaciones documentadas, no ha quedado demostrado, que fueran reales y efectivas. Tales facturas, en atención a cada emisor, concepto, importe y forma de pago a varios proveedores, son las siguientes:

A).Emitidas por Hermanos Torrado SC (NIF G06479950):

-Factura n º NUM001 de fecha 30 de julio de 2007, por importe total de 44.703,36 euros (base imponible de IVA 38.537 euros. El concepto se describe en los siguientes términos: 'Trabajos realizados en talleres obra Siderúrgica Balboa'. El pago se instrumenta mediante cheque al portador n º NUM002, emitido con la fecha de la factura y cargado en fecha 6 de agosto de 2007 en la cuenta nº NUM003, abierta en Banesto a nombre del encausado Lorenzo, en concepto de 'pago por caja'. Dicho pago se contabiliza mediante abono en la cuenta contable abierta a esta persona física, administrador y socio único de la entidad 'Nosta Velho Promociones Inmobiliarias S.L'. La presentación al cobro de este cheque, confirmada por la entidad bancaria, la tiene imputada en modelo informativo 199 (presentado por las entidades bancarias para facilitar, entre otra información, la relativa a la identidad de los cobradores de cheques de cuantía superior a 3.000 euros), y no se trata del proveedor o de su representante, sino del administrador de la entidad Nosta Velho Promociones Inmobiliarias S.L, titular de la cuenta de cargo, el encausado Lorenzo. Factura de formato diferente a las demás formalmente recibidas de Hermanos Torrado SC.

-Factura n º NUM004 de fecha 7 de agosto de 2007, por importe total de 20.416 €. En el concepto de la factura se hace constar la siguiente expresión: 'Reparación de todos los techos edificios eléctricos Siderúrgica Balboa 2.880 horas'. El pago se instrumenta mediante cheque nominativo nº NUM005, emitido en fecha 7 de agosto de 2007 y pagado al día siguiente en la cuenta n º NUM003. La contabilización del pago se realiza mediante abono en la cuenta contable con el socio, el encausado Lorenzo

-Factura n º NUM006 de fecha 31 de octubre de 2007, por importe total de 52.996,92€ (base imponible de IVA, 45.687€ al 16%). El concepto de la factura se expresa: 'Trabajos realizados de yeso y escayola en Siderurgia Balboa'. El pago se instrumenta mediante cheque nominativo nº NUM007, emitido en fecha 9 de noviembre de 2007 y con vencimiento el día 17 de enero de 2008 a favor de Hermanos Torrado S.C. Se paga con cargo a la cuenta nº NUM003. La contabilización del pago se realiza mediante abono en la cuenta contable con el socio. el encausado Lorenzo.

-Factura nº NUM008 de fecha 3 de diciembre de 2007, por importe total 23.200€. (base imponible de IVA,20.000€ al 16%). El concepto descrito es el siguiente: 'Trabajos realizados de yeso y escayola en Siderurgia Balboa 2'. El pago se instrumenta, en parte, mediante cheque nominativo nº NUM009, emitido en fecha 17 de diciembre de 2007, por importe de 10.617€, pagado el día 16 del mismo mes, a favor de Hermanos Torrado S.C. Se paga con cargo a la cuenta nº NUM010 abierta en Banesto a nombre de la entidad Nosta Velho Promociones Inmobiliarias S.L y en parte, abonado en efectivo en la cuantía de 12. 563€ en la fecha de la factura. El pago en efectivo se contabiliza mediante abono en la cuenta contable con el socio, el encausado Lorenzo.

B).Facturas emitidas por Alonso.

-Factura nº NUM011 de fecha 6 de julio de 2007, por importe total 3.256,38€. (base imponible de IVA, 2808,95€ al 16%). El concepto descrito es el siguiente: 'Trabajos realizados en edificio laboratorio tres, mixto.' El pago se instrumenta mediante cheque nominativo nº NUM012, emitido en la fecha de la factura, a favor de Alonso. Se paga con cargo a la cuenta nº NUM003 abierta en Banesto a nombre del encausado Lorenzo. Se ha comprobado en el curso de las actuaciones inspectoras que el pago se ha contabilizado mediante abono en la cuenta contable abierta al administrador y el socio único, el encausado Lorenzo.

-Factura nº NUM013 de fecha 3 de septiembre de 2007, por importe total 44.956,96€. (base imponible de IVA, 38.756 € al 16%). El concepto descrito es el siguiente: 'Aislamiento de edificios de oficinas 1 y 2 de Siderúrgica Balboa 2'. El pago se instrumenta, mediante cheque nominativo nº NUM014, emitido en la fecha de la factura y pagado el 17 del mismo mes, a favor de Alonso. Se paga con cargo a la cuenta nº NUM003.En el curso de las actuaciones inspectoras se ha comprobado que el pago se ha contabilizado mediante abono en la cuenta contable abierta al administrador y el socio único, el encausado Lorenzo.

-Factura nº NUM015 de fecha 3 de septiembre de 2007, por importe total 7.465,76€. (base imponible de IVA,.6.436 € al 16%). El concepto descrito es el siguiente: 'Colocación de tabiquería gran formato en edificio de oficinas 1 y 3 de Siderúrgica alboa 2'. El pago se instrumenta, mediante cheque nominativo n º NUM016, emitido en la fecha de la factura y pagado el 17 del mismo mes, a favor de Alonso. Se paga con cargo a la cuenta n º NUM003.El pago lo contabiliza la entidad Nosta Velho Promociones Inmobiliarias S.L mediante abono en la cuenta contable abierta al administrador y el socio único, el encausado Lorenzo.

-Factura n º NUM017 de fecha 28 de septiembre de 2007, por importe total 28.879,36€. (base imponible de IVA, 24.896 € al 16%). El concepto descrito es el siguiente: 'Trabajos realizados en yeso en Siderúrgica Balboa 2'. El pago se instrumenta, mediante cheque al portador nº NUM018, emitido en fecha 30 de septiembre de 2007 y pagado el día 5 de octubre de 2007, con cargo a la cuenta nº NUM010 abierta en Banesto a nombre de la entidad Nosta Velho Promociones Inmobiliarias S.LC)

C).Facturas emitidas por Neumáticos y Reciclados de Castilla la Mancha S.L (NIF B82285107).

-Factura nº NUM019 de fecha 1 de agosto de 2007, por importe total 66.683,76€. (base imponible de IVA, 57.486 € al 16%). El concepto descrito es el siguiente: 'Factura correspondiente a materiales alquilados y suministrados, según desglose:31 días de alquiler de mecano con puntal de 5 y 6ML (4.800 m2) de pantalla de muros en sustitución de material deteriorado sin posibilidad de arreglo, portes de materiales'. A la factura acompaña un albarán de entrega de fecha 31 de julio de 2007. El pago se acredita con extracto parcial de movimientos de la cuenta bancaria n1 NUM003, abierta en Banesto a nombre de Lorenzo, en que se anota un cargo en fecha 6 de agosto de 2007 por ese importe en concepto de 'pago por caja'. Por la misma cuantía y en la misma fecha Banesto imputa en modelo 199 de 2007, presentación al cobro de un cheque a Lorenzo, en la sucursal de domiciliación de la cuenta. En la contabilidad, el pago se registra mediante abono en la cuenta contable con el administrador único, el encausado Lorenzo.

-Factura nº NUM020 de fecha 6 de agosto de 2007, por importe total de 81.350,68€ (base imponible de IVA, 70.129,2 al 16%). El concepto descrito es el siguiente: 'Factura correspondiente a materiales suministrados, según desglose:32.140 kg de ferralla elaborada según planos para pantallas de muros perimetrales; 47.250 kg de ferralla elaborada según planos para pantallas de muros perimetrales; 11.200 kg de corrugado en rama para refuerzos redondos del a16 y del 25'. A la factura acompaña albarán de entrega de fecha 15 de julio de 2007. El pago se acredita con extracto parcial de movimientos de la cuenta bancaria nº NUM003 en que se anota en la misma fecha de la factura un cargo por su cuantía total en concepto de 'pago por caja'. Con esa misma fecha y por ese importe, Banesto imputa a Lorenzo la presentación al cobro de un cheque en la misma sucursal de domiciliación de la cuenta. El pago se contabiliza mediante abono en la cuenta contable con el administrador y socio único, el encausado.

-Factura nº NUM021 de fecha 31 de agosto de 2007, por importe total 47.107,6€. (base imponible de IVA, 40.610 € al 16%). El concepto descrito es el siguiente: 'Factura correspondiente al alquiler de las pantallas que se desglosan: 31 días de alquiler de mecano con puntal 5 y 6 mts (4.800 m2); 31 días de alquiler de pantalla de muros (1.900 m2)'. A la factura acompaña albarán de entrega de la misma fecha. El pago instrumenta, mediante cheque nº NUM022 nominativo a favor de Nercam S.L de fecha 17 de septiembre de 2007 que se hace efectivo el día 19 de septiembre de 2007, con cargo a la cuenta nº NUM003. En la contabilidad el pago se refleja mediante abono en la cuenta contable con el socio único, el encausado.

-Factura nº NUM023 de fecha 31 de agosto de 2007, por importe total 29.343,36€. (base imponible de IVA, 25.295 € al 16%). El concepto descrito es el siguiente: 'Factura correspondiente a horas de camión pluma según desglose: 816 h. Servicios camión pluma'. A la factura acompaña albarán de entrega de la misma fecha. El pago se instrumenta, mediante cheque n º NUM024 nominativo a favor de Nercam S.L de fecha 17 de septiembre de 2007 que se hace efectivo el día 19 de septiembre de 2007, con cargo a la cuenta nº NUM003.En la contabilidad el pago se refleja mediante abono en la cuenta contable con el socio único, el encausado.

-Factura nº NUM025 de fecha 15 de agosto de 2007, por importe total 89.731,8€. (base imponible de IVA, 77.355 € al 16%). El concepto descrito es el siguiente: 'Factura correspondiente a materiales servidos y suministrados de nuestro almacén, según detalle: 6.900 kg, de ferralla elaborada según planos para cimentación de muros perimetrales; 8.800 kg de ferralla elaborada según planos para pantallas de muros perimetrales'. A la factura acompaña albarán de entrega de la misma fecha. El pago se instrumenta, mediante cheque nº NUM026 nominativo a favor de Nercam S.L de fecha 17 de septiembre de 2007 que se hace efectivo el día 17 de septiembre de 2007, que se hace efectivo en fecha 19 del mismo mes mediante cargo en la cuenta nº NUM003.En la contabilidad el pago se refleja mediante abono en la cuenta contable con el socio único, el encausado.

-Factura nº NUM027 de fecha 31 de agosto de 2007, por importe total 22.298,59€. (base imponible de IVA, 19.222 € al 16%). El concepto descrito es el siguiente: 'Factura correspondiente a materiales servidos y suministrados de nuestro almacén, según detalle: 8.500 kg, de ferralla elaborada según planos para cimentación de muros perimetrales; 15.232 kg de ferralla elaborada según planos para pantallas de muros perimetrales'. A la factura acompaña albarán de entrega de la misma fecha. El pago se instrumenta, mediante cheque n º NUM028 nominativo a favor de Nercam S.L de fecha 5 de septiembre de 2007 que se hace efectivo el día 23 de octubre de 2007, que se hace efectivo en fecha 19 del mismo mes mediante cargo en la cuenta n º NUM010.en la cuenta abierta en Banesto a nombre de Nosta Velho Promociones Inmobiliarias S.L.

-Factura nº NUM029 de fecha 30 de septiembre de 2007, por importe total 7.012,2€. (base imponible de IVA, 6.045 € al 16%). El concepto descrito es el siguiente: 'Factura correspondiente a horas de camión pluma, según desglose:195 horas servicios camión pluma'. Se acompaña albarán de entrega de la misma fecha. El pago se instrumenta, mediante cheque n º NUM030 nominativo a favor de Nercam S.L de fecha 17 de septiembre de 2007 que se hace efectivo el día 17 de septiembre de 2007, que se hace efectivo en fecha 23 de octubre de 2007 con cargo en la cuenta nº NUM010.En la contabilidad el pago se refleja mediante abono en la cuenta contable. Nosta Velho Promociones Inmobiliarias S.L.

-Factura nº NUM031 de fecha 30 de septiembre de 2007, por importe total 45.588€. (base imponible de IVA, 39.300 € al 16%). El concepto descrito es el siguiente: 'Factura correspondiente a materiales servidos y suministrados de nuestro almacén, según detalle: 30 días alquiler de mecano con puntual de 5 y 6 mts. (4.800 m2); alquiler de pantalla de muros (1.900 m2).'. Se acompaña albarán de entrega de la misma fecha. El pago se instrumenta, mediante cheque de fecha 6 de octubre de 2007 que se hace efectivo el día 23 de octubre de 2007, que se hace efectivo el mismo mes con cargo en la cuenta nº NUM010.

D)Facturas emitidas por Halloran Services S.L (NIF B 29750205).

-Factura n º NUM032 de fecha 29 de octubre de 2007, por importe total 47.212€. (base imponible de IVA, 40.700 € al 16%). El concepto descrito es el siguiente: 'Factura correspondiente a obra ampliación Siderúrgica Balboa 2. Trabajos realizados horas de administración'. El pago se instrumenta, mediante cheque al portador nº NUM033 de fecha 15 de enero de 2008 con cargo en la cuenta nº NUM010.

-Factura nº NUM034 de fecha 28 de noviembre de 2007, por importe total 36.192€. (base imponible de IVA, 31.200 € al 16%). El concepto es el mismo que el de la anterior factura. El pago se instrumenta, mediante cheque al portador n º NUM035, de fecha 15 de enero de 2008, con cargo en la cuenta nº NUM010.

-Factura nº NUM036 de fecha 21 de diciembre de 2007, por importe total 31.668€. (base imponible de IVA, 27.300 € al 16%). El concepto es el mismo que el de las dos facturas anteriores. El pago se instrumenta, mediante cheque al portador nº NUM037 de fecha 15 de enero de 2008, con cargo en la cuenta nº NUM010.

Las citadas facturas falsas y gastos particulares no están correlacionados con los ingresos deducidos por importe total de 616.728,35 euros y fueron utilizados por la entidad Nosta Velho Promociones Inmobiliarias S.L ya que presentó declaraciones en el Impuesto de Sociedades correspondiente al año 2007 en las que se dedujo, de forma fraudulenta, las cuotas correspondientes a dichos gastos, dejando así de abonar en el Impuesto de Sociedades correspondiente al ejercicio 2007 la cuota de 185.018,51 euros.

Además, en la declaración del Impuesto de Sociedades, se incluyó también, los gastos correspondientes a la factura NUM038, emitida por Figueroa Carpintería Artesana S.L, de fecha 28 de diciembre de 2007, por importe total bruto de IVA al 16%, de 8.264,37€. El concepto de la factura resumidamente es el siguiente: 1 puerta corredera de madera de roble, 9 puertas de paso en madera de roble, 2 puertas de paso en dos hojas vidrieras, montante de madera de roble para puerta de cocina, montante en madera de iroko para puerta de entrada, ojo de buey para buhardilla abatible, 3 puertas de buhardilla, manillón tirador y llamador aro. Conceptos que no se corresponden con los que describen la obra ejecutada para sus clientes, en las facturas emitidas por la entidad Nosta Velho Promociones Inmobiliarias S.L., al tratarse de trabajos destinados a una vivienda (chalet), al no tratarse de la actividad empresarial desarrollada por dicha mercantil, por lo que no resulta deducible en el Impuesto de Sociedades, debiendo ser objeto de regularización, como señala el informe de la AEAT'.

No consta en cambio acreditado que el acusado Lorenzo presentara declaración-liquidación de IRPF correspondiente al año 2007 en la que, en base a facturas falsas no concretadas y emitidas por Alonso, Genaro y la entidad Neumáticos y Reciclados Castilla la Mancha, se dedujera indebida y fraudulentamente la cantidad de 666.171,34 euros, ni que por ello dejara de abonar indebidamente por el Impuesto de la Renta de las Personas Físicas del ejercicio 2007 una cuota de 286.453,68 euros.

Las Diligencias Previas origen de las presentes actuaciones penales se incoaron mediante Auto de fecha 19 de octubre de 2010, celebrándose el primer acto de juicio oral con fecha 8 de noviembre de 2018, siendo anulada por esta Sala la sentencia absolutoria dictada con fecha 9 de noviembre de ese año. Posteriormente se celebró el segundo juicio oral el día 27 de febrero de 2020, dictándose segunda sentencia con fecha 17 de marzo de 2020 '.

Fundamentos

PRIMERO. El recurso de apelación de Don Lorenzo y Nosta Vellho Promociones Inmobiliarias S.Lcomienza recogiendo los antecedentes del proceso de referencia hasta llegar a la sentencia de esta misma Sala de fecha 2 de mayo de 2019 por la que se declaró nula la de instancia, obligando a celebrar nuevo juicio oral y dictar nueva sentencia por juzgador distinto al anterior.

El primer motivo de recurso consiste en infracción de precepto constitucionalal amparo del art. 5.4LOPJal infringir la sentencia del derecho a la presunción de inocencia del art. 24.2CEen relación con el art. 53.1CE.

En el hecho probado único de la sentencia recurrida se entiende acreditado que las prestaciones documentadas en las facturas referidas no eran reales y efectivas. Se trata de las facturas emitidas por las entidades Hermanos Torrado SC, Alonso, Neumáticos y Reciclados de Castilla la Mancha S.L y Halloran Services S.L. Se debería haber demostrado que esas prestaciones no existieron, no que no fueran reales y efectivas. Las facturas no son falsas, sino que son reales. Debe constar acreditado que el contenido de las mismas sea fingido o inexistente. La sentencia se limita a transcribir el escrito de acusación de la Abogacía del Estado y éste el informe suscrito por el Sr. Jesús de fecha 4 de junio de 2010; como se hace con la inclusión de los gastos de la factura NUM038 emitida por Figueroa Carpintería Artesana S.L se dice que las facturas falsas y gastos particulares no son correlativos a los ingresos deducidos de 616.728,35 euros, siendo utilizados por Nostra Velho Promociones Inmobiliarias S.L para presentar declaraciones del Impuesto de Sociedades de 2017 dejando de abonar la cuota de 185.018,51 euros. Las facturas en cambio no son falsas, existen. Se trata de una mera transcripción, no de un razonamiento lógico; de hecho, la suma de las facturas asciende a 632.179,15 euros con exclusión de la antes referida NUM038 por importe de 8.264,37 euros. En la previa sentencia n º 264/2018 que luego fue anulada se considera no acreditado en cambio que se presentara declaración del Impuesto de Sociedades de 2007 deduciendo falsos gastos. Ya aquella sentencia contaba igualmente con el 'Informe delito contra Hacienda Pública' del citado Sr. Jesús, aunque no con el expediente administrativo. Igualmente, la afirmación de los hechos probados de que las facturas no están correlacionadas con los ingresos deducidos es una mera presunción. Las facturas no son falsas y no se conoce el importe de los ingresos deducidos en ese apartado de hechos probados para poder calcular si la cantidad fraudulenta supera o no los 120.000 euros. No consta sin embargo en las actuaciones la declaración del Impuesto de Sociedades ni la del IRPF.

En relación a este último impuesto se recoge en los hechos probados que se presentó declaración-liquidación de IRPF plasmando y utilizando datos falsos en relación con las citadas facturas, deduciéndose de forma fraudulenta gastos por importe de 666.171,34 euros dejando de abonar una cuota para dicho ejercicio de 2007 de 286.453,68 euros. En la anterior sentencia anulada nº 264/2018 no se consideraba en cambio acreditado este hecho. La sentencia se limita pues a transcribir de nuevo la calificación de la AEAT, insistiéndose en el recurso en que las facturas no son falsas. No se justifica debidamente de dónde salen las cantidades que se dedujeron y que se dejaron de abonar.

No se ha motivado suficientemente el dictado de una sentencia condenatoria, no resultando prueba de cargo suficiente para ello. Aunque la prueba practicada fuere en gran parte personal y apreciada conforme al principio de inmediación, no lo ha sido con pautas lógicas. El caso es que, como señalaba la anterior sentencia absolutoria, no se aportan datos de las concretas facturas ni referencia a la declaración liquidación. Se ignora pues de dónde salen las cuotas defraudadas para cada tipo de Impuesto en el ejercicio de 2007. No constan aportadas a la causa la declaración de IRPF de 2007 ni el modelo del Impuesto de Sociedades.

Si todas las facturas son falsas, no se entienden los argumentos del Inspector como que no son correlativas, no hay concreción, son genéricas.

Así en el Informe se dice respecto las facturas n º NUM039 y NUM040 de Nercam que han sido cobradas; de Alonso, facturas nº NUM041, NUM042, NUM043, NUM044, que son los únicos trabajos facturados. Respecto a la primera declaración, en el plenario su representante ya manifestó que los servicios se prestaron. En cambio, respecto a la segunda entidad, no se da por válido el pago de otras facturas como la nº NUM045 o nº NUM046 de valor muy semejante. No queda nada claro si los proveedores tenían o no capacidad para hacer obras, sin que por la juzgadora además se hayan estudiado las facturas concretas de IRPF.

Se entiende pues que no se han determinado las cantidades defraudadas, ni los ingresos deducidos sin que consten los modelos de declaración, con lo que se vulnera el derecho a la presunción de inocencia, recogiéndose jurisprudencia sobre el mismo.

El motivo segundose refiere a error en la apreciación de la prueba de indicios. Solo se parte en la sentencia del informe emitido por el técnico de la AEAT, sin tener en cuenta otros documentos ni la testifical ofrecida. El técnico interviene aquí en cambio como testigo y su informe no es más que una mera presunción. Se encuentran supuestas irregularidades en la contabilidad de los proveedores.

Se recogen apartados del Informe relativos a Hermanos Torrado SL y el hecho vgr. de que no pudiera ejecutar la obra facturada en 2007 o en el caso de Nercam SL que tenga domicilio fiscal y social en Madrid, pero dos cuentas domiciliadas en Puertollano. No existe prueba en cambio sobre las irregularidades contables detectadas a los proveedores y si se ha incoado expediente sancionador, igualmente por el contenido falso de las facturas. Se dice que los proveedores no presentan declaraciones tributarias, no depositan sus cuentas, no incluyen gastos de compras ni personal por lo que no se pueden demostrar las ventas, apenas hay compras imputadas a terceros ni la sociedad o socio único han podido ser localizados, siendo que los conceptos de las facturas serían genéricos. Se cita la STS de 10 de abril de 2015 en un caso similar al presente. No basta acudir a prueba de presunciones, como se hace sin razonamiento en la sentencia.

El motivo tercerose refiere a error en la apreciación de la prueba por no haber valorado otros documentos emitidos por la Hacienda Pública que contradicen el informe. En relación a Neumáticos y Reciclados Cas S.L y Halloran Services S.L se han aportado certificaciones de la propia Agencia Tributaria antes del juicio oral de que se hallaban al corriente de sus declaraciones tributarias.

En el motivo cuartoconsidera igualmente error en la apreciación de la prueba por la contradicción del propio Informe en relación con las siguientes entidades y facturas relacionadas en el apartado de los hechos probados. Respecto a Hermanos Torrado SC las facturas nº NUM001, NUM004, NUM006 y NUM008; respecto a facturas emitida por Neumáticos y Reciclados Castilla la Mancha S.L las n º NUM019, NUM020, NUM021, NUM025, NUM027, NUM029 y NUM031; respecto a Halloran Services S.L la nº NUM032, NUM034 y NUM036.

En todas ellas constan los conceptos por los que se factura y se aporta el albarán y la forma en que se hicieron efectivas. Los testigos han declarado en la vista además y no consta en absoluto que mintieran. No existe, se dice en el informe, por parte de Nosta Velho Promociones una descripción de la obra facturada a sus clientes, sin que le sean bastantes facturas, albaranes y certificaciones de obra. También se ha aportado al procedimiento parte del proyecto de obra.

En el informe, vgr. pags. 44 y 45, se reconocen unas facturas como emitidas y pagadas y otras no. En cuanto al IRPF solo se recoge una sola factura en los hechos probados. La razón del Informe de admitir ciertas facturas de Hermanos Torrado o Nercam S.L es que se pagaran con cheque nominativo. La forma de pago en cambio no puede tener trascendencia penal.

Se cita de nuevo al respecto del delito relativo al IRPF la sentencia absolutoria de 2018 en que se considera vaga la descripción fáctica del escrito de acusación particular, sin referencia a facturas concretas, aparte de que el cobro de las facturas no siempre se hizo de forma nominativa.

Como motivo quintose alega error en la aplicación del Derecho, contando la juzgadora unas cantidades de 185.018,00 euros para el Impuesto de Sociedades y de 268.453,68 euros para el IRPF, pero ni se suman las facturas en el primer caso adecuadamente ni se recogen siquiera en el segundo. Además, es doctrina jurisprudencial reiterada de que la cuota defraudada debe ser determinada en el proceso penal por el órgano de instancia. No se recoge en cambio en la sentencia, limitándose a imitar la que contiene el Informe.

El motivo sextoentiende aplicable error en la aplicación de las normas penales pues en el fallo se transcribe la calificación de la acusación particular. No se hace referencia alguna sin embargo a la falsedad de documentos mercantiles ni en el apartado de Fundamentos de Derecho ni en los hechos probados. No se relacionan las facturasen el caso de IRPF. Así se hacía constar por la sentencia primera, anulada y absolutoria.

El motivo séptimoalega infracción de ley por falta de aplicación de la atenuante muy cualificada de dilaciones indebidas. Al tiempo de modificar las conclusiones provisionales se presentó escrito que debe quedar unido a las actuaciones en el que consten los momentos de interrupción de la causa. Se recoge doctrina jurisprudencial al respecto. Aquí la denuncia inicial entra en Fiscalía el día 23 de julio de 2010 transcurriendo nueve años y seis meses hasta la vista oral, siendo el Auto de incoación de Diligencias Previas de 19 de octubre de 2010. No existe complejidad por que la causa tenga más de dos mil folio, pues más de 1.500 fueron entregados inicialmente en Fiscalía y el día del juicio solo depusieron cuatro testigos y un perito. Por ello subsidiariamente se solicita la aplicación de la atenuante con la pena de tres meses de prisión por cada uno de los delitos y multa de 117.440 euros. Se termina significando que no hubo mala fe por parte de los letrados de la defensa, cuando se puso de manifiesto precisamente que no se había aportado por la Agencia Tributaria el expediente administrativo.

-El Ministerio Fiscal se adhiere al recurso de la defensa en sus propios argumentos.

-La Abogada del Estado impugna el recurso considerando que los distintos motivos de apelación se fundan en uno solo, como es la errónea valoración de la prueba, con continuas referencias a la sentencia primera que fue anulada. Se recoge abundante doctrina jurisprudencial sobre la facultad de los órganos de instancia en la valoración de la prueba, que no puede ser corregida en vía de apelación salvo que se ponga de manifiesto un claro y manifiesto error. La juzgadora aquí ha obtenido su convicción con suficiente prueba de cargo, atendiendo a la documental, declaración del acusado, testificales y periciales.

Se han recogido las normas tributarias y la Ley del Impuesto de Sociedades que explica el actuario. Debe prevalecer la imparcialidad de estos funcionarios técnicos especializados, gozando sus informes de presunción de acierto y objetividad.

Se alega que ha resultado acreditado cuanto se recoge en el apartado de hechos probados relativo a las cuotas defraudadas y que los gastos contenidos en las facturas que reseña el Informe no son deducibles. Existe también una sentencia del TSJ de Extremadura que resulta firme. El relato de la sentencia es claro y en el recurso no se explican las contradicciones.

En cuanto al segundo motivo, no es cierto que solo se base la sentencia en el Informe recogiendo el resto de la practicada, de modo que se trata de pruebas y no indicios débiles. En cuanto al tercer motivo, se reitera lo anterior. Respecto al cuarto no existen las contradicciones que se dicen en el actuario, remitiéndose a motivos anteriores la Letrada del Estado. Por lo que se refiere a la alegación quinta no existe error en la aplicación del Derecho pues las cuotas se han determinado conforme a las normas tributarias y no se han cuestionado siquiera, proponiendo cuotas alternativas. En la alegación sexta, referida al motivo con la misma numeración, se niega error en la aplicación de la ley penal, pues sí que existen referencias a la falsedad en documento mercantil en otros Fundamentos, sin que se cite en el recurso el precepto penal infringido. Por último, con respecto al motivo séptimo no existen las dilaciones extraordinarias que se dicen, pues ha sido la conducta obstativa de los recurrentes la que ha motivado la paralización, aparte de que no se han especificado los periodos de inactividad.

-Por su parte la AEAT recurre igualmente la sentenciade instancia en el apartado de responsabilidad civil pues no se han incluido los intereses de demora de la LGT, con infracción según el motivo único del recurso, de la Disposición Adicional Décima de la Ley General Tributaria. En la sentencia se razona la imposición solo de los intereses del art. 576 LECen base a una jurisprudencia desfasada. Atendiendo al art. 305.7 CP en su redacción actual y a que la Ley de 23 de diciembre de 2010 modificativa del precepto entró en vigor con posterioridad a los hechos objeto de enjuiciamiento, pero el Tribunal Supremo, vgr. en Sentencia de 24 de octubre de 2013 ha considerado aplicables estos intereses de demora también a delitos cometidos antes de la reforma por tratarse de una norma parcialmente en blanco y para no privilegiar a los sujetos activos según la fecha de comisión. Se cita igualmente doctrina de esta Sala que habría recogido dicha jurisprudencia.

El Ministerio Fiscal se adhiere al recurso de la AEAT en este extremo.

SEGUNDO. Con carácter previo a cualquier otra consideración hemos de comenzar recordando ciertos conceptos relativos al derecho a la presunción de inocencia que se entiende vulnerado en el motivo primero del recurso, y sobre la posibilidad de corrección en esta segunda instancia del error en la valoración de la prueba que fundamenta los motivos segundo al cuarto del recurso como hemos visto anteriormente.

El inciso final del art. 24.2 de la Constitución Españoladeclara que todos tienen derecho a la presunción de inocencia. Esta norma debe ser interpretada, en virtud de la remisión del artículo 10.2CE, de conformidad, entre otras, con el artículo 11 de la Declaración Universal de Derechos Humanos, con el 6.2 del Convenio de Roma y con el 14.2 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos de Nueva York. La presunción de inocencia es un derecho de rango constitucional. En cuanto tal derecho fundamental debe ser tutelado por todos los jueces y tribunales integrantes del poder judicial y goza de la protección extraordinaria del recurso de amparo ante el Tribunal Constitucional ( art. 53 de la CEy arts. 41y 44 de la LOTC). Su contenido esencial no es disponible por el legislador, que en todo caso ha de respetarlo ( art. 53.1CE), razón por la cual importa definir en qué consiste, como en efecto lo ha hecho el 'Tribunal Constitucional a través de la jurisprudencia que vamos a analizar....Desde su primera sentencia al respecto, el Tribunal ha señalado que teniendo la presunción de inocencia el carácter de presunción iuris tantum sólo puede quedar desvirtuada merced a una 'mínima actividad probatoria'( STC31/81, fundamento jurídico 3). Ello implica que no puede imputarse al acusado 'la carga de probar su inocencia, pues, en efecto, ésta es la que inicialmente se presume como cierta hasta que se demuestre lo contrario' ( STC 124/83 , fundamento jurídico 1º), de donde se infiere que la 'actividad probatoria' o 'carga probatoria corresponde a los acusadores y que toda acusación debe ir acompañada de probanzas de los hechos en que consiste' ( STC 77/83 , fundamento jurídico 2). La prueba producida ha de ser tal 'que de alguna forma pueda entenderse de cargo' ( STC 31/81 , fundamento jurídico 3); ha de haberse practicado en el juicio( STC 31/81 fundamento jurídico 3), para de ese modo hacer posible la contradicción( STC 101/85 ,fundamentos jurídicos 6 y 7, y STC 173/85 , fundamento jurídico 2); y ha de haberse producido con las debidas garantías procesales ( STC 31/81 , fundamento jurídico 2).Por lo tanto para condenar hace falta la certeza de la culpabilidad obtenida de la valoración de la prueba'( STC 55/82 , fundamento jurídico 2).Como es la inocencia la que 'se presume cierta', si el juez no tiene 'certeza de la autoría' debe absolver, porque sólo la certeza desvirtúa la presunción de inocencia. Sólo desde el convencimiento firme se puede condenar, no desde la duda.

Es en este punto donde el derecho fundamental a la presunción de inocencia conserva la proscripción de la duda como base para condenar, pero desde un planteamiento y con una construcción muy distintos. La consagración de la presunción de inocencia como derecho fundamental proscribe la condena en la duda porque establece el hecho inicialmente cierto de que todo hombre es inocente. La interdicción de la condena dubitativa, (esto es, de la formulada por el juez que no tenga certeza de la culpabilidad del acusado), forma parte del contenido esencial del derecho a la presunción de inocencia del que constituye el núcleo ( STC 124/83 , fundamento jurídico 1; STC24/84 , fundamento jurídico 3; STC 55/82 , fundamento jurídico 2). 'Se trata, pues, de una presunción iuris tantum que puede ser destruida por pruebas en contra, pero sólo por pruebas, esto es, no por impresiones o apariencias no contrastadas en juicio con arreglo a las normas que regulan la actividad probatoria y con todas las garantías inherentes a un proceso público' ( STC 173/85 , fundamento jurídico 1º).'

En segundo lugar, cabe decir que la valoración probatoria es una facultad que corresponde fundamentalmente al Juez o Tribunal sentenciador que celebró y presenció el juicio, a él corresponde la libre valoración de la prueba practicada, facultad soberana que le otorga el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, directamente vinculada con los beneficios que la inmediación, concentración, oralidad y contradicción proporcionan al Juez de Instancia.

Cierto es que este órgano de apelación goza de plenas facultades revisoras, lo que le permite valorar las pruebas realizadas en la instancia e incluso ponderarlas de forma diversa a la realizada por el Juez de Instancia, pero también lo es que esas facultades solo han de ejercerse cuando se evidencie, con toda claridad, un error al fijar la resultante probatoria en la sentencia de instancia, bien porque se haya prescindido lisa y llanamente de alguna prueba relevante o bien porque se advierta una interpretación del material probatorio contraria a las más elementales reglas de la lógica.

Es decir, la función de este Tribunal no puede entenderse, pese a su facultad revisora, como de valoración ex novo de las pruebas. Le compete, de un lado, el control de la existencia de la causa de pruebas de cargo lícitamente aportadas y practicadas, y de otro, el control de la suficiencia de esas pruebas de cargo para destruir el derecho a la presunción de inocencia y de la corrección de los razonamientos valorativos expuestos por el juzgador en su sentencia. Lo que desde luego no puede hacer el Tribunal de apelación es prescindir absolutamente de la valoración que de las pruebas ha hecho el Juez de instancia para acoger la que efectúa el recurrente o imponer la suya propia, salvo en aquellos casos en los que la práctica de nuevas pruebas en la segunda instancia suponga la alteración del resultado de todas las practicadas, se evidencie el error del juzgador en su valoración, o ésta sea ilógica o arbitraria; más cuando el material probatorio se asiente sobre la base de pruebas exclusivamente personales practicadas en el acto del juicio, pues, se ha de reconocer que el Juzgador de Instancia, conforme a los principios de inmediación, contradicción y oralidad, se encuentra en mejores condiciones para valorar la prueba personal practicada.

Por ello, el motivo de error en la valoración de la prueba no constituye un 'novum iudicium', sino una 'revisio prioris instantiae', pues la fundamentación fáctica del recurso tiene que centrarse en acreditar que el Juez de Instancia erró en la valoración de la prueba, lo que después ha de constituir el núcleo de la sentencia revisoria; lo que no es pertinente es sustituir el criterio valorativo soberano del Juez de Instancia conforme al artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminalpor el del Tribunal de Apelación, en cuanto que estimar el recurso porque el Juez de Instancia cometió un error al valorar la prueba es algo sustancialmente distinto a realizar una nueva valoración probatoria.

En suma, en esta alzada tiene que verificarse si las pruebas se han practicado con todas las garantías y si la valoración conjunta del material probatorio ha sido procedente, es decir, este Tribunal ha de limitarse a comprobar si la apreciación conjunta de la prueba es la correcta por su adecuación a los resultados obtenidos en el proceso, y solo puede enmendar la sentencia de instancia si se han apreciado las pruebas de forma ilógica, arbitraria, incongruente, contradictoria, contraria a las máximas de experiencia o a las normas de la sana crítica.

No puede en fin pretenderse por el recurrente sustituir el criterio objetivo e imparcial de la sentencia de instancia por el suyo propio realizando una interpretación parcial, interesada y subjetiva de la prueba practicada.

TERCERO. Parti endo de las anteriores consideraciones, y en cuanto al primer motivodel recurso de apelación del Sr. Lorenzo y de la mercantil condenada como responsable civil subsidiaria, debemos entender que la prueba practicada en el plenario sí ha sido suficiente, como valora adecuadamente la juzgadora, para dictar una sentencia condenatoria, al menos respecto al Impuesto de Sociedades del ejercicio 2007,por las razones que expondremos a continuación.

No podemos acoger el alegato del recurso de que el hecho de que se declare probado que los servicios que reflejan las facturas recogidas en el apartado de hechos probados no eran reales y efectivos y que por lo tanto eran simulados, no sea bastante para partir de la falsedad de las facturas que fundamentan los gastos que se pretendieron deducir en el Impuesto de Sociedades de aquel ejercicio por Nosta Velho Promociones Inmobiliarias S.L. El que las facturas existieran y estén unidas a las actuaciones no impide la comisión de un delito de falsedad en documento mercantil del art. 392 CP expresamente referido y argumentado en la sentencia de instancia, en concurso medial con el delito del art. 305.1 CP , siempre partiendo de la redacción de estos preceptos a la fecha de comisión de los hechos, como oportunamente se hace también en la sentencia.

Debemos recordar que como indica la STS num. 331/13, de 25-4-2013 el delito de falsedad documental consiste en la plasmación gráfica de una mutación de la realidad que se apoya en una alteración objetiva de la verdad, de manera que será falso el documento que exprese un relato o contenga un dato que sea incompatible con la verdad de los hechos constatados. Es preciso también que la 'mutatio veritatis', en que materialmente consiste toda modalidad de falsedad documental, varíe la esencia, la sustancia o la genuinidad del documento en sus extremos esenciales, por cuanto constituye presupuesto necesario de este tipo de delitos el daño real, o meramente potencial, en la vida del derecho a la que está destinado el documento, con cambio cierto de la eficacia que el mismo estaba llamado a cumplir en el tráfico jurídico. La razón de ello no es otra que, junto a la 'mutatio veritatis' objetiva, la conducta típica debe afectar a los bienes o intereses a cuya protección están destinados los distintos tipos penales, esto es, al bien jurídico protegido por estos tipos penales. De tal modo que deberá negarse la existencia del delito de falsedad documental cuando haya constancia de que tales intereses no han sufrido riesgo alguno. Por otro lado, a STS num. 539/13, de 27-6-2013 establece que, respecto al delito de falsificación de documento mercantil, es cierto que dicha Sala ha precisado que la confección de una factura, aislada de actos posteriores, se circunscribe a recoger una manifestación de voluntad, por lo que, mientras no es utilizada para acreditar un hecho, no desempeña funciones probatorias, siendo atípica aquella mendacidad a los efectos del delito de falsedad; pero también lo es la doctrina consolidada que estableció la STS num. 1302/02 de 11-7-2002 , conforme a la cual la confección completa de un documento mendaz que induzca a error sobre su autenticidad e incorpore toda una secuencia simulada e inveraz de afirmaciones con trascendencia jurídica, a modo de completa simulación del documento, que no tiene ni puede tener sustrato alguno en la realidad, elaborado con dolo falsario, debe ser considerada la falsedad que se disciplina en el artículo 390.1.2º del Código Penal. Por lo que constituye falsedad la simulación consistente en la completa creación 'ex novo' de un documento con datos inveraces y relativos a un negocio o a una realidad cuya existencia se pretende simular pues, verdaderamente, no existe en modo alguno. Aunque se ha despenalizado para los particulares una específica modalidad de falsedad ideológica -faltar a la verdad en la narración de los hechos-, esto no determina que resulte atípica cualquier modalidad de falsedad que puede ser calificada doctrinalmente como de naturaleza ideológica. Ésta será sancionable, siempre que pueda subsumirse en los supuestos típicos del artículo 390. Desde este punto de vista, se entiende que el artículo 390.1.2 puede incluir supuestos de falsedad ideológica cuando la mendacidad afecta al documento en su conjunto, porque se haya confeccionado deliberadamente con la finalidad de acreditar en el tráfico una relación u operación jurídica inexistente. Consecuentemente, el artículo 392 CP admite la falsedad ideológica cometida por particular en documento público, oficial o mercantil, siempre que en su perpetración haya utilizado alguna de las formas comisivas de los tres primeros números del artículo 390. Por ello, la falsedad ideológica del particular continuará siendo típica cuando los documentos constituyen una ficción total, simulando la creación de documentos mercantiles inexistentes, con suficiente apariencia de credibilidad para inducir a error a la entidad a la que va destinada.

Como recogía en supuesto similar al presente la STS del 6 de junio de 2012 ( ROJ: STS 5131/2012 - ECLI:ES:TS:2012:5131) ' nos encontramos ante una de aquellas modalidades atípicas por su carácter privado a las que antes nos hemos referido, sino ante una falsedad dirigida, única y exclusivamente, a desplegar efectos contables ante la mercantil requirente, tratando de justificar unos pagos ausentes de causa contractual, según establecen los arts. 1274a 1277 Código Civil, a los que expresamente remite el art. 50 del Código de Comercio. Dicha conducta se subsume así sin dificultad en los arts. 392 y 390.1. 2ª CP '.

Esto es lo ocurre en este caso, en que la calificación definitiva de la AEAT considera, en base fundamentalmente el informe del inspector Sr. Jesús, que ha existido la simulación contractual, tesis que acoge la juzgadora de instancia. Cuestión distinta es la acreditación en cada caso de cada infracción delictiva imputada.

Nos vamos a referir a continuación en exclusiva al Impuesto de Sociedades de 2017. El que el apartado de hechos probados recoja más o menos literalmente el escrito de acusación de la AEAT no es por sí solo un defecto que acarree nulidad alguna, siempre y cuando se recojan los hechos que fundamentan una condena, lo cual ocurre como veremos ahora, con el supuesto del Impuesto de Sociedades del ejercicio de 2017, no así con el IRPF en que se imputa personalmente al Sr. Lorenzo. La cantidad de 616.728,35 euros como aquella que se pretende deducir indebidamente es precisamente la que recoge el informe del actuario Sr. Jesús antedicho, aportado a las actuaciones, al que se remite claramente la sentencia de instancia para fundamentar la condena. En el mismo se dice que el importe total de gastos que imputó la mercantil en aquel ejercicio ascendía a un total de 642.308,35 euros, de los cuales solo un total de 25.579,96 euros deduce la AEAT por considerar que son gastos con correlato de ingresos (vid pag. 44 de las 55 del informe). La suma es así de 616.728,35 euros que recoge correctamente el apartado de hechos probados y la fundamentación jurídica de la sentencia recurrida. La expresión pues de que las facturas falsas y gastos particulares no están correlacionados con los ingresos en tal cantidad es correcta. Se sacan a colación en el recurso defectos como que en algunos casos (como la factura nº NUM004 de Hermanos Torrado SC) no se ha incluido la base imponible o que la suma total de las facturas indicadas es de 632.179,15 euros incluyendo como hace la calificación de la acusación particular en un párrafo distinto la factura de Figueroa Carpintería Artesana S.L. Los errores de cantidades puntuales nunca determinarían, según la propia apreciación del recurrente, que la cuota resultante fuera inferior a 120.000 euros, con lo que los hechos seguirían teniendo carácter típico. Y por otra la suma total indicada de 616.728,35 euros no se cuestiona que sea correcta, pues en efecto no es objeto de contradicción propiamente el informe de 4 de junio de 2010.

Se dice también en el recurso que adicionando las cantidades de las facturas que constan en los antecedentes de hecho no resulta ni la suma de 616.728,35 euros ni la cuota de 185.018,51 euros, pero es evidente que tal apartado puede y debe complementarse con la argumentación que se contiene en la fundamentación jurídica. En la misma se razona haberse acogido el informe del inspector Sr. Jesús, con las explicaciones y aclaraciones que se contienen además fundamentalmente en la vista. Y si comprobamos dicho informe en la pag. 45 se razona perfectamente que la cuota referida surge de aplicar a la primera cantidad citada el tipo impositivo del 30% previsto en el art. 114 de la Ley de Impuesto de Sociedades . Ninguna otra liquidación alternativa se ofrece por la recurrente, ni se acredita con pericial o prueba de cualquier tipo en contrario que esta suma no sea correcta desde el punto de vista tributario.

Lo mismo cabría decir respecto al argumento del recurso de que no se cuantifican los ingresos para decir que no son correlativos con los gastos, pues el núcleo de la conducta defraudatoria imputada aquí es que se dedujeron indebidamente gastos con las facturas falsas enumeradas, y ello conllevó una determinación de cuota defraudada de 185.018,51 euros. En este sentido de responder a servicios simulados son pues 'falsas' y no puede así considerarse la expresión tan desafortunada como entiende la parte apelante. E igual suerte desestimatoria ha de merecer la alegación de que no figura en autos la 'declaración original' de Impuesto de Sociedades del ejercicio de 2017, cuando contamos con el referido informe y los datos que se están certificando claramente por la propia Agencia Estatal de la Administración Tributaria, la cual siguió antes de presentar la correspondiente denuncia en Fiscalía unas actuaciones de comprobación de los hechos ahora enjuiciados, sin que por parte de la defensa del acusado y la mercantil responsable se haya justificado ni entonces ni ahora en modo alguno que los datos de que parte sean falsos o indeterminados.

En el recurso se cita continuamente la primera sentencia dictada en primera instancia, la n º 264/2018, luego anulada por esta Sala , pero evidentemente no pueden admitirse referencias en apoyo de una resolución judicial declarada nula por no contar con todo el material probatorio obrante en las actuaciones.

De las facturas en fin que se concretan en el informe del actuario, considera la parte apelante que no puede extraerse la prueba de presunciones o indiciaria suficiente para condenar en este caso. Ocurre que cuando se trata de probar como aquí una simulación, ha de recurrirse necesariamente a esa forma de acreditación como la utilizada en el caso, concurriendo una pluralidad de indicios, que es lo que expone debidamente el informe, para cada empresa proveedora de Nosta Velho Promociones Inmobiliarias S.L.

Pero es que en probanza de esos indicios de simulación, por la AEAT se presentó como prueba documental -incluso repetidamente según observamos en autos- una sentencia firme dictada por el Tribunal Superior de Justicia de Extremadura, Sala de lo Contencioso, de fecha 15 de septiembre de 2015 referida a la liquidación del IVA correspondiente el ejercicio de 2007 por Nosta Velho Promociones Inmobiliarias S.L, en que se aceptaba la tesis de las AEAT respecto a que los servicios reflejados en las facturas emitidas por las mismas empresas objeto de este procedimiento penal no eran efectivos y reales, sino simulados. En el F.J Cuarto de la sentencia se recogen los indicios que sustentan esta tesis como, entre otros, discordancia entre datos tributarios de las cuatro empresas y las cantidades recogidas en las facturas o la falta de correlación entre los medios personales y materiales de estas empresas y los servicios reflejados en las facturas. En el F.J Quinto se refería a la prueba presentada por la sociedad actora, hoy parte de este procedimiento penal, pero que se trataba de documental o testifical 'que no desvirtúan los indicios apreciados en la actuación administrativa impugnada'. Por lo tanto, se viene a coincidir en la valoración de estos indicios tanto en el procedimiento contencioso como en el penal de primera instancia.

No puede afirmarse lo mismo en cambio respecto a las facturas referidas al impuesto de IRPF del ejercicio 2017a falta de absoluta determinación de la sentencia impugnada. Sobre algunas de ellas se hacen en las pags. 17 ss. críticas por parte del apelante (así las facturas n º NUM039 y NUM047 de Nercam o las facturas n º NUM041, NUM042, NUM043 y NUM044 de Torrado). Ocurre que, a diferencia del sustrato fáctico que da fundamento a la indebida deducción de gastos respecto al Impuesto de Sociedades, el apartado de Antecedentes de Hecho no puede ahora complementarse en forma alguna por su vacío de contenido al no enumerar cuáles son las facturas de las que puede extraerse la cuota defraudada, que en este caso se cuantifica en la suma de 286.453,68 euros. Ni se contienen las facturas ni existe remisión alguna al soporte documental de autos en que pudieran contenerse, aunque evidentemente entendemos que han de relacionarse al menos en dicho apartado para poder razonar posteriormente de dónde resulta la defraudación por la que se acusa. Y es que, al terminar el relato fáctico relativo al Impuesto de Sociedades, la sentencia de instancia se limita a decir que igualmente el acusado presentó la declaración de dicho impuesto en 2017 'plasmando y utilizando datos falsosen relación a las facturas que han ido reseñándose,dichas facturas fueron utilizadas por el acusado, deduciéndose indebidamente y de forma fraudulenta los gastos correspondientes a las mismas'.

En cambio, las facturas y las entidades a que corresponden no son las mimas para cada uno de los impuestos. Por lo pronto, las entidades a que se refiere la defraudación del IRPF son solamente según la acusación misma de la AEAT Alonso, Genaro y Nercam. Respecto a esta segunda entidad ninguna referencia se contiene en cambio en el apartado de hechos probados, indicando a qué facturas se refiere. Nada se dice al respecto. Existen otras que no se refieren por lo tanto a este otro tipo de impuesto, así de la entidad vgr. Halloran Services S.L. Si observamos además las facturas en que se concreta la defraudación, la propia AEAT las determina como diferentes en el informe relativo a este tipo de impuesto (vid. así folios 144 ss de la causa y acontecimiento 109 del expediente digital). Así en el primer recurso de apelación que formulaba contra la sentencia absolutoria n º 264/2018 reseñaba aquellas facturas distintas a las descritas en los hechos probados para el IRPF. Por ejemplo, en el caso de Nercam NUM046, NUM048, NUM049, NUM050, NUM039, NUM051, NUM052, NUM036, NUM053, NUM054 y NUM047: o en el caso de las de Genaro las NUM004, NUM055, NUM056, NUM006, NUM008 NUM057 y NUM058, ninguna de las cuales por supuesto se recoge ni se menciona siquiera en los hechos probados.

Debemos pues dar la razón a la recurrente en que, al menos por lo que se refiere al impuesto del IRPF del ejercicio de litis, no existe acreditación alguna de los hechos objeto de acusación, a falta de una total y absoluta mención de las facturas concretas que se consideran responden a datos falsos, sin que tampoco en la fundamentación jurídica se haya completado esta omisión fundamental, lugar de la sentencia que sin embargo no era el adecuado para recoger el sustrato fáctico necesario. Observamos por el

Entendemos así, respondiendo al motivo primero del recurso de apelación, que no puede entenderse desvirtuada la presunción de inocencia a falta de esta absoluta determinación, respecto al impuesto del IRPF mencionado.

En los motivos segundo, tercero y cuartose insiste en que hay error en la valoración de la prueba.Se van recogiendo algunas de las apreciaciones que se contiene en el 'informe delito contra la Hacienda Pública' del inspector Sr. Jesús (por ejemplo, en la pag. 22 sobre la empresa Hermanos Torrado SC) para considerar que son meras presunciones basadas en la contabilidad de estas empresas, que no ha dado lugar a la apertura de expediente o de ejercicio de acción penal alguna. Ciertamente que no consta por ejemplo este último ejercicio, cuando en casos similares la doctrina jurisprudencial considera cooperadores necesarios a estas entidades, pero evidentemente el principio acusatorio impide realizar ahora consideraciones al respecto. El que la juzgadora comparta las conclusiones del inspector, declinando la prueba propuesta por la defensa (como la testifical, que contra lo que señala la apelante en la pag. 25 de su recurso, sí ha sido valorada por la juzgadora) no podemos considerarlo un error o irracionalidad susceptible de revisión por esta Sala, pues como veremos, no se indica en qué medida se ha incurrido en el mismo, más allá de que en efecto tratamos de una acumulación de indicios. La prueba indiciaria está plenamente admitida en Derecho Penal para desvirtuar la presunción de inocencia. La cita de la STS de 10 de abril de 2015 o de jurisprudencia menor dictada en casos similares no puede llevar a su aplicación automática como se pretende, pues cada caso ha de conllevar un enjuiciamiento concreto y determinado.

En cuanto al valor de ese informe del actuario a tales efectos de poder desvirtuar el derecho fundamental a la presunción de inocencia, debemos recordar la doctrina jurisprudencial que la propia juzgadora recoge en su sentencia. Muy recientemente el Tribunal Supremo señala en la sentencia del 10 de marzo de 2021 (ROJ: STS 916/2021 - ECLI:ES:TS: 2021:916 ) lo siguiente al respecto:

'Como hemos expuesto, la prueba de cargo se mantiene y la modificación de las conclusiones provisionales no desvaloriza la prueba tenida como de cargo para la condena, sino que pondera lo expuesto por el informe de la agencia ajustando lo declarado con el reproche penal ajustado.

No se trata de que quien enjuicia es la agencia tributaria, sino que ésta comparece al plenario en su triple modalidad en que puede hacerlo, como se ha expuesto, bien como testigo, testigo-perito o como perito, y el tribunal valora esta comparecencia en razón a la modalidad como se haya propuesto. En este caso el Tribunal ha valorado la comparecencia de ratificación y explicación del informe de la agencia como testifical-pericial en su doble condición de 'haber actuado' directamente en el expediente y de 'conocer' la mecánica que exige la comparación de las declaraciones del contribuyente con los datos que constan en la agencia tributaria del mismo y del resto de sociedades a las que se refieren las operaciones declaradas. Requiere ello de una doble investigación actuarial que ha sido explicitada por quien participó en el expediente en vía tributaria.

Hay elementos demoledores que la sala de enjuiciamiento interpreta y valora adecuadamente. Así:

1.- El informe de Hacienda y la declaración de los peritos ha evidenciado la existencia del fraude. Los diferentes informes de la Agencia Estatal de la Administración Tributaria completados con su expediente administrativo, esto es, las diligencias y toda la documentación en la que se sustentan y ratificados en juicio oral, son prueba idónea y más que suficiente para considerar desvirtuada la presunción de inocencia.

Es el tribunal el que valora esta prueba del testigo-perito del técnico de hacienda en el juicio oral. No se trata de que 'la sentencia la ponga la agencia tributaria', porque el perito propuesto por la acusación sigue siendo perito, y en este caso testigo-perito, sin que se desnaturalice su condición por la circunstancia de que se trate de un funcionario de hacienda en el sentido de que su informe sea más aceptado que el de cualquier otro perito en otro procedimiento judicial.

Nótese que es el tribunal el que valora esta prueba de la agencia, sin que tenga la categoría de una especie de prueba tasada.Además, la prueba pericial no consiste en una cuestión de ' credibilidad del perito', porque a los peritos no se les cree; se cree, o no, a los testigos, y respecto de los peritos, o los testigos- peritos, la función del tribunal respecto de ellos es la de valorar la explicación técnica. Y en este juego de diversidad de funciones hay que destacar que el perito no califica la culpabilidad del acusado, sino que fija hechos que han ocurrido y los trata de explicar en el proceso penal, sin que su función consista en atribuirse una especie de misión, - que en este caso no ha ocurrido- de ser perito y juez, ya que este carácter bicéfalo no se da en estos casos, y tampoco en el caso de los delitos contra la hacienda pública, ya que, como hemos dicho, el perito no fija culpabilidades, sino que informa del operativo que él mismo ha comprobado. Decir si eso es delito, o no, corresponde al tribunal, no al perito de la agencia.

Lo que se exige, pues en estos casos al tribunal es una adecuada motivación acerca de la prueba de cargo y descargo que le ha llevado a la convicción de la existencia del delito,y del resultado de hechos probados en relación al periodo defraudado y las cuantías objeto del fraude, lo que descansará en la prueba practicada, y que evidentemente se ajusta a la documental aportada y a las pericias llevadas a cabo, habiendo el tribunal dado cumplimiento de forma suficiente al contenido que efectuó la defensa que basó en su propio informe. No hay 'ausencia de análisis del informe de la defensa', sino que está suficientemente explicado en la sentencia.

Tiene declarado esta Sala, por ejemplo, en sentencia del Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 611/2009 de 29 May. 2009, Rec. 1842/2008 que:

'Hemos señalado respecto al valor que tienen los dictámenes periciales emitidos por los Inspectores de la Agencia Tributaria, como es exponente la Sentencia 192/2006, de 1 de febrero , que dichos informes, en causas en las que la referida Agencia inicia mediante denuncia el procedimiento penal, que la vinculación laboral de estos Inspectores, que tienen la condición de funcionarios públicos, con el Estado, titular del ius puniendi, no genera ni interés personal que les inhabilite, por lo que ni constituye causa de recusación ni determina pérdidas de imparcialidad, con cita de las SSTS 1688/2000 de 6 de Noviembre , 643/1999 , 20/2001 de 28 de Marzo , 472/03 de 28 de Marzo , 3 de Enero de 2003 y 2069/2002 de 5 de Diciembre de 2002 . Según esta última sentencia '....la admisión como Perito de un Inspector de Finanzas del Estado en un delito Fiscal, no vulnera los derechos fundamentales del acusado, atendiendo, precisamente a que el funcionario público debe servir con objetividad a los intereses generales, sin perjuicio, obviamente, del derecho a la parte a proponer una prueba pericial alternativa a la ofrecida por el Ministerio Fiscal....'.'

Lo relevante, pues, es que exista un verdadero análisis de la prueba pericial, como cualquier otra y sin preeminencia o mayor valor probatorio por provenir de la agencia tributaria minusvalorando de salida y en condiciones teóricas el informe presentado por la defensa, o que el tribunal deba adoptar una postura de 'copiar y pegar' el informe de la agencia, sino que al ser una prueba pericial está sujeta a su análisis y examen. La clave está en la verdadera motivación y explicación dada por el tribunal al resultado de su práctica en el plenario. Y en este caso este análisis es lo suficientemente descriptivo y detallado de las operaciones llevadas a cabo...

...También recordar la STS 1807/2001, de 30 de octubre , que razonaba que en la medida que tales presunciones legales coincidan con la técnica probatoria que los Tribunales utilizan para la construcción racional de la prueba indiciaria pueden ser aplicadas para obtener su convicción, no como presunciones legales, sino como reglas de experiencia y racionalidad inferencial a título probatorio.Y en este caso lo que se exigía al tribunal es motivar la conclusión a la que llega por la prueba practicada y se ha explicado en la sentencia con la debida suficiencia....

...En el caso actual el Tribunal sentenciador dispuso de una prueba de cargo suficiente y hábil de los hechos integradores de los delitos contra la Hacienda Pública enjuiciados, pues los elementos que integran el tipo son la elusión del tributo y la cuantía de la cuota defraudada, elementos fácticos que en el caso actual se encuentran acreditados documental y pericialmente'.

En este caso, entendemos que la juzgadora va recogiendo las explicaciones que da el técnico Sr. Jesús en el plenario, en el F.J Segundo concretamente, en el que refiere el inicio de las actuaciones tributarias respecto a empresarios que figuraban como inactivos y en que había sospechas de referirse a gastos no reales. Se relacionan los indicios que considera la juzgadora como relevantes para obtener su convicción como ventas exageradas no acompañadas de la presentación del modelo 347, teniendo gastos insignificantes para las ventas imputadas con obras que no guardan coherencia cualitativa o cuantitativa la existencia de gastos que aparecen en obras o suministros subcontratados y que se refacturan s sus clientes sin añadir valor. El único soporte documental es la factura y el documento de pago suele ser un cheque al portador que no se hace siquiera efectivo por el proveedor beneficiario, sino que se realiza mediante retirada en efectivo y se contabiliza como abono a una cuenta que es única. Ninguno de los pagos tiene reflejo en las cuentas de los proveedores y aunque se refieren a subcontratas, no presentan documentación relativa a las mismas, los conceptos son genéricos, no se detallan los trabajos realizados y no concuerdan por ejemplo con las facturas que presenta la entidad Siderúrgica Balboa, pagándose más a los proveedores que se paga a los clientes. Son pues numerosos los indicios relacionados en la sentencia, partiendo de que claramente ya en el F.J primero la misma adelanta que 'se parte' del informe del citado técnico, que es el que ha logrado el convencimiento de la juzgadora. En el referido F.J Segundo se concreta el indicio que anteriormente aparece al analizar la prueba testifical practicada en el plenario y la propia del acusado, que también se examina debidamente, en cuanto que por el mismo se da 'una justificación poco plausible sobre dicho proceder' en el sentido de que se hacía solo para 'obtener un apunte contable'. E igualmente se analiza el interrogatorio de todas y cada una de las personas que han declarado en el plenario, indicándose sobre lo indicado por todas ellas que lo es de 'forma vaga e imprecisa', dando evidente prevalencia a las conclusiones del informe del inspector Sr. Jesús. Sobre estas testificales se dice que 'adolecen de la falta de contradicción/concreción en los puntos señalados', deduciendo pues de todo ello, que las facturas relacionadas por el informe como que responden a servicios no reales, se elaboraron para poder deducir los correspondientes gastos.

En el motivo tercero de apelaciónse alega que no se ha tenido en cuenta la documental presentada por la defensa, en concreto los documentos n º 8 y 10 del escrito aportado antes del juicio en cuanto que se da cuenta de la regularización practicada sobre el IVA respecto a las entidades Nercam y Halloran Services S.L mediante certificados aportados por la propia AEAT. En cambio, esta contradicción que se aduce por la defensa afectaría solo a unos de los múltiples indicios que se toman en el informe del actuario y se recogen en la sentencia, dejando subsistentes el resto que fundamentan la condena. Pero es que si existe esa contradicción que se intenta adverar en este aspecto, no entendemos cómo, obrante en autos dicha documentación, ni siquiera por la defensa del acusado y la entidad responsable civil subsidiaria se realizara una sola pregunta al respecto al Sr. Jesús sobre el particular, pudiendo aclarar dicha cuestión o cualquier otra. Ocurre que según observamos en la grabación, ninguna pregunta en absoluto se hizo al mismo, sin que se presentara informe o testifical pericial alguna que pudiera desvirtuar lo que en el plenario aclaró debidamente sobre los hechos imputados.

En la alegación cuartadel recurso, también referida a un error en la apreciación de la prueba, se recogen las facturas n º NUM001, NUM004 y NUM006 de Hermanos Torrado SC, las NUM019, NUM020, NUM021, NUM025, NUM027, NUM029 y NUM031 de Nercam y las NUM032, NUM034 y NUM036 de Halloran Services S.L en que constan los conceptos y el pago efectuado, habiendo declarado en efecto en el plenario los testigos, a los que nadie ha pedido que justifiquen nada, no han sido recusados, no mienten y ninguna querella se ha formulado contra ellos. De nuevo se considera que no bastan las presunciones que determina el 'informe delito', cundo por ejemplo se limita a señalar respecto a Nercam S.L que tenga su domicilio social en Madrid en un local de 20 m2 y sus cuentas en Puertollano, pero este es solo evidentemente de los indicios utilizados, no el único.

Sí cabe admitir en este apartado la falta de concreción, inadmisible en efecto como se dice en el recurso, respecto al impuesto de IRPF y por eso respecto al mismo consideramos ha de dictarse como decíamos antes una sentencia absolutoria. De hecho, observamos que en el F.J Primero de la sentencia todas las facturas que se detallan corresponden a las concretadas a su vez en los hechos probados respecto al informe del actuario respecto al Impuesto de Sociedades, sin referencia alguna a aquellas otras referidas al IRPF.

CUARTO. En el motivo quinto del recuso, como hemos relacionado antes, se considera infracción en la aplicación del derechoen cuanto no se ha determinado la cuota defraudada, limitándose la sentencia a transcribir lo que dictamina la AEAT, olvidando que el órgano competente para su concreción es solo el penal.

Sin embargo, sobre este particular debemos traer a colación la numerosa jurisprudencia que recoge la doctrina del Tribunal Supremo vigente sobre la materia. Así nos dice la recentísima SAP de Baleares, sección 1ª, del 12 de abril de 2021 (ROJ: SAP IB 897/2021 - ECLI:ES: APIB:2021:897 ):

'En el supuesto examinado la Magistrada del Juzgado de lo Penal ha contado no solo con el informe sino con las aclaraciones del Inspector y Técnica, que han declarado oportunamente en el plenario ratificando el informe que consta en las actuaciones. Como destaca igualmente la STS de 16 de mayo de 2.002 , 'La determinación de la cuota defraudada, como elemento objetivo del delito fiscal tipificado en el artículo 305 del CP , constituye, en principio, una cuestión prejudicial de naturaleza administrativa, de carácter no devolutivo, que aboca para sí el órgano jurisdicción penal y la resuelve atemperándose, en lo sustantivo, a las reglas del derecho administrativo-fiscal ( artículos 3y 7 de la LECRIMy 10.1° LOPJ), pero con estricta sujeción en los aspectos fácticos o probatorios a los principios constitucionales del proceso penal ( SSTS 274/1996; de 20 de mayo 2486/2001, de 21 de diciembre ). Hay que separar nítidamente esos dos aspectos sustantivo y procesal. En el primero, el juez penal ha de ajustarse a la normativa fiscal; en el segundo ha de someterse de modo estricto, como en cualquiera otra materia, a las normas y jurisprudencia que regulan los requisitos de la prueba para que se pueda considerar de cargo y servir de fundamento a una condena penal. El objeto del proceso penal es un hecho y no una determinada figura delictiva. Ese hecho hay que probarlo'. Sin perjuicio de todo ello, la STS de 3 de enero de 2.003 proclama que 'a la justicia penal sólo le corresponde decidir si la elusión del pago de un tributo es penalmente típica para lo cual habrá de analizar la legalidad del impuesto eludido y la corrección del procedimiento seguido por la Administración para determinar su cuantía, sin que deba extender su conocimiento a cuestiones que escapan del ámbito de su competencia'.

La antes citada y reciente STS de 10 de marzo de 2021 señala al respecto lo siguiente:

'Por otro lado, como apunta la doctrina, que el cálculo de la cuota tributaria constitutiva de delito es responsabilidad y competencia del Tribunal penal y, por tanto, debe hacerse dentro del proceso penal ( SSTS 267/2014, de 3 de abril ; 456/2014, de 5 de junio y 499/2016, de 9 de junio ).

En efecto, el Tribunal penal no se encuentra vinculado por las conclusiones alcanzadas por la Administración tributaria en cuanto al importe de la cuota defraudada, aunque nada le impide valorarlas en contraste con el resto de los elementos de prueba sometidos a su consideración en el acto del juicio oral, pues las razones que las sustentan no dejan de ser atendibles por los Tribunales, dada la alta cualificación técnica de los funcionarios que las elaboran. Por consiguiente, en los delitos contra la Hacienda Pública no es posible afirmar la existencia de una especie de prejudicialidad administrativa tributaria, que imponga a los Tribunales penales partir de la liquidación efectuada por las Autoridades o funcionarios de la Agencia Tributaria, o que ésta sea necesaria para la causa penal ( STS 267/2014, de 3 de abril )'.

La STS -Sala 2.ª- 523/2015 (Soriano), recuerda que la determinación de la cuota defraudada corresponde al tribunal, pero -con cita de la STS -2.ª- 704/2014, de 24 octubre - también señala que 'el órgano sentenciador debe de atenerse necesariamente a las normas tributarias sin poder apartarse de las mismas para determinar la cuota'. En anteriores precedentes, entre otras en la STS n º 267/2014, de 3 de abril o en la STS n º 456/2014, de 5 de junio , el Tribunal Supremo ha afirmado que el cálculo de la cuota es responsabilidad y competencia del Tribunal penal y que, por lo tanto, debe hacerse en el proceso penal. No existe una especie de prejudicialidad administrativa tributaria, de forma que haya de partirse de la liquidación efectuada por las autoridades o funcionarios de la Agencia Tributaria, o que ésta sea necesaria para la causa penal ( STS n º 267/2014, de 3 de abril ). Pero de esta afirmación de principio no puede extraerse que haya que prescindir de la normativa tributaria, ni tampoco que resulte absolutamente desechable la eventual liquidación que pudieran realizar los funcionarios de la Administración tributaria.Este criterio se reitera en la STS n º 832/2013, de 24 de octubre , según la cual, las normas tributarias deben ser atendidas al determinar en sede penal la cuota que se considera defraudada. En este sentido, en la STS n º 31/2012, de 19 de enero , se decía que el que la Sala de instancia haya aceptado los datos de la administración sobre las cuotas defraudadas implica que los considera acertados y asume la conclusión que aquella obtuvo sin que ello suponga dejación o abdicación de su obligación;el Tribunal sentenciador ha hecho una valoración de todas las pruebas practicadas incluidas las periciales emitidas en el acto del juicio oral, y asume el dictamen del perito de la Administración Tributaria y es el Tribunal el que determina que se ha cometido la defraudación que sustenta el delito contra la Hacienda Pública apreciados en la sentencia recurrida . Ello no implica que se haya realizado una aceptación mecánica y acrítica del criterio de la Administración.

Lo que está claro por lo tanto al respecto es que el tribunal penal puede perfectamente, como ha sucedido en el supuesto ahora sometido a este recurso, dar por buena la forma de determinación de la cuota defraudada determinada por la Administración Tributaria, que procede en este caso de un más que fundamentado informe del inspector Sr. Jesús, en uso de su libertad de valoración de la prueba ex art. 741Lecrim. Como decíamos anteriormente, en la pag. 45 del informe se determina claramente el tipo impositivo del 30% previsto en el art. 113 de la Ley de Impuesto de Sociedades a la cantidad de 616.728,36 euros antedicha. La sencillez de la operación es evidente y en absoluto se ha propuesto por la defensa una forma alternativa de liquidación que permita excluir que la cuota defraudada, tal y como exige el tipo penal, puede ser inferior a 120.000 euros, sobrepasando en mucho la cantidad fijada claramente en la sentencia de 185.018,51 euros dicho límite cuantitativo.

Por último, en el motivo sexto del recursose insiste en un argumento sustantivo para la revocación de la sentencia, como es la inexistencia del delito de falsedad en documento mercantil por el que también se dicta condena ex art. 392 CP . Este precepto viene, contra lo que se dice en el recurso, expresamente mencionado en el F.J Cuarto de la sentencia, poniéndose en conexión con el delito previsto en el art. 305 CP . Durante toda la valoración de la prueba se alude a la utilización de las facturas como 'medio' para procurar la defraudación tributaria lo que lleva finalmente a aplicar en el fallo el instituto del concurso medial entre ambas infracciones. No pueden de nuevo acogerse las menciones que se hacen en este motivo a la anulada sentencia n º 264/2018 , existiendo una enumeración clara y detallada de facturas falsas en los hechos probados. En cambio, sí que procede excluir este delito, como el de defraudación tributaria evidentemente, respecto al impuesto de IRPF del ejercicio 2007 por la absoluta indeterminación que antes referíamos que afecta a las facturas de este impuesto y que impiden apreciar la falsedad objeto de acusación. En cuanto a la consideración de falsedad típica a efectos jurídico penales en supuestos como el presente de servicios y prestaciones simulados, nos remitimos a lo que señalábamos en el F.J Tercero antecedente en cuanto que la falsedad deriva de esa simulación de trabajos que contienen como contenido las facturas litigiosas. Cuestión distinta a la que haremos inevitable referencia más adelante es que en la sentencia no se contiene en el F.J Sexto que aborda la penalidad aplicable, ni en ningún otro lugar, imposición de pena alguna por el delito previsto en el art. 392 CP , no de forma independiente ni aplicando la institución del concurso medial ex art. 77.3 CP . Lo que tendrá las consecuencias que analizaremos.

QUINTO. Debemos en cambio estimar el motivo séptimo recursoen el extremo consistente en la apreciación de la atenuante de dilaciones indebidas del art. 21.6 CP . No es cierto que la parte no hubiere expuesto en su informe final las razones de su apreciación en este caso. De nuevo en el recurso justifica debidamente que se pueda considerar su apreciación, incluso como muy cualificada, atendiendo exclusivamente a la duración excesiva y desproporcionada del proceso desde su incoación hasta el dictado de sentencia definitiva. En el apartado de antecedentes del procedimiento se desglosa adecuadamente cierto tipo de circunstancias a tener en cuenta en este caso a dichos efectos.

La valoración de la actuación de los órganos del Estado como factor determinante de la existencia, o no, de dilación indebida no puede hacerse atendiendo a cánones o estándares subjetivos sino objetivos. Es evidente que, en este caso, la inadecuación de la tramitación procesal ha generado un efecto temporal de dilación que debe reputarse objetivamente injustificado. En algunos precedentes, el Tribunal Supremo ha aplicado la atenuante como muy cualificada en procesos por causas no complejas de duración entre ocho y doce años entre la incoación y la sentencia de instancia ( STS 1224/2009 ; STS 1356/2009 ; STS 66/2010 ; STS 238/2010 ; y STS 275/2010 reduciendo la pena en uno o dos grados según las circunstancias de cada caso. En efecto, el tiempo transcurrido entre la comisión de los hechos y su enjuiciamiento supone una injustificable dilación indebida que viene a lesionar el derecho fundamental proclamado en el artículo 24CEy el Artículo 6 CEDH ( SSTEDH Pena contra Portugal, de 18.12.2003 ; Faivre contra Francia, de 16.12.2003 ; Stone Court Shipping Company SA contra España, de 28.10.2003 ) a que la causa sea juzgada en un tiempo razonable.

La infracción del derecho resulta indubitada y, desde luego, los problemas estructurales de la organización judicial o sus errores de tramitación, como nos recuerda la constante jurisprudencia del Tribunal de Estrasburgo, a la hora de confeccionar el test de ponderación, no pueden actuar como una suerte de cobertura justificativa de lo que carece de justificación. La presente causa ha tenido una tramitación excesivamente lenta sin que exista justificación alguna.

La dilación se proyecta en la culpabilidad pues el indebido transcurso del término, el abuso del proceso en terminología inglesa, hace que el inculpado sufra por adelantado las consecuencias de su sometimiento al proceso por lo que, de conformidad con la doctrina de la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo, adoptada en el Pleno no Jurisdiccional de 21 de mayo de 1999, dicha dilación permite, por la vía de la atenuante analógica del artículo 21.6 CP , introducida actualmente por la LO 5/2010 en el párrafo 7º del referido artículo, actuar como factor reductivo del reproche.

Como se señala en el recurso de apelación, y nos recuerda muy recientemente la STS 11 de febrero de 2021 (ROJ: STS 556/2021 - ECLI:ES:TS:2021:556) cabe hacer una serie de precisiones en cuanto a la duración y paralización de un proceso cualesquiera a efectos de poder aplicar esta circunstancia:

'Como recordábamos en nuestra sentencia 388/2016, de 6 de mayo , nuestra Jurisprudencia ha apreciado la atenuante con el carácter de muy cualificada en supuestos en los que se habían producido paralizaciones de notable consideración. Así en la STS 551/2008, de 29 de septiembre , ante la tardanza de 5 años y medio en sede de la Audiencia, pendiente de la celebración del juicio oral terminada la instrucción o y en la STS 630/2007, de 6 de julio , por la paralización indebida por tiempo de 4 años, en esas mismas condiciones.

Y la misma sentencia, con cita de la STS 416/2013, de 26 de abril , respecto a la duración total del proceso, compendiábamos que en las sentencias de casación se suele aplicar la atenuante como muy cualificada en las causas que se celebran en un periodo que supera como cifra aproximada los ocho años de demora entre la imputación del acusado y la vista oral del juicio. Así, por ejemplo, se apreció la atenuante como muy cualificada en las SSTS 291/2003, de 3 de marzo, por ocho años de duración del proceso ; en la sentencia 655/2003, de 8 de mayo, por 9 años de tramitación ; en la sentencia 506/2002, de 21 de marzo, nuevamente ante 9 años de duración ; en la sentencia 39/2007, de 15 de enero , por un plazo que alcanzó un total de 10 años; o de 15 años en la sentencia 896/2008, de 12 de diciembre ; o incluso en la STS 132/2008, de 12 de febrero , que estimó la atenuante muy cualificada al tratarse de una causa iniciada en el lejano año 1990.

En todo caso, hemos expresado también que los plazos anteriormente expuestos son de referencia relativa, en función a que la duración venga más o menos justificada por las circunstancias concretas de la investigación y enjuiciamiento. No resulta así extraño que hayamos apreciado la especial cualificación en supuestos en los que el procedimiento, desde el inicio de la instrucción hasta la sentencia, duró 7 años ( SSTS 941/2005, de 18 de julio o 1067/2006, de 17 de octubre , entre otros), o incluso periodos inferiores en atención a la complejidad de la causa ( STS 742/2003, de 22 de mayo ; 658/2005, de 20 de mayo o 630/2007, de 6 de julio )'.

En el caso que nos ocupa, atendiendo a las consideraciones expuestas en torno a los plazos de paralización anteriormente realizadas, esta Sala considera que concurre la atenuante como muy cualificada, procediéndose en el F.J siguiente a la dosimetría penal proporcionada a su cualificación, que ya adelantamos ha de propiciar la rebaja en un grado de la pena impuesta.

En concreto, observamos en este supuesto de litis que el Auto de incoación de las diligencias precias origen del presente procedimiento abreviado es de 19 de octubre de 2010, siendo que la incoación se produce con anterioridad mediante diligencias informativas de la Fiscalía, que recibe la denuncia formulada por la AEAT en julio de 2010. Los hechos se remontan al ejercicio 2007 y precedieron evidentemente a la formulación de la denuncia penal esas actuaciones previas y procedimiento inspector que se refleja en el 'informe delito contra la Hacienda Pública' que se suscribe con fecha 4 de junio de 2010. La sentencia dictada en primer lugar en primera instancia, que resultó luego anulada por esta Sala, se dicta el 9 de octubre de 2018, más de ocho años pues desde la incoación por Auto de las diligencias penales. Y todo ello sin contar la posterior anulación como hemos dicho a instancias de esta Audiencia Provincial y necesaria celebración de nuevo juicio oral hasta el dictado de la segunda sentencia de primera instancia, ahora objeto de recurso, de fecha 17 de marzo de 2020. No podemos concluir que fuere por causa imputable exclusivamente al acusado la dilación ocasionada en este caso, ciertamente, pues la existencia del expediente administrativo en que figuraba toda la documentación necesaria para el estudio de los indicios en que se basaba el Inspector tributario, no se había tenido en cuenta por el órgano enjuiciador, pudiendo haberlo hecho, por mucho que la defensa no hubiera advertido con anterioridad de la existencia de dicha prueba documental. No ignoramos en cambio en este caso la conducta de la ahora recurrente que calificábamos en nuestra anterior sentencia de 2 de mayo de 2019 , lo que no excluye la afirmación anterior.

Pero, aun prescindiendo del segundo periodo transcurrido desde noviembre de 2018 en adelante, debemos entender que el tiempo transcurrido es desproporcionado desde la incoación de las diligencias penales al dictado de la primera sentencia de instancia anulada. Solo consta una suspensión de la vista propiciada por enfermedad del acusado, que dio lugar que de marzo de 2018 se pasara a octubre de ese año, siendo que anteriormente en providencia de 5 de diciembre de 2017 se suspendió el juicio oral señalado para el día 12 de diciembre de 2017 por imposibilidad de citar a determinados testigos. Cabe destacar que la causa, en la que, si bien se han practicado diligencias, no es de una complejidad muy relevante, pues la extensión en folios de la misma viene dada fundamentalmente por la propia prueba documental incorporada al expediente administrativo y no tanto a extraordinarias diligencias de instrucción que se hayan practicado. Como se dice en el recurso, la misma duración del juicio oral es una prueba de que no estamos ante un proceso de gran complejidad técnica, sin que quepa desdeñar sin embargo la dificultad de la materia enjuiciada. Y en cuanto a la duración temporal en sí de la fase de instrucción o diligencias previas de procedimiento abreviado, comprobamos que, aparte de la aportación del expediente administrativo, casi la totalidad de su contenido se concretó o intentó concretar en la práctica de prueba testifical, con declaración por dos veces del investigado.

Como manifestación de la aplicación de esta atenuante como muy cualificada en supuesto similar al presente, vid. la SAP de Tarragona, sección 4ª, del 4 de diciembre de 2020 (ROJ: SAP T 1933/2020 - ECLI:ES: APT:2020:1933 ).

Procede pues apreciar como muy cualificada la atenuante alegada por la defensa.

SEXTO. En cuanto a la penalidadderivada de la apreciación de la circunstancia atenuante analizada, y centrándonos solamente en la defraudación que se ha considerado acreditada del Impuesto de Sociedades del ejercicio 2007, debemos partir de la aplicación de la pena inferior en grado a la legalmente prevista por la apreciación de la atenuante de dilaciones indebidas como muy cualificada. Así resulta del art. 66.1. 2ª CP , según el cual 'cuando concurran dos o más circunstancias atenuantes, o una o varias muy cualificadas, y no concurra agravante alguna, aplicarán la pena inferior en uno o dos grados a la establecida por la ley, atendidos el número y la entidad de dichas circunstancias atenuantes'.Así lo entendemos a la vista de todas las circunstancias concurrentes que enumerábamos en el F.J anterior, que no permite una rebaja en más de un grado a la vista del número de años de duración del proceso y de la peculiaridad de las circunstancias acontecidas tras el dictado de la primera sentencia absolutoria. No obstante, la gravedad de esta atenuante debe conllevar que se imponga la pena inferior en grado en su mínimo legal. Y es que esa gravedad sobrepuja a las circunstancias que se tenían en cuenta en la sentencia recurrida en el F.J Sexto para graduar entonces la pena, y que tenían un evidente carácter genérico y reiterativo pues, aparte de hablar de 'circunstancias del caso' y de 'inexistencia de agravantes y atenuantes', lo que no es aquí ahora el caso, solo se mencionaba la 'cantidad defraudada' y el 'perjuicio ocasionado' lo que a fin de cuentas resulta la misma circunstancia para justificar una pena de un año y seis meses cuando la cuota defraudada está cercana al mínimo de 120.000 euros. No observamos que existan circunstancias extraordinarias dentro de esa pena inferior en grado para imponer pena superior.

Aquí, como decimos, las circunstancias antes expuestas que fundamentan la atenuación por las dilaciones indebidas existentes aconsejan la pena mínima de seis meses de prisión (la inferior en grado va de seis meses a un año), la de multa de 92.509 euros (mitad de la cuantía al tanto de 185,018 euros fijados en el fallo de la sentencia) y la pérdida de la posibilidad de obtener subvenciones o ayudas públicas y del derecho a gozar de beneficios o incentivos fiscales durante un periodo de un año y seis meses (inferior en grado a la mínima del tipo vigente a la fecha de los hechos que es de 3 años). Cabe aclarar en cuanto a la multa proporcional, la reducción en un grado de la pena también ha de aplicarse a la de multa ( STS 965/2005, de 21 de julio ). Al respecto, en el Pleno no jurisdiccional de la Sala Segunda del Tribunal Supremo de 10 de junio de 2008 se acordó que, ante la ausencia de una regla específica en el artículo 70 del Código Penalpara la pena de multa proporcional, debe aplicarse por analogía dicho precepto cuando proceda imponer la pena inferior en grado, por lo que se formará partiendo de la cifra mínima señalada, deduciendo de esta la mitad de su cuantía, constituyendo el resultado de tal deducción su límite mínimo ( STS 379/2008, de 12 de junio ). En igual sentido la más reciente STS 87/2020 de 3 de marzo .

Y cabe aclarar igualmente que a pesar de haberse apreciado en la sentencia recurrida el instituto del concurso medial, ninguna aplicación penológica se hace en la misma del art. 77 CP . Ni siquiera, de facto, se impone pena alguna que se refiera al delito de falsedad en documento mercantil del art. 392 CP , sobre el que ninguna referencia en absoluto se hace ni en el F.J Sexto de la sentencia ni en ningún otro lugar de la misma. Es evidente que esta Sala no puede aplicar dicho precepto porque supone una agravación de la condición del reo que no es posible a falta de todo recurso de la acusación para modificar la pena impuesta en primera instancia. Recordemos que incluso aplicando el art. 77.3 CP reformado por la LO 1/2015 de 30 de marzo, en redacción más favorable al reo, aunque la reforma sea posterior a la fecha de los hechos, supondría una agravación de la pena a imponer sin tener en cuenta el concurso. Dispone que ' se impondrá una penasuperior a la que habría correspondido, en el caso concreto, por la infracción más grave, y que no podrá exceder de la suma de las penas concretas que hubieran sido impuestas separadamente por cada uno de los delitos'.Es evidente pues que la aplicación de este precepto conllevaría una agravación de la pena que corresponda imponer por el delito del art. 305 CP , que no procede aplicar en ningún caso contra reo. Sin que quepa, como hemos dicho, penar un delito como el de falsedad, que no ha sido objeto de sanción en la sentencia impugnada. No obstante, debemos aclarar que la agravación que esta Sala impondría sería mínima en aplicación de dicho precepto, que, en interpretación de nuestro Alto Tribunal, supondría como límite inferior un solo día más (o en su caso un solo euro más de la multa). Así lo dispone la STS 30/18 de 19 de enero (Pte. Sr. Palomo del Arco) que establece:'el límite mínimo no se refiere a la pena ' superior en grado' de la establecida legalmente para el delito más grave, lo que elevaría excesivamente la penalidad y no responde a la literalidad de lo expresado por el Legislador, sino a una pena superior a la que habría correspondido, en el caso concreto, por la infracción más grave. Es decir, si una vez determinada la infracción más grave y concretada la pena tomando en consideración las circunstancias y los factores de individualización, se estima que correspondería, por ejemplo, la pena de cinco años de prisión, la pena mínima del concurso sería la de cinco años y un día'.

En el caso del delito del art. 392 CP cabe aclarar igualmente que en la sentencia ni una sola mención se hace a la figura del delito continuadode falsedad en documento mercantil que era objeto de acusación por la AEAT y, de hecho, la pena que se fija en la sentencia, de un año y seis meses de prisión, se impone solo por el delito del art. 305 CP , nunca por el de falsedad. Ni siquiera se menciona en ningún momento en la sentencia el art. 74 CP . En cuanto que tal extremo no ha sido obviamente objeto de recurso, por no incurrir en una reformatio in peius e intolerable agravación de la condición del reo, no puede esta Sala de nuevo apreciar continuidad delictiva alguna en esta sede.

Todo ello con la imposición evidentemente obligatoria de la pena accesoria de inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y estableciendo una responsabilidad personal subsidiaria ex art. 53.2 CP para la multa proporcional de la mitad de la impuesta en la sentencia, que era de seis meses, imponiendo la Sala ahora la de tres meses, de manera proporcional igualmente a la duración de la multa impuesta finalmente.

SÉPTIMO En cuanto al recurso formulado por la Abogacía del Estado en representación de la AEATrespecto al error padecido en la sentencia de instancia al tiempo de determinar los intereses de demora aplicables, debemos estimar el mismo.

Nos vamos a remitir a la doctrina que sobre la aplicación de intereses de demora tenemos establecida en esta Sala que exponíamos recientemente en nuestra sentencia de 6 de febrero de 2018 (ROJ: SAP BA 74/2018 - ECLI:ES: APBA: 2018:74 ) y que damos por reproducida:

'De acuerdo con la más reciente doctrina de la Sala II Tribunal Supremo de la que es fiel reflejo la propia sentencia citada por la Abogacía del Estado de 24 de octubre de 2013, núm. 832/2013, rec. 29/2013 'la naturaleza de la responsabilidad civil en los delitos fiscales constituye una cuestión muy controvertida. Pero en el caso actual la cuestión que se plantea se ciñe a resolver, exclusivamente, si dicha responsabilidad debe incluir, o no, el abono de los intereses de demora. Y la respuesta positiva es muy clara.

En primer lugar, las dudas doctrinales y jurisprudenciales que pudieran existir se han aclarado por el propio Legislador. La reforma penal de 2010 (LO 5/2010), ha establecido, sin duda de ninguna clase, que 'la responsabilidad civil comprenderá el importe de la deuda tributaria... incluidos sus intereses de demora ' ( art 305 5º CP ), y esta inclusión se reitera en la redacción actual del precepto ( LO 7/2012, de 27 de diciembre), en el apartado 7º del citado art 305 .

Asimismo, ladisposición adicional décima de la Ley general Tributariadispone que 'En los procedimientos por delito contra la Hacienda Pública, la responsabilidad civil comprenderá la totalidad de la deuda tributaria no ingresada, incluidos sus intereses de demora, y se exigirá por el procedimiento administrativo de apremio'.

En segundo lugar, en relación con los supuestos anteriores a la reforma legal, es obvio que la regla debe ser la misma. En efecto la doctrina de esta Sala ha recordado con reiteración el carácter de norma penal parcialmente en blanco del delito fiscal, que debe complementarse en el ámbito sustantivo por remisión a la normativa tributaria. Y si esta remisión debe ser aplicada para la determinación de la cuota tributaria defraudada, es lógico que deba igualmente aplicarse a la hora de determinar el interés que el defraudador debe abonar desde el vencimiento de la deuda tributaria impagada.

Pues bien, en este aspecto, la normativa tributaria es muy clara. Elartículo 58 de la LGTestablece que la deuda tributaria estará constituida por la cuota o cantidad a ingresar que resulte de la obligación tributaria principal o de las obligaciones de realizar pagos a cuenta, incluyendo, entre otras magnitudes, el interés de demora. La Ley 58/2003 excluye expresamente del concepto deuda tributaria a las sanciones, por lo que no debe atribuirse a los intereses de demora naturaleza sancionatoria.

El interés de demora se encuentra definido por elartículo 26 de la LGTcomo 'una prestación accesoria que se exigirá a los obligados tributarios y a los sujetos infractores como consecuencia de la realización de un pago fuera de plazo o de la presentación de una autoliquidación o declaración de la que resulte una cantidad a ingresar una vez finalizado el plazo establecido al efecto en la normativa tributaria, del cobro de una devolución improcedente o en el resto de casos previstos en la normativa tributaria'.

El interés de demora será el interés legal del dinero vigente a lo largo del periodo en el que aquél resulte exigible, incrementado en un 25%, salvo que la Ley de Presupuestos Generales del Estado establezca otro diferente.

Y, en tercer lugar, no cabe apreciar razón alguna por la que los delincuentes fiscales deban resultar privilegiados en el abono de los intereses de su deuda tributaria respecto de cualesquiera otros deudores tributarios, que, pese a no haber cometido delito alguno, están legalmente obligados al abono de intereses de demora caso de retrasarse en el pago.

II.- Así se viene entendiendo por esta Sala, aunque con algunas vacilaciones que han de estimarse superadas.

Por ejemplo, la STS 606/2010, de 25 de junio , referida al caso Azucarera, establece expresamente en el fallo de su segunda sentencia que 'A todas las cantidades referidas se añadirán los intereses de demora correspondientes a la cuota defraudada, que se computarán a partir de la finalización del plazo voluntario de pago de que se trate en cada supuesto, conforme a lo dispuesto en losartículos 921 de la Ley de Enjuiciamiento Civilderogada y actualartículo 576 de la Ley 1/2000de 7 de enero, y elartículo 30 de la Ley General Presupuestariay58 de la Ley General Tributaria'.

La STS 163/2008, de 8 de abril recuerda que 'elartículo 58.2 de laLey General Tributariase refiere a la deuda tributaria e incluye dentro de la misma los intereses de demora, que cifra en el artículo 26.6 en el interés legal incrementado en un 25%. En la Disposición adicional décima se dispone que 'En los procedimientos por delito contra la Hacienda Pública, la responsabilidad civil comprenderá la totalidad de la deuda tributaria no ingresada, incluidos sus intereses de demora, y se exigirá por el procedimiento administrativo de apremio'. Es decir, que la exigencia de la deuda tributaria en su integridad se establece legalmente para los casos de delitos contra la Hacienda Pública. Referencia legal que debe relacionarse con la rúbrica empleada en el Código Penal EDL 1995/16398...'

Y la STS de 26 de diciembre de 2001, núm. 2476/2001 indicó que 'Si de acuerdo con elart. 36 de la Ley General Presupuestaria, las cantidades adeudadas a la Hacienda Pública devengarán interés de demora desde el día siguiente al de su vencimiento, y este interés tiene que ser el 'legal del dinero vigente el día en que venza el plazo señalado', es indiscutible que dicho interés, devengado y no pagado, debe estimarse comprendido entre los perjuicios materiales derivados del delito y, en consecuencia, ser objeto de indemnización por parte de la persona que, como el acusado, sea condenada como criminalmente responsable de un delito que consiste precisamente en eludir el pago de tributos adeudados a la Hacienda Pública'.

Es cierto que otras resoluciones, como la STS núm. 539/2003, de 30 de abril , excluyen de la responsabilidad civil en estos delitos los intereses de demora, pero lo hacen por considerarlos de naturaleza sancionatoria, criterio que es descartado en la actualidad por la jurisdicción contenciosa, e incluso por el Tribunal Constitucional ( STC núm. 76/1990, de 26 de abril ), que considera los intereses de demora como reparadores del perjuicio ocasionado por el retraso en el pago, y no sancionatorios'.

En resumen, el Tribunal Supremo solventando las dudas que pudieran surgir con anterioridad, considera que en los delitos contra la hacienda pública y en aplicación del artículo 305 núm. 7 del Código Penal, los intereses que han de aplicarse a las deudas tributarias no son otros que los intereses de demora establecidos en el artículo 58 de la Ley General Tributaria, habiendo superado ya la posición anterior de la que es fiel reflejo la sentencia de 4 de diciembre de 2003 que cita el fundamento de derecho sexto de la sentencia apelada'.

En el mismo sentido se ha pronunciado la Sección Primera de esta Audiencia Provincial de Badajoz en sentencia del 23 de diciembre de 2019(ROJ: SAP BA 1619/2019 - ECLI:ES: APBA: 2019:1619 ) desestimando que no se aplicara retroactivamente la reforma de la LO 54/2010 a hechos cometidos antes de su entrada en vigor, aplicando con ello la doctrina del Tribunal antes citada.

Por todo ello, procede estimar el recurso en este aspecto y establecer que los intereses no serán otros que los de demora establecidos en la Ley General Tributaria hasta la sentencia dictada en la instancia y los intereses del artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civildesde dicha resolución.

OCTAVO. Estimando en parte el recurso formulado por la defensa del acusado y entidad responsable civil subsidiaria y el formulado por la AEAT, no se aprecian motivos para imponer las costas de esta alzada a parte alguna ex art. 239 Lecrimen el ámbito de ninguno de los dos recursos, siendo declaradas de oficio.

En cuanto a las costas de la primera instancia, cabe imponer solo la mitad de las mismas al acusado por los delitos de que es objeto de condena, con declaración de oficio evidentemente en cuanto a los que han sido objeto de absolución en esta instancia ( arts. 123 CP y 240 Lecrim).

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación a la causa en nombre de S. M. el Rey y, por la Autoridad que nos concede la Constitución, pronunciamos el siguiente

Fallo

Que ESTIMANDO COMO ESTIMAMOS en parte el recurso de apelación formulado por Don Lorenzo y Nosta Velho Promociones Inmobiliarias S.L, representados por el Procurador Don Luis Perianes Carrasco y defendidos por la letrada Doña María Teresa Serdio Navarrete y el letrado Don Miguel Hernández Pérez respectivamente y ESTIMANDO el recurso formulado por la AEAT, representada y defendida por la Abogado del Estado, contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal n º 1 de Mérida de fecha 17 de marzo de 2020 en su Procedimiento Abreviado número 245/2017 , REVOCAMOS parcialmente la citada resolución y debemos hacer los siguientes pronunciamientos:

1.QUE DEBEMOS ABSOLVER Y ABSOLVEMOS al acusado de los delitos que se le imputaban respecto a la defraudación de IRPF del ejercicio de 2007, con declaración de oficio de la mitad de las costas causadas.

2. Que, manteniendo la condena respecto a un delito contra la Hacienda Pública previsto y penado en el art. 305.1 CP en concurso medial con un delito de falsedad en documento mercantil previsto en el art. 392 CP respecto a la defraudación del Impuesto de Sociedades del ejercicio 2007,se aprecia la circunstancia atenuante muy cualificada de dilaciones indebidas del art. 21.6ª CP , imponiéndose las siguientes penas:

Seis meses de prisión, inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, multa de 92.509 euros, con una responsabilidad personal subsidiaria de tres meses de privación de libertad en caso de impago y la pérdida de la posibilidad de obtener subvenciones o ayudas públicas y del derecho a gozar de beneficios o incentivos fiscales durante un periodo de un año y seis meses.

Con imposición al condenado de la otra mitad de las costas causadas.

3. En materia de responsabilidad civil por este delito se mantiene el pronunciamiento de primera instancia respecto al Impuesto de Sociedades de 2007, salvo en lo relativo a los intereses de demora, que serán los previstos en la Ley General Tributaria hasta la sentencia de primera instancia, y a partir de entonces los previstos en el art. 576LEC.

Todo ello con declaración de oficio de las costas de esta alzada en el caso de ambos recursos.

Contra la presente sentencia no cabe interponer recurso alguno.

Notifíquese la presente sentencia a las partes personadas y devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia para cumplimiento y ejecución del acordado, con testimonio de esta resolución y el original en el libro registro de sentencias de esta Sección, archivándose el presente Rollo una vez notificada a todas las partes.

Así, por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando en esta segunda instancia, lo acordamos, mandamos y firmamos los Ilustrísimos Señores Magistrados relacionados.

PUBLICACIÓN. Dada, leída y publicada ha sido la anterior sentencia por la Ilma. Sr. Magistrada Ponente que la autoriza, estando celebrando audiencia pública ordinaria en el mismo día de su fecha, de lo que doy fe.-