Sentencia Penal Nº 121/2016, Audiencia Provincial de Sevilla, Sección 7, Rec 2364/2016 de 28 de Marzo de 2016

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE SEVILLA

SECCIÓN SÉPTIMA

SENTENCIA nº 121/2016

Rollo nº 2.364/2016

Procedimiento Abreviado nº 36/14

Juzgado de lo Penal nº 3 de Sevilla.

Magistrados:

Esperanza Jiménez Mantecón

Mercedes Alaya Rodríguez, ponente.

Ángeles Sáez Elegido.

En Sevilla a 29 de marzo de 2016.

Antecedentes

Primero.- En fecha 11 de septiembre de 2015 el Juzgado de procedencia dictó sentencia que contenía los siguientes hechos probados:

'PRIMERO.- María Inmaculada , mayor de edad y sin antecedentes penales, constante su matrimonio con Carlos Jesús , constituyó junto con éste y sus tres hijos, Pedro Francisco , Antonio y Carmela , la sociedad ,Flor de Cala y Perlas, S.L.', mediante escritura pública de fecha 7 de febrero de 2005, con una participación social de 25% la acusada, 25% Carlos Jesús y 16Ž66% cada uno de sus tres hijos, nombrándose administradores solidarios a la acusada y a su esposo. No obstante el objeto social detallado en el art. 2 de la escritura de constitución , la misma no llegó a operar en el mercado de manera estable, siendo su único objeto real la gestión de los ingresos y gastos derivados de la compraventa de un inmueble por la entidad.

SEGUNDO.- María Inmaculada y Carlos Jesús se divorciaron por sentencia de fecha 16 de enero de 2008, sin que se liquidase posteriormente la sociedad ,Flor de Cala y Perlas, S.L.', teniendo dicha sociedad a fecha 21 de marzo de 2012 un saldo de 41.662Ž81 euros.

TERCERO.- Con fecha 22 de marzo de 2012, María Inmaculada , valiéndose de su condición de administradora solidaria de la citada sociedad, y para obtener un ilícito beneficio patrimonial, retiró de la cuenta de la sociedad, cuenta del BBVA con nº NUM000 , la suma de de 38.000 euros, mediante la emisión de un cheque bancario a nombre de su hijo Pedro Francisco , sin autorización ni conocimiento del otro administrador. Dicha cantidad se abonó el mismo día 22 de marzo de 2012 por compensación en la cuenta del Banco Popular nº NUM001 de la exclusiva titularidad de la acusada, que de este modo hizo suya definitivamente dicha cantidad.'

Con base a dichos hechos probados se dictó el siguiente fallo:

' CONDENO al acusado María Inmaculada , como autora responsable, concurriendo como atenuante la circunstancia de parentesco del art 23 CP , de UN DELITO de Apropiación Indebida del art 252 CP (actualmente art 253 CP ), a la pena de DIEZ MESES de prisión, inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo por igual tiempo, inhabilitación especial para el cargo de administradora de la sociedad Flor de Cala y Perlas durante el tiempo de la condena, y al pago de las costas procesales, incluidas las costas de la acusación particular.

María Inmaculada indemnizará en concepto de responsabilidad civil a Flor de Cala y Perlas, S.L. en la suma de 38.000 euros, más los intereses correspondientes ex art 1.108 Cc desde la recepción del requerimiento en fecha 17 de abril de 2012 y los intereses correspondientes del art 576 LEC .'

Segundo.- Contra esta resolución interpuso recurso de apelación la defensa de la acusada María Inmaculada por los motivos que expone su escrito de interposición.

Tercero.- Admitido a trámite, fue impugnado por el Ministerio Fiscal y por la defensa de la acusación particular Carlos Jesús y Flor de Cala y Perlas, S.L.

Cuarto.- Remitida la causa a esta Audiencia, fue turnada a la sección séptima el 14 de marzo de 2016, correspondiendo su ponencia a la magistrada Mercedes Alaya Rodríguez.

Único.- Se aceptan como probados los hechos contenidos en la sentencia de instancia dando por reproducido el relato que se contiene en el apartado correspondiente.

Fundamentos

Primero.- Se interpone recurso de apelación por la representación de María Inmaculada contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal nº 3 de Sevilla, de fecha 11 de septiembre de 2015 , alegando indebida aplicación de la ley al estimar los hechos como un delito de apropiación indebida del art. 252 CP al estimar que dicho tipo penal no es aplicable al caso de autos, pues Dª María Inmaculada emitió un cheque bancario a nombre de su hijo Pedro Francisco contra la cuenta de la sociedad, existiendo el delito de apropiación indebida solo cuando la apropiación es para sí y no para un tercero, en este caso el hijo de la recurrente que es quien dispuso del derecho incorporado al título, siendo penalmente irrelevante que luego su hijo le endosara el cheque y se ingresara en una cuenta de la recurrente, porque lo que ella estaba ingresando no era algo propiedad de la sociedad sino de su hijo. También parece estimarse en el recurso que los hechos deberían haberse incardinado en un delito societario, de administración desleal del art. 295 del C.P . Como motivo segundo alega errónea graduación tras la aplicación de la atenuante de parentesco, no explicando la sentencia suficientemente porqué situándose en la mitad inferior de la pena, entre 6 y 15 meses, elige 10 meses de condena, pues solo dice que es debido a la cantidad apropiada, considerando que dado que la sociedad perjudicada no actuaba en el mercado, era de carácter familiar y se hallaba disuelta, debía aplicarse la pena mínima de 6 meses. En tercer lugar alega incongruencia omisiva al no resolver la sentencia todos los puntos objeto del debate, pues la sentencia ordena que la acusada recurrente en sede de responsabilidad civil indemnice a la sociedad 'Flor de Cala y Perlas' en la suma de 38.000 € y esta sociedad actualmente está extinta, por lo que considera que existe un problema a la hora de determinar la fórmula del abono de dicha suma, cuando los porcentajes participativos de dicha sociedad estaban plenamente fijados con anterioridad. Finalmente impugna la condena de la acusada en la costas de la acusación particular porque no fue solicitada, y porque la petición de la susodicha acusación fue desproporcionada tanto en su calificación, como en las penas solicitadas y en el resarcimiento económico interesado.

Segundo.- El primer motivo alegado parece desdoblarse en dos argumentos; nos dedicaremos al primero en el que afirma que la conducta de la acusada es atípica porque el delito de apropiación indebida castiga el apoderamiento para sí y no para un tercero. El argumento es ciertamente endeble. El art. 252, en su redacción aplicable a la fecha de los hechos, no distingue si los bienes apropiados o distraídos son para sí o para un tercero porque en la dicción literal del tipo caben ambas posibilidades, aunque ahora expresamente se señalen en la nueva redacción del precepto tras la reforma de la L.O. 1/2015; lo que no puede faltar es el perjuicio para el sujeto pasivo. Así la STS 447/2015 de 29 de junio recordando otras anteriores como las SSTS 47/2009 de 27 de enero , 732/2009 de 7 de junio , 547/2010 de 2 de junio y 504/2013 de 10 de junio , sobre los requisitos del delito de apropiación indebida, señala cuando se trata de la distracción de dinero u otros bienes fungibles que el tipo subjetivo consiste ' en la conciencia y voluntad de burlar las expectativas del sujeto pasivo en orden a la recuperación o entrega del dinero o, dicho de otra manera, en la deslealtad con que se abusa de la confianza de aquél en su perjuicio y en provecho del sujeto activo o de un tercero'.

'No es necesario que se produzca un lucro personal o enriquecimiento sino lisa y llanamente un perjuicio del sujeto pasivo. La razón es sencilla: el contenido criminal de este delito se da íntegramente con el conocimiento de que el dinero distraído no se ha incorporado al patrimonio de su titular o se le ha dado un destino distinto a aquél para el que fue recabado.'

La aplicación de la anterior doctrina al supuesto de autos desvirtúa la alegación exculpatoria de la defensa sobre la ausencia de los requisitos del delito de apropiación indebida, pues la acusada como administradora de la sociedad y en perjuicio de la misma libró contra la cuenta corriente de la mercantil un cheque bancario a nombre de su hijo Pedro Francisco , que éste siguiendo las instrucciones de su madre endosó a la cuenta corriente personal de la misma, integrando dicha acción todos y cada uno de los elementos configuradores del referido delito.

El segundo argumento de la defensa es que entiende que en cualquier caso la tipificación adecuada sería el delito societario o de administración desleal del art. 295 del Código Penal en vez del delito de apropiación indebida. En este sentido resulta muy ilustrativa la reforma operada por la L.O. 1/2015, en cuya Exposición de Motivos se señala que ' La reforma se aprovecha asimismo para delimitar con mayor claridad los tipos penales de administración desleal y apropiación indebida'.Esta reforma, como se pone de manifiesto con la STS 163/2016 de 2 de marzo , es coherente con la más reciente doctrina jurisprudencial que establece como criterio diferenciador entre el delito de apropiación indebida y el de administración desleal lo siguiente: la disposición de los bienes con carácter definitivo en perjuicio de su titular constituye apropiación indebida y el mero uso abusivo de aquellos bienes en perjuicio de su titular pero sin pérdida definitiva de los mismos constituye un supuesto de administración desleal del art. 295 del CP en su redacción vigente a la fecha de los hechos, siendo importante exponente también de dicha doctrina la STS 476/2015 de 13 de julio . Pues bien esto mismo es lo que se recoge en la reforma del Código Penal por la citada L.O. 1/2015, el delito societario de administración desleal se extiende a todos los casos de administración desleal de patrimonios en perjuicio de su titular, cualquiera que sea el origen de las facultades administradoras (actual art. 252) y la apropiación indebida a los supuestos en el que el perjuicio ocasionado al patrimonio de la víctima consiste en la definitiva expropiación de sus bienes, incluido el dinero, conducta que antes se sancionaba en el art. 252 y ahora en los art. 253 y 254 . Es el carácter definitivo o temporal de los actos que se realiza con los bienes ajenos, lo que determina la diferencia entre ambos tipos delictivos, y sin lugar a dudas la actuación de la acusada como administradora de la sociedad librando un cheque contra la cuenta corriente de la misma para ser endosado a la suya propia y disponer de este dinero para usos personales, constituye un caso emblemático de apropiación indebida.

Tercero.- La aplicación de la circunstancia mixta de parentesco del art. 23 del CP , como atenuante como así suele ser habitual según la jurisprudencia en los delitos patrimoniales, obliga a fijar la pena que va de 6 meses a 3 años en su mitad inferior, es decir de seis meses a un año y nueve meses. La pena fijada en la sentencia se trata de pena aplicable, y apreciada con importante dosis de prudencia, habiendo valorado el importe de la cantidad apropiada que no es pequeño para no imponer la pena mínima.

Cuarto.- Tampoco procede estimar que la sociedad de la que la acusada se apropió el dinero esté extinta, pues como acredita la acusación particular con un certificado del Registro Mercantil dicha mercantil se encuentra en liquidación, proceso en el que conforme a los arts. 371 y 375 de la Ley de Sociedades de Capital , la sociedad disuelta conservará su personalidad jurídica mientras la liquidación se realiza y con la apertura del periodo de liquidación los liquidadores deben velar por la integridad del patrimonio social en tanto no sea liquidado y repartido entre los socios. Por consiguiente debe restituirse en sede de responsabilidad civil por la acusada la cantidad dispuesta con los intereses prevenidos en la sentencia recurrida.

Quinta.- En cuanto a la condena en costas de la acusada incluida la de la acusación particular, la cual no ha de ser solicitada expresamente, viene establecida por Ley, concretamente en virtud del art. 123 del CP en relación con el art. 240 de la LECrim , sin que proceda apreciar la desproporción que señala la defensa en el escrito de acusación de la sociedad y de su ex-esposo pues los hechos y su calificación fueron acogidos por la sentencia de instancia, así como la devolución de la suma apropiada, justificándose la diferencia penológica en que la acusación particular no ha apreciado la circunstancia atenuante de parentesco al estimar que ella y su ex-esposo a la fecha de los hechos estaban ya divorciados. No existe pues petición desproporcionada alguna, que se separe del contenido de la sentencia que justifique la no imposición de las costas causadas a dicha parte.

Por cuanto antecede se desestima el recurso de apelación.

Sexto.- Las costas de la alzada se devengarán de oficio al no apreciarse temeridad o mala fe en la apelante.

Vistos los artículos de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación formulado por la representación de Dª María Inmaculada debemos confirmar íntegramente por sus propios fundamentos y los precedentes la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal nº 3 de Sevilla de fecha 11 de septiembre de 2015 , declarándose de oficio las costas causadas en la apelación.

Notifíquese esta sentencia a las partes, advirtiéndoles que contra la misma no cabe interponer recurso ordinario alguno, y devuélvanse los autos con testimonio de esta resolución al Juzgado de lo Penal para su cumplimiento y ejecución.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia en audiencia pública por el Magistrado ponente al día siguiente de su fecha. Doy fe.