Sentencia Penal Nº 121/2021, Audiencia Provincial de Cantabria, Sección 3, Rec 39/2019 de 22 de Abril de 2021

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL SECCION 3

Avda Pedro San Martin S/N Santander

Teléfono: 942357125

Fax.: 942357130

Modelo: C1920

Proc.: PROCEDIMIENTO ABREVIADO

Nº : 0000039/2019

NIG: 3907573220130000348

Resolución: Sentencia 000121/2021

Procedimiento Abreviado 0005334/2013 - 00 JUZGADO DE INSTRUCCION Nº 3 de Santander

Intervención: Interviniente: Procurador:

Acusador particular AYUNTAMIENTO DE EL ASTILLERO Procurador:YOLANDA COBO MAZO

Acusador particular Yolanda Procurador:JOSEFA RAMOS DURANGO

Acusador particular Severiano Procurador:JOSEFA RAMOS DURANGO

Acusador particular Beatriz Procurador:JOSEFA RAMOS DURANGO

Acusador particular Victorino Procurador:JOSEFA RAMOS DURANGO

Acusado Agueda Procurador:RAUL VESGA ARRIETA

Acusado Jose Augusto Procurador:FEDERICO ARGUIÑARENA MARTÍNEZ

Denunciante Carlos María Procurador:ÁNGEL VAQUERO GARCÍA

AUDIENCIA PROVINCIALCANTABRIA

(Sección Tercera)

Rollo de Sala número: 39/2019

SENTENCIA Nº : 000121/2021

================================== ILMOS. SRES.:

----------------------------------

Presidente:

D. AGUSTÍN ALONSO ROCA. Magistrados:

D.ª MARÍA ALMUDENA CONGIL DÍEZ.

D. JUAN JOSÉ GÓMEZ DE LA ESCALERA.

En Santander, a veintidos de abril de dos mil veintiuno.

1

Este Tribunal, constituido por los Ilmos. Sres. Magistrados mencionados al margen, ha visto en juicio oral y público la presente causa penal de Procedimiento Abreviado procedente del JUZGADO DE INSTRUCCION NÚMERO TRES DE LOS DE SANTANDER, y seguida con el número 5334/2013, Rollo de Sala número 39/2019, por delito de PREVARICACION ADMINISTRATIVA, TRAFICO DE INFLUENCIAS Y MALVERSACION DE CAUDALES PÚBLICOS,contra D. Jose Augusto y D.ª Agueda, en calidad de acusados, respectivamente representados por el Procurador de los Tribunales D. Federico Arguiñarena Martínez y D. Raul Vesga Arrieta y asistidos por los Letrados D. Miguel Trueba Arguiñarena y D.ª Mª del Carmen Sánchez Morán.

Como Acusación Particular, El Ayuntamiento de ElAstillero, representado por el Procurador de los Tribunales D.ª Yolanda Cobo Mazo y bajo la dirección técnica del Letrado D. Andrés Díaz Fernández. Y como Acusadores populares D. Carlos Maríarepresentado por D. Ángel Vaquero García y asistido por el Letrado D. Roberto Rodríguez Blanco, y D. Severiano, D.ª Yolanda Y D.

Desiderio, representados por la Procuradora de los Tribunales D.ª Josefa Ramos Durango y asistidos por el Letrado D. Enrique José Calle Valverde.

Y con la intervención del Ministerio Fiscal en la representación que ostenta del mismo la Ilma. Sra. D.ª Felicidad Andrés Puerto.

Es Ponente de esta resolución la Ilma. Sra. Magistrada de esta Sección Tercera, D.ª MARÍA ALMUDENA CONGIL DÍEZ, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.-La presente causa se inició por el Juzgado de Instrucción indicado en el encabezamiento de esta sentencia, tramitándose el procedimiento correspondiente, por las normas del Proceso Abreviado, y remitiéndose a este Tribunal para su enjuiciamiento, acordándose la celebración del Juicio Oral, que tuvo lugar en esta sede los pasados días 17, 18, 19 y 22 de marzo de 2021, quedando la causa vista para sentencia. Al inicio de la vista, la Sala resolvió oralmente las cuestiones previas planteadas, acordando en adelante tener como personados en calidad de acusadores populares, y no como acusación particular, a las representaciones procesales de D. Severiano, D.ª Yolanda y D. Desiderio por un lado; y de D. Carlos María, por otro lado, y acordando mantener la condición de acusación particular ejercitada por el Excmo. Ayuntamiento de El Astillero, documentándose tal decisión en el correspondiente Auto.

SEGUNDO.-El Ministerio Fiscal, elevó sus conclusiones provisionales a definitivas modificando sus conclusiones 1ª y la relativa a la responsabilidad civil. Así, de su conclusión 1ªsuprimió la afirmación 'gracias a su pertenencia al mismo partido político', considerando en sus conclusiones 2ª, 3ª y 4ªque los hechos son constitutivos de un delito continuado dePrevaricaciónprevisto y penado en el artículo 404 en relación con el artículo 74 del Código penal y de un delito de Tráfico de influenciasprevisto y penado en el artículo 429 del Código penal en la redacción vigente en el momento de cometerse los hechos. De igual modo, entendió que la acusada D.ª Agueda era autora del delito de Tráfico de influencias y el acusado D. Jose Augusto autor del delito continuado de prevaricación, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad penal. En su conclusión 5ª, interesó la imposición de las siguientes penas: A la acusada D.ª Agueda la pena de 1 año de Prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena y Multa de 160.000 €, con responsabilidad personal en caso de impago de 3 meses. Y al acusado D. Jose Augusto la pena de Inhabilitación especial para empleo o cargo público por tiempo de 10 años. Finalmente, en concepto de responsabilidad civil interesó la condena de ambos acusados a indemnizar conjunta y solidariamente al Excmo. Ayuntamiento de El Astillero en la suma de 114.549,95 euros (98.749,96 euros más IVA); así como la nulidadde los actos administrativos de contratación de D.ª Agueda, en concreto de los dos acuerdos de enero y julio de 2007, del Decreto dealcaldía de agosto de 2008y de las órdenes de pago delas facturas. Subsidiariamente, interesó la condena en concepto de responsabilidad civil al pago del importe de las facturas correspondientes a los años 2008, 2009 y 2010 por importe de 54.199,95 euros más 11.389,95 euros en concepto de IVA.

TERCERO.-En igual trámite, la AcusaciónParticularformulada por el Excmo. Ayuntamiento de ElAstilleroelevó sus conclusiones a definitivas, con las siguientes modificaciones:

En la conclusión 1ª; suprimió la pertenencia de D.ª Agueda al Partido Popular.

En las conclusiones 2ª, 3ª y 4ª, consideró los hechos como constitutivos de un delito continuado dePrevaricación en concurso medial con un delitocontinuado de Malversación de caudales públicos previstos y penados en los artículos 404 y 432 en relación con el artículo 74 del Código penal. Así como, de un delito de Tráfico de influencias no continuadoprevisto y penado en artículo 429 del Código penal, considerando autor de los dos primeros delitos al acusado D. Jose Augusto y a la acusada D.ª Agueda autora del delito de Tráfico

En su conclusión 5ª, interesó la imposición a D. Jose Augusto por la comisión del delito de Prevaricación administrativa continuado en concurso medial con el delito de Malversación continuada de la pena de 4 años y 6 meses de Prisión y 10 años de Inhabilitación absoluta. Asimismo, interesó la condena a D.ª Agueda como autora el delito de Tráfico de influencias a la pena de 1 año de prisión, Multa de 180.000 €, con la pena accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena.

Finalmente, en su conclusión 6ª, interesó la condena de ambos acusados de forma conjunta y solidaria a indemnizar al Ayuntamiento de El Astillero en la suma de 114.549,95 euros, con el interés legal previsto en artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, y al pago de las costas procesales.

- La Acusación popular ejercitada por D. Carlos María elevó sus conclusiones a definitivas, suprimiendo tan sólo en su conclusión 5ª la consideración del delito de Tráfico influencias como continuado. Dicha acusación calificó los hechos como constitutivos deun delito continuado de Prevaricaciónprevisto y penado los artículos 404 y 74 del Códigopenal en relación de concurso medial con un delito continuado de Malversación de caudales públicos previsto y penado en los artículos 432 y 74 del códigopenal; así como de un delito de Tráfico de influencias previsto y penado en artículo 429 del Código penal, considerando a D. Jose Augusto como autor del delito continuado de Prevaricación en concurso medial con el delito continuado de Malversación y a D.ª Agueda como autora del delito de Tráfico de influencias.

Asimismo, interesó la imposición de las siguientes penas: A D. Jose Augusto por el delito continuado de Prevaricación la pena de 10 años de inhabilitación especial para empleo o cargo público, y por el delito continuado de Malversación la pena de 4 años y 6 meses de Prisión, e inhabilitación absoluta por tiempo de 9 años. Y a D.ª Agueda por el delito de Tráfico de influencias la pena de 1 año de Prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena y Multa de 200.000 €.

En concepto de responsabilidad civil interesó la condena de ambos acusados de forma conjunta y solidaria a indemnizar al Ayuntamiento de El Astillero en la suma de 114.549,95 euros con los intereses previstos en artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

- La Acusación popularejercida por D. Severiano, D.ª Yolanda y D. Desiderio elevó sus conclusiones provisionales a definitivas modificando tan sólo su conclusión 6ª en el sentido de reclamar en concepto de responsabilidad civil la obligación de los acusados de indemnizar conjunta y solidariamente al Excmo. Ayuntamiento de El Astillero en la suma de 114.549,95 euros. Dicha acusación calificó los hechos como constitutivos de un delito continuado de Prevaricaciónadministrativaprevisto y penado en el artículo 404 del Código penal y de un delito continuado de Tráfico deinfluenciasprevisto y penado en el artículo 429 del Código Penal, considerando autor responsable del primero de los delitos a D. Jose Augusto y autora del segundo delito a D.ª Agueda, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, interesando la imposición al Sr. Jose Augusto de la pena de 10 años de Inhabilitación especial para empleo o cargo público y a la Sra. Agueda la pena de 1 año de Prisión, con la pena accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena y Multa de 180.000 €.

- Las defensas de ambos acusadoselevaron sus conclusiones a definitivas interesando su libre absolución y solicitando la defensa de D. Jose Augusto, en caso de condena, la aplicación de la atenuante de dilaciones indebidas. La defensa de D.ª Agueda, al evacuar su informe invocó la prescripción del delito de Tráfico de influencias respecto a su representada.

CUARTO.-En la tramitación de este procedimiento se han observado todas las prescripciones legales, excepto la de dictar sentencia en el plazo legal, por acumulación de asuntos pendientes.

Hechos

Ha quedado probado y así se declara que el acusado D. Jose Augusto, mayor de edad, con DNI NUM000 y sin antecedentes penales, fue Alcalde del Excmo. Ayuntamiento de El astillero entre los años 2006 y 2015, habiendo sido con anterioridad Teniente de Alcalde de dicho Ayuntamiento durante unos once años. En tal condición el acusado presidía las Juntas de gobierno local de dicho Ayuntamiento.

En el periodo comprendido entre el mes de enero de 2007 y agosto de 2008, en concreto en fechas 11 deenero de 2007y 26 de julio de 2007en virtud de sendos acuerdos de aprobación de gasto aprobados por la Junta de Gobierno Local presidida por el D. Jose Augusto, y en fecha 8 de agosto de 2008en virtud de Decreto de la alcaldía dictado por D. Jose Augusto, se celebraron con la también acusada D.ª Agueda, mayor de edad, con DNI número NUM001 y sin antecedentes penales, tres contratos menores de prestación de servicios con el mismo objeto, siendo el Sr. Jose Augusto perfecto conocedor de la prohibición legal de fraccionar el objeto de los contratos mediante la celebración de los tres contratos menores mencionados, y conociendo asimismo que los mismos excedían no sólo los límites temporales, sino también los límites económicos previstos en la legislación vigente en dicho momento. Pese a lo anterior, D. Jose Augusto permitió que D.ª Agueda prestara sus servicios profesionales para el Ayuntamiento que él presidía, de forma ininterrumpida, durante tres años y cuatro meses, autorizando el pago de todas las facturas que la misma presentó al cobro durante dicho periodo, y cuyo importe líquido global ascendió a la suma de 96.975 euros, habiendo la misma facturado con cargo a dicho Ayuntamiento la cantidad global de 114.549,95 eurosbrutos.

- Así, en la sesión celebrada en fecha 11 deenero de 2007por la Junta de Gobierno local de dicho Ayuntamiento presidida por el Sr. Jose Augusto, se aprobó una propuesta de gasto por importe de 12.000 € haciéndose constar que su objeto era la 'definición y análisis de procedimientos administrativos', cuando lo cierto es que su objeto era la 'prestación de servicio del análisis y la descripción de puestos de trabajo del Ayuntamiento de Astillero'. Pese a que el acusado conocía que dicho contrato iba a ser suscrito con la acusada D.ª Agueda, en el mismo no se mencionó que la persona encargada de llevar a cabo dichas funciones iba a ser D.ª Agueda, no haciéndose tampoco constar el plazo de duración de dicha contratación.

A consecuencia de dicho contrato D. Agueda, comenzó a desempeñar las funciones relativas al 'estudio, análisis y descripción de los puestos de trabajo de dicho Ayuntamiento', desempeñando dichas funciones durante un periodo de seis meses comprendido entre los meses de enero a junio de 2007, emitiendo por dicho trabajo un total de seis facturas por un importe global de 13.475 IVA incluido(a razón de 1.225 euros la primera de las facturas y de 2.450 euros las cinco restantes). El concepto que figuraba en dichas facturas, que fueron abonadas por orden del Sr. Jose Augusto con cargo al Ayuntamiento de El Astillero, era 'prestación de servicio del análisis y la descripción de puestos de trabajo del Ayuntamiento de Astillero'.

- La Junta de Gobierno Local, en la sesión celebrada en fecha 26 de julio de 2007aprobó una nueva propuesta de gasto por importe de 17.400 €y por un periodo comprendido entre el mes de julio y el mes de diciembre de 2007, correspondiente a la contratación de personal técnico, haciéndose constar nuevamente que el objeto del contrato era la 'definición y análisis de procedimientos administrativos',cuando lo cierto es que su objeto era la 'prestación de servicio del análisis y la descripción de puestos de trabajo del Ayuntamiento de Astillero',hecho perfectamente conocido por el Sr. Jose Augusto. En este contrato ya se hizo constar que la persona que iba a prestar dicho servicio era D.ª Agueda.

Con motivo de dicho contrato, D. Agueda, continuó desempeñando las funciones relativas al estudio, análisis y descripción de los puestos de trabajo de dicho Ayuntamiento que ya venía desarrollando de forma ininterrumpida desde el mes de enero de 2007, emitiendo por dicho trabajo, durante dicho semestre, un total de seis facturas mensuales por un importe global de 14.700 euros IVA incluido(a razón de 2.450 euros cada una de ellas,). En dichas facturas, que fueron abonadas por orden del Sr. Jose Augusto con cargo al Ayuntamiento de El Astillero, el concepto que figuraba era nuevamente el de 'prestación de servicio del análisis y la descripción de puestos de trabajo del Ayuntamiento de Astillero'.

Finalizado el plazo de dicho contrato menor, D.ª Agueda, pese a no contar con soporte contractual alguno, continuó desempeñando su trabajo en dicho Ayuntamiento, conociendo el Sr. Jose Augusto tal situación, emitiendo durante los meses de enero, febrero, marzo, abrily mayo de 2008, otras cinco facturas mas con cargo a dicho Ayuntamiento, por igual concepto 'prestación de servicio del análisis y la descripción de puestos de trabajo del Ayuntamiento de Astillero'y por importe cada una de ellas de 2.450 euros, IVA incluido, las cuales le fueron asimismo abonadas por orden del Sr. Jose Augusto, percibiendo por tanto durante dicho periodo, al margen de todo contrato, la suma de 12.250 euros.

La Junta de Gobierno Local del Ayuntamiento de El Astillero, en la sesión celebrada el 30 de abril de2008, aprobó la propuesta de gastos formulada por la alcaldía correspondiente a la asistencia técnica 'realización del estudio, análisis, descripción yvaloración de puestos de trabajo', a favor de 'RRV Rodríguez Viñals, asesores de administración local', por un importe de 12.000 €.

Por Decreto de la alcaldíadictado por el Sr. Jose Augusto en fecha 26 de junio de 2008se acordó, vista la descripción de los puestos de trabajo del personal del Ayuntamiento de El Astillero, cuya elaboración se había finalizado, 'aprobar las descripciones de los puestos de trabajo del personal del Ayuntamiento El Astillero, previo a la valoración de puestos de trabajo; así como trasladar el acuerdo a la empresa consultora Rodríguez Viñals para que comience el proceso de valoración de los puestos de trabajo'.

- Por Decreto de alcaldía de 8 de agosto de 2008dictado por el acusado D. Jose Augusto, se acordó concertar un nuevo contrato menor de servicios con D.ª Agueda como técnico de apoyo en la gestión de recursos humanos, justificando tal contratación en el hecho de que la misma había realizado con anterioridad la descripción y relación de los puestos de trabajo del Ayuntamiento de El Astillero, haciéndose constar que las funciones principales a desarrollar por la misma entre el 18 de agosto de 2008 y el 31 de diciembre 2008, serían las siguientes:

'Apoyo a la empresa 'Asesores de administración local Rodríguez Viñals, SL' en la elaboración de la valoración de puestos de trabajo, en función de la oferta económica firmada con la citada empresa en la que se le proponía apoyo de la persona que había realizado los trabajos previos. Desarrollar un plan formativo en relación con las necesidades o carencias detectadas en el análisis y descripción de los puestos de trabajo, así como las capacidades y actitudes que favorezcan la polivalencia, el trabajo en equipo y la prestación de un servicio bajo criterios de eficacia y calidad. El desarrollo de instrumentos o mecanismos que mejoren la comunicación, tanto a nivel interno, como externo'. En dicho contrato se acordó que la cantidad abonar a D.ª Agueda por dichos servicios sería de 17.500 €.

A consecuencia de dicho contrato, D.ª Agueda expidió con cargo al Ayuntamiento de El Astillero las siguientes facturas:

- Por el trabajo efectuado la segunda quincena del mes de agosto de 2008, facturó en concepto de 'elaboración del plan formativo del Ayuntamiento de Astillero y apoyo a la empresa de la valoración de puestos de trabajo'la cantidad de 1.905,56 euros. Asimismo, por los trabajos efectuados en los meses deseptiembre, octubre, noviembrey diciembrede 2008 facturó cada mes, por igual concepto, la suma de 3.811,11 euros. Todas esas cantidades que en cómputo global ascendieron a la suma 17.150 euros IVA incluido, le fueron satisfechas por orden del Sr. Jose Augusto por dicho Ayuntamiento con cargo al 'plan de modernización administrativa', haciendo constar como descripción de dicha operación 'contrato menor de servicios como técnico de apoyo en la gestión de recursos Humanos'.

En fecha 26 de noviembre de 2008, por iniciativa del alcalde D. Jose Augusto se nombró una comisión de valoración de calificación de los puestos de trabajo, nombrándose secretaria y ponente de la misma, a D.ª Agueda.

En sesión plenaria de 22 de diciembre de 2008, se acordó por dicho Pleno municipal 'aprobar el organigrama, descripciones de puestos de trabajo y estructura orgánica y funcional y la relación de puestos de trabajo del Ayuntamiento de Astillero, así como someterlo a exposición pública por un periodo de quince días hábiles a los efectos de presentación de alegaciones y sugerencias en el Boletín Oficial de Cantabria'.

Finalizado el plazo del contrato menor aprobado por el Decreto dictado por el Alcalde Sr. Jose Augusto el día 8 de agosto de 2008, y pese a no contar con soporte contractual alguno, D.ª Agueda, con el conocimiento y consentimiento del acusado Sr. Jose Augusto, continuó desempeñando su trabajo en dicho Ayuntamiento emitiendo durante el periodo comprendido entre mes de de enero de 2009 y el mes de abril de 2010 un total de

16 facturas por diferentes importes con cargo a dicho Ayuntamiento por el concepto de'prestación de servicio del proceso de análisis, descripción de puestos, valoración y RPT, consultoría y secretaría de la comisión del Ayuntamiento de Astillero', facturando en el mes de enerola suma de 3.811,11 euros; en el mes de febrerola suma de 1.088,9 euros, -no obstante lo cual dicho mes le fue abonada la suma de 1.288,90 euros-; y en el periodo comprendido entre los meses de marzo de2009 y abril de 2010la suma de 2.450 € mensuales. Por tanto, entre el mes de enero de 2009 y el mes de abrilde 2010, ambos inclusive, D.ª Agueda percibió con cargo al Ayuntamiento de El Astillero un total de 39.400 €, cesando los pagos a partir del mes de mayo de 2010 a raíz del informe elaborado por el interventor del Ayuntamiento en fecha 12 de abril de 2010 poniendo de manifiesto la irregularidad de dicha prestación.

Como se ha dicho, en fecha 12 de abril de 2010 el Interventor del Ayuntamiento emitió un informe en el que ponía de manifiesto que no existía cobertura contractual para la prestación del servicio que venía desempeñando D.ª Agueda, entendiendo que procedía su suspensión, haciendo constar que en el caso de que el órgano de contratación motivadamente entendiera necesaria la existencia de un contrato de prestación de servicios de naturaleza semejante, debería tramitarse un expediente de contratación de acuerdo a lo dispuesto en la Ley de Contratos del Sector Público 30/2007, requiriendo siempre un proceso de licitación, además de habilitar la consignación presupuestaria requerida. A partir de dicha fecha, cesaron los trabajos y los pagos a D.ª Agueda, no obstante lo cual no se tramitó procedimiento de licitación alguno para concertar el correspondiente contrato de servicios, encomendándose la realización de las tareas que hasta el momento estaban siendo llevadas a cabo por la Sra. Agueda a un funcionario del Ayuntamiento.

Asimismo, en el mes de noviembre de 2009 el Ayuntamiento abonó a la empresa Rodríguez Viñals SL, la suma de 12.000 € en concepto de ' final trabajos de consultoría y asistencia en colaboración para valoración puestos de trabajo plantilla personal conforme a la factura expedida por dicha mercantil en el mes de abril de 2009'. El informe emitido por dicha empresa en ejecución de dichos trabajos consta fechado el 4 de enero de 2009.

- No ha quedado acreditado que la acusada D.ª Agueda mantuviera una especial relación personal o de confianza con el también acusado

D. Jose Augusto, ni que su hermana D.ª Rosalia, la cual en su condición de personal laboral prestaba sus servicios en el Ayuntamiento de El Astillero desde el año 2002, mantuviera con el Sr. Jose Augusto una relación de similares características; no habiendo en consecuencia quedado acreditado que D.ª Agueda, prevaliéndose de dicha relación personal, influyera sobre el Sr. Jose Augusto, consiguiendo de este modo que éste la contratara para prestar sus servicios profesionales en el mencionado Ayuntamiento en el periodo comprendido entre el mes de enero de 2007 y el mes de julio de 2015.

D.ª Agueda en el periodo comprendido entre los años 2010 y 2015 trabajó en el Ayuntamiento de El Astillero tras participar y superar los correspondientes procesos de selección convocados por el Ayuntamiento mediante el sistema de 'concurso', procesos a los que concurrió junto a otros candidatos.

No ha quedado acreditado que D.ª Agueda, en el periodo comprendido entre enero de 2007 y abril de 2010, no llevara a cabo la actividad laboral que le fue encomendada, ni que la misma careciera de cualificación profesional para llevarla a cabo.

Fundamentos

PRIMERO.-Valorando en su conjunto y del modo ordenado por el artículo 741 Ley de Enjuiciamiento Criminal, las pruebas practicadas en el juicio la Sala obtiene la razonable convicción de que los hechos enjuiciados, relatados como probados, son constitutivos de un delito continuado de PREVARICACION, previsto ypenado en el artículo 404 en relación con el art 74 delCódigo Penal, al encontrarnos con que la conducta descrita en los hechos probados de la presente resolución, que fue llevada a cabo por quien era Alcalde de la corporación municipal, y por tanto, responsable, tanto de la contratación, como de la autorización y disposición de los gastos, y de la gestión de los pagos de la corporación, conforme establecen los artículos 185 y 186 de la Ley de haciendas locales; a juicio de la Sala, supone una flagrante vulneración de los principios constitucionales que conforman la actuación de la Administración en un Estado democrático, ello por cuanto dicho responsable municipal, de forma reiterada y sistemática, eludió la incoación del procedimiento administrativo adecuado para la contratación de los servicios que nominalmente encomendó a D.ª Agueda, acudiendo de forma deliberada a un expediente inadecuado, como es el previsto para los contratos menores, en lugar de acudir al procedimiento de libre concurrencia que era el adecuado habida cuenta la naturaleza, precio y duración de la prestación a realizar, privando de este modo al órgano encargado de la fiscalización y control, de efectuar sus relevantes tareas, habiendo autorizado todos y cada uno de los pagos cobrados por la trabajadora contratada, a sabiendas, no sólo de la ilegalidad de su contratación, sino de que durante un periodo de casi dos años la misma careció de toda suerte de contrato que amparara su actividad laboral en dicho ente público.

Así pues, debe de recordarse que el bien jurídico protegido por el delito de prevaricación previsto en el artículo 404 del Código Penal, conforme a reiterada jurisprudencia, por todas la reciente sentencia del TS de 19 de mayo de 2020, es el recto y normal funcionamiento de la Administración, con sujeción al sistema de valores instaurado en la Constitución, tutelando el correcto ejercicio de la función pública de acuerdo con los parámetros constitucionales que orientan su actuación: 1º) El servicio prioritario a los intereses generales. 2º) El sometimiento pleno a la Ley y al Derecho, y 3º) La absoluta objetividad en el cumplimiento de sus fines ( art. 103 de la Constitución). El delito de prevaricación administrativa es el negativo del deber que se impone a los poderes públicos de actuar conforme a la Constitución y al ordenamiento jurídico. Por ello el delito de prevaricación constituye la respuesta penal ante los abusos de poder que representan la negación del propio Estado de Derecho, pues nada lesiona más la confianza de los ciudadanos en sus instituciones que ver convertidos a sus representantes públicos en los vulneradores de la legalidad de la que ellos deberían ser los primeros custodios ( STS 600/2014 del 3 de septiembre).

La arbitrariedad, tal y como dijo la STS 743/2013 de 11 de octubre, aparece cuando la resolución, en el aspecto en que se manifiesta su contradicción con el Derecho, no es sostenible mediante ningún método aceptable de interpretación de la Ley. También cuando falta una fundamentación jurídica razonable, distinta de la voluntad de su autor, convertida irrazonablemente en aparente fuente de normatividad. O cuando la resolución adoptada -desde el punto de vista objetivo- no resulta cubierta por ninguna interpretación de la ley basada en cánones interpretativos admitidos. Cuando así ocurre, se pone de manifiesto que la autoridad o funcionario, a través de la resolución que dicta, no actúa el Derecho, orientado al funcionamiento de la Administración Pública conforme a las previsiones constitucionales, sino que hace efectiva su voluntad convertida en fuente de normatividad sin fundamento técnico-jurídico aceptable.

Por tanto, los requisitos exigidos para la comisión de dicho delito, son los siguientes:

1º) Que el sujeto activo sea una autoridad o funcionario público. Se trata de un delito especial que sólo pueden cometer las autoridades o funcionarios que tienen, por su cargo, competencia para dictar resoluciones de orden administrativo.

2º) Que tal sujeto activo haya dictado una resolución arbitraria que, según reiterada doctrina, es algo más que una resolución ilegal: ha de encontrarse en oposición a la norma jurídica establecida de modoevidente, tanto que carezca de justificación razonabledesde cualquier ángulo o posibilidades de interpretación de la norma de que se trate, procesal osustantiva. No basta la contradicción con el derecho. Para que una acción sea calificada como delictiva será preciso algo más, que permita diferenciar las meras ilegalidades administrativas y las conductas constitutivas de infracción penal. Este plus viene concretado legalmente en la exigencia de que se trate de una resolución injusta y arbitraria, y tales condiciones aparecen cuando la resolución, en el aspecto en que se manifiesta su contradicción con el derecho, no es sostenible mediante ningún método aceptable de interpretación de la Ley, o cuando falta una fundamentación jurídica razonable distinta de la voluntad de su autor, o cuando la resolución adoptada - desde el punto de vista objetivo- no resulta cubierta por ninguna interpretación de la Ley basada en los cánones interpretativos admitidos ( STS 657/13, de 15- 7).

La arbitrariedad puede manifestarse, según reiterada jurisprudencia, bien porque se haya dictado sin tener la competencia legalmente exigida, bien porque no se hayan respetado las normas esenciales de procedimiento, bien porque el fondo de la misma contravenga lo dispuesto en la legislación vigente o suponga una desviación de poder, o dicho de otra manera, puede venir determinada por diversas causas y entre ellas se citan: la total ausencia de fundamento; si se han dictado por órganos incompetentes; si se omiten trámites esenciales del procedimiento; si de forma patente y clamorosa desbordan la legalidad; si existe patente y abierta contradicción con el ordenamiento jurídico y desprecio de los intereses generales.

3º) Tal resolución arbitraria ha de dictarse 'a sabiendas' de esa injusticia, es decir, con conocimiento por parte de la autoridad o funcionario público de que concurre en su comportamiento ese carácter arbitrario. El dolo, elemento subjetivo, necesario en todas las infracciones penales dolosas, se encuentra así exigido expresamente en esta norma del artículo 404 del Código penal. ( SSTS 49/2010 de 4 de febrero, 1160/2011 de 8 de noviembre, 502/2012 de 8 de junio, 743/2013 de 11 de octubre, 1021/2013 de 26 de noviembre, 773/2014 de 28 de octubre ó 259/2015 de 30 de abril, entre otras).

La omisión del procedimiento legalmente establecido ha sido considerada como una de las razones que pueden dar lugar a la calificación delictiva de los hechos, porque las pautas establecidas para la tramitación del procedimiento a seguir en cada caso, tienen la función de alejar los peligros de la arbitrariedad y la contradicción con el Derecho. Así, se ha dicho que el procedimiento administrativo tiene la doble finalidad de servir de garantía de los derechos individuales, y de garantía de orden de la Administración y de justicia y acierto en sus resoluciones ( STS 18/2014, de 13 de enero y STS 152/2015, de 24 de febrero, entre otras). El procedimiento administrativo tiene una finalidad general orientada a someter la actuación administrativa a determinadas formas que permitan su comprobación y control formal, y al mismo tiempo una finalidad de mayor trascendencia, dirigida a establecer controles sobre el fondo de la actuación de que se trate. Ambas deben ser observadas en la actividad administrativa. Así, se podrá apreciar la existencia de una resolución arbitraria cuando omitir las exigencias procedimentales suponga principalmente la elusión de los controles que el propio procedimiento establece sobre el fondo del asunto; pues en esos casos la actuación de la autoridad o funcionario no se limita a suprimir el control formal de su actuación administrativa, sino que con su forma irregular de proceder, elimina los mecanismos que se establecen, precisamente, para asegurar que su decisión se sujeta a los fines que la Ley establece para la actuación administrativa concreta, en la que adopta su resolución ( STS 743/2013, de 11 de octubre, STS 152/2015, de 24 de febrero y 259/2015 de 30 de abril, entre otras muchas).

El delito de prevaricación no trata de sustituir a la Jurisdicción Contenciosa-Administrativa en su labor genérica de control del sometimiento de la actuación administrativa a la Ley y al Derecho, sino de sancionar supuestos-límite en los que la posición de superioridad que proporciona el ejercicio de la función pública se utiliza para imponer arbitrariamente el mero capricho de la autoridad y funcionario, perjudicando al ciudadano o a los intereses generales en un injustificado ejercicio de abuso de poder, de forma que no es la mera ilegalidad, sino la arbitrariedad lo quese sanciona. El sistema penal tiene un carácter fragmentario y es la última ratio sancionadora, y es por esto que el derecho penal, no sanciona todas las conductas contrarias a derecho, ni las que lesionan el bien jurídico, sino tan sólo las modalidades deagresión más peligrosas, ya que su finalidad es atender a la defensa social que surge, no de la simple infracción de la legalidad administrativa, lo que daría un sentido formalista al delito de prevaricación, sino de la trasgresión o incumplimiento de la normativa administrativa que incida de forma significativa en los administrados y en la comunidad, con perjuicio potencial o efectivo en los intereses de ambos o de la causa pública. No se exige un efectivo daño objetivo a la cosa pública o servicio de que trate, porque siempre existirá un daño no por inmaterial menos efectivo. Este delito, con independencia de que puede producir un daño específico a personas o servicios públicos, también produce un daño inmaterial constituido por la quiebra que en los ciudadanos va a tener la credibilidad de las instituciones y la confianza que ellos deben merecerse, porque de custodio de la legalidad se convierten en sus primeros infractores con efectos devastadores en la ciudadanía.

Asimismo, el Pleno de la Sala del TS en su reunión del 30-6-97 se decantó por la admisibilidad de la comisión por omisión, para aquellos casos en que sea imperativo realizar una determinada actuación administrativa y su omisión tenga efectos equivalentes a una denegación. Como delito de infracción de un deber, queda consumado en la doble modalidad de acción o comisión por omisión, con el claro apartamiento de la actuación de la autoridad del parámetro de la legalidad, convirtiendo su actuación en expresión de su libre voluntad.

En este sentido, nuestro Tribunal Supremo viene considerando como constitutivas del delito de prevaricación que nos ocupa, aquellas conductas arbitrarias integradas por una actuación compleja consistente en contratar caprichosamente a un trabajador, con un criterio personalísimo y opaco allí donde el orden jurídico imponía el máximo de objetividad y transparencia, en doble garantía de la calidad de la elección y de la igualdad de oportunidades en el acceso al empleo público (igualdad, mérito, capacidad y publicidad), haciendo caso omiso de las normas que lo regulan y de los principios constitucionales que inspiraron esa normativa legal.

Finalmente, debe de señalarse que este delito no sólo se comete por el funcionario que ejerce en un órgano unipersonal, sino también por todos los funcionarios que están integrados en un órgano colegiado, bien como presidente o como simple miembro de la corporación, siempre que en cada uno de ellos concurran las exigencias del tipo penal de la prevaricación, o sea, que sus voluntades confluyan en la formación de la resolución injusta o arbitraria, afirmación que en el presente caso cobra aún más importancia desde momento en que dos de los contratos menores que aquí se analizan fueron aprobados por la Junta de gobierno local, órgano que a tenor de lo dispuesto en artículo 23 de la Ley 7/19 85 de 2 de abril, reguladora de las bases del régimen local, se integra por el Alcalde y un número de Concejales no superior al tercio del número legal de los mismos, nombrados y separados libremente por aquél, dando cuenta al Pleno, siendo sus competencias: a) La asistencia al Alcalde en el ejercicio de sus atribuciones. Y b) Las atribuciones que el Alcalde u otro órgano municipal le delegue, o le atribuyan las Leyes.

Dicho lo anterior, y estando acreditado como se razona la más adelante que el acusado, que en su condición de Alcalde de El Astillero, dictó resoluciones abiertamente injustas y arbitrarias, siendo por ello autor del delito de prevaricación antes descrito, debe ahora analizarse la posible comisión de los delitos de tráfico de influencias y de malversación de caudales públicos objeto de acusación.

- En relación con el delito de Tráfico deinfluenciasprevisto y penado en el artículo 429 del Código penal que se imputa a D.ª Agueda por todas las acusaciones, nos encontramos con que dicho delito castiga la conducta del particular que influyereen un funcionario público o autoridad, prevaliéndosede cualquier situación derivada de su relación personal con éste o con otro funcionario público o autoridad, para conseguir una resolución que le pueda generar directa o indirectamente un beneficio económico, para sí o para un tercero, imponiendo las penas en su mitad superior si se obtuviere el beneficio perseguido. Dicho delito que en su redacción inicial castigaba dichos hechos con las penas de Prisión de 6 meses a 1 año, y Multa del tanto al duplo del beneficio perseguido u obtenido, ha sido objeto de dos reformas penales, que manteniendo incólume la conducta típica, en definitiva, han venido a agravar su penalidad, castigando dicha conducta a partir de la reforma operada por la LO5/2010 -que entró en vigor el día 23- 12-2010- con las penas de Prisión de 6 meses a 2 años y Multa del tanto al duplo del beneficio perseguido u obtenido, y a partir de la reforma operada por la LO 1/2015 de 30 de marzo, -en vigor a partir del 1 de julio de 2015-, además con la 'prohibición de contratar con el sector público, así como la pérdida de la posibilidad de obtener subvenciones o ayudas públicas y del derecho a gozar de beneficios o incentivos fiscales y de la Seguridad Social por tiempo de seis a diez años'.

En relación con el mencionado delito, nos encontramos con que conforme a reiterada jurisprudencia, entre la que cabe citar las SSTS de 22 de mayo de 2019, la 277/2018, de 8 de junio; la 214/2018, de 8 de mayo; la 373/2017, de 24 de mayo, que a su vez se remiten en diferentes aspectos a otros precedentes anteriores ( SSTS 485/2016, de 7 de junio, 426/2016, de 19 de mayo, 657/2013, de 15 de julio; y 300/2012, de 3 de mayo), dicho tipo penal exige una situación de prevalimiento, por parte del sujeto activo, que es aprovechadapara la obtención de una resolución que le pueda beneficiar, a él o a un tercero, de manera directa o indirecta. La utilización conjunta de los términos 'influir' y 'prevalimiento' es sugerente del contenido de la tipicidad: se exige una situación objetiva de prevalimiento, por razones de amistad, parentesco, jerarquía, etc., a la que por tanto, debe sumarse un acto de influencia. No basta pues la mera sugerencia, y la conducta debe ser realizada por quien ostenta una posición de prevalencia que es aprovechada para la influencia. El bien jurídico protegido por la norma es la defensa de la objetividad e imparcialidad en el ejercicio de la función pública, y la influencia debe consistir en unapresión moraleficientesobre la acción o la decisión de otra persona, derivada de la posición o estatus del sujetoactivo( STS 335/2006, de 24 de marzo).

La jurisprudencia ha contemplado la tipicidad de esta conducta a partir de una diferenciación con otras que, socialmente adecuadas o no, no merezcan sanción penal, dado que el TS en su sentencia 300/2012, de 3 de mayo niega que los actos éticamente reprochables sean punibles desde el punto de vista penal. En este sentido, dice la sentencia citada que 'La consideración ética sobre la reprochabilidad de los actos denunciados no puede determinar la sanción penal del hecho, con independencia de la opinión personal del Juzgador, si en la conducta enjuiciada no concurren rigurosamente los elementos típicos integradores de la figura delictiva objeto de acusación, pues el Derecho Penal se rige por el Principio de Legalidad estricta, que prohíbe taxativamente la analogía 'in malam partem', es decir la aplicación del tipo penal a casos distintos de los comprendidos expresamente en él. Por ello entre los requisitos típicos cabe señalar los siguientes:

a) La influenciaa ejercer por el particular sobre el funcionario o autoridad llamado a resolver, debe de ser entendida como 'presión moral eficientesobre la voluntad de quien ha de resolver' ( STS 573/2002 de 5 de abril), con aptitud por tanto para alterar el proceso motivador de aquél, introduciendo en su motivación elementos ajenos a los intereses públicos, que debieran ser los únicos ingredientes de su análisis previo a la decisión, de manera que su resolución o actuación sea debida a la presión ejercida ( STS 29 de junio de 1994). No es necesario que dicha influencia concluya con éxito, bastando su capacidad a dicho fin.

b) Se requiere que aquella influencia sea actuada en el contexto de una situación típica: la relación personaldel sujeto activo con el funcionario. Lo que hace de éste un delito especial, ya que solamente puede ser autor quien se encuentra en dicha situación, lo que nos lleva a la figura del prevalimientoexigido por el tipo penal,

La utilización conjunta de los términos 'influir' y 'prevalimiento' nos indica que no basta la mera sugerencia sino que la conducta delictiva ha de ser realizada por quien ostenta una determinada situación de ascendencia y que el influjo debe tener entidad suficiente para asegurar su eficiencia por la situación prevalente que ocupa quien influye.

c) Debe de actuarse con la finalidad de conseguir de los funcionarios influidos una resoluciónque genere

-directa o indirectamente- un beneficio económico para el sujeto activo o para un tercero, entendiendo el concepto de resoluciónen sentido técnico- jurídico. Como recuerda la STS 300/2012, avala esta conclusión la comparación de la descripción de los tipos de tráfico de influencias y los de cohecho. Si el Legislador hubiese querido incluir en el delito de tráfico de influencias cualquier acto de la autoridad o funcionario inherente a los deberes del cargo, y no solo las resoluciones, habría utilizado la fórmula del cohecho u otra similar, en donde se hace referencia a cualquier acto contrario a los deberes inherentes a la función pública del influido.

Quedan por ello fuera del ámbito de este tipo delictivo aquellas gestiones que, aunque ejerzan una presión moral indebida, no se dirijan a la obtención de una verdadera resolución, sino a actos de trámite, informes, consultas o dictámenes, aceleración de expedientes, información sobre datos, actos preparatorios, etc., que no constituyen resolución en sentido técnico ( SSTS de 1 diciembre 2.008 , 1 julio 2.009 y 2 febrero 2.011), aún cuando se trate de conductas moralmente reprochables y que pueden constituir infracciones disciplinarias u otros tipos delictivos.

d) El bien jurídico protegido es la objetividad eimparcialidad de la función pública, incluyendo tanto las funciones administrativas, como las judiciales. Referencia al bien jurídico que es trascendente en la medida que sirve como un instrumento valorativo del comportamiento, ya que la indemnidad del bien protegido, por la inocuidad de aquél, debe llevar a la exclusión de su tipicidad. Si la finalidad se refiere a una resolución exigible y lícita podría considerarse socialmente adecuada como razón que excluyera la antijuridicidad, en la medida que, exenta de lo espurio, la resolución no vulneraría el bien jurídico protegido, ya que con la sanción se busca defender la imparcialidad en cuanto instrumento para la salvaguarda de la corrección jurídica de las decisiones. Como recuerda la STS 300/2012, en lo que concierne al elemento de la influencia se excluyen las meras solicitudes de información o gestiones amparadas en su adecuación social interesando el buen fin de un procedimiento, y que no pretendan alterar el proceso decisor objetivo e imparcial de la autoridad o funcionario que deba tomar la decisión procedente.

De la misma manera que se excluye del artículo 428 la actuación de funcionarios que se dirigen al que ha de resolver incluso siendo superiores, si no se abusa de la jerarquía, tampoco basta que un ciudadano trate de influir espuriamente en el funcionario que resuelve, si no mantiene con él una relación que deba considerarse de naturaleza ' personal' y, además, se 'prevalga' de la misma ( STS 485/2016, de 7 de junio).

En definitiva, el delito que nos ocupa es calificado como un delito especial, dado que tiene que ser cometido por una persona que mantiene una situación o relación especial con respecto al funcionario. En el tipo objetivose describe como la acción nuclear la de influir con prevalencia, debiendo insistir en que solo podrá existir una conducta típica cuando sea idónea y con entidad para alterar el proceso de valoración y ponderación de intereses que debe tener en cuenta el que va a dictar una resolución; es decir, que sea eficaz para alterar el proceso motivador por razones ajenas al interés público. Y en cuanto al tiposubjetivo, la acción tiene que estar dirigida a conseguir una resolución beneficiosa para el sujeto activo o para un tercero, entendiendo por resolución un acto administrativo que suponga una declaración de voluntad de contenido decisorio, que afecte a los derechos de los administrados. Sin que se exija que la resolución que se pretende sea injusta o arbitraria. Y solo se admite su perpetración en la modalidad dolosa, dolo que tiene que extenderse a los diferentes elementos objetivos del tipo penal. Tampoco se precisa que la influencia sea objetiva y absolutamente determinante o decisiva, bastando que por sí, o acompañada de otros estímulos, haya contribuido de forma esencial a que el funcionario, se halle en disposición de dar satisfacción al sujeto que influye o a un tercero.

Finalmente, señalar que tampoco se exige que se dicte la resolución, ya que nos hallamos ante un tipo de mera actividad, de resultado cortado y de tendencia en cuanto la conducta del acusado ha de estar dirigida a provocar una resolución (se dicte o no), y a obtener un beneficio, económico propio o ajeno (se consiga o no). La necesidad de dictar la resolución y obtener el beneficio, merced a la influencia, se exige para integrar el subtipo agravado o cualificado a que se refiere el último inciso del artículo 429 C.P. Así pues, cuando el beneficio se ha obtenido (y lógicamente se ha dictado la resolución) el marco punitivo se modifica, agravándose. De ahí que el tipo delictivo hable del beneficio perseguidou obtenidoal objeto de fijar el montante de la Multa.

Aunque este delito tiene una naturaleza puramente tendencial, esto no impide admitir que si la actividad delictual ha producido perjuicios económicos a terceros, deba reponerse la situación económicamente conculcada por el autor o los autores del delito, porque de lo contrario se produciría un enriquecimiento injusto del delincuente a costa del empobrecimiento de la víctima ( STS 1637/98, 8-3-99).

- En este contexto, la Sala entiende que las pruebas practicadas en el plenario no permiten sostener que la conducta de D.ª Agueda encuentre encaje en dicho tipo penal, no habiéndose practicado prueba alguna acreditativa de que la misma tuviera una relación personal o de confianza con el Alcalde del Ayuntamiento de El Astillero hoy acusado, no estando en modo alguno probado que la misma se prevaliera de dicha relación para influir eficazmente sobre el mencionado funcionario y obtener del mismo el dictado de resoluciones favorables a sus intereses, en concreto su contratación durante el periodo comprendido entre los años 2007 y el mes de julio de 2015, como sostienen todas las acusaciones.

En relación con la comisión del delito de Tráfico de influencias del que se acusa a D.ª Agueda, llama la atención de la Sala, que ni tan siquiera las acusaciones en sus respectivos escritos de acusación, pongan de manifiesto que D.ª Agueda, hubiera llevado a cabo una conducta que pudiera considerarse como constitutiva de una presión moraleficiente frente al Alcalde, no describiendo ninguna situación de prevalencia, ni ninguna conducta o situación de presión que por su naturaleza pudiera constituir la única explicacióna la conducta del funcionario o autoridad consistente en contratar sus servicios profesionales año tras año, encontrándonos con que, ni tan siquiera los actos descritos por las acusaciones en sus respectivos escritos de calificación, caso de haber sido probados, revistirían los caracteres de tipicidad exigidos por el artículo 429 por el que se acusa a la Sra. Agueda.

Así pues, en cuanto a la relación de prevalencia existente entre ambos acusados, lo cierto es que las acusaciones se limitan a afirmar que la acusada se aprovechó y se valió de la relación cercana y de proximidadque mantenía con el Alcalde, gracias a su pertenencia al mismo partido político (mención que incluso fue eliminada por el Ministerio fiscal y por la acusación particular al formular sus conclusiones definitivas) y por trabajar su hermana D.ª Rosalia en dicho Ayuntamiento desde hacía años como persona de confianza del Alcalde. Asimismo se sostiene, que dicha acusada carecía de experiencia y cualificación profesional para desempeñar los trabajos para los que fue nombrada, afirmaciones que se vierten tanto para acreditar la comisión por parte del Alcalde de los delitos de prevaricación administrativa y malversación, como para poner de manifiesto la existencia del delito tráfico de influencias imputado a la Sra. Agueda que ahora se analiza, llegando a afirmarse que la misma ni tan siquiera entregó los trabajos que le fueron encomendados, o al menos parte de ellos, tildando los mismos de innecesarios.

En relación con la falta de capacitación y experiencia laboral alegadas, así como en relación a las afirmaciones relativas al exiguo currículo profesional de dicha acusada, debe de ponerse de manifiesto a la vista de la documentación que obra en la causa, y en especial a la vista de la abundante documentación aportada por su Letrada en el acto del plenario, que dicha acusada, pese a su juventud, en el año 2007, ya contaba con titulación superior, en concreto con una licenciatura o grado en sociología por la Universidad del País Vasco, así como con otras titulaciones adicionales y complementarias a la misma, en concreto con un Master en planificación y gestión de recursos humanos, continuando su formación, especialmente en el ámbito laboral, durante todo el periodo de tiempo que aquí se enjuicia en que permaneció trabajando para el Ayuntamiento de El Astillero. De igual modo, consta documentado en la causa que, con anterioridad al año 2007, D.ª Agueda prestó sus servicios profesionales para el propio Ayuntamiento de El Astillero, en virtud de un contrato de obra como 'TCO' que fue concertado por quien en ese momento era su Alcalde, D. José, contrato que se extendió desde el 11 de julio de 2006, hasta el 11 de diciembre de 2006, teniendo por objeto llevar a cabo el 'Proyecto Astillero, ruta hacia el empleo 2006'. De igual modo, el examen de su vida laboral evidencia que también desarrolló actividad laboral por cuenta ajena desde el año 2002, habiendo realizado en la empresa Leroy Merlin prácticas durante tres meses, desde el 1 de abril hasta el 30 de junio de 2005, en el departamento de recursos humanos, donde desempeñó funciones en materia de selección, formación, prevención de riesgos laborales, uniformidad del personal, nómina, seguros sociales, contratación y relaciones laborales,siendo según certificación emitida por el responsable de recursos humanos de dicha empresa, su desempeño 'excelente'. En esta situación, la Sala entiende que las afirmaciones vertidas por las acusaciones en relación con la falta de capacitación profesional de la acusada para desempeñar los trabajos que aquí se enjuician, carecen de toda suerte de apoyo probatorio, mereciendo por tanto el calificativo de 'gratuitas'.

A igual conclusión, se llega en relación con las afirmaciones vertidas por las acusaciones consistentes en que la acusada no llevó a cabo los trabajos por los que facturó en el periodo comprendido entre el año 2007 y abril de 2010, habiéndose aportado por su defensa parte de los trabajos llevados a cabo por la misma durante dicho periodo, estando asimismo acreditado documentalmente que en sesión plenaria de 22 dediciembre de 2008, se acordó por dicho pleno municipal 'aprobar el organigrama, descripciones de puestos de trabajo y estructura orgánica y funcional y la relación de puestos de trabajo el Ayuntamiento de Astillero, así como someterlo a exposición pública por un periodo de quince días hábiles a los efectos de presentación de alegaciones y sugerencias en el Boletín Oficial de Cantabria', obrando en la causa numerosa documentación (a título de ejemplo, la obrante al tomo III de las actuaciones) que evidencia que D.ª Agueda, a partir del mes de diciembre de 2008 formó parte de la Comisión de valoración de puestos de trabajo presidida por el Sr. Alcalde y de la que ella aquélla era secretaria y ponente, habiendo elaborado en dicha comisión numerosos informes, y habiendo asimismo participado en numerosas reuniones de dicha comisión.

Asimismo, en el plenario se ha contado con el testimonio de numerosos testigos que han corroborado que D.ª Agueda, acudía asiduamente a trabajar al Ayuntamiento, haciendo todos ellos mención a que la misma se entrevistó con todo el personal del Ayuntamiento y en definitiva se encargó de llevar a cabo el organigrama, y estudio relativo a la relación de los puestos de trabajo, llevando a cabo lo que muchos de ellos denominaron un trabajo de campo, que luego sirvió de punto de partida para que la empresa Rodríguez Viñals contratada por el ayuntamiento en el mes de abril de 2008, realizara su informe relativo a la relación, descripción y en especial a la valoración de los puestos de trabajo, testigos entre los que cabe citar para los propios interventores municipales, así como D. Plácido, D. Raúl, D. Romualdo, D. Santos y D.ª Violeta, y el representante de la empresa Viñals, Sr. Simón, que corroboró que D.ª Agueda fue su interlocutora, así como que se redujo el precio ofertado por su trabajo en atención al trabajo previo elaborado por el Ayuntamiento, esto es por D.ª Agueda.

De igual modo, no existe prueba alguna de que la acusada militara en el partido popular, ni de que su hermana D.ª Rosalia mantuviera con el Sr. Jose Augusto una relación personal y de confianza de la que Agueda pudiera haberse prevalido, siquiera de forma indirecta, no existiendo prueba alguna acreditativa de la existencia de una relación con esta última, más allá de la derivada de su actividad laboral como administrativa en dicho Ayuntamiento -personal laboral- la cual venía siendo desempeñada al menos desde del año 2002, tal y como también ha quedado acreditado documentalmente.

En relación con la necesidad del servicio encomendado a la Sra. Agueda por mor de dichos contratos menores, tan sólo señalar, como así consta documentado en la causa, que dicho ayuntamiento ya en el año 2004 se comprometió a la realización de los puestos de trabajo, reconociéndose por el interventor existente en el año 2007 que la elaboración de la relación y valoración de puestos de trabajo era un instrumento útil para el Ayuntamiento de cara al pago de la productividad a los trabajadores, habiendo declarado en el plenario el propio Secretario del Ayuntamiento que ejerce la acusación popular, que desde el año 1984 se exige a las administraciones públicas dotarse de una relación de puestos de trabajo, de ahí que no pueda cuestionarse la necesidad de su elaboración, en constando asimismo documentado la causa que incluso con posterioridad, y por otro equipo de gobierno distinto se volvió a elaborar otra relación y valoración de puestos de trabajo, habiendo declarado en el plenario una de las personas que participó en su elaboración, en concreto D.ª Cecilia, la cual tampoco fue definitivamente aprobada.

Finalmente, en relación con la contratación de la acusada en el periodo comprendido entre año 2010 y 2015, todas las partes parecen sostener en sus escritos que la prevalencia e influencia que se afirma desplegó la acusada para ser contratada, también tuvo lugar a partir del mes de abril de 2010 en que dejaron de abonarse las facturas que la misma presentaba al cobro, extendiéndose según sus manifestaciones hasta el mes de julio del año 2015. Por ello, la Sala no va a entrar a analizar, si como ha sostenido su defensa en fase de informe, dicho delito podría entenderse prescrito, al considerar que a la acusada se le imputan hechos ocurridos tras la mencionada reforma operada por LO 5/2010, que entró en vigor el 23 de diciembre de 2010 y que modificó el artículo 131 del Código penal estableciendo un plazo de prescripción residual para el delito que nos ocupa de cinco años y no de tres años como hasta ese momento. Expuesto lo anterior, y en relación con dicho periodo, constan en la causa debidamente documentadas(rollo de Sala), tanto las bases de dichas sucesivas contrataciones, como la composición de los tribunales de calificación y los resultados de dichas convocatorias que se efectuaron para la contratación de tres técnicos para la ejecución de determinados programas en materia de empleo; convocatorias en las que la Sra. Agueda resultó designada junto a otras dos personas, encontrándonos con que otra de las personas designadas, en concreto D.ª Emma, también lo fue en todas las ocasiones junto a la Sra. Agueda entre los años 2010 y 2014, desprendiéndose de dicha documentación, que el procedimiento de selección seguido por el Ayuntamiento y que dio lugar a la contratación de la acusada hasta el mes de julio del 2015, no fue a través de un sistema de libredesignación decidido por el Sr. Alcalde, -como sostiene el Ministerio fiscal en su escrito de calificación-, sino que por el contrario, la misma superó un proceso de selección público mediante el sistema de 'concurso', al que tal y como consta plenamente documentado en la causa, concurrió junto a otros candidatos. A lo anterior debe de añadirse, que de dicha documentación se desprende, que el nombramiento de la acusada con motivo de la resolución de dichos concursos en el periodo comprendido entre el año 2010 y el mes de julio del 2015, se decidió, caso por caso, por un tribunal compuesto por varias personas, entre las que no se encontraba el acusado D. Jose Augusto, sino su hermano Nicolas, por lo que al margen de que no ha quedado en modo alguno acreditado que la acusada influyera sobre D. Jose Augusto para conseguir su nombramiento en dichos procesos de selección, valiéndose de una supuesta relación personal o de confianza en modo alguno acreditada, lo cierto es que tampoco puede sostenerse que el mismo dictara la 'resolución' también exigida por el tipo penal. En suma, no puede afirmarse que el acusado contratara unilateralmente a la Sra. Agueda, la cual si fue contratada durante dichas anualidades para trabajar en el Ayuntamiento de El Astillero, lo fue en atención a los méritos que demostró respecto a otros candidatos que también concurrieron a dichos procesos de selección, y de conformidad con las bases de dichos concursos debidamente publicadas, cuya legalidad en modo alguno ha sido puesta en entredicho con un mínimo de solvencia.

Avala lo anterior, el hecho de que pese a haber sido impugnadas las bases de la convocatoria relativas al año 2010, el Juzgado de lo contencioso administrativo número 1 de Santander, por sentencia de fecha 28 de septiembre de 2011 que consta unida a la causa, desestimó dicho recurso, entendiendo que dichas bases eran ajustadas a derecho, dándose además la circunstancia de que la lectura del resto de las convocatorias efectuadas a partir de dicha anualidad, evidencia que las mismas son sustancialmente idénticas a las avaladas por dicha sentencia, no existiendo constancia ni de que las mismas fueran impugnadas, ni mucho menos de que fueran dejadas sin efecto o cuestionadas por la jurisdicción contencioso- administrativa.

Por todo ello, la Sala no puede sino concluir que no ha quedado en modo alguno acreditada la comisión del delito de Tráfico de influencias por parte de la Sra. Agueda, debiendo por ello dictarse un pronunciamiento absolutorio frente a la misma, al no haber sido desvirtuada la presunción de inocencia que la amparaba.

- Finalmente, debe de analizarse la acusación formulada por dos acusaciones en relación con el delito de Malversación de caudales públicosque se imputa al Sr. Jose Augusto.

El Artículo 432 del Código Penal, en su redacción anterior a la reforma operada por la LO 1/2015 de 30 de marzo de 2015, en vigor a partir del 1 de julio de 2015, disponía lo siguiente: '1. La autoridad o funcionario público que, con ánimo de lucro, sustrajere o consintiere que un tercero, con igual ánimo, sustraiga los caudales o efectos públicos que tenga a su cargo por razón de sus funciones, incurrirá en lapena de prisión de tres a seis años e inhabilitación absoluta por tiempo de seis a diez años.

2. Se impondrá la pena de prisión de cuatro a ocho años y la de inhabilitación absoluta por tiempo de diez a veinte años si la malversación revistiera especial gravedad atendiendo al valor de las cantidades sustraídas y al daño o entorpecimiento producido al servicio público. Las mismas penas se aplicarán si las cosas malversadas hubieran sido declaradas de valor histórico o artístico, o si se tratara de efectos destinados a aliviar alguna calamidad pública.

3. Cuando la sustracción no alcance la cantidad de 4.000 euros, se impondrán las penas de multa superior a dos y hasta cuatro meses, prisión de seis meses a tres años y suspensión de empleo o cargo público por tiempo de hasta tres años'.

Se tutela no sólo el patrimonio público, sino sobre todo el correcto funcionamiento de la actividad patrimonial del Estado, de las Comunidades Autónomas o de los Ayuntamientos y, en general, de los entes públicos. El malversador, además de apropiarse de bienes ajenos, viola un deber personal de fidelidad respecto del Estado, cuyos bienes gozan de una mayor protección jurídica que los privados, en cuanto están destinados a la satisfacción de los intereses generales a los que se refiere el artículo 103.1 de la Constitución. Conforme a reiterada jurisprudencia recogida, entre otras, en las SSTS 627/2019, de 18 de diciembre, 358/2016, de 26 de abril, 797/2015, de 24 de noviembre ó 1051/2013, de 26 de septiembre, sus requisitos son los siguientes: a) Que el agente sea un funcionario público; b) que el mismo tenga la detentación material de los caudales o una facultad de decisión jurídica sobre los mismos; c) que los caudales tengan la consideración de públicos, aunque no es necesario que estén realmente incorporados al patrimonio público, bastando con que sea su destino que pasen a engrosar ese patrimonio; d) que la conducta del agente consista, con ánimo de lucro, en sustraer o consentir que otro sustraiga tales caudales.

Como recuerdan las SSTS 360/2014 de 21 de abril y 821/214 de 27 de noviembre, la jurisprudencia del TS considera que sustraer ha de ser interpretado como apropiación sin ánimo de reintegro ( SSTS 172/2006 de 22 de febrero y 132/2010 de 18 de febrero), equivalente a separar, extraer, quitar o despojar los caudales o efectos, apartándolos de su destino o desviándolos de las necesidades del servicio para hacerlos propios ( STS 749/2008 de 24 de noviembre). En definitiva, se trata de conductas en las que la autoridad o el funcionario que tiene a su cargo los caudales por razón de sus funciones, lejos de destinarlos al cumplimiento de las previstas atenciones públicas, los separa de las mismas, extrayéndolos del control público, con ánimo de lucro los incorpora a su patrimonio haciéndolos propios, o consiente que otro lo haga ( STS 429/2012 de 21 de mayo).

Esta misma idea de sustracción o desvío de los caudales públicos de los fines que les son propios late en la redacción actual del precepto, tras la reforma operada por la LO 1/2015.

En el presente caso, la acusación que, tanto la acusación particular, como la acusación popular formulada por D. Carlos María, sostienen frente a D. Jose Augusto, por la comisión de un delito continuado de malversación de caudales públicos, deriva o trae causa de su actuación prevaricadora, hasta el punto de que ambas acusaciones sostienen que dichos delitos se encuentran en relación de concurso medial.

Siendo esto así, para poderse dictar un pronunciamiento de condena por dicho delito se haría imprescindible acreditar que los pagos efectuados a D.ª Agueda, lo fueron por trabajos inexistentes, innecesarios o superfluos, de cara a los intereses públicos. Siendo así, la sustracción de caudales públicos se habría producido en la medida que los trabajos encomendados a la Sra. Agueda no se hubieran realizado; los realizados hubieran tenido un coste palmariamente inferior al abonado por ellos; o si la disposición de los mismos hubiera exigido un desembolso añadido. Sin embargo, no consta acreditado que nada de esto haya acontecido en el presente caso. Así pues, y con independencia de la irregularidad y carácter injusto y arbitrario de la contratación que aquí se analiza, lo cierto es que tal y como se ha expuesto a la hora de rechazar la comisión del delito de tráfico de influencias, lo cierto es que de la prueba practicada en el plenario, tanto documental, como testifical, se desprende de forma inequívoca que D.ª Agueda, desde que fue contratada en el mes de enero de 2007, acudió de forma regular a trabajar a las dependencias del Ayuntamiento de El Astillero, lugar donde disponía de un despacho propio en la zona más alta 'palomar', habiendo manifestado todos los testigos que la misma participó de forma activa en numerosas entrevistas y reuniones, elaborando documentos e informes, parte de los cuales fueron incluso aprobados por el pleno del Ayuntamiento en el mes de diciembre de 2008. Siendo esto así, y dado que en el acto del plenario se puso de manifiesto, incluso por el secretario del Ayuntamiento, la utilidad de elaborar la relación de puestos de trabajo que le fue encomendada a D.ª Agueda, como mecanismo eficaz para poder abonar de forma legítima los complementos de productividad que se pagaban en dicho Ayuntamiento, habiéndose incluso aportado sentencias que ponen en manifiesto la utilidad de dicho instrumento, no cabe en modo alguno sostener que los trabajos llevados a cabo por dicha acusada a dicho fin fueran innecesarios, no habiéndose tampoco practicado prueba alguna que evidencie que el importe percibido por dicha acusada fuera excesivo o desproporcionado a la vista de la naturaleza de los trabajos llevados a cabo, debiendo por todo ello descartarse la comisión del delito de malversación de caudales públicos objeto de acusación.

SEGUNDO.-Del mencionado delito continuado deprevaricaciónresulta responsable en concepto de autor, ex artículo 28 del código penal, D. Jose Augusto, al haber ejecutado los hechos directa, personalmente y con conciencia y voluntad. Lo anterior ha quedado acreditado, a la vista de lo manifestado en el acto del Juicio Oral por los propios acusados, así como por los numerosos testigos que depusieron en el acto del juicio, siendo especialmente relevante para alcanzar tal conclusión el contenido de la abundante prueba documental que obra en las actuaciones.

En relación con la autoría de dicho acusado, debe de recordarse que la Ley 7/1985 de 2 de abril, reguladora de las bases de régimen local, en su artículo 21 letras h) y n) que fueron derogados por la LCSP 30/2007, de 30 de octubre que como hemos dicho entró en vigor el 30 de abril de 2008, atribuía a los Alcaldes, la competencia en materia de jefatura de personal y de contratación, artículos que fueron derogados por dicha Ley, la cual en los apartados 1 y 2 de la Disposición adicional segunda LCSP, reguló las competencias en materia de contratación en el ámbito de la administración local en los términos siguientes: a) A los Alcaldes, y a los Presidentes de las Entidades locales, les corresponden las competencias como órgano de contratación, respecto de los contratos de obras, de suministro, de servicios, de gestión de servicios públicos, de los contratos administrativos especiales y de los contratos privados, cuando su importe no supere el 10 por ciento de los recursos ordinarios del presupuesto ni, en cualquier caso, la cuantía de seis millones de euros, incluidos los de carácter plurianual, cuando su duración no sea superior a cuatro años, siempre que el importe acumulado de todas sus anualidades no supere ni el porcentaje indicado, referido a los recursos ordinarios del presupuesto del primer ejercicio, ni la cuantía señalada. b) Al Pleno le corresponden las competencias como órgano de contratación respecto de los contratos no mencionados en el apartado anterior que celebre la entidad local.

Sentado lo anterior, en primer lugar, debe de ponerse de manifiesto que el Real Decreto Legislativo 2/2000, de 16 de junio por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas, que estuvo en vigor hasta eldía 30 de abril de 2008, -(fecha esta última en que entró en vigor la Ley 30/2007, de 30 de octubre de Contratos del sector público que a su vez fue derogada el 16 de diciembre del 2011)-, en su artículo 11 disponía que 'Los contratos de las Administraciones públicas se ajustarán a los principios de publicidad y concurrencia, salvo las excepciones establecidas por la presente Ley y, en todo caso, a los de igualdad y no discriminación', estableciendo que su requisitos generales eran entre otros, la determinación del objetodel contrato; la fijación del precio; la existencia de créditoadecuado y suficiente, si del contrato se derivan obligaciones de contenido económico para la Administración; la tramitación de expediente, al que se incorporarán los pliegos en los que la Administración establezca las cláusulas que han de regir el contrato a celebrar y el importe del presupuesto del gasto; la fiscalizaciónprevia de los actos administrativos de contenido económico relativos a los contratos, en los términos previstos en la Ley General Presupuestaria o en las correspondientes normas presupuestarias de las distintas Administraciones Públicas sujetas a esta Ley y la aprobación del gasto por el órgano competente para ello. De igual modo, dicha Ley en su artículo 201 hacía referencia a los contratos menores en materia de servicios como el que nos ocupa, disponiendo que 'Los contratos comprendidos en este Título tendrán la consideración de contratos menorescuando su cuantía no exceda de 2.000.000 de pesetas (12.020,24 euros), salvo en los contratos a que se refiere el artículo 196.3, concertados con empresas de trabajo temporal en los que no existirá esta categoría de contratos'.

Por su parte, la Ley 30/2007 de contratos del sector público publicada el 31 de octubre de 2007, pero que no entró en vigor sino hasta el día 30 de abril del2008, en su artículo 122 , amplió dicha cuantía a los 18.000 euros, siendo el plazo de duración máximo de dichos contratos menores, en todos los casos, de tan solo 1 año.

Siendo esto así, y dado que el recurso al contrato menor supone exceptuar a una serie de adjudicaciones de casi todas las exigencias relativas a procedimiento de adjudicación, la Ley establece unos límites para que su utilización no acabe siendo abusiva y permita la burla de los más elementales principios de la contratación pública. Esos límites además de la duración y el importe, se refieren a la prohibición de que dichos contratos puedan ser objeto ni de prórroga, ni de revisión de precios. De igual modo, en relación con el fraccionamiento de los contratos. La Junta consultiva de contratación pública del Estado en reiterados informes en materia de contratos menores, ha venido afirmando que 'existe fraccionamiento del objeto del contrato siempre que se divida este con la finalidad de eludir los requisitos de publicidad o los relativos al procedimiento de adjudicación correspondiente, y ello, aunque se trate de varios objetos independientes, si entre ellos existe la necesaria unidad funcional u operativa. Correlativamente, no existirá fraccionamiento siempre que se trate de diversos objetos que no estén vinculados entre sí por la citada unidad'. Como hemos visto, la finalidad de la norma no es otra que impedir el nacimiento de relaciones contractuales en las que la alteración indebida del objeto pretenda encubrir un fraccionamiento engañoso del contrato, con la intención de disminuir su cuantía, y eludir así las exigencias normativas sobre publicidad y procedimientos de adjudicación fijadas en la Ley. Con base en las anteriores premisas, resulta determinante para concluir cuándo media identidad o equivalencia entre las distintas prestaciones, el concepto de unidad funcional u operativa, es decir, la existencia de un vínculo operativo entre dicho objetos, de tal modo que resulten imprescindibles para el logro que se pretende conseguir mediante la celebración del contrato. Si tal circunstancia se da, nos encontraríamos ante un fraccionamiento irregular del objeto del contrato, con la finalidad de disminuir su cuantía y eludir los requisitos de publicidad y el procedimiento o forma natural y ordinaria de adjudicación que correspondiera, expresamente prohibido, tal y como sin ninguna duda ha acontecido en el presente caso.

Al hilo de lo anterior, en el presente caso nos encontramos con que el propio acusado en el acto del plenario, tras reconocer que fue Alcalde del Ayuntamiento de El Astillero durante periodo que aquí se enjuicia comprendido entre el mes de enero de 2007 y el mes de julio de 2015, también reconoció que el día11 de enero de 2007se aprobó en la Junta de Gobierno Local que él presidía, una propuesta de gasto para la contratación de D.ª Agueda por importe de 12.000 € brutos y por el periodo comprendido entre enero y junio de 2007, reconociendo, que pese a que en dicha propuesta se hizo constar que el objeto de dicha contratación era la 'asistencia técnica para definición y análisis de procedimientos administrativos', lo cierto es que el motivo real de dicha contratación era la elaboración de la descripción y relación de los puestos de trabajo de dicho Ayuntamiento, habiendo asimismo manifestado con toda contundencia, que pese a que en dicha propuesta de gasto se omitió el nombre de la persona que iba a ser contratada, la misma se refería a D.ª Agueda. De igual modo, el testigo D. Plácido que también participó en la mencionada Junta de gobierno, igualmente declaró en el plenario que dicha propuesta de gasto tenía por objeto la elaboración de la relación de puestos de trabajo del Ayuntamiento, manifestando que el interventor les propuso que la persona a contratar fuera la Sra. Agueda al haber trabajado en la Agencia de desarrollo local, lo que a todos les pareció bien, manifestando que pese a que no se hizo constar su nombre en dicha propuesta, todos sabían que la persona que iba a desempeñar dicho trabajo iba ser D.ª Agueda. El Sr. Jose Augusto también relató que Agueda ya había trabajado en el Ayuntamiento y que el interventor del Ayuntamiento en ese momento, D. Gaspar, fue la persona que propuso a D.ª Agueda para dicho trabajo, afirmación que ha sido negada por el propio D. Gaspar al declarar en el acto del juicio, el cual, si bien negó haber propuesto a la Sra. Agueda para llevar a cabo dicho trabajo, si que reconoció que se encargó de supervisar su trabajo. Tal propuesta de gasto, que tiene la consideración de contrato menor, consta debidamente documentada en la causa, desprendiéndose por lo demás de lo manifestado por todos los testigos y por la propia Agueda, que la misma desde el mes de enero de 2007 en virtud de dicho contrato menor aprobado por la Junta de gobierno local presidida por el Sr. Jose Augusto, pasó a realizar en dicho Ayuntamiento los trabajos relativos a la descripción y relación de los puestos de trabajo, librando con cargo a dicho Ayuntamiento durante los meses de enero a juniode 2007, (pese a que en dicho contrato no se fijo plazo alguno) las 6 facturas que constan en las actuaciones (Tomo 8 entre otros), las cuales tal y como así consta igualmente documentado en la causa, ascendieron a la suma de13.475 euros líquidos, IVA incluido (a razón de

1.225 euros la primera de las facturas y de 2.450 euros las cinco restantes), las cuales le fueron íntegramente abonadas por orden del Sr. Jose Augusto, constando su firma, junto a la del interventor y el tesorero en todas las órdenes de pago que obran en la causa. Dichos pagos tal y como consta reiteradamente documentado la causa, fueron incluso registrados contablemente con el concepto 'prestación del servicio del análisis la descripción de puestos de trabajo del Ayuntamiento', concepto que si bien no se ajustaba al objeto del contrato menor, sí que se ajustaba al contenido real de los trabajos encomendados, abonándose con cargo a distintas aplicaciones presupuestarias, siéndolo en unas ocasiones bajo el epígrafe 'gastos no determinados Esp. Func. Servicios', y en otras 'plan de modernización administrativa', haciéndose constar que el órgano que había aprobado el pago era la Junta de gobierno local presidida por el Sr. Jose Augusto. Asimismo, basta examinar dicha documentación para comprobar que el concepto que figuraba en dichas facturas, que fueron abonadas por orden del Sr. Jose Augusto con cargo al Ayuntamiento de El Astillero, como puede observarse era el realde 'prestación de servicio del análisis y la descripción de puestos de trabajo el Ayuntamiento de Astillero', y no el relativo a la 'asistencia técnica para definición y análisis de procedimientos administrativos'.

En esta situación, y a la vista del devenir de los acontecimientos que siguieron a la celebración de dicho contrato, la Sala no puede sino concluir, que la consignación en dicho contrato menor de un objeto contractual distinto al real, unida al hecho de que en dicho contrato de forma irregular, no se hiciera constar, ni la identidad de la persona que iba a realizar los trabajos, -pese a ser desde el principio conocida-, ni el plazo de duración de dicho contrato, con vulneración de lo dispuesto los artículos antes mencionados; a juicio de la Sala, lejos de obedecer a meros errores de trascripción, fueron buscados de propósito por el acusado Sr. Jose Augusto, siendo su intención crear confusión acerca del verdadero objeto contractual, así como de la persona llamada a desarrollarlo sin fijación de plazo, posibilitando en definitiva que una vez finalizado el mismo, pudiera concertarse un segundo contrato en iguales términos, en esta ocasión ya con determinación de la persona y del plazo de ejecución, acudiendo al mismo mecanismo de propuesta de gasto, -a saber el contrato de 26 de julio de 2007-, sin que su celebración llamara la atención de forma palmaria acerca del flagrante incumplimiento de la normativa existente materia de contratación administrativa.

- De igual modo, consta documentado en la causa, que finalizado el mencionado contrato menor, la Junta de Gobierno Local, en fecha 26 de julio de 2007 aprobó una nueva propuesta de gasto para la contratación de D.ª Agueda, haciéndose constar en esta ocasión, ya su nombre de forma expresa en dicha propuesta, si bien constando nuevamente como objeto de dicha contratación que los trabajos tenían por objeto 'la definición y análisis de procedimientos administrativos', lo que como así lo ha reconocido tanto el propio Sr. Jose Augusto, como la propia Sra. Agueda, nuevamente era abiertamente contrario a la realidad, haciéndose constar en este segundo contrato que su duración era de seis meses comprendidos entre el mes de julio y el mes de diciembre de 2007, y su importe de 17.400 €.

En relación con este segundo contrato menor de fecha 26 de julio de 2007, el propio Sr. Jose Augusto ha reconocido en todo momento que el objeto del contrato fue nuevamente, la realización por parte de la Sra. Agueda de los trabajos relativos a la descripción y relación de los puestos de trabajo, manifestación, que en definitiva supone el reconocimiento por parte del acusado, en su condición de jefe de personal y responsable último de la contratación, de que el mismo cuando aprobó dicha propuesta de gasto en la Junta de gobierno local que él mismo presidía, era perfecto conocedor de que D.ª Agueda, ya llevaba desempeñando dichos trabajos desde el mes de enero del 2007, y de que al aprobarse un segundo contrato con idéntico objeto que el primero, se estaba incurriendo no sólo en un evidente fraccionamiento del objeto de dicho contrato, sino también en una palmaria superación del límite económico máximo previsto para la celebración de contratos menores, así como que tal proceder se encontraba totalmente prohibido por la legislación vigente en dichas fechas. Esto es así por cuanto como se ha dicho, durante todo el año 2007, el límite máximo permitido para la celebración de los contratos menores de servicios como el que nos ocupa, era de tan sólo 12.020,24 euros,encontrándonos con que la suma de los dos contratos menores hasta ahora mencionados (12.000 € + 17.400 €) ya superaba ampliamente dicho límite cuantitativo, lo que hubiera hecho necesario acudir para llevar a cabo dicha contratación a un procedimiento donde se cumplieran los principios de publicidad y libre concurrencia ,establecidos como garantía de legalidad frente a los poderes públicos.

De igual modo, está plenamente documentado en la causa que durante dicho semestre, D.ª Agueda emitió otras seis facturas mensuales por un importe global de 14.700 euros líquidos, IVA incluido (a razón de 2.450 euros líquidos cada una de ellas,). En dichas facturas, que consta en la causa que fueron nuevamente abonadas por orden del Sr. Jose Augusto con cargo al Ayuntamiento de El Astillero, el concepto que figuraba era nuevamente el de 'prestación de servicio del análisis y la descripción de puestos de trabajo el Ayuntamiento de Astillero'. Asimismo, consta perfectamente documentado en las actuaciones que dichos pagos fueron registrados contablemente con el concepto 'honorarios asistencia técnica para definición y análisis de procedimientos administrativos', pese a que tanto el concepto que figuraba en las facturas giradas por la acusada, como los trabajos realmente ejecutados lo fueron en concepto de 'prestación de servicio del análisis y la descripción de puestos de trabajo el Ayuntamiento de Astillero', abonándose con el beneplácito del acusado con cargo al epígrafe 'proyectos técnicos', haciéndose constar que el órgano que había aprobado el pago era la Junta de gobierno local.

De igual modo, la Sala entiende plenamente acreditado, por cuanto así se desprende del informe emitido por el Señor alcalde y el Sr. Secretario del ayuntamiento que obran a los folios 1.951 y siguientes del Tomo VIII; que tras finalizar el plazo de este segundo contrato menor en el mes de diciembre del 2007, D.ª Agueda, pese a no contar con soporte contractual alguno, continuó desempeñando su trabajo en dicho Ayuntamiento, todo ello a la vista, ciencia y paciencia del Sr. Jose Augusto, acudiendo a trabajar a las dependencias municipales con normalidad, tal y como la misma así lo ha manifestado en todo momento, y así se desprende de lo declarado en calidad de testigos por todos los funcionarios municipales que depusieron en el plenario, emitiendo dicha trabajadora durante los meses de enero, febrero, marzo, abrily mayo de 2008, otras cinco facturas mas con cargo a dicho Ayuntamiento por igual concepto 'prestación de servicio del análisis y la descripción de puestos de trabajo del Ayuntamiento de Astillero'y por importe cada una de ellas de 2.450 euros líquidos, IVA incluido, las cuales le fueron asimismo abonadas por orden del Sr. Jose Augusto, percibiendo por tanto durante dicho periodo, al margende todo contrato y por decisión del Sr. Alcalde queautorizó sus pagos a sabiendas de que su contrato habíaexpirado, la suma adicional de 12.250 euros. Dichos pagos -a excepción del correspondiente al mes de mayo que se registró como 'prestación de servicio de análisis y descripción de puestos de trabajo'-, fueron registrados contablemente con el concepto 'honorarios asistencia técnica para definición y análisis de procedimientos administrativos', pese a que tanto el concepto que figuraba en las facturas giradas por la acusada, como los trabajos ejecutados lo eran en concepto de 'prestación de servicio del análisis y la descripción de puestos de trabajo el Ayuntamiento de Astillero', abonándose todos ellos con cargo a al epígrafe 'plan de modernización administrativa', sin que en relación a dichos pagos se hiciera constar en el documento contable, ni el órgano que había aprobado el pago, ni la fecha de dicha aprobación, constando nuevamente la firma del Sr. Alcalde en todas las órdenes de pago.

- Junto a lo anterior, nos encontramos con que consta perfectamente documentado en la causa que, una vez más, si bien en esta ocasión por Decreto deAlcaldía de fecha 8 de agosto de 2008 dictado por elacusado Sr. Jose Augusto, y pese a todos los antecedentes antes expuestos, el acusado celebró un nuevo contrato menor de servicios con D.ª Agueda como técnico de apoyo en la gestión de recursos humanos, por un periodo de otros seis meses, haciéndose constar en dicho Decreto de forma expresa que D.ª Agueda ya habíarealizado con anterioridad la descripción y relación delos puestos de trabajo del Ayuntamiento, lo que en definitiva supone el reconocimiento por parte del acusado de que conocía que D.ª Agueda con amparo en dos contratos menores consecutivos llevaba más de un año y medio trabajando en dicha materia, teniendo asimismo que ser perfecto conocedor de que la misma, ya había recibido por dichos trabajos durante el año 2007 la suma de 28.175 € líquidos y durante el año 2008 la suma de otros 12.250 € también líquidos, cantidades por tanto muy superiores a los 12.000 € previstos para la celebración de los contratos menores, circunstancias que por razones obvias no le pudieron pasar desapercibidas al acusado. En dicho contrato, se hizo constar que las funciones principales a desarrollar por D.ª Agueda entre el 18 de agosto de 2008 y el 31 de diciembre 2008, serían las siguientes:

'Apoyo a la empresa 'Asesores de administración local Rodríguez Viñals, SL' en la elaboración de la valoración de puestos de trabajo, en función de la oferta económica firmada con la citada empresa en la que se le proponía apoyo de la persona que había realizado los trabajos previos. Desarrollar un plan formativo en relación con las necesidades o carencias detectadas en el análisis y descripción de los puestos de trabajo, así como las capacidades y actitudes que favorezcan la polivalencia, el trabajo en equipo y la prestación de un servicio bajo criterios de eficacia y calidad. El desarrollo de instrumentos o mecanismos que mejoren la comunicación, tanto a nivel interno, como Siendo esto así, la Sala entiende que la nueva celebración de este contrato menor que se estableció por un periodo de seis meses comprendido entre el día

18 de agosto y el 31 de diciembre de 2008, y por un importe de 17.500 €, si bien formalmente cumplía con los requisitos económicos y temporales previstos para los contratos menores, de forma palmaria vulneraba la prohibición de prórroga o fraccionamiento de este tipo de contratos, al tener, al menos en parte el mismo objeto que los dos anteriores que no era otro que continuarcon el análisis y descripción de los puestos de trabajo del Ayuntamiento de El Astillero, de cara a la ulterior valoración de dichos puestos de trabajo que el Ayuntamiento encargó a una empresa especializada 'Rodríguez Viñals', incurriendo nuevamente, y de forma palmaria, en una vulneración grosera e inexplicable desde el punto de vista jurídico, de la normativa prevista para la celebración de los contratos menores, al tener este nuevo contrato menor celebrado con la Sra. Agueda el mismo objeto que los dos anteriores ya mencionados, superando de este modo, no sólo el límite temporal máximo de un año, sino, muy ampliamente, el límite económico de los 12.020,24 euros vigente en el mes de enero de 2007, que es la fecha en la que se inició la relación contractual con la Sra. Agueda.

A consecuencia de dicho contrato, D.ª Agueda expidió con cargo al Ayuntamiento de El Astillero las siguientes facturas:

- Por el trabajo efectuado la segunda quincenadel mes de agosto de 2008, facturó en concepto de 'elaboración del plan formativo del Ayuntamiento de Astillero y apoyo a la empresa de la valoración de puestos de trabajo' la cantidad de 1.905,56 euros. Asimismo, por los trabajos efectuados en los meses de septiembre, octubre, noviembrey diciembrede 2008, facturó por igual concepto, la suma de 3.811,11 euros. Todas esas cantidades que en cómputo global ascendieron a la suma 17.150 euros líquidos, IVA incluido; fueron nuevamente satisfechas por dicho Ayuntamiento con cargo al 'plan de modernización administrativa', haciendo constar como descripción de dicha operación 'contratomenor de servicios como técnico de apoyo en la gestión de recursos Humanos', y constando la firma del Sr. Jose Augusto en las ordenes de pago.

Expuesto lo anterior, llama la atención de la Sala que pese a que D.ª Agueda, no emitió ninguna factura los meses de junio y julio de 2008, siendo las emitidas entre los meses de enero a mayo de dicho año por importe de 2.450 €, en el periodo comprendido entre los meses de agosto y diciembre, elevó sustancialmente el importe de su facturación, sin que haya quedado suficientemente acreditado que existiera un correlativo aumento o importancia del trabajo que la misma tenía encomendado que justificara tal incremento retributivo, siendo ciertamente llamativo que la suma de las 10 facturas emitidas en dicha anualidad ascendiera a la suma global de 29.400 €, cantidad que dividida en doce mensualidades nos sitúa ante un importe de 2.450 €/mes, siendo por tanto de igual importe al que la misma venía facturando por el concepto de 'prestación de servicio del análisis y la descripción de puestos de trabajo del Ayuntamiento de Astillero'desde el inicio del año 2008. Tal constatación, unida a la afirmación de la propia Sra. Agueda al declarar ante el juez instructor, de que el motivo de que algunas de sus facturas tuvieran un importe superior -tal es el caso de las emitidas entre los meses de agosto y diciembre de 2008- era el cobrar determinados 'atrasos', evidencia a juicio de la Sala que D.ª Agueda no interrumpió su trabajo en el Ayuntamiento durante los meses de junio y julio de 2008, encontrándonos con que el importe de las facturas que no repercutió durante dichas mensualidades, no hizo sino incrementar el importe de las facturas emitidas durante los meses de agosto a diciembre hasta completar en dicha anualidad sus honorarios a razón de 2.450 € mensuales, circunstancia que evidencia aún más la ilegalidad de la continuidad en la prestación de sus servicios, la identidad del objeto contractual y su abierta contradicción con la legalidad vigente, siendo asimismo llamativo que pese a que la Sra. Agueda, en todo momento ha reconocido que durante este periodo de tiempo tan sólo trabajó y facturó para el Ayuntamiento, las facturas novena y décima expedidas durante el año 2008, aparezcan numeradas como 11/2008 y 12/2008, lo que evidencia aún más que las cantidades cobradas por la misma durante dicha anualidad se refirieron a los trabajos desarrollados durante los 12 meses del año 2008, sin interrupción, circunstancia que sin ningún género de dudas tenía que ser conocida por el acusado, que no solo efectuó personalmente este último contrato menor mediante Decreto, sino que también autorizó con su firma el pago de todas y cada una de dichas facturas.

Expuesto lo anterior, debe de ponerse de manifiesto que también consta documentado en la causa que la Junta de gobierno local del Ayuntamiento de El Astillero, en la sesión celebrada el 30 de abril de2008, y al margen por tanto de los trabajos que venían siendo desarrollados por D.ª Agueda, como hemos dicho de forma ininterrumpida, y que como también hemos puesto de manifiesto eran relativos al análisis y descripción de los puestos de trabajo de dicho Ayuntamiento; aprobó un nuevo contrato menor en la modalidad de propuesta de gastos, que consta fue formulada por la alcaldía, esto es por el Sr. Jose Augusto, correspondiente a la asistencia técnica 'realizacióndel estudio, análisis, descripción y valoración depuestos de trabajo', a favor en esta ocasión de la empresa 'RRV Rodríguez Viñals, asesores de administración local', y por un importe de 12.000 € (propuesta que obra folio 287 del rollo y 144 de la causa). Como puede observarse el objeto de dicho contrato se solapa al menos parcialmente, con los trabajos que venía desempeñando la Sra. Agueda, por cuanto la labor de 'estudio, análisis y descripción' de dichos puestos de trabajo llevaba siendo desempeñada, en el modo y forma antes expuesto y de forma ininterrumpida, desde el mes de enero de 2007, por la hoy acusada Sr. Agueda, no obstante lo cual también se incluyó como parte del objeto de contratación de dicha empresa, introduciéndose en este nuevo contrato menor, tan sólo un concepto nuevo como es el relativo a la 'valoración' de los puestos de trabajo de dicho Ayuntamiento.

Sobre esta cuestión, nos encontramos con que el representante de la empresa Rodríguez Viñals que declaró en el acto del plenario, D. Simón, con toda contundencia manifestó que el proceso de valoración de los puestos de trabajo no es si no 'la última fase de la relación de puestos de trabajo (RPT)', declarando que la Sra. Agueda fue su interlocutora habitual en el desempeño de dichas funciones, para relatar que desconocían si la misma era o no una trabajadora municipal, dado que no la conocían de nada con anterioridad a hacerse cargo de dichos trabajos, añadiendo que él incluso pensaba que D.ª Agueda era trabajadora municipal. Dicho testigo en el acto del plenario relató que los trabajos que ellos realizaron consistieron en el 'análisis, catalogación y valoración de los puestos de trabajo', así como que su informe yaera una valoración de los puestos de trabajo, siendo el informe final, para añadir que ellos finalizaron el trabajo que se les encargó, no dejando ninguna cuestión pendiente.

Asimismo, consta documentado en las actuaciones que dicha empresa presentó el informe para el que fue contratada en fecha 4 de enero de 2009 (informe obrante al folio 1.022 del tomo IV), así como que el importe de su factura por importe de 12.000 € le fue abonado en el mes de noviembre de dicho año 2009 (factura que obra en la relación de pagos que obra al Tomo II de la causa, folio 622), pudiendo por tanto afirmarse que a partir de dicho momento el trabajo relativo al estudio, análisis, catalogación, descripción y valoración de los puestos de trabajo debió haberse dado por concluido, no obstante lo cual como se dirá, D.ª Agueda continuó llevando a cabo dicho trabajo, -constando documentado en la causa que resolvió alegaciones y emitió informes como secretaria de la comisión de valoración creada por el Sr. Jose Augusto-, durante todo el año 2009 y hasta el mes de abril de 2010 de forma ininterrumpida y sin soporte contractual alguno, circunstancia que evidencia aún más la arbitrariedad e injusticia de la conducta llevada a cabo por el Sr. Jose Augusto, que pudiendo y debiendo hacerlo, en cuanto jefe de personal, no sólo no cesó a D.ª Agueda en las funciones que la misma venía desempeñando desde enero del año 2007, ni inició un nuevo proceso de licitación con libre concurrencia, sino que permitió que una vez finalizado el último de los contratos menores que el propio Alcalde concertó mediante el Decreto de alcaldía de agosto de 2008, - contrato que finalizó el 31 de diciembre de 2008-, la misma continuara emitiendo facturas hasta que dicha irregularidad fue advertida por el interventor municipal D. Juan Miguel, el cual propuso la inmediata suspensión de dichos trabajos y pagos.

La palmaria arbitrariedad e injusticia de la conducta protagonizada por el acusado resulta aún más evidente, sí se tiene en cuenta que, coincidiendo con el fin del contrato menor celebrado en fecha 8 de agosto de 2008, por el pleno de dicho Ayuntamiento, en sesión plenaria de 22 de diciembre de 2008, se acordó 'aprobar el organigrama, descripciones de puestos detrabajoy estructura orgánica y funcionaly la relaciónde puestos de trabajodel Ayuntamiento de Astillero, así como someterlo a exposición pública por un periodo de quince días hábiles a los efectos de presentación de alegaciones y sugerencias en el Boletín Oficial de Cantabria', recepcionando en definitiva los trabajos que hasta ese momento le habían sido encomendados a D.ª Agueda con motivo de los tres contratos menores celebrados de forma sucesiva y encadenada a que venimos haciendo referencia.

En la misma línea de permitir que D.ª Agueda, continuara trabajando en el Ayuntamiento, de forma abiertamente contraria a la normativa vigente, en fecha 26 de noviembre de 2008, por iniciativa del alcalde Sr. Jose Augusto se nombró una Comisión de valoración de calificación de los puestos de trabajo, nombrándose secretaria y ponente de la misma a la Sra. Agueda (folios 761 y siguientes), circunstancia que propició que D.ª Agueda, nuevamente al margen de todo procedimiento, y pese a carecer de contrato que le habilitara, participara activamente en dichas comisiones, las cuales se celebraron a partir del mes de diciembre de 2008 y durante el año 2009, circunstancia que en definitiva dio lugar a que D.ª Agueda, lejos de cesar en su actividad laboral, continuara trabajando para el Ayuntamiento, al margen de todo contrato, careciendo de toda cobertura legal, y con fundamento tan sólo en la decisión y mera voluntad personal del acusado, constando incluso que muchos de los informes emitidos por D.ª Agueda a partir de dicho momento, no solo eran conocidos por el Sr. Alcalde, sino que él mismo lo supervisaba y revisaba, formulando incluso en ocasiones el propio alcalde aclaraciones a dichos informe.(Documentación obrante al Tomo III de la causa).

En esta situación, está nuevamente acreditado documentalmente que tras finalizar el plazo del contrato menor aprobado por el Decreto dictado por el Alcalde Sr. Jose Augusto el día 8 de agosto de 2008, y pese a no contar con soporte contractual alguno, y pese a haber sido ya aprobado por el pleno del Ayuntamiento el organigrama, descripciones de puestos de trabajoy estructura orgánica y funcionaly la relación depuestos de trabajodel Ayuntamiento de Astillero; D.ª Agueda continuó desempeñando su trabajo en dicho Ayuntamiento emitiendo durante el periodo comprendido entre mes de de enerode 2009 y el mes de abrilde 2010 un total de 16 facturas mas por diferentes importes con cargo a dicho Ayuntamiento, por el concepto de 'prestación de servicio del proceso de análisis, descripción de puestos, valoracióny RPT, consultoría ysecretaría de la comisión del Ayuntamiento de Astillero', tratándose algunos de dichos conceptos, como los relativos al análisis y descripción de puestos de trabajo de trabajos que en teoría deberían de encontrase finalizados e incluso aprobados por el pleno del ayuntamiento, así como de conceptos tales como el relativo a la valoración y RPT, que habían sido encomendados y elaborados por la empresa Rodríguez Viñals a la que prestó su asistencia técnica, la cual como hemos dicho había finalizado su informe en el mes de enero del 2009; y finalmente de conceptos como el relativo a las labores de consultoría y secretaría de la comisión del Ayuntamiento de astillero, para los que al margen de todo procedimiento, había sido nombrada a iniciativa del Sr. Alcalde, D. Jose Augusto en el mes de noviembre de 2008.

Así pues, está acreditado documentalmente que dicha acusada facturó en el mes de enerola suma de 3.811,11 euros; en el mes de febrerola suma de 1.088,9 euros, no obstante lo cual le fue abonada la suma de1.288,90 euros; y en el periodo comprendido entre losmeses de marzo de 2009 y abril de 2010la suma de 2.450 € mensuales. Por tanto, entre el mes de enero de 2009 yel mes de abril de 2010, ambos inclusive, D.ª Agueda percibió con cargo al Ayuntamiento de El Astillero un total de 39.400 € líquidos, cesando los pagos a partir del mes de mayo de 2010 a raíz del informe elaborado por el entonces interventor del Ayuntamiento en fecha 12 de abril de 2010, tras detectar la ilegalidad de su contratación, informe en el que ponía de manifiesto que no existía cobertura contractual para la prestación del servicio que venía desempeñando D.ª Agueda, entendiendo que procedía su suspensión, poniendo también de manifiesto que en el caso de que el órgano de contratación motivadamente entendiera necesaria la existencia de un contrato de prestación de servicios de naturaleza semejante, debería tramitarse un expediente de contratación de acuerdo lo dispuesto en la ley de contratos del sector público 30/2007, requiriendo siempre un proceso de licitación, además de habilitar la consignación presupuestaria requerida. A partir de dicha fecha, como hemos dicho, cesaron los pagos a D.ª Agueda, no obstante lo cual no se tramitó procedimiento de licitación alguno para concertar el correspondiente contrato de servicios que hubiera permitido a la misma concurrir a un proceso de licitación para continuar con las tareas que hasta ese momento venía desempeñando con pleno conocimiento y consentimiento del acusado, encontrándonos con que a partir de dicho momento, tal y como así lo ha reconocido el propio acusado en el acto del juicio, las tareas que hasta ese momento venía desempeñando D.ª Agueda le fueron encomendadas a un funcionario del Ayuntamiento, circunstancia que aún más evidencia el dolo con el que actuó el acusado, y le hace merecedor de la sanción penal que lleva aparejada la comisión del delito de prevaricación por el que ha sido acusado.

En definitiva, de lo hasta ahora expuesto se desprende que el Alcalde hoy acusado Sr. Jose Augusto en su condición de encargado de la autorización y disposición de los gastos y de la gestión de los pagos de la corporación, conforme establecen los artículos 185 y 186 de la ley de haciendas locales, valiéndose de que a tenor de lo dispuesto en artículo 219 de dicha ley, los contratos menores como los que nos ocupan, estaban exentos de fiscalización previa por parte de la intervención, -una vez intervenido el gasto correspondiente al período inicial del acto o contrato del que deriven o sus modificaciones-; con la finalidad de eludir las limitaciones legales derivadas del hecho de haber acudido a un procedimiento de licitación ordinario, a sabiendas de que con su actuación vulneraba de forma grosera y palmaria la legislación vigente en materia de procedimiento administrativo, mediante el recurso al expediente de contrato menor únicamente válido para aquellos contratos de servicios de duración no superior a un año, y en el año 2007 por un valor no superior a los12.020,24 euros, decidió contratar a D.ª Agueda para desempeñar unas mismas tareas que se extendieron de forma ininterrumpida durante tres años y cuatro meses, y que tan sólo cesaron cuanto tal ilegalidad fue advertida por el interventor en el mes de abril de 2010, autorizando de este modo pagos a favor de dicha trabajadora por un importe global de 96.975 euros líquidos, Iva incluido, cantidad muy superior a la legal, dándose además la circunstancia de que más de la mitad de dichas sumas, en concreto, la cantidad global de 51.650 euros fueron percibidos por dicha trabajadora al margen de todo contrato, con fundamento únicamente en la voluntad personal del acusado, el cual no sólo acudió de forma plenamente consciente y voluntaria al mecanismo ilegal de fraccionar un mismo contrato menor a lo largo del tiempo, sino que incluso permitió que una vez finalizado el plazo de dicho contrato, continuara prestándose 'sine die' la actividad objeto de contrato, hasta el punto de que de no ser por el descubrimiento de tal fraude que efectuó el entonces interventor, D. Juan Miguel, - que comenzó a trabajar como interventor acumulado en el mes de diciembre de 2008, compatibilizando dicho trabajo como interventor en el Ayuntamiento de Torrelavega hasta el mes de marzo del año 2011 (folio 1218)-, D.ª Agueda probablemente hubiera continuado facturando mes a mes tales elevadas cantidades con cargo al Ayuntamiento del que el acusado era Presidente. Finalmente, señalar que tal y como así lo puso de manifiesto D. Juan Miguel en el acto del plenario, el mismo llevaba meses pidiendo la documentación o contrato que amparaba los pagos que se efectuaban a la Sra. Agueda, relatando que hasta en dos ocasiones se dirigió verbalmente al Secretario municipal en demanda de tal documentación, el cual le manifestó que 'no había nada', motivo por el cual continuó sin poner reparo alguno al pago de las facturas que está emitía en la creencia de que la misma disponía de un contrato de prestación de servicios 'de tres años de duración', no sospechando en ningún momento que se tratara de un contrato menor, o incluso de varios como aconteció en el presente caso, relatando que un buen día la administrativa con quien trataba llamada Marcial, acudió 'muy contenta' a su despacho y le dijo 'han aparecido por fin los contratos de Agueda', relatando que dicha administrativa se los trajo mediante fotocopias 'de la alcaldía' - circunstancia que aún más abunda en la responsabilidad del hoy acusado-, para añadir que en cuanto vio que los antecedentes eran contratos menores dijo 'se ha acabado', al entender que hacía falta 'licitación', elaborando el documento de reparo a que se hecho mención con anterioridad.

Por todo lo expuesto, a juicio de la Sala la conducta desplegada por el acusado con toda claridad excede de lo que pudiera considerarse una mera irregularidad administrativa, encontrándonos ante una palmaria vulneración del ordenamiento jurídico que no puede justificarse ni explicarse en modo alguno. Dicha actuación como hemos dicho, debe de ser tildada de arbitraria e injusta, por cuanto no es sino el exclusivo producto de la voluntad del acusado, el cual pese a ser plenamente consciente, de que no se estaba ajustando al procedimiento legalmente establecido, continuó actuando con claro desconocimiento de las normas aplicables, dando lugar a un resultado objetivamente contrario al ordenamiento jurídico, debiendo recordarse que la resolución puede ser injusta, tanto porque se haya decidido arbitrariamente el fondo de un asunto, como porque se haya prescindido totalmente del procedimiento mediante el cual debe ser adoptada la decisión, ello porque las pautas establecidas para la tramitación del procedimiento a seguir en cada caso tienen normalmente la función de alejar los peligros de la arbitrariedad y la contradicción con el derecho. La actuación del acusado eludiendo de formasistemáticala incoación del procedimiento administrativo adecuado mediante libre concurrencia, y privando al órgano encargado de la fiscalización y control de efectuar sus relevantes tareas, es merecedora de sanción penal, debiendo apreciarse, tal y como así se interesa por todas las acusaciones, continuidad delictivaen la conducta del acusado, desde el momento en que todas las acciones responden al mismo plan preconcebido y han sido efectuadas aprovechado la misma ocasión, esto es el uso del cargo público de Alcalde, realizando actuaciones arbitrarias a sabiendas de su injusticia.

TERCERO.-En la realización del expresado delito y en relación a la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, concurre en el presente caso la atenuante de dilaciones indebidasprevista en el artículo 21.6ª del Código penal , con el carácter de simple.

En relación con la apreciación de dicha atenuante, se ha de recordar que conforme a reiterada jurisprudencia, entre la que cabe mencionar las SSTS de 23 de septiembre, 30 de septiembre y 15 de octubre de 2015, esta causa de atenuación tras la reforma operada por la LO 5/2010 aparece regulada en el artículo 21.6ª del Código Penal, exigiendo para su aplicación con efectos de atenuante simple que se trate de unadilación extraordinaria e indebida, -lo que excluye los retrasos que no merezcan estas calificaciones-, y, además, que no sea atribuible al propio inculpado y que no guarde proporción con la complejidad de la causa. Su apreciación como muy cualificada requerirá de una paralización que pueda ser considerada superior a la extraordinaria, o bien que ésta, dadas las concretas circunstancias del penado y de la causa, pueda acreditarse que ha ocasionado un perjuicio muy superior al ordinariamente atribuible a la dilación extraordinaria necesaria para la atenuante simple. Reitera el TS en su STS de 21 de abril de 2014, que son dos los aspectos que han de tenerse enconsideración a la hora de interpretar esta atenuante. Por un lado, la existencia de un 'plazo razonable', a que se refiere el artículo 6 del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, que reconoce a toda persona el «derecho a que la causa sea oída dentro de un plazo razonable», y por otro lado, la existencia de 'dilaciones indebidas', que es el concepto que ofrece nuestra Constitución en su artículo 24.2. En realidad, son conceptos confluyentes en la idea de un enjuiciamiento sin demora, pero difieren en sus parámetros interpretativos. Las dilaciones indebidas son una suerte de proscripción de retardos en la tramitación, que han de evaluarse con el análisis pormenorizado de la causa y los lapsos temporales muertos en la secuencia de tales actos procesales. Por el contrario, el 'plazo razonable' es un concepto mucho más amplio, que significa el derecho de todo justiciable a que su causa sea vista en un tiempo prudencial, que ha de tener como índices referenciales la complejidad de la misma y los avatares procesales de otras de la propia naturaleza, junto a los medios disponibles en la Administración de Justicia. Por ello, el derecho fundamental a un proceso sin dilaciones indebidas, que no es identificable con el derecho procesal al cumplimiento de los plazos establecidos en las leyes, impone a los órganos jurisdiccionales la obligación de resolver las cuestiones que les sean sometidas, y también ejecutar lo resuelto, en un tiempo razonable. Se trata, por lo tanto, de un concepto indeterminado que requiere para su concreción el examen de las actuaciones procesales, a fin de comprobar en cada caso, si efectivamente ha existido un retraso en la tramitación de la causa que no aparezca suficientemente justificado por su complejidad o por otras razones, y que sea imputable al órgano jurisdiccional y no precisamente a quien reclama.

En particular debe valorarse la complejidad de la causa, el comportamiento del interesado y la actuación de las autoridades competentes ( STEDH de 28 de octubre de 2003, Caso González Doria Durán de Quiroga c. España y STEDH de 28 de octubre de 2003, Caso López Solé y Martín de Vargas C. España, y las que en ellas se citan). Ahora bien sí existe acuerdo en que no basta la genérica denuncia del transcurso del tiempo en la tramitación de la causa, sino que se deben concretar los períodos y demoras producidas, y ello, porque el concepto 'dilación indebida 'es un concepto abierto o indeterminado, que requiere en cada caso, una específica valoración acerca de si ha existido efectivo retraso (elemento temporal) y junto a lo injustificado del retraso y la no atribución del retraso a la conducta del investigado, debe de determinarse que del mismo se han derivado consecuencias gravosas, ya que aquel retraso no tiene que implicar éstas de forma inexorable y su daño no cabe reparación debiendo acreditarse un específico perjuicio más allá del inherente al propio retraso'. Como dice la STS 1-7-2009 debe constatarse una efectiva lesión, bien por causa de las circunstancias personales del autor del hecho, bien por reducción del interés social de la conducta que haga que la pena a imponer resulta desproporcionada, pues si los hechos concretos perseguidos revisten especial gravedad, se reduce la relevancia del tiempo transcurrido en relación con la pena, subsistente en su integridad.

Al hilo de la anterior doctrina, debe de ponerse de manifiesto, que nos encontramos ante una causa que se inició por denuncia interpuesta ante la fiscalía en el mes de junio de 2013, incoándose por el Juzgado de instrucción nº 3 por auto de fecha 20 de diciembre de 2013. A partir de dicha fecha, se practicaron por el juzgado instructor numerosas diligencias de investigación, recabándose asimismo abundante documentación, si bien es cierto que no se recibió declaración en calidad investigado al hoy condenado sino hasta el mes de abril de 2015, constando en la causa que en fecha 13 de septiembre de 2017 se dictó auto de acomodación de la causa a los trámites previstos para el procedimiento abreviado por delito y que en el mes de abril de 2019 se acordó la apertura del juicio oral, habiéndose interpuesto por D. Jose Augusto numerosos recursos tanto de reforma como de apelación cuya tramitación demoró de forma sustancial la tramitación de la presente causa, demora, que sí que resulta imputable a la actitud procesal de dicho acusado. De igual modo, consta que dicha causa se remitió a esta Audiencia Provincial para su enjuiciamiento en el mes de septiembre de 2019 no dictándose auto de admisión de pruebas y señalamiento del juicio oral sino hasta el mes de septiembre del año 2020, demora en la que sin lugar a dudas también ha influido la situación de pandemia en que aún nos encontramos. En esta situación, y teniendo en cuenta que las paralizaciones que cita dicho acusado en su escrito de calificación provisional tienen escasa duración y relevancia, la Sala entiende que, habiendo transcurrido desde la interposición de la denuncia hasta el dictado de la presente sentencia casi ocho años, tal periodo de tiempo resulta excesivo, pese a la evidente complejidad de la causa, a la gravedad de los hechos, y a la práctica de numerosas diligencias de investigación, habiendo existido algunas paralizaciones no imputables a los acusados, lo que hace necesaria la apreciación de dicha atenuante, si bien con el carácter de simple.

CUARTO.- De conformidad con lo dispuesto en los artículos 109 y 116 del Código Penal, toda persona criminalmente responsable de un delito o falta, lo es también civilmente, si del hecho se derivaren daños o perjuicios. El Ministerio Fiscal en concepto de responsabilidad civil, interesó la condena de ambos acusados a indemnizar conjunta y solidariamente al Excmo. Ayuntamiento de El Astillero en la suma de 114.549,95 euros (98.749,96 euros más IVA) cantidad que a su entender se correspondía con la totalidad de los ingresos percibidos por D.ª Agueda, así como la nulidadde los actos administrativos contratación de D.ª Agueda, en concreto de los dos acuerdos deenero y julio de 2007, del Decreto de alcaldía deagosto de 2008y de las órdenes de pago de lasfacturas. Subsidiariamente, interesó la condena en concepto de responsabilidad civil al pago del importe de las facturas correspondientes a los años 2008, 2009 y 2010 por importe de 54.199,95 euros más 11.389,95 euros en concepto de IVA. Por su parte el resto de las acusaciones interesaron la condena de ambos acusados a indemnizar conjunta y solidariamente al Excmo. Ayuntamiento de El Astillero en la suma de 114.549,95 euros.

En relación con esta cuestión, la Sentencia 13/2017, de 17 de febrero de 2017 dictada en el denominado caso Noos, que condenaba a una serie de altos cargos y a los administradores del Instituto Nóos por delitos de prevaricación continuada, malversación de caudales públicos, blanqueo de capitales, contra la Hacienda Pública, como consecuencia de la celebración de convenios de colaboración en materias que tenían un objeto netamente contractual y en consecuencia debieron haberse sometido a la concurrencia competitiva y a una licitación pública de acuerdo con la legislación de contratos de las Administraciones Públicas, y que declaraba los mencionados convenios constitutivos de delito, se planteó si debía anularlos en la propia Sentencia penal, en aplicación del motivo de nulidad previsto en el entonces art. 62.1.d LRJ-PAC ('los que sean constitutivos de infracción penal o se dicten como consecuencia de ésta'). Sin embargo, la Audiencia Provincial considera que no es posible anular los contratos y que la responsabilidad civil ha de reducirse a las prestaciones convenidas y no ejecutadas o a los servicios cuyo pago no correspondía a la Administración. Tal decisión fue avalada por la La Sentencia del Tribunal Supremo, Sala de lo Penal, 277/2018, de 8 de junio de 2018 dictada en grado de apelación en dicha causa, cuya doctrina es plenamente aplicable a la presente causa, entendido el TS que el juez penal debe de limitar sus pronunciamientos extrapenales a los casos en que se encuentra expresamente habilitado por el legislador, no existiendo previsión legal en dicho sentido en el delito que nos ocupa. Que un acto incurra en causa de nulidad no significa que automáticamente el acto desaparezca del ordenamiento, sino que debe ser objeto de declaración formal y expresa, para que deje de surtir efectos. Por el contrario, el acto -pese a ser nulo y que la nulidad tenga efectosex tunc- el acto pervive y despliega toda su eficacia con base en la ejecutividad y ejecutoriedad. En consecuencia el acto debe extirparse del ordenamiento y ello no puede hacerse al margen del procedimiento que el legislador ha habilitado para ello, cual es la revisión de oficio. Así, el acto declarado constitutivo de delito por el Juez penal, necesita que el órgano que lo dictó inicie un procedimiento de revisión del mismo, con todas las garantías previstas: el procedimiento en sí, intervención de la Administración consultiva, y ponderación de los límites (equidad, buena fe, derechos de los particulares...). Por lo anterior esta Sala no puede declarar la nulidad de los actos administrativos interesada por el Ministerio Fiscal.

En relación con la pretensión resarcitoria, en el presente caso, nos encontramos con que no existe responsabilidad civil ex delito derivada del delito de prevaricación objeto de condena, por cuanto, como se ha dicho, la acusada llevó a cabo los trabajos que le fueron encomendados, no encontrándonos ante contratos ficticios carentes de toda actividad, y no habiendo quedado acreditado, ni su naturaleza o carácter innecesario, ni el cobro de honorarios manifiestamente excesivos en atención a los trabajos desarrollados. De igual modo señalar, que en cualquiera de los casos, de conformidad con el artículo 18.2 de la Ley Orgánica 2/1982, de 12 de mayo, del Tribunal de Cuentas, art. 20 (sobre el Servicio Jurídico del Estado en el Tribunal de Cuentas) y 16, 17 y 49.3 de la Ley de Funcionamiento del Tribunal de Cuentas, Ley 7/1988, de 5 de abril, de haber existido algún desvío patrimonial, para el establecimiento y reclamación definitiva de las cantidades totales que pudieran haberse desviado, correspondería a la jurisdicción contable en el ámbito de su competencia la determinación de dicha responsabilidad civil.

QUINTO.-De conformidad con lo dispuesto en el artículo 74 del Código penal y 66, regla 1ª del Código Penal, al encontramos ante un delito continuado que obliga a la imposición de la pena en su mitad superior, y concurrir una circunstancia atenuante simple, que dentro de dicha mitad superior (entre 8 años y 6 meses y 10 años) obliga a su vez a la imposición de la pena en su mitad inferior (lo que nos sitúa ante una pena de entre 8 años y 6 meses y 9 años y 3 meses), la Sala entiende que habida cuenta la gravedad de los hechos, su relevancia económica y su importante extensión en el tiempo, procede imponer al acusado la pena de NUEVEAÑOS de inhabilitación especial para empleo o cargopúblico, debiendo especificarse, tal como así lo exigeel artículo 42 del Código Penal , que dicha pena afectaal cargo público de Alcalde, concejal o miembro delente local, así como a cualquier otro cargo público quedependa de su elección democrática conforme a lalegislación electoral, y determina la privación definitiva del empleo o cargo sobre el que recae, aúnsiendo electivo, y de los honores que le sean anejos,así como de la posibilidad de obtenerlos.

SEXTO.-El artículo 58 del Código Penal, dispone que el tiempo de privación de libertad sufrido preventivamente, se abonará en su totalidad para el cumplimiento de la pena o penas impuestas en la causa en que dicha privación haya sido acordada, aplicándose igual regla a las privaciones de derechos acordadas cautelarmente.

SEPTIMO.-De conformidad con lo dispuesto en el artículo 123 del Código Penal y en los artículos 239 y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, las costas procesales se entienden impuestas por la ley a los criminalmente responsables de todo delito o falta. En el presente caso al encontrarnos ante dos acusados y haberse acusado por tres delitos, habida cuenta el sentido del fallo, procede declarar de oficio dos terceras partes de las costas, condenando al acusado D. Jose Augusto a abonar tan sólo una tercera parte de las costas causadas, incluidas las devengadas por la actuación de la acusación particular ejercida por el Ayuntamiento al no ser notoriamente inútil ni superflua, con exclusión de las devengadas a consecuencia de la actuación de los dos acusadores populares personados en la causa.

Sobre esta cuestión, debe recordarse que a partir del Pleno no Jurisdiccional del Tribunal Supremo de 3- 5-1994, la regla ordinaria es la inclusión de las costas de la acusación particular en los delitos públicos, salvo que se apreciase que se intervención haya sido notoriamente superflua, inútil o gravemente perturbadora, o sus peticiones absolutamente heterogéneas con las del Ministerio Fiscal. Nuestro tribunal supremo por todas en la reciente sentencia de 9 de marzo de 2021 nos recuerda quela doctrina jurisprudencial de esta Sala en materia de imposición de las costas de la acusación particular, puede resumirse en los siguientes criterios:

1) La condena en costas por delitos sólo perseguibles a instancia de parte incluyen siempre las de la acusación particular ( art. 124 C. Penal).

2) La condena en costas por el resto de los delitos incluyen como regla general las costas devengadas por la acusación particular o acción civil.

3) La exclusión de las costas de la acusación particular únicamente procederá cuando su actuación haya resultado notoriamente inútil o superflua o bien haya formulado peticiones absolutamente heterogéneas respecto de las conclusiones aceptadas en la sentencia.

4) Es el apartamiento de la regla general citada el que debe ser especialmente motivado, en cuanto que hace recaer las costas del proceso sobre el perjudicado y no sobre el condenado.

5) La condena en costas no incluye las de la acción popular ( SSTS. 464/2007 de 30.5, 717/2007 de 17.9, 750/2008 de 12.11).

Por cuanto antecede, VISTOS los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación, en ejercicio de la potestad jurisdiccional conferida por la Soberanía Popular y en nombre de Su Majestad El Rey,

Fallo

Que DEBEMOS CONDENAR y CONDENAMOSa D. Jose Augusto, como Autor responsable de un delitocontinuado de PREVARICACION, a la pena de Inhabilitación especial para empleo o cargo público portiempo de NUEVE AÑOS, así como al pago de una terceraparte de las costas, incluidas las correspondientes ala acusación particular, y con exclusión de lasdevengadas por los dos acusadores populares. Dicha pena afecta al cargo público de Alcalde, concejal o miembro del ente local, así como a cualquier otro cargo público que dependa de su elección democrática conforme a la legislación electoral, y determina la privación definitiva del empleo o cargo sobre el que recae, aún siendo electivo, y de los honores que le sean anejos, así como de la posibilidad de obtenerlos.

Asimismo, DEBEMOS ABSOLVER Y ABSOLVEMOSa D.

Jose Augusto libremente y con todo tipo de pronunciamientos favorables del delito de MALVERSACIÓNDE CAUDALES PÚBLICOSpor el que había sido acusado, declarando de oficio una tercera parte de las costascausadas.

De igual modo, DEBEMOS ABSOLVER y ABSOLVEMOSa la acusada D.ª Agueda, del delito deTRÁFICO DE INFLUENCIASpor el que había sido acusada, declarando de oficio una tercera parte de las costascausadas.

Todo ello con expresa sujeción en caso de impago de la Multa, a la responsabilidad personal subsidiaria prevista en el artículo 53 del código penal.

Abónese en su totalidad el tiempo que el o los acusados hayan estado privados de libertad por esta causa si no les hubiera sido abonado con anterioridad.

Recábese, en su caso, la pieza de responsabilidad civil, al Juzgado de Instrucción del que procede la causa.

Dese a las piezas de convicción y efectos intervenidos el destino previsto en las Leyes y Reglamentos.

Notifíquese la presente resolución a los perjudicados, tal y como dispone el artículo 789.4 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Esta Sentencia no es firme. Contra la misma puede prepararse recurso de casaciónante la Sala Segunda del

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Tribunal Supremo dentro de los CINCO DIAS siguientes al de la última notificación de la Sentencia.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación literal al Rollo, juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/

PUBLICACION:Leída y publicada fue la anterior Sentencia por el Sra. Magistrada que la firma, estando celebrando Audiencia Pública, el mismo día de su fecha.DOY FE.