Sentencia Penal Nº 1229/2011, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 17, Rec 263/2009 de 29 de Diciembre de 2011

Encabezamiento

Rollo de Apelación nº 263-2009 RP

Juicio Oral nº 679-2008

Juzgado de lo Penal nº 20 de Madrid

SENTENCIA

Nº 1229 / 2011

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

Sección 17ª

Magistrados:

D. José Luis Sánchez Trujillano

Dª María Jesús Coronado Buitrago

D. Ramiro Ventura Faci

En Madrid a 29 de diciembre de dos mil once

VISTO por esta Sección 17ª de la Audiencia Provincial de Madrid, el presente Recurso de Apelación nº 263/09 contra la Sentencia de fecha 30 de abril de 2009 dictada por el Magistrado del Juzgado de lo Penal nº 20 de Madrid, en el Juicio Oral de Procedimiento Abreviado nº 679/08 , interpuesto por la representación de la Asociación Española de Distribuidores y Editores de Software de Entretenimiento (ADESE), siendo parte apelada Juan .

Ha sido Ponente el Magistrado Sr. Ramiro Ventura Faci, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

Primero.- Por el Magistrado del Juzgado de lo Penal nº 20 de Madrid, en el procedimiento que más arriba se indica, se dictó sentencia, de fecha 30 de abril de 2009 que contiene los siguientes

HECHOS PROBADOS:

"Único.- El acusado Juan , mayor de edad y sin antecedentes penales, durante el mes diciembre de 2001 a Mayo de 2002 y desde su domicilio sito en la CALLE000 NUM000 , portal NUM001 , NUM002 NUM003 de Madrid, se dedicaba a la reproducción, venta y distribución al público de películas cinematográficas 7.1 formato de CD ROM Y DVDIX, grabadas de los originales y de series de TV, en un soporte virgen, sin la autorización de los legítimos titulares de los derechos de propiedad intelectual, agrupados y gestionados por ADIVAN, EGEA, AGEDI, y SGAE utilizando a tal fin la cuenta de correo electrónico DIRECCION000 , con el seudónimo de Pitufo de la compañía Wanadoo para contactar y formalizar pedidos, llegando a ofertar un total de 20 series algunas incompletas y 47 películas cinematográficas que aparecen relacionadas en los folios,38 y ss. y 642 a 645 con el precio de 19,57 euros tres unidades y remitiendo a los compradores la mercancía a través de mensajería con cobro contra reembolso.

Realizado el oportuno seguimiento, se practicó el pertinente registro en su domicilio, sito en la CALLE000 nº NUM000 de esta capital en el mismo se le intervino un ordenador con programas para la ilícita reproducción, un total de 472 CDs de los cuales eran 15 originales, el resto gravados y 61 vírgenes, correspondiendo a 20 series algunas incompletas y 47 películas así como documentación de correos relativa a reembolsos, habiéndose tasados los perjuicios causados a AGEDI en 614,79 euros, a SGAE en 229,77 euros y a ADIVAN y EGEA en 2.680 euros.

El presente procedimiento se incoa en virtud de denuncia formulada con fecha de 22 de Febrero de 2002, estando paralizado prácticamente las diligencias previas durante varios periodos de varios meses e incluso alguno de ellos cerca de un año. El juicio se ha celebrado con fecha de 17 de Abril de 2009."

En la parte dispositiva de la sentencia se establece:

FALLO:

"Que debo condenar un condeno Juan corno autor de un delito del art. 270,1 del Código Penal a la pena de siete meses de prisión, accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena. A la pena de doce meses de multa con una cuota diaria de tres euros, con aplicación de lo dispuesto en el art. 53 del Código Penal en caso de impago de la multa. Y se condena también al acusado a que indemnice a AGEDI en 614,79 euros, a SGAE en 229,77 euros y a ADIVAN y EGEA y en 2.680 euros, y al pago de las costas".

Segundo.- Notificada dicha sentencia a las partes personadas, por la representación de ADESE se formalizó el recurso de apelación que autoriza el artículo 795 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , que hizo las alegaciones que se contienen en su escrito de recurso, y que aquí se tienen reproducidas.

Del escrito de formalización, se dio traslado por el Juzgado de lo Penal al Ministerio Fiscal y a las demás partes personadas por el plazo de diez días comunes para que pudiesen adherirse o impugnarlo, habiéndose adherido al mismo parcialmente el Ministerio Fiscal y habiéndose impugnado por la representación de don Juan .

Tercero.- Recibidas las actuaciones en esta Audiencia Provincial se formó el correspondiente rollo de apelación y no estimándose precisa la celebración de vista quedó el recurso de apelación pendiente de resolución.

Hechos

Se revocan los hechos declarados probados en primera instancia en la sentencia apelada y se declaran como probados en esta segunda instancia los siguientes hechos:

«En el mes de diciembre de 2001 don Ángel Jesús , con la finalidad de descubrir un supuesto delito contra la propiedad intelectual, en tanto empleado y delegado en el País Vasco de de la entidad EGEDA (Gestión de Derechos de los Productores Audiovisuales), se dirigió al correo electrónico DIRECCION000 que encontró en la página web EBAY, solicitando dos concretas películas en soporte CD, recibiendo en fecha 4 de enero de 2002 un paquete conteniendo dos CD contra reembolso de 5.500 pesetas.

Tales hechos fueron denunciados a la Policía Nacional quien identificó al acusado don Juan como el titular del correo electrónico DIRECCION000 , persona que gestionó el envío de los dos CD.

Reclamada autorización judicial de entrada y registro en el domicilio de don Juan , sito en la CALLE000 nº NUM000 - NUM001 - NUM004 NUM003 de Madrid, así se autorizó por el Magistrado del Juzgado de Instrucción nº 31 de Madrid, interviniéndose en dicho domicilio un ordenador, 472 CD de los cuales 15 eran originales, 61 CD vírgenes, conteniendo el resto copias de series de televisión y películas.

No se ha acreditado suficientemente que las obras contenidas en los CD estuvieran destinadas a la distribución mediante precio a terceras personas ni tampoco se ha acreditado la titularidad de los derechos de propiedad intelectual que podrían corresponder a las obras contenidas en los CD intervenidos en el domicilio de don Juan .»

Fundamentos

Primero. Recurso de apelación de don Juan :

1.- El recurrente don Juan interpone recurso de apelación denunciando en primer lugar error en la valoración de la prueba pues afirma que no ha quedado acreditada la comisión del delito, ya que no ha quedado probado que haya comercializado todas esas películas, sino tan siquiera que tuviera en su poder el listado que se dice que tenía, incluso en el supuesto de que hubiera efectuado alguna venta procedía la absolución por falta de relevancia penal del mismo, refiriendo la declaración de los testigos policías nacionales que manifiestan no recordar bien los hechos y el testigo perjudicado representante de EGEDA don Diego que manifiesta que desconoce el perjuicios exacto, sin conocer el informe pericial, al igual que el resto de representantes de ADIVAN y de ADESE que en relación a determinados títulos no tiene la seguridad de quienes son los titulares de la obra y, en relación a la representante de AGEDI, a pesar de que reclama los perjuicios por las obras musicales, no ha quedado acreditado que el acusado hubiera comercializado ningún CD musical, poniendo de manifiesto la declaración del testigo Ángel Jesús quien al parecer inicia el presente procedimiento pues fue quien dice que pagó 13 euros por tres películas, manifiesta que no recuerda si el material estaba grabado o vacío, ni si tenían carátula. Cuestiona también la valoración que realiza la Magistrada del Juzgado de lo Penal en relación al informe pericial de la Policía Municipal, que afirma que son vagos e imprecisos, existiendo gran contradicción entre los distintos informes periciales presentados y, a pesar de que la Magistrada del Juzgado de lo Penal valora solamente el informe pericial de la Policía Municipal, luego no asuma que el propio informe manifiesta que gran parte del material intervenido esta descatalogado y no se comercializa en España y no se puede valorar, sin que se justifique ni motive de donde salen las cantidades solicitadas por el Ministerio Fiscal y que acoge la Magistrada del Juzgado de lo Penal.

Se cuestiona también la prueba documental pues no acredita la venta que ninguna película con el valor de la misma, ni que se haya causado perjuicio a alguien.

Se alega en segundo lugar violación del principio de retroactividad de las disposiciones desfavorables para el reo, con violación del principio de legalidad que recoge el artículo 25 del la Constitución Española , ya que se impone a don Juan una pena no prevista en el artículo 270 del Código Penal en la redacción vigente en la fecha en que suceden los hechos.

En tercer lugar se alega que conforme al artículo 270 del Código Penal en la redacción vigente en el momento de la comisión de los hechos, correspondería una pena de multa por la escasa relevancia de los hechos y, además, por no haberse obtenido ganancia ni lucro alguno, debiendo además aplicarse, conforme se solicita en la alegación cuarta del recurso, la atenuante de dilaciones indebidas como muy cualificada al haberse celebrado el juicio después de siete años.

2.- La Magistrada del Juzgado de lo Penal número 20 de Madrid condena a don Juan como autor de un delito del artículo 270.1º del Código Penal a la pena de siete meses de prisión.

Considera probado que durante el mes de diciembre de 2001, Juan , desde su domicilio en la CALLE000 ... se dedicaba a la reproducción, venta y distribución al público de películas cinematográficas en formato de CD ROM y DVD, grabados de los originales y de series de televisión, en el soporte virgen, sin autorización de los legítimos titulares de los derechos de propiedad intelectual y agrupados y gestionados por ADIVAN, EGEA, AGEDI y SGAE utilizando a tal fin la cuenta del correo electrónico DIRECCION000 ,... para contactar y formalizar pedidos, llegando a ofertar un total de veinte series algunas incompletas y 47 películas, cinematográficas que aparecen relacionadas... con el precio de 19,57 euros tres unidades y remitiendo a los compradores la mercancía a través de mensajería con cobro contra reembolso... realizado el oportuno seguimiento se practicó el pertinente registro en un domicilio sito la CALLE000 ... en el que se intervino un ordenador con programas para la ilícita reproducción, un total de 472 CD de los cuales 15 eran originales, el resto grabados, y 61 vírgenes, correspondiendo a veinte series algunas incompletas y 47 películas así como la documentación de correos relativa a reembolsos, habiéndose tasado los perjuicios causados AGEDI en 614,79 euros, a SGAE en 229,77 euros y a ADIVAN y a EGEA en 2.680 euros... El presente procedimiento se incoa en virtud de denuncia formulada con fecha 22 de febrero de 2002, estando paralizado prácticamente las diligencias previas durante varios períodos de varios meses incluso algunos de ellos cerca de un año. El juicio se ha celebrado en fecha 17 de abril de 2009".

Considera que los hechos constituyen un delito del artículo 270,1 del Código Penal que afirma castiga con la pena de seis meses a dos años y multa de doce a veinticuatro meses a quien con ánimo de lucro y perjuicio a terceros reproduzca, plagie, distribuya o comunique públicamente, con todo o en parte, una obra literaria, artística, o científica como su transformación, interpretación o ejecución artística fijada en cualquier tipo de soporte o comunicada a través de cualquier medio a sin autorización de los titulares de los correspondientes derechos de propiedad intelectual". Para llegar a dicha conclusión inculpatoria se basa en la declaración del propio acusado Juan que reconoce que intercambió con otros los CD, aunque afirma que no cobraba por ello, ya que solamente cobraba los gastos de envío. Valora también la declaración de los funcionarios de policía que manifiestan haber realizado la entrada y registro encontrando el ordenador y muchos CD y DVD, así como en los resguardos de envíos de otras fechas anteriores con nombres y apellidos, así como de la declaración de los testigos, representantes de las entidades EGEDA, ADIVAN, AGEDI y SGAE, así como la del testigo Ángel Jesús quien manifestó que contactó a través de Internet una oferta de material, solicita material, le mandaron un listado, que recibió las películas y pagó el precio, así como que no recuerda si tenían carátula y si estaban grabados o vacíos. La Magistrada del Juzgado de lo Penal valora además la prueba pericial y prueba documental, concluyendo que de la prueba practicada ha probado que el acusado ofertaba ventas y cambios de películas, juegos y series en CD que había previamente copiado, unas veces de sus originales y otras de las cadenas de televisión como se indica en el informe pericial de la Policía Municipal.... que hacen un análisis de las mercancías intervenidas y que dictaminan que la mayoría son copias del original de otras copias o grabaciones de emisiones televisivas, permitiendo concluir que los CD examinados son copias ilegales, y en cuanto a su visionado, son de mala calidad tanto en imagen como un sonido, siendo copias grabadas por diversos métodos, en su mayor parte durante la emisión de canales de televisión, no obstante tiene en cuenta que conforme a lo indicado en el informe pericial de la Policía Municipal en el folio 616, un paquete contenía un total de quince discos eran originales y también en la diligencia de entrada y registro había 61 CD vírgenes, considerando que la documental obrante y de informes periciales obrantes acredita que el acusado oferta una lista de series completas de películas manga.

3.- En relación al recurso de apelación el Tribunal Constitucional ha establecido la siguiente doctrina:

"Aunque la fijación de los hechos y la valoración de los medios de prueba corresponde, en principio, al Juez de instancia, también el Juez o Tribunal de apelación puede valorar las pruebas practicadas en primera instancia, así cómo examinar y corregir la ponderación llevada a cabo por el Juez dado que el recurso de apelación otorga plenas facultades al Juez o Tribunal ad quem para resolver cuantas cuestiones se le planteasen, sean de hecho o de derecho, por tratarse de un recurso ordinario que permite un novum iudicium " ( Sentencia del Tribunal Constitucional de fecha 29/11/1990 ).

No obstante, si bien el Tribunal de apelación tiene plenas facultades para conocer en su totalidad lo actuado, no es menos cierto que el principio de inmediación impone que hay que dar como verídicos los hechos que el Juez en primera instancia ha declarado probados en la sentencia apelada siempre que no exista manifiesto y patente error en la apreciación de la prueba o cuando los hechos probados resulten incompletos, incongruentes o contradictorios en sí mismos o, finalmente, cuando hayan sido desvirtuados por alguna prueba que se haya realizado en la segunda instancia.

4.- Según el escrito de las acusaciones pública y particular se atribuye al acusado dedicarse a la reproducción, venta y distribución al público de películas cinematográficas en formato CD ROM y DVDIX grabados de los originales en un soporte virgen sin autorización de los legítimos titulares de los derechos de propiedad intelectual, calificando tales hechos como constitutivos de un delito contra la propiedad intelectual del artículo 270 del Código Penal .

El Ministerio Fiscal califica los hechos como un delito continuado contra la propiedad intelectual conforme al artículo 270.1º del Código Penal . La acusación particular considera que los hechos objeto del procedimiento son también constitutivos de un delito continuado del artículo 270 del Código Penal de forma genérica, sin determinar ningún concreto párrafo, aunque le atribuye en el relato de hechos objeto de acusación "la reproducción y distribución".

La Magistrada del Juzgado de lo Penal condena al acusado como autor de un delito contra la propiedad intelectual previsto y penado en el artículo 270.1º del Código Penal , sin especificar que legislación ha aplicado.

Conforme a la redacción del citado precepto vigente en el momento de los hechos anterior a la entrada en vigor de la Ley Orgánica 15/2003-, el artículo 270 , aunque con varios párrafos no numerados, establecía que comete tal delito contra la propiedad intelectual quien "con ánimo de lucro y en perjuicio de tercero, reproduzca, plagie, distribuya o comunique públicamente , en todo o en parte, una obra literaria, artística o científica, o su transformación, interpretación o ejecución artística.... Sin autorización de los titulares de los correspondientes derechos de propiedad intelectual...; quien intencionadamente importe, exporte o almacene ejemplares dichas obras o importe; la fabricación , puesta en circulación y tenencia de cualquier medio específicamente destinado a la supresión no autorizada o a la neutralización de cualquier dispositivo técnico utilizado para la proteger programas de ordenador... ".

5.- Se declara probado en la sentencia recurrida que " Juan , desde su domicilio en la CALLE000 ... se dedicaba a la reproducción, venta y distribución al público de películas cinematográficas en formato de CD ROM y DVD, grabados de los originales y de series de televisión, en el soporte virgen, sin autorización de los legítimos titulares de los derechos de propiedad intelectual y agrupados y gestionados por ADIVAN, EGEA, AGEDI y SGAE utilizando a tal fin la cuenta del correo electrónico DIRECCION000 ,... para contactar y formalizar pedidos ".

Como señala la sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 7ª, de 8 de Febrero de 2006 , los tipos recogidos en los artículos 270 a 276 del Código Penal , relativos a las propiedades intelectuales e industriales, son normas penales en blanco, que deben ser completadas con las normas que regulan los derechos de propiedad Industrial e Intelectual. En el ámbito mercantil la distribución no comprende la venta al detalle. El distribuidor es un intermediario entre el productor y el vendedor. Pero la Ley de Propiedad Intelectual (Real Decreto Legislativo 1/1996 de 12 de Abril) en su artículo 17, que regula el derecho de explotación exclusiva por parte del titular registral, establece que el titular del derecho ostenta en exclusividad el derecho de explotación de la obra, el cual comprende la reproducción, distribución y comunicación pública, así como la trasformación. El artículo 19 de la citada norma , define lo que hay que entender por distribución , que es la puesta a disposición al público del original, o copias de la obra mediante su venta, alquiler, préstamo o cualquier otra forma .

La conducta sancionada por el artículo 270 del Código Penal completada con las normas aludidas permite entender que la distribución comprende la oferta para la venta de la obra que está amparada por el derecho de exclusividad, no así para el intercambio no lucrativo, versión autoexculpatoria del acusado.

Si bien es cierto que se plantea como prueba de cargo de la puesta a la venta del las obras de las películas -protegidas por los derechos de propiedad intelectual- la declaración del testigo don Ángel Jesús quien afirma haber contactado con el acusado y pagado un precio por determinadas películas que le remitió contra reembolso el acusado, tal testimonio consideramos que no es prueba suficiente de la conclusión a la que llega la Magistrada de instancia.

Primero, porque debemos cuestionar el valor probatorio de la declaración del testigo don Ángel Jesús -empleado y representante de la entidad EGEDA-, que manifiesta que el preció de unas 5000 pesetas lo fijó tras conversaciones con el acusado -en la página de EBAY figuraba el precio de 0,01 euros-, se configuraría quizá como una venta o delito "provocado" que impediría apreciar tal conducta como prueba del delito, pues solo acreditaría un acto aislado quizás realizado exclusivamente en virtud de la inducción engañosa del empleado de EGEDA que, deseando la detención de posibles sospechosos, incita a perpetrar la infracción a quien no tenía previamente tal propósito, originando así el nacimiento de una voluntad criminal en supuesto concreto, delito que de no ser por tal provocación no se hubiere producido, resultando en esa concreta acción imposible el perjuicio requerido en el titular de los derechos de propiedad intelectual, delito provocado que entiende el Tribunal Supremo (véase por todas la Sentencia nº 702/1997, de 20 de mayo ; Ponente: Martínez-Pereda Rodríguez, José Manuel) "ha de ser enérgicamente rechazado porque, no existiendo culpabilidad, ni habiendo tipicidad propiamente dicha, se llega a la lógica conclusión de que el sujeto no hubiera actuado de la manera que lo hizo si no hubiere sido por la provocación previa y eficaz del agente incitador. La impunidad es entonces absoluta. No hay dolo criminal independiente y autónomo, como tampoco hay verdadera infracción penal, sólo el esbozo de un delito imposible".

En segundo lugar porque el testigo manifiesta que no recuerda si el material que recibió procedente del acusado, los CD o DVD estaban grabados o vacíos, y por consiguiente si contenía o no obras protegidas por los derechos de propiedad intelectual, sin recordar el formato del material ni su contenido.

No nos consta ninguna acción de compraventa de CD o DVD fuera de la anterior referida por el testigo don Ángel Jesús y ya cuestionada, pues como ya hemos dicho que el acusado solo reconoce el intercambio -sin ánimo de lucro y, de hecho, conforme a las páginas Web intervenidas con anterioridad a la intervención de don Ángel Jesús , solo se indica como precio de venta "1 peseta" o "0,01 euros", sin que tales precios evidencien -sino todo lo contrario- ánimo de lucro alguno.

Por lo tanto, consideramos en esta segunda instancia no nos consta que el acusado se encontrara ofreciendo en venta el abundante material que se le intervino en su domicilio, por lo que no apreciamos prueba suficiente de la acción de venta y distribución exigida en el artículo 270 del Código Penal .

No podemos olvidar que no toda infracción del derecho de exclusividad que concede la propiedad intelectual es constitutiva tiene cabida en el artículo 270 del Código Penal , pues no hay que olvidar que las normas que regulan tales derechos contemplan distintos medios de protección de esos derechos.

Por tal motivo consideramos que la posesión de material audiovisual por el acusado, sin constar ningún acto de venta, sin constar ningún acto de "distribución", incluso conforme al contenido del artículo 19 de la Ley de Propiedad Intelectual ("puesta a disposición del público mediante su venta, alquiler, préstamo o de cualquier otra forma), siendo necesario que esta cláusula abierta "de cualquier otra forma" sea equivalente a las conductas previamente descritas de venta, alquiler, préstamo, es decir, exista una efectiva traslación del dominio o de la posesión de la cosa, sin tampoco poder considerar el intercambio, aunque sean numeroso, como conducta típica, pues exigiría el "animo de lucro", lo que quebrantaría la necesaria interpretación de la norma penal conforme al sentido propio y estricto de sus palabras, estando prohibida una aplicación extensiva de la norma penal, consideramos que los hechos objeto de este procedimiento no son constitutivos del delito contra la propiedad intelectual objeto de acusación pública y particular y por tal motivo procede ya dictar una sentencia absolutoria.

6.- Pero es que consideramos además que el delito contra la propiedad intelectual objeto de acusación se construye como un delito complejo en el que deben confluir una pluralidad de elementos y entre ellos el perjuicio a tercero y la falta de autorización de los titulares de los correspondientes derechos de propiedad intelectual o de sus cesionarios, extremos que en nuestro caso tampoco se han acreditado debidamente.

De las actuaciones no se desprende la titularidad de los derechos de propiedad intelectual de las obras contendidas en el ordenador o en los CD y DVD intervenidos al acusado, apareciendo solamente algunos títulos, pero no todas, sin que conste de cada uno de las obras las productoras de las obras sonoras o videográficas, ni los titulares de los derechos de propiedad intelectual de tales obras sonoras, audiovisuales o programas informáticos.

Los peritos adscritos al Decanato de los Juzgados de Madrid solo emiten informe sobre el valor de los objetos DVD y CD, no de los titulares de la propiedad intelectual de las obras contenidos en los CD y DVD.

Los informes periciales emitidos en el acto de juicio oral tampoco especifican la titularidad de las derechos de propiedad intelectual de la totalidad de las obras contenidas en los DVD y CD intervenidos, y sin perjuicio de que los peritos consideren "falsos" los CD y DVD, no se especifica tal titularidad.

Y consideramos que es esencial conocer los titulares de la propiedad intelectual de las obras contenidas en los CD y DVD al objeto de determinar la posición de los titulares de la propiedad intelectual respecto de los hechos denunciados y sobre uno de los elementos esenciales del tipo: si ha mediado autorización en ese uso de la obra intelectual o artística.

El testigo don Diego , representante legal de EGEDA, aunque inicialmente afirma que EGEDA gestiona los derechos de todas las productoras titulares de los derechos de propiedad intelectual, luego aclara que también los gestiona otra entidad, ADIVAN.

El testigo representante legal de ADIVAN que también afirma gestionar los derechos de las productoras, no llega a identificar qué obras cuyos derechos gestiona y, preguntado por el Abogado, no puede concretar a qué productoras corresponden los derechos de los concretos títulos por los que es interrogado.

Ante la disparidad puesta de manifiesto sobre la representación de los titulares de los derechos de propiedad intelectual que se atribuyen diversas entidades de forma materialmente incompatible, no solamente en el caso ahora enjuiciado sino también en otros muchos de los que este Tribunal conoce en apelación (AGEDI- Asociación de Gestión de de Derechos Intelectuales; ADIVAN-Asociación de Distribuidores e Importadores Videográficos de Ámbito Nacional; SGAE-Sociedad General de Autores de España; EGEDA-Gestión de Derechos de los Productores Audiovisuales), esta Sección 17ª de la Audiencia Provincial de Madrid ha exigido la acreditación de la representación que se sostiene y así decíamos en Sentencia nº 1265/2009, de 25 de noviembre de 2009 (Ponente Dª María Jesús Coronado Buitrago):

«El articulo 150 de la Ley de Propiedad Intelectual aprobada por Real Decreto Legislativo 1/1996, de 12 de Abril, modificada por Ley 23/2006, de 7 de Julio, establece en su párrafo primero que las entidades de gestión, una vez autorizadas, estarán legitimadas, en los términos que resulten de sus propios estatutos, para ejercer los derechos confiados a su gestión y hacerlos valer en toda clase de procedimientos administrativos o judiciales. Y en el segundo, que a los efectos establecidos en el articulo 503 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , actual articulo 264 de la Ley procesal , la entidad de gestión estará obligada a aportar al proceso civil copia de sus estatutos, así como certificación acreditativa de su autorización administrativa.

Son exigencias que se instalan en el ámbito del ejercicio de la acción civil, pero lo cierto es que a las entidades de gestión se les confiere facultades en cualquier tipo de proceso si bien debiendo acreditar la legitimación con la que actúan, dado además que el articulo 153 de la referida Ley establece que la gestión de los derechos será encomendada por sus titulares a la entidad mediante contrato cuya duración no podrá ser superior a cinco años, indefinidamente renovables, ni podrá imponer como obligación la gestión de todas las modalidades de explotación ni la de la totalidad de la obra o producción futura.»

Los representantes legales de AGEDI, ADIVAN y la SGAE que acudieron al acto de juicio oral no aportaron el poder de representación ni la identidad de las compañías o productoras fonográficas o videográficas a las que manifestaban representar, ni los estatutos de las entidades y tampoco los contratos suscritos para la cesión de los derechos por los titulares.

Por ello consideramos que no puede presumirse sin más que dado que el material intervenido sea una burda copia de originales, su reproducción se produjese sin la autorización de sus titulares, ya que este extremo ha podido y debido acreditarse directamente mediante la comparecencia en juicio de las Compañías afectadas para que así lo manifestasen o a través de las entidades autorizadas previa exhibición del contrato de gestión o poder de representación, lo que no ha sucedido en el presente caso.

Y consideramos que la intervención de los titulares de la propiedad intelectual es imprescindible a los efectos de configurar todos los elementos típicos del delito objeto de enjuiciamiento, no solamente por la necesaria acreditación de la falta de autorización, sino también para acreditar el perjuicio de tercero también exigido, ya que según el informe pericial los CD y DVD intervenidos son burdas falsificaciones que en ningún momento causan error sobre su autenticidad a las personas que puedan comprarlos -siendo relevante las características de su confección, calidad de las fotografías de las carátulas, precio- y por lo tanto con un posible mercado diferenciado y no coincidente con el mercado propio de las grandes distribuidoras, resultando por lo tanto cuestionable que la actuación del acusado provoque perjuicio alguno a estas distribuidoras, más aún cuando éstas tienen a su alcance otros mecanismos distintos al punitivo para proteger sus legítimos derechos, tales como los previstos en los artículos 133 al 136 de la Ley de Propiedad Intelectual .

El Tribunal Supremo en la Sentencia nº 1578/2002, de 2 de octubre , estudiando la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Murcia en procedimiento iniciado por denuncia de la entidad Gestión de Derechos de los Productores Audiovisuales (EGEDA) -en nuestro caso, supuesta titular o representante de la propiedad intelectual de las obras)-, nos dice:

«Sin la determinación del perjuicio típico no es posible considerar realizado el tipo del art. 270 del Código Penal . Ni en los hechos probados ni en los fundamentos jurídicos la Audiencia ha establecido de dónde surge la ajenidad de los derechos supuestamente afectados por las emisiones, toda vez que no se ha demostrado que exista un titular de la película «Lobo» o de las otras películas que se dicen «repicadas» halladas en el domicilio de los acusados. La identificación de los titulares del derecho es esencial para poder comprobar si éstos otorgaron o no la correspondiente autorización que podría excluir la realización del tipo. La propia resolución de la Audiencia respecto de quiénes serían los titulares de la indemnización de 7.350 ptas. que establece en el fundamento jurídico quinto, demuestra que al momento de dictar sentencia no se había determinado quién era y, por lo tanto, si existía, un productor perjudicado. Es evidente que de una instrucción insuficiente y de unas acusaciones poco diligentes en la comprobación de los elementos del tipo, no podía surgir sino una sentencia errónea como la que está ahora en consideración. Una sentencia condenatoria carece de toda justificación jurídica y lógica cuando un elemento esencial de la tipicidad debe ser demostrado en la fase de ejecución de la sentencia, dado que todos los elementos de la tipicidad deben quedar acreditados antes de dictar sentencia».

7.- Por lo expuesto, considerando que la acción imputada al acusado en el presente procedimiento no constituye una acción típica descrita en el artículo 270 del Código Penal , cualquiera de sus apartados, no constando además con plena y necesaria acreditación los titulares de la propiedad intelectual de las obras contenidas en los CD y DVD incautados al acusado, sin que sea posible determinar la falta de autorización de los titulares de estos derechos de propiedad intelectual e, igualmente, sin constar perjuicio efectivo alguno mínimamente evaluable pues la posible distribución o destino de estos CD y DVD por sus características nunca invadirían el mercado propio de las compañías distribuidoras, debemos revocar la resolución y dictar una sentencia absolutoria por este delito contra la propiedad intelectual por considerar que no se han acreditado todos los elementos del tipo penal.

Segundo. - Recurso de apelación de la entidad ADESE (Asociación Española de Distribuidores y Editores de Software de Entretenimiento):

1.- Se alega incongruencia omisiva conforme al artículo 218,1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , falta de pronunciamiento sobre la indemnización por daños y perjuicios a favor de la entidad ADESE, pues no se ha pronunciado respecto de la indemnización reclamada por esta entidad, que elevó a definitivas sus conclusiones reclamando se abonase a la misma la cantidad de 11.960 euros, afirmando que así se refleja en la sentencia indicando que el señor Esteban era tanto representante legal de la entidad ADIVAN como de la entidad ADESE, por lo que declarándose la responsabilidad penal del reo, de conformidad con artículo 272 del Código Penal con su remisión a la Ley de Propiedad Intelectual y artículo 140 del Texto Refundido de la Ley de Propiedad Intelectual aprobado por Real Decreto Ley nº 1/1996, de 12 de abril, el acusado debe ser igualmente condenado a las indemnizaciones por daños y perjuicios irrogados a los titulares de los videojuegos que le fueron incautados según valoración pericial, pues el infractor nunca solicitó autorización para utilizar el derecho de propiedad intelectual ni para la reproducción, almacenamiento y mucho menos para la distribución de las obras falsificadas.

A este recurso de apelación se adhirió el Ministerio Fiscal.

2.- En primer lugar, debe plantarse que la posible incongruencia omisiva quizá podía haber sido objeto de subsanación por vía del artículo 267,5 de la Ley Orgánica del Poder Judicial que establece que si se tratase de sentencias y autos que hubiesen omitido manifiestamente pronunciamientos relativos a pretensiones oportunamente deducidas y sustanciadas en el proceso, el tribunal, a solicitud escrita de la parte en el plazo de cinco días a contar desde la notificación de la resolución, previo traslado de dicha solicitud a las demás partes para alegaciones escritas por otros cinco días, dictará auto por el que resolverá completar la resolución con el pronunciamiento que haya omitido o no haber lugar a completarla".

3.- En cualquier caso, a la vista de las conclusiones a las que se llega en el Fundamento Jurídico anterior estimando el recurso de apelación interpuesto por el acusado don Juan , resulta imposible estimar la responsabilidad civil reclamada por la entidad ADESE, ya que la absolución penal de don Juan conlleva también su absolución civil en este procedimiento penal.

Tercero.- Conforme a lo dispuesto en el artículo 240.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , procede declarar de oficio las costas procesales causadas en esta alzada.

Fallo

ESTIMAMOS el Recurso de Apelación interpuesto por la representación de don Juan mediante escrito presentado en fecha 5 de junio de 2009.

REVOCAMOS la Sentencia de fecha 30 de abril de 2009 dictada por el Magistrado del Juzgado de lo Penal nº 20 de Madrid en el Juicio Oral de Procedimiento Abreviado nº 679/08 y, en consecuencia,

ABSOLVEMOS a don Juan del delito contra lapropiedad intelectual por el que ha sido acusado en el presente procedimiento declarando de oficio las costas procesales de la primera instancia

DESESTIMAMOS el Recurso de Apelación interpuesto por la representación de la entidad ADESE mediante escrito presentado en fecha 1 de junio de 2009.

Se declaran de oficio las costas de esta segunda instancia.

Contra esta sentencia no procede recurso alguno, salvo el de revisión, en su caso.

Devuélvanse las actuaciones al Juzgado de su procedencia, con testimonio de esta Sentencia, para su conocimiento y ejecución.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN. Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente, estando celebrando Audiencia Publica en la Sección 17ª, en el día de su fecha. Doy fe.-