Sentencia Penal Nº 127/2011, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 7, Rec 25/2010 de 02 de Noviembre de 2011

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

Sección Séptima

Rollo 25 / 2010 P .O.

Órgano Procedencia: JDO. INSTRUCCION Nº3 de MADRID

Proc. Origen: DILIGENCIAS PREVIAS PROC. ABREVIADO nº 14/2008

SENTENCIA Nº 127/2011

Presidenta:

Dª Mª LUISA APARICIO CARRIL

Magistradas

Dª. ÁNGELA ACEVEDO FRÍAS

Dª. ANA MERCEDES DEL MOLINO ROMERA

En MADRID, a 2 de noviembre de dos mil once.

VISTA en juicio oral y público, ante la Sección 7 de esta Audiencia Provincial la causa instruida con el número 25/2010, procedente del Juzgado del JUZGADO DE INSTRUCCION nº 3 de MADRID y seguida por el trámite de PROCEDIMIENTO ABREVIADO por delito de lesiones, contra Jacobo con DNI número NUM000 nacido el 16.01.1980, en Burgos hijo de Leonardo y de María Magdalena; en libertad por esta causa, estando representado por el Procurador D. Antonio Ortega Fuentes y defendido por la Letrada Dª. Leyre Saenz de Pipaon del Rosal , siendo parte acusadora el Ministerio Fiscal, representado por la Ilma. Sra. Dª.Amelia Diaz Ambrona y como acusación particular Roman representado por el Procurador José Luis Rodríquez Pereita; actuando como ponente la Magistrada Ilma. Sra. Dña. ÁNGELA ACEVEDO FRÍAS.

Antecedentes

PRIMERO.- El Ministerio Fiscal en el acto del juicio oral, elevó a definitivas sus conclusiones provisionales en cuanto a que los hechos como constitutivos de un delito de lesiones del artículo 149 del Código Penal , del que considera responsable en concepto de autor al acusado, sin concurrir circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, solicitó las penas de 8 años de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo por el tiempo de la condena, costas, modificando dichas conclusiones provisionales en cuanto a la responsabilidad , quedando en 66.384 euros en vez de 109.213, 39 euros.

SEGUNDO.- La acusación particular calificó definitivamente los hechos como constitutivos de un delito de lesiones previsto y penado en el art. 149 del Código Penal , del que se considera responsable de dicho delito en concepto de autor al procesado, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, solicitando la pena de ocho años de prisión con accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, así como las costas del procedimiento incluyendo las de la acusación particular. El procesado deberá indemnizar a Roman en la cantidad de 10.400 euros por las lesiones, 109.213,39 por las secuelas y 10.000 euros por la incapacidad permanente parcial derivada de las lesiones más el interés legal desde la fecha de los hechos, con responsabilidad civil subsidiaria del Ministerior del Interior.

TERCERO. Por la defensa del acusado, en igual trámite, se negaron los hechos objeto de la acusación y solicitó la libre absolución de su defendido,

Hechos

ÚNICO.- Probado y así se declara expresamente que el día 1 de diciembre de 2006, sobre las 6 horas, iban cantando por la calle Núñez de Arce de esta Capital, Roman , Luis Antonio y Abilio , dando éste último una patada a un contenedor de basura.

Esta actitud les fue recriminada por Jacobo , mayor de edad, sin antecedentes penales y policía nacional con carné profesional nº NUM001 , que se encontraba fuera de servicio, y que iba acompañado por Clemente , ante lo cual Abilio le contestó con un gesto despectivo tocándose los genitales. En ese momento Jacobo manifestó verbalmente que era policía y sacó su pistola reglamentaria y una barra metálica extensible que esgrimió contra Roman , Abilio y Luis Antonio , indicándole los dos primeros que ellos eran cabos de la Policía Militar del Ejército de Tierra, mostrándole Abilio su carné profesional en donde así constaba, al cual Jacobo dio un golpe haciendo que cayera al suelo.

Como Roman , Abilio y Luis Antonio le requerían para que enseñara su acreditación como policía nacional, Jacobo , en vez de hacerlo, guardó su pistola reglamentaria y la barra que había mostrado y se dispuso a marcharse del lugar perseguido por los otros tres, en dirección a la Plaza de Santa Ana, en donde se produjo un pequeño enfrentamiento en el que intentó mediar Clemente . A continuación Jacobo intentó marcharse nuevamente dirigiéndose hacia la calle Atocha siendo de nuevo seguido por Roman y Luis Antonio quienes al mismo tiempo iban llamando al 112 para que se personara una patrulla de Policía, volviendo al lugar en el que se iniciaron los hechos Abilio que buscaba su carné profesional, y Clemente quien intentaba ayudarle a localizarlo.

Al llegar a la altura del número 25 de la calle Atocha, Jacobo , de repente, volvió a sacar la barra metálica extensible y golpeó con fuerza con la misma a Roman en el rostro, alcanzándole en la nariz y en el ojo izquierdo y cayendo al suelo el agredido como consecuencia del impacto, marchándose a continuación Jacobo del lugar.

Como consecuencia de dicha agresión, Roman sufrió heridas incisocontusas en pirámide nasal y zona periocular derecha externa, conmoción retiniana con posible rotura coriodea, escoriación PSI, hematoma de partes blandas perioculares, midriasis media postraumática, hifema postraumático, uveítis postraumática con tyndall hemático, quémosis inferior, atrofia retiniana nasal inferior cicatricial, catarata cortical postraumática en ojo izquierdo, así como escotomas centrales y temporales superiores en dicho ojo.

Roman tardó en curar de dichas lesiones 104 días durante los cuales estuvo impedido para sus ocupaciones habituales, estando hospitalizado dos de los mismos y precisando para su curación de tratamiento médico y quirúrgico. Como consecuencia de las lesiones sufridas padece las siguientes secuelas:

Disminución de agudeza visual (0'4) en el ojo izquierdo.

Metamorfopsias y disminución de la calidad visual con el ojo izquierdo.

Catarata postraumática en ojo izquierdo por la que precisará intervención qurúrgica en un futuro.

Midriasis postraumática en ojo izquierdo que le produce deslumbramientos y fotofobia.

Recesión angular de más de 270º que predispone a glaucoma postraumático.

Déficit del campo visual periférico (cuadrantapnosia superior a mancha ciega) y pérdida incompleta de la visión central.

Daño estético moderado por cicatrices externas supranasales y perioculares.

Roman tenía 25 años en el momento en que sucedieron estos hechos, y las referidas secuelas le producen una pérdida funcional del ojo izquierdo del 85% lo que le afecta en su vida diaria y le limita en su profesión como militar del Ejército de Tierra.

Los hechos, sucedidos el 1 de diciembre de 2006 no han podido ser enjuiciados hasta el 25 de octubre de 2011 por causas no imputables a Jacobo .

Fundamentos

PRIMERO.- Los hechos que se han declarados probados son constitutivos de un delito de lesiones, previsto y penado en el art. 149 del Código Penal .

SEGUNDO.- Del citado delito es penalmente responsable en concepto de autor, único, directo y material, Jacobo , al agredir a Roman en el rostro con una barra metálica extensible, dándole un fuerte golpe con dicho objeto en el ojo y en la nariz y causándole como consecuencia de ello lesiones que le producen las graves secuelas descritas en el relato de hechos probados y como resultado de las mismas padece la pérdida funcional del ojo izquierdo de un 85 % lo que equivale a la inutilidad prácticamente total de dicho ojo para las funciones que le son propias.

La comisión por parte del acusado del citado delito resulta plenamente acreditada, al entender de este Tribunal, en atención a las pruebas practicadas, apreciadas en conciencia, en su conjunto y con inmediación, de conformidad con lo dispuesto en el Art. 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Así en primer lugar, en el acto del juicio oral Jacobo niega haber golpeado a Roman , y por lo tanto haberle producido las graves lesiones en el ojo que se han descrito en el relato fáctico de esta sentencia.

El procesado mantiene que el día 1 de diciembre de 2006 iba por la zona de Huertas acompañado de su amigo Clemente , no estaba de servicio y llevaba su pistola reglamentaria pero afirma que no la enseñó en ningún momento y que no portaba ninguna barra o defensa. Explica que vio a tres personas que "estaban liándola" porque iban tirando cubos de basura por la calle y que él les recrimina su actitud y uno de ellos le contesta que quién era él para decirle que parara. Ante ello el procesado afirma que se identificó como policía y que les enseñó su placa y carné profesional y que en ese momento la actitud de los tres se volvió totalmente agresiva hacia él insultándole y manteniendo que ellos eran policías militares, pasando a intentar agredirle, por lo que salió corriendo en dirección a la plaza de Santa Ana, siendo perseguido por dos de las tres personas, que le intentaban enganchar de la chaqueta y darle "collejas", mientras su amigo Clemente se quedaba discutiendo con el tercero.

Jacobo mantiene que como sabe que por esa zona hay patrullas de Policía intentaba dar con una dotación uniformada pero no vio ninguna, y que los dos que le perseguían consiguieron alcanzarle y empezaron a darle golpes y empujones defendiéndose él como podía, sin que sufriera ninguna lesión. Ignora cómo se causó Roman las lesiones, dice que el mismo se lanzó contra él para darle un puñetazo y como iba borracho se cayó al suelo, momento en el que él aprovechó para irse, afirmando que en ese momento su amigo Clemente se encontraba en la misma calle unos metros más abajo discutiendo con el tercero de estos individuos. Según refiere intentó llamar a la Policía pero el teléfono le falló y se dirigió a la plaza de Jacinto Benavente para ver si había alguna patrulla pero como no la encontró se dirigió, según afirma, a la Comisaría, negando que acudiera a la misma porque fuera avisado, y manteniendo que tuvo que esperar para realizar la comparecencia porque había un cambio de turno.

Esta declaración, efectuada por Jacobo en el legítimo ejercicio de su derecho de defensa, resulta a juicio de la Sala desvirtuada por el resto de las pruebas practicadas.

Así en primer lugar, el amigo del procesado Clemente intenta dar una versión de los hechos similar a la de Jacobo aunque difiere de la misma en algunos aspectos puesto que comienza por decir que ven a tres individuos dando patadas a los cubos de basura impidiendo el paso de los coches y de la gente, y en ese mismo momento su amigo les dice que ya vale identificándose como policía y mostrando para ello su placa, ante lo cual, según afirma, los tres se echaron encima de él, manteniendo que no es cierto que Jacobo sacara la pistola, que él afirma que desconocía que llevara, ni una defensa extensible.

Clemente manifiesta que él intenta mediar y calmar las cosas y sin explicar qué ocurrió, de repente parece que Jacobo salió corriendo siendo perseguido por dos de estos jóvenes y él, en lugar de auxiliarle o correr como él, se quedó con el tercero en el sitio en el que había comenzado el incidente, no discutiendo como afirma Jacobo , sino buscando el carné de esta persona que se le había caído, negando Clemente que lo hubiera sacado para identificarse y que Jacobo le diera un manotazo y el carné se cayera al suelo, no teniendo mucho sentido que el testigo se quedara para ayudar a esta persona a buscar un carné que él no había visto y en cuya pérdida ellos no habían tenido intervención alguna.

Clemente mantiene en un primer momento en su declaración que no perdió de vista en ningún momento a Jacobo y a los otros dos que le perseguían y que no vio que nadie cayera al suelo, aunque el propio procesado reconoce que sí, pero finalmente admite que hubo un momento en el que les perdió de vista a los tres. En este momento el dice que quería ir a ver qué había pasado con Jacobo pero que el joven que estaba con él ( Abilio ) recibió una llamada diciendo que a su amigo le habían golpeado, ante lo cual esta persona le retiene para que no se vaya y los dos se dirigieron al lugar en el que se encontraba el herido, en donde estaba la Policía municipal.

Frente a esta declaración del procesado y de su amigo Clemente , de la que hay que concluir que éste realmente no vio el momento de la agresión que le produjo a Roman las lesiones en el ojo, los testimonios prestados en el acto del juicio oral por Roman , Abilio y Luis Antonio ofrecen una versión, al entender de este Tribunal, más creíble de lo sucedido, y que explica la forma en que se produjeron las lesiones del primero, lo que se corrobora con el resto de la prueba practicada.

En relación con las declaraciones de los tres referidos, la defensa de Jacobo , en el informe emitido en el acto del juicio oral alega que se produce una falta de rigor en la instrucción de la causa porque en el auto de incoación de Diligencias Previas se habla de una participación en riña y se cita a declarar a Roman en calidad de imputado, lo que de igual forma se acuerda con posterioridad por providencia respecto de Abilio y Luis Antonio y se dice que en el auto de incoación de procedimiento abreviado que consta a los folios 66 y 67 la referencia a los tres citados es como imputados por un delito de lesiones y que incluso en el auto de conclusión de sumario de 27 de mayo de 2010 se sigue manteniendo que existe un delito de participación en riña. De ello concluye la defensa del procesado que como las declaraciones son vertidas en concepto de imputados se construye la acusación en base a declaraciones de coimputados, lo que de acuerdo con reiterada Jurisprudencia se trata de una prueba sospechosa, y de lo que desprende que el único testigo real de los hechos es Clemente .

En respuesta a tales alegaciones hay que decir que la única razón de que el procedimiento se inicie como un supuesto de "participación en riña" y de que todos los presuntos implicados en la misma, el propio procesado y Roman , Abilio y Luis Antonio figuren en la fase de instrucción como imputados es la realmente llamativa situación que se produce en la instrucción de las diligencias policiales. Así, y pese a que el atestado nº NUM002 de la Comisaría de Centro se inicia por una comparecencia de los policías locales que se reflejan en el mismo realizada a las 7 horas y 10 minutos, en la que exponen una agresión sufrida por Roman , reseñándose como acompañantes del mismo a Luis Antonio y a Abilio y como amigo del "agresor" a Clemente que es quien aporta los datos de Jacobo , haciéndose constar que el mismo es policía nacional y está destinado en esa Comisaría, a continuación se recoge, no una declaración sino también una comparecencia para dar cuenta de hechos, realizada a las 8 horas y 37 minutos, y no de Jacobo sino del policía nacional NUM001 , que es lógicamente el propio procesado, y en la que el mismo relata haber sido objeto de insultos, amenazas e intento de agresión por parte de tres individuos en la que el lesionado le habría intentado agredir y al apartarle él, empujándole para repeler la agresión (no cayéndose por estar embriagado como mantiene en el acto del juicio oral) el agresor se precipita al suelo.

En consecuencia lógicamente el Juzgado de Instrucción cuando recibe las diligencias policiales instruye el procedimiento para esclarecer los hechos partiendo de las manifestaciones de todos los intervinientes como una "participación en riña" y toma declaración como imputados tanto al procesado como a los tres jóvenes con los que mantuvo el incidente y a los que en su comparecencia en la Comisaría imputa que le han insultado, amenazado e intentado agredirle por lo que la instrucción no carece en absoluto de rigor como se mantiene por la defensa, sino que muy al contrario es completamente objetiva e imparcial y dirigida al esclarecimiento completo de los hechos.

Una vez practicada la misma, y dado que el Juez de Instrucción entiende que no se aprecian indicios suficientes de que Roman , Luis Antonio y Abilio hayan cometido los hechos expuestos por Jacobo en la referida comparecencia, al dictar auto de incoación de procedimiento abreviado, en el que lógicamente en los antecedentes de hecho siguen apareciendo como imputados los tres primeros, acuerda el sobreseimiento provisional de las actuaciones respecto de los mismos, que como consecuencia de ello dejan desde ese momento de tener la condición de imputados y cuando el auto de incoación del sumario hace referencia en los antecedentes de hecho a la "participación en riña" es simplemente en relación con la forma en que, como se ha dicho se incoó el procedimiento.

De todo lo expuesto se desprende que es absolutamente correcta la consideración en la fase de instrucción de Roman , Luis Antonio y Abilio como imputados, y de ello no puede desprenderse, en modo alguno, las conclusiones a las que llega la defensa porque lógicamente la prueba que tiene que valorarse es la practicada en el acto del juicio oral en el que los tres prestan declaración como testigos, no como imputados ya que no tienen, tras el sobreseimiento acordado tal consideración y por lo tanto sus testimonios no pueden ser valorados como declaraciones de coimputados ni es de aplicación la doctrina jurisprudencial al respecto. La acusación se fundamenta en todos los indicios hallados durante la fase de instrucción pero es evidente que en el acto del juicio dichos indicios deben de resultar constatados por la prueba practicada para que tal acusación pueda prosperar y en el presente supuesto la declaración testifical del lesionado y de sus dos amigos, prestada en el acto del juicio, es perfectamente válida para ser considerada prueba de cargo.

Procediendo por lo tanto a la valoración de dichas declaraciones, en primer lugar Roman afirma que iban sus dos amigos, Luis Antonio y Abilio y él, cantando por la calle, y que Jacobo le dio un golpe a un contenedor de basura, momento en el que el procesado comienza a discutir con el mismo, y él, que iba un poco más adelante, se acerca y observa cómo el procesado saca un arma de fuego, la monta y les amenaza con la misma en una mano y con una barra en la otra, al tiempo que les dice que es policía, sin enseñarles la placa en ningún momento. Roman dice que en ese momento, para suavizar la cosa, Abilio y él le dicen que ellos son policías militares y que se tranquilice porque ellos no habían hecho nada, tirándole el procesado a Abilio el carné profesional que había sacado para enseñárselo. A continuación el acusado guarda la pistola y la barra e intenta marcharse y él y Luis Antonio le siguen, según afirman porque lleva un arma y aunque ha dicho que es policía no han comprobado que lo fuera, mientras llaman a la Policía Municipal para que sepan lo que está ocurriendo, quedándose Abilio y el amigo del procesado buscando el carné del primero.

El perjudicado mantiene que cuando estaban por la Plaza de Santa Ana se producían forcejeos y discusiones y que Jacobo le dio un bofetón, así como que al llegar a una bocacalle de Atocha mira el número por el que van para decírselo a la policía, ve que el procesado hace un movimiento y saca la porra que se extiende, le da con la misma en la cara y le tira al suelo, negando que al caer se golpeara con el asfalto, puesto que insiste en que recibió el golpe y como consecuencia del mismo cayó desplomado al suelo.

Este relato de lo sucedido coincide plenamente con lo que declara en el acto del juicio oral Luis Antonio el cual afirma de igual manera que iba con Abilio y con Roman , salían de una discoteca y había un cubo de basura al que Jacobo golpeó y alguien les llama. Abilio se da la vuelta y se pone las manos en los genitales (lo que probablemente Roman no presenció puesto que afirma que iba un poco adelantado) y entonces la persona que le había recriminado su conducta, esto es Jacobo , saca una pistola, la monta, y una defensa extensible y les amenaza con dichos objetos, y entonces Abilio sacó el carné profesional de militar y el procesado se lo tira el suelo. Como a continuación intenta marcharse, Luis Antonio explica que Roman y él le siguen y que Abilio se queda buscando su carné con el amigo de Jacobo , que iban deprisa, y que él iba llamando al 112 mientras caminaban por la calle para indicar a dónde se dirigían. Al llegar al número 25 de la calle Atocha, Luis Antonio afirma que iban uno a cada lado del acusado para evitar que se fuera, y entonces el mismo sacó la barra extensible de nuevo y ésta se abrió y Jacobo golpeó con fuerza en la cara a Roman el cual como consecuencia de ello cayó al suelo y a continuación se fue corriendo. El testigo dice que a la vista de lo sucedido llamó por teléfono a Abilio para que no se fuera el amigo del acusado ya que éste se había escapado y así podrían identificarlo y luego llegó la policía municipal siendo trasladado Roman al hospital.

También resulta coincidente con las anteriores declaraciones, en lo que él pudo presenciar, el testimonio ofrecido por Abilio en el acto del juicio oral, en el que comienza por afirmar que ese día iba con Roman y con Luis Antonio por la calle y él, al ver un contenedor de basura en el suelo lo golpeó dándole una patada y lo echó a un lado. Entonces el acusado le miró en tono amenazante, se cruzaron unas miradas y él se tocó los genitales, y ante ello el procesado sacó una pistola de la cintura, la montó, y una barra extensible, mientras les decía que era policía y les amenazó con ambas cosas, manifestando el testigo que entonces él sacó su carné profesional de militar y le dijo que él era policía militar y el acusado se guardó su arma, le dijo que ese carné era una mierda y se lo tiró al suelo. Abilio que en la actualidad es policía nacional, según declara, se muestra absolutamente seguro de que la pistola que sacó el procesado era una PK, como las reglamentarias de la Policía y la barra era metálica y extensible, una defensa que la Policía no puede utilizar. A continuación Jacobo intentó irse del lugar dirigiéndose a la plaza de Santa Ana en donde intentaron retenerlo, dándole un bofetón a Roman mientras el amigo de Jacobo , Clemente , insistía en que se relajaran, acompañándole a buscar su carné. En ese momento Abilio y Clemente se separaron de Roman y de Luis Antonio , que continuaron persiguiendo a Jacobo para que no se fuera hasta que llegara la Policía, y poco después, según afirma Abilio , recibió una llamada de Luis Antonio que le decía que el acusado había agredido a Roman y que se quedara con Clemente . Abilio dice que se dirigió con éste al lugar en el que se encontraban Luis Antonio y Roman , el cual ya estaba dentro de la ambulancia que le estaba asistiendo, pero el acusado se había marchado, y que por el camino se encontraron con una patrulla de Policía Municipal a la que relató lo que había ocurrido y que identificó a Clemente quien además facilitó los datos de Jacobo siendo esta la razón por la que se ha podido identificar al autor de las lesiones.

Las declaraciones de los tres testigos referidos, contradictorias con lo que mantiene el acusado apoyado por su amigo Clemente , son suficientes al entender de este Tribunal, por la credibilidad que las mismas ofrecen, para acreditar lo que los tres aseguran sin ningún tipo de duda o contradicción, esto es que, ante la recriminación que Jacobo le hizo a Abilio y la respuesta ofensiva de éste tocándose los genitales, Jacobo sacó y montó su arma reglamentaria al tiempo que decía que era policía y además un objeto que no es propio de un agente de Policía por estar prohibido y que los tres describen de idéntica manera como una barra extensible, manifestando que es una barra metálica, que al realizar un movimiento con ella con la mano se extiende, siendo apta para producir un fuerte impacto si se golpea con la misma. Además de dichos testimonios también se considera probado que cuando Roman y Abilio manifestaron ser policías militares y el segundo sacó su carné para identificarse como tal, Jacobo guardó la pistola y la barra, y, tras tirarle con palabras despectivas a Abilio su carné, hizo ademán de marcharse del lugar, siendo perseguido por ellos hasta la plaza de Santa Ana porque pensaban que no podían dejarle marchar, después de haber exhibido dichos efectos, sin ponerlo en conocimiento de una patrulla de Policía que efectivamente constatara que, como había manifestado, Jacobo era policía, en cuyo caso además podría llevar la pistola reglamentaria pero en modo alguno un objeto prohibido como la barra extensible que los testigos refieren.

El acusado insiste en que no mostró dichas armas, y que por el contrario sí exhibió su placa y su carné profesional de Policía, pero en este caso se supone que lo haría con alguna finalidad y por alguna razón, y por ello carece de sentido que a continuación, en lugar de llamar a una patrulla de Policía si consideraba que las otras tres personas podían haber cometido algún hecho ilícito, teniendo en cuenta además que llevaba su arma reglamentaria que según él hasta ese momento no había sacado, se intentara marchar del lugar siendo perseguido por dos de los tres oponentes, sin hacer en ningún momento lo que el perjudicado y su amigo Luis Antonio mantienen que ellos sí iban haciendo que era ir llamando a la policía por teléfono para que se personara en el lugar. Y tampoco resulta creíble lo que afirma el acusado respecto a que en un determinado momento, en la calle Atocha, Roman intentara agredirle y al caerse por su estado de embriaguez se golpeara, cuando además Jacobo manifiesta que él aprovechó ese momento para salir corriendo sin percatarse de esa grave lesión, puesto que en ese instante pudo, dada su condición de policía, actuar como tal y no sólo dar aviso a unos compañeros sino además intentar retener hasta su llegada a quien, según él le perseguían insultándole y amenazándole, y habían intentado agredirle todo ello tras identificarse con su placa y carné como policía nacional.

Frente a esta versión, ofrece sin duda mayor credibilidad, y además resulta corroborado con el resto de la prueba practicada, lo que mantienen Roman y Luis Antonio , esto es que efectivamente siguieron a Jacobo para que no se marchara hasta poner en conocimiento de agentes de Policía que les había amenazado con una pistola y una barra diciéndoles que era policía sin acreditarlo, y que de esta forma y mientras iban llamando al 112 para indicarles lo sucedido y hacia dónde se dirigían, al llegar a la calle Atocha, a la altura del número 25, Jacobo , al percatarse probablemente que iba a llegar el indicativo policial y que podía tener problemas dada su condición de funcionario de Policía, sacó nuevamente la barra que con anterioridad había mostrado, la extendió y golpeó fuertemente con la misma en el rostro a Roman , alcanzándole, como era previsible dada la zona de la cara en la que le impactó, en la nariz y en el ojo, haciéndole caer al suelo por el golpe y causándole las graves lesiones en el ojo izquierdo que se han descrito en el relato fáctico de esta sentencia, que le han supuesto a Roman la pérdida funcional del ojo izquierdo en un porcentaje de un 85%, marchándose a continuación Jacobo aprovechando que Roman estaba caído en el suelo y que su amigo Luis Antonio intentaba auxiliarle.

TERCERO.- Las declaraciones de Roman , Abilio y Luis Antonio , resultan corroboradas como se ha dicho por otras pruebas practicadas en el acto del juicio oral como, en primer lugar, por los testimonios vertidos en dicho acto por los agentes de Policía Municipal que intervinieron en los hechos.

Así todos los agentes que prestan declaración en el acto del juicio manifiestan que recibieron un aviso de que había una reyerta con arma de fuego lo que es indicativo de que comparecieron en el lugar no porque fueran avisados por terceros ajenos a los intervinientes en el incidente, ni porque casualmente estuvieran patrullando por la zona, sino porque como mantienen el perjudicado y sus amigos, ellos habían llamado al 112 diciendo que una persona les había amenazado con una pistola y una barra. La existencia de estos dos objetos, tanto la pistola reglamentaria que el acusado reconoce que llevaba aunque no que la exhibiera, como y lo que es más importante, de la barra extensible que fue con lo que le causó al perjudicado la lesión, resulta acreditada plenamente al entender de la Sala, porque de las declaraciones de los policías se desprende que Roman , Luis Antonio y Abilio no sólo afirman en el acto del juicio dicha existencia y que fue con la barra extensible con la que el procesado golpeó a Roman , sino que así lo han mantenido siempre, desde el mismo momento en el que acababan de suceder los hechos, pese a que la barra extensible con la que se produjo la lesión nunca fue hallada, ni por lo tanto intervenida, ya que el autor del hecho salió corriendo nada más causar la lesión y, lógicamente cuando comparece en la Comisaría de Policía en la que estaba destinado, más de dos horas después de lo sucedido y con posterioridad a que se incoaran unas diligencias en las que aparecía como inculpado, no llevaba dicho objeto, cuya tenencia además está prohibida.

Los agentes de la Policía Municipal intervinientes y en concreto el policía con carné profesional NUM003 y el agente número NUM004 afirman sin ningún tipo de duda no solamente que acudieron, como se ha dicho, por una reyerta con arma de fuego, sino que los amigos del lesionado les relataron lo sucedido tal como lo han hecho en el acto del juicio, manteniendo tanto que en un primer momento el procesado les amenazó con la pistola y con una barra extensible, que a continuación guardó, como que la lesión se la causó Jacobo a Roman con posterioridad golpeándole en la cara con dicha barra extensible, siendo esto lo que los agentes expusieron en su comparecencia realizada en la Comisaría de Centro a las 7 y 10 horas del día de los hechos. El testigo explica que de las manifestaciones de los amigos del lesionado, pese a los nervios del momento, él no tuvo ninguna duda de que el autor de los hechos había sacado el arma y una barra extensible, y que con ésta última había causado la agresión, considerando el testigo que es evidente que los militares, por su formación conocen lo que es una defensa extensible.

En cuanto a la identificación del autor de la agresión, el policía municipal nº NUM004 relata que cuando llegaron al lugar mientras otra dotación atendía al herido, habiéndose personado a tales efectos también el SAMUR, él, que era el mando de la dotación, junto con otros agentes, se dedicaron a localizar al agresor buscando por la zona para recabar datos y entonces aparece un amigo del lesionado ( Abilio ) que trae a otra persona ( Clemente ) de la que dice que iba con el agresor, lo que también declara el agente con nº NUM003 . El agente nº NUM004 afirma que le pidieron a este chico los datos de su amigo y finalmente se los facilitó y les dijo que era policía nacional y que estaba destinado en la Comisaría de Leganitos, tras lo cual le dicen a este joven que se puede marchar, aunque es probable que le llamen en la Comisaría y en el Juzgado. Según continúa el testigo, tras recabar los datos de todos los intervinientes y del SAMUR, se dirigen a la Comisaría de Centro, en donde se produce una situación que el testigo califica de dura puesto que tiene que ir a exponer la presunta participación de un policía de esa Comisaría en un hecho grave. Por ello el testigo manifiesta que habla directamente con el Jefe de la Guardia a fin de averiguar si el presunto autor de los hechos era efectivamente policía nacional y si estaba destinado en esa Comisaría lo que le confirman, haciendo él la comparecencia y localizando los agentes de la Comisaría al policía denunciado. El testigo explica que más tarde ve entrar a una persona que se introduce en una sala de la zona de comparecencias de la Comisaría, que cierran en ese momento, por lo que entendió que era el policía inculpado.

De lo anterior se desprende que Jacobo , pese a lo que manifiesta no se dirigió nada más salir corriendo tras caer al suelo Roman a su Comisaría para formular una denuncia, no siendo en modo alguno creíble que él, que prestaba sus servicios en dicha Comisaría tuviera que esperar para realizar la comparecencia por un supuesto cambio de turno una hora y media más desde que la efectuaron los policías municipales pese a haber llegado antes, sino que se desconoce qué hizo hasta el momento en el que fue requerido para que se personara en la Comisaría tras haber sido denunciado por los agentes de Policía Municipal, teniendo en todo caso tiempo suficiente para deshacerse de la barra extensible que había utilizado en la agresión.

Pese a ello y a que por lo tanto dicho instrumento no fue hallado ni intervenido, por lo que en modo alguno podría haberse aplicado el art. 334 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal como se pretende por la defensa del procesado, la utilización de dicho objeto para causar la lesión al perjudicado se entiende por el Tribunal suficientemente acreditada, no tratándose de una "probatio diabólica" para la defensa su no utilización, como se pretende por la misma, puesto que, dado que se trata de un elemento inculpatorio para el acusado el uso de dicho objeto, es a la acusación a la que le competía acreditar su existencia lo que la Sala considera que se ha producido con la prueba testifical practicada y que ha sido expuesta. A todo ello debe de añadirse que tanto en el informe de asistencia del SAMUR que obra al folio 14 de las actuaciones como en el del Servicio de Oftalmología de la Fundación Jiménez Díaz que consta al folio 19, realizados el mismo día de los hechos, se recoge que el lesionado manifiesta haber sido agredido con una porra metálica según el primero, o porra extensible conforme al segundo, lo que corrobora igualmente lo manifestado por los testigos respecto al uso por el procesado para causar la agresión al perjudicado de una barra metálica extensible, y lo que por lo tanto, al entender de este Tribunal, resulta suficientemente probado.

CUARTO.- El resultado lesivo causado a Roman como consecuencia del golpe que Jacobo le asestó con la referida barra metálica extensible se acredita también, a juicio de la Sala, plenamente, a través de la prueba pericial practicada y ratificada en el acto del juicio oral de la que se concluye que el lesionado sufrió las lesiones que constan en el relato de hechos probados precisando para su curación de tratamiento médico y quirúrgico, tardando en curar 104 días, con impedimento durante todos ellos para sus ocupaciones habituales, y quedándole las importantes secuelas que igualmente se describen en dicho relato fáctico y que le suponen la pérdida funcional de la visión del ojo izquierdo puesto que tiene la misma disminuida en un 85%.

En primer lugar del hecho de que como consecuencia de esa agresión se produjeran las referidas lesiones no existe duda alguna, constando en autos todos los informes de asistencia al lesionado realizados ese mismo día tanto por el SAMUR como por los facultativos del centro hospitalario Fundación Jiménez Díaz, todos los cuales además comparecen al acto del juicio oral, propuestos precisamente por la defensa del procesado, y ratifican el contenido de dichos informes. Además los mismos son valorados tanto por el Médico Forense especialista en Oftalmología de la Clínica Médico Forense y por la perito especialmente insaculada por el Juzgado de Instrucción para la elaboración de un informe pericial, Dra. Sabina , e incluso por el Oftalmólogo al que acude el perjudicado para el seguimiento de su lesión, Dr. Avelino sin que en modo alguno exista duda de que las lesiones sufridas por Roman en el ojo izquierdo sean consecuencia de la agresión que se le produjo por parte del procesado el día uno de diciembre de 2006.

Antes de entrar en el análisis de las referidas pruebas periciales relativas al resultado lesivo del perjudicado, y en respuesta a la impugnación que, por vía de informe, mantiene la defensa del procesado del informe pericial emitido por Doña. Sabina hay que empezar por decir que, según consta en las actuaciones, tras la elaboración por el especialista en Oftalmología de la Clínica Médico Forense del informe pericial de 15 de marzo de 2007, aclarado posteriormente conforme a la solicitud efectuada por el Ministerio Fiscal en ulterior informe de 12 de febrero de 2008 en cuanto al alcance de las secuelas del perjudicado, se transformó el procedimiento abreviado en sumario ordinario por poder ser los hechos constitutivos de un delito de lesiones del art. 149 del C.P ..

En relación con esto, y previamente, procede también dar respuesta a las alegaciones realizadas por la defensa del procesado mostrando su extrañeza respecto de que la misma Sección de esta Audiencia, Sección Primera, confirmara tanto el auto de incoación de procedimiento abreviado como el auto de procesamiento, lo que pese a lo que se alega resulta plenamente ajustado tal como se desarrolló la tramitación del procedimiento. Así lógicamente y sin conocerse el alcance del resultado lesivo el Juzgado de Instrucción incoó en un primer momento Diligencias Previas, y una vez que la instrucción se entendió finalizada apreciándose indicios de la comisión por parte de Jacobo de un delito de lesiones, el Juzgado dio por finalizada la fase de instrucción y dictó auto de transformación en procedimiento abreviado. Dicho auto fue recurrido por la defensa del entonces imputado alegando cuestiones relativas a la falta de práctica de diligencias como la declaración de Clemente como testigo o a la falta de validez suficiente, según su entender, de las declaraciones vertidas por Roman , Luis Antonio y Abilio , sin hacerse alegación alguna respecto al procedimiento seguido, siendo desestimado el recurso de apelación interpuesto por la Sección Primera por auto de 3 de abril de 2008 resolviendo las cuestiones planteadas por la parte recurrente tal como consta a los folios 131 a 134 de las actuaciones.

Al dar traslado a las acusaciones en el auto de incoación de procedimiento abreviado, por parte del Ministerio Fiscal, como se ha dicho, se interesó que por el Médico Forense se aclarara el alcance de las secuelas padecidas por el lesionado, tras lo cual y tal como ya había mantenido la acusación particular en el escrito de acusación formulado en virtud del traslado conferido, el Ministerio Fiscal interesó la incoación de procedimiento sumario por poder ser los hechos constitutivos de un delito de lesiones del art. 149 del C.P ., que lleva aparejada una pena de entre 6 y 12 años de prisión, lo que efectivamente fue acordado por el Juzgado de Instrucción por auto de 28 de agosto de 2008 que no fue recurrido por la defensa del inculpado. El Juzgado de Instrucción dictó el 14 de diciembre de 2009 auto de procesamiento de Jacobo por la presunta comisión de un delito de lesiones del art. 149 del C.P . que fue recurrido en apelación por la representación del procesado, resolviéndose dicho recurso, de acuerdo con las normas de reparto de esta Audiencia, igualmente por la Sección Primera que lo desestimó por auto de 8 de julio de 2010 en base a los fundamentos que obran en el mismo, sin que en consecuencia se aprecie irregularidad o incongruencia alguna entre las dos resoluciones dictadas por el referido Tribunal.

Respecto al contenido de las pruebas periciales practicadas también se alega por la defensa del procesado en el informe emitido en el acto del juicio oral la nulidad de la pericia practicada por Doña. Sabina reiterando lo que ya expuso ante el Juzgado de Instrucción respecto a que no pudo estar presente en la práctica de la prueba pericial y a que constan unidas a dicho informe pericial unas fotografías del lesionado que no habían sido incorporadas con anterioridad al proceso. En respuesta a dicha cuestión hay que decir que, según consta en las actuaciones tras la transformación del procedimiento en sumario ordinario se acordó por el Juzgado de Instrucción que el informe del Médico Forense se emitiera por dos especialistas en Oftalmología y al informar la Clínica Médico Forense de que sólo disponían de uno se acordó por el Juzgado de Instrucción el nombramiento de un perito para que el informe del lesionado fuera realizado por dos especialistas conforme a lo dispuesto para el procedimiento sumario, recayendo tal designación en la doctora Dª Sabina la cual aceptó el cargo en comparecencia de 17 de marzo de 2009, en presencia de la Letrada del procesado, sin que por la misma se interesara en modo alguno estar presente en la práctica de la pericia.

La perito emitió el informe y lo remitió al Juzgado de Instrucción en donde se recibió el 24 de abril de 2009 dándose traslado del mismo a las partes por providencia de 23 de junio de 2009, y evacuando dicho traslado la representación de Jacobo interesó la nulidad de dicho informe por los mismos motivos que se reiteran en el acto del juicio. La nulidad planteada fue desestimada por el Juzgado de Instrucción en el auto de 10 de septiembre de 2009, llevándose a cabo la ratificación del informe pericial ante el referido Juzgado en presencia de las partes por comparecencia de 11 de noviembre de 2009 en el que la Letrada del procesado, reiterándose en su escrito de impugnación del informe pericial, no formuló pregunta alguna a la perito.

En el recurso de reforma y subsidiaria apelación contra el auto de procesamiento la representación del procesado reiteró las alegaciones sobre la nulidad de dicho informe pericial lo que fue resuelto tanto por el Juzgado de Instrucción desestimando el recurso de reforma como por la Sección Primera de esta Audiencia en el auto por el que desestima el recurso de apelación contra el auto de procesamiento de 8 de julio de 2010. En esta resolución el referido Tribunal analiza de manera expresa y detallada la causa de nulidad alegada desestimando la misma por los razonamientos jurídicos expuestos en la citada resolución que se comparten y se dan íntegramente por reproducidos en esta sentencia por lo que la causa de nulidad que se alega no sólo ha sido ya resuelta sino que evidentemente no puede prosperar de acuerdo con la citada argumentación. Ni era necesaria la presencia de las partes para la elaboración del informe pericial de acuerdo con lo previsto en los arts. 476 en relación con el 467.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , ni el hecho de que se unan al referido informe unas fotografías del lesionado que él mismo aportó a la perito puede viciar en modo alguno dicho informe que no está basado en dichas fotografías, obviamente sino en la documentación médica y en la exploración y reconocimiento que la perito le practicó al lesionado, al igual que el del Médico Forense prácticamente coincidente en todo con la perito cuyo informe se impugna por la defensa del procesado. En todo caso, tanto la pericial emitida por Doña. Sabina como el informe del especialista en Oftalmología de la Clinica Médico Forense han sido ratificados, de manera conjunta para obtener la debida contradicción, en el acto del juicio oral en el que además la Sala ha tenido posibilidad de ver el rostro del lesionado y poder valorar por ello el perjuicio estético sufrido por las cicatrices que es para lo que la perito unió, principalmente, las fotografías aportadas por el lesionado.

Del resultado de la ratificación de los informes periciales practicada en el acto del juicio oral, se desprende, al entender de este Tribunal de manera absolutamente suficiente, el resultado lesivo causado al perjudicado como consecuencia de la agresión del procesado que se ha declarado probado, lo que además se confirma por la declaración Don. Avelino prestada también en dicho acto.

Así el Médico Forense explica que todas las lesiones que se especifican en su informe y en el de Doña. Sabina le fueron causadas al perjudicado aunque alguna no las hayan recogido con idéntica denominación y en cuanto a las secuelas el especialista de la Clínica Médico Forense expone que efectivamente pudo no recoger alguna de las secuelas que el lesionado padece porque con las que había expuesto en su informe ya se acercaba al máximo de 25 puntos que pueden concederse, de los cuales él entiende que deben de valorarse las secuelas en 21 puntos y el perjuicio estético en 10 puntos, mientras que Doña. Sabina considera que además de los 10 puntos correspondientes al perjuicio estético la totalidad de las secuelas que padece Roman pueden valorarse en 41 puntos ya que por ejemplo la cicatriz retiniana es bastante amplia y permanente.

Dejando de un lado la valoración de las secuelas a efectos de fijar la indemnización que le corresponde al lesionado por las mismas, lo que se efectuará con posterioridad al determinarse la responsabilidad civil, y sin que la Sala comparta el criterio del Médico Forense de excluir alguna secuela por aproximarse la suma de la puntuación de las ya reflejadas al máximo ya que en el presente supuesto, al tratarse de un hecho doloso la aplicación del baremo previsto para accidentes de circulación en el que se fijan esas puntuaciones, que además los peritos sólo pueden establecer como orientativas para el Tribunal, se haría por analogía no por ser preceptiva dicha aplicación, lo que es cierto es que los peritos comparten la gravedad de las lesiones sufridas por el perjudicado en su ojo izquierdo, las importantes secuelas que le han quedado en dicho ojo como resultado de las mismas, el perjuicio estético que el lesionado padece, y sobre todo, lo que es absolutamente relevante a efectos de la calificación jurídica de los hechos, la consecuencia que dichas lesiones y secuelas tienen en la visión del perjudicado.

Así ambos peritos manifiestan que entienden que Roman padece como consecuencia de las lesiones una pérdida funcional del ojo izquierdo casi completa puesto que el Médico Forense la fija en un 80% y la Dra. Sabina en un 85% explicando ésta última que la diferencia consiste en que ella vio al lesionado con posterioridad al Médico Forense y tuvo en cuenta la evolución de la lesión hasta entonces por lo que la Sala considera que esta última valoración de un 85% es la que debe de tenerse como correcta pese a que, por la explicación que ambos peritos dan a los efectos de la pérdida funcional del ojo por ese porcentaje poca diferencia parece que existe entre uno y otro, diferencia que además, como posteriormente se dirá no tiene incidencia alguna en la calificación jurídica de los hechos.

Ambos peritos explican que esa pérdida funcional se produce porque el lesionado tiene un déficit de visión cuantitativo y cualitativo, y así el Médico Forense declara que en la exploración que le practicó en marzo de 2007 el lesionado tenía una agudeza visual de 0'4 sobre 1 por lo que dicha agudeza es inferior a la mitad. A este respecto el Dr. Avelino , que es como se ha dicho el Oftalmólogo que atiende al lesionado, expone en el acto del juicio oral que al principio la agudeza visual de Roman en el ojo lesionado era de 0'1, luego llegó a 0'4, superando en alguna ocasión esta puntuación ligeramente para volver con posterioridad al 0'4 que es en la que se ha quedado estable. Sin embargo, como explican los peritos, esta agudeza visual cuantitativa está afectada también cualitativamente de manera que el perjudicado lo que ve con esa agudeza es de forma distorsionada, poniendo el Médico Forense el ejemplo de que si está leyendo un libro las líneas están torcidas, por lo que la conclusión es que la pérdida funcional del ojo debe de considerarse en su totalidad en un 80% para el Médico Forense y en un 85% para Doña. Sabina .

QUINTO.- De todo lo expuesto y en consecuencia resulta plenamente acreditada la comisión por parte de Jacobo de un delito de lesiones previsto y penado en el art. 149 del C.P . al agredir a Roman con una barra metálica extensible en el ojo izquierdo causándole como consecuencia de ello lesiones en dicho ojo que le han supuesto la pérdida funcional del mismo.

La doctrina de la Sala de lo Penal del TS en reiterada doctrina ha calificado el ojo como un órgano principal ( S.T.S. de 6 de octubre de 1958 , 3 de diciembre de 1971 , 18 de mayo de 1983 , 24 de septiembre de 1984 , 5 de marzo de 1993 , 3 de octubre de 2001, etc ), y así como se recuerda en la de 22 de diciembre de 2010 con cita entre otras de la de 16 de enero de 2007 "El ojo como elemento corporal mediante el cual opera el sentido de la vista es un órgano principal y, por ende, su conservación y funcionalidad son bienes jurídicamente tutelados por el art. 149 del Código penal ".

La misma Jurisprudencia incluye en el concepto de "inutilidad" la "pérdida de eficacia funcional", que no debe entenderse en términos absolutos, bastando un menoscabo sustancial ( S.T.S. 13 de abril y 18 de diciembre de 1976 , 13 de febrero y 21 de junio de 1991 , 20 de enero de 1993, etc). Como se expone en la sentencia de la Sala 2ª del TS de 28 de diciembre de 2010 , "El art. 149 C.P . tipifica un delito de resultado. Ese resultado viene constituido por los efectos producidos por la agresión (las lesiones propiamente dichas) y por las consecuencias generadas por éstas en la funcionalidad del órgano o sentido afectado".

En el presente supuesto, como ya se ha expuesto, el golpe que Jacobo asestó a Roman el rostro con una barra metálica extensible le produjo al agredido graves lesiones en el ojo y en la nariz consistentes en heridas incisocontusas en pirámide nasal y zona periocular derecha externa, conmoción retiniana con posible rotura coriodea, escoriación PSI, hematoma de partes blandas perioculares, midriasis media postraumática, hifema postraumático, uveítis postraumática con tyndall hemático, quémosis inferior, atrofia retiniana nasal inferior cicatricial, catarata cortical postraumática en ojo izquierdo, así como escotomas centrales y temporales superiores en dicho ojo.

Dichas lesiones le han producido al perjudicado importantes secuelas especialmente en el ojo izquierdo como disminución de agudeza visual (0'4) en el mismo, metamorfopsias y disminución de la calidad visual con dicho ojo, catarata postraumática en el mismo por la que precisará intervención quirúrgica en un futuro, hay que entender que no con la finalidad de que mejore su visión actual sino para impedir que empeore más todavía, midriasis postraumática en el referido ojo dañado que le produce deslumbramientos y fotofobia, y recesión angular de más de 270º que predispone a glaucoma postraumático, déficit del campo visual periférico (cuadrantapnosia superior a mancha ciega) y pérdida incompleta de la visión central además de un daño estético moderado por cicatrices externas supranasales y perioculares.

Las secuelas que sufre el perjudicado en dicho ojo le producen una pérdida funcional del ojo izquierdo del 85%, lo que de acuerdo con la referida Jurisprudencia debe de equipararse a la inutilidad por un menoscabo sustancial en la visión de dicho ojo, y así lo ha entendido la Sala Segunda en sentencia de 3 de octubre de 2001 en un supuesto en el que el resultado lesivo era muy similar al que ahora nos ocupa ya que el lesionado padecía una pérdida de un 80% de la capacidad funcional del ojo lesionado, por lo que, como se ha expuesto, el que en el presente supuesto Roman tenga una pérdida de un 85% ó de un 80% de la visión del ojo dañado es indiferente para la calificación del delito.

En lo que se refiere al elemento subjetivo del delito en la sentencia de la misma Sala Segunda del TS de 28 de diciembre de 2010 se realiza un exhaustivo análisis de la doctrina jurisprudencial del Alto Tribunal relativa al elemento intencional de este delito incluyéndose dentro de las posibilidades el que exista un dolo directo respecto de la acción y un dolo eventual en cuanto al resultado puesto que el sujeto se representa un resultado dañoso, de posible y no necesaria originación, no directamente querido, a pesar de lo cual se acepta, también conscientemente, porque no se renuncia a la ejecución de los actos pensados.

Este es el planteamiento que cabría aplicar al supuesto ahora enjuiciado puesto que evidentemente la acción se produce por Jacobo con dolo directo, por ser evidente su intención de golpear al perjudicado con la barra que saca y extiende para ello y dirige contra el rostro del agredido en concreto en la zona de la nariz y del ojo. Pero además, Jacobo , dada su condición de policía nacional en activo, está instruido en el manejo de armas y por lo tanto es conocedor del posible resultado lesivo que puede provocar si con la barra extensible que llevaba agrede a una persona, en este caso a Roman en el rostro, puesto que para el propósito que perseguía podía haber dirigido el impacto contra otra parte del cuerpo. Al asestar al perjudicado de manera intencional el golpe en la cara es evidente que asumió la posibilidad de que le alcanzara en el ojo y de causarle un grave mal en el mismo por tratarse de un órgano delicado y principal para un sentido tan importante como el de la vista.

Por otra parte, y pese a lo que se mantiene en el acto del juicio por parte de la defensa del procesado no cabe admitir concurrencia de responsabilidad alguna por parte del perjudicado, ni que el mismo con su conducta provocara la autopuesta en peligro de integridad física, puesto que es evidente que por el hecho de intentar que el procesado no consiguiera marcharse sin llegar a ser identificado por agentes de Policía tras haber sacado en la vía pública una pistola y una barra extensible no puede pensarse que el procesado va a actuar como lo hizo, golpeando con dicha barra al lesionado para conseguir su objeto de marcharse, no siendo por ello cierto que el perjudicado con su comportamiento aceptara el riesgo y posible resultado, absolutamente desproporcionado, ni que Jacobo actuara en réplica y defensa propia.

En consecuencia y dada la forma en que se produjo la lesión, con un instrumento peligroso como es una barra metálica extensible que el procesado conoce que no está autorizada por el peligro que su utilización supone, con la que da un solo golpe al agredido pero de tal naturaleza que le hace caer al suelo pese a que Roman es un hombre alto, dirigiendo dicho golpe dentro del rostro a la zona de la nariz y del ojo, este Tribunal entiende que existió dolo, directo en cuanto a la acción, y eventual en lo que se refiere al resultado producido, esto es el autor del hecho en el presente supuesto, con el golpe realizado de manera absolutamente intencionada se representa la posibilidad de que el resultado de su acción sea tan grave como el producido y asume la responsabilidad de éste que pueda causarse, sin que pueda apreciarse en el presente supuesto un concurso entre un delito doloso en lo que se refiere al resultado querido y un delito imprudente respecto al exceso del resultado lesivo no abarcado por el dolo del sujeto activo como en otros supuestos admite la Jurisprudencia. Además y como el citado resultado supone la pérdida funcional de un órgano principal como es un ojo, ello supone la inutilidad del mismo siendo por lo tanto los hechos constitutivos de un delito de lesiones del art. 149 del C.P .

SEXTO.- Concurre, al entender de la Sala, y aunque ello no haya sido alegado por ninguna de las partes, la circunstancia atenuante del art. 21.6ª del C.P . ya que los hechos se produjeron el uno de diciembre de 2006 y no se ha celebrado el juicio oral hasta el 25 de octubre de 2011, esto es casi cinco años después, sin que ello sea atribuible al propio inculpado, y sin que la complejidad de la instrucción de la causa, escasa puesto que realmente se limitó a recibir declaración a los intervinientes en los hechos, la sanidad del lesionado y las periciales necesarias para constatar el resultado lesivo, lo justifique.

Por ello, y teniendo en cuenta la concurrencia de dicha circunstancia, así como, por un lado la naturaleza de los hechos que se producen tras una discusión en la vía pública por una cuestión sin ninguna importancia, entre jóvenes que supuestamente habían salido a divertirse, y en los que como consecuencia de los mismos el perjudicado resulta afectado para toda su vida en un órgano tan importante como un ojo, y por otro lado la importante repercusión que también para el procesado tiene la condena por estos hechos partiendo de que es una persona sin antecedentes penales y además funcionario de Policía, así como, finalmente, que, dado que el art. 149 prevé un tipo penal cualificado por el resultado lesivo producido, y que al ser importante el mismo, las penas que establece son también elevadas, el Tribunal estima que procede imponer a Jacobo la pena mínima de seis años de prisión con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

SÉPTIMO.- Toda persona criminalmente responsable de un delito o falta lo es también civilmente a tenor de lo dispuesto en el artículo 116 del Código Penal , y en su virtud Jacobo deberá indemnizar a Roman por las lesiones, secuelas, y perjuicio estético producido.

La representación del perjudicado interesa que se indemnice a Roman en la cantidad de 10.400 euros por las lesiones, en 109.213'39 euros por las secuelas, y en 10.000 euros por la incapacidad permanente parcial derivada de las lesiones más el interés legal desde la fecha de los hechos y el Ministerio Fiscal solicita la misma cantidad por las lesiones y en el acto del juicio oral modifica sus conclusiones en lo relativo a la cantidad interesada por las secuelas, que en las provisionales era la misma que sigue solicitando la representación del perjudicado, fijando la indemnización por secuelas en 66.384 euros.

En relación con la cantidad que ambas acusaciones interesan de 10.400 euros por las lesiones, y aunque no se especifica ni para las lesiones ni para el resto de los conceptos a indemnizar de dónde surge dicha cantidad, dado que los días que el perjudicado tardó en curar 104 días durante los cuales estuvo impedido para sus ocupaciones habituales, permaneciendo dos de ellos hospitalizado, con una simple operación aritmética en este caso se sabe que se reclaman 100 euros por cada uno de esos 104 días sin diferenciar los dos de hospitalización, y este Tribunal estima que dicha cantidad es ajustada y que por lo tanto procede fijar 10.400 euros como la indemnización que Jacobo tiene que abonar al perjudicado por las lesiones sufridas.

Como indemnización por las secuelas se interesa por la representación del perjudicado 109.213'39 euros por las secuelas y el Ministerio Fiscal la modifica en el acto del juicio oral interesando por este concepto 66.384 euros sin que se conozca por la Sala de dónde resultan dichas cantidades puesto que ni en los escritos de conclusiones provisionales ni en el acto del juicio oral ninguna de las referidas partes especifica de dónde sale el total del importe que se reclama por este concepto y ello pese a que, como se expone, el Ministerio Fiscal lo modifica expresamente en el juicio. Hay que suponer que se hace en atención a la puntuación que en los dos informes periciales se hace de cada una de las secuelas que padece el lesionado, pero tampoco se conoce si se solicita o no la aplicación por analogía del baremo previsto para las lesiones causadas en accidentes de circulación, lo que como se ha visto no se aplica en la cantidad que se interesa por las lesiones.

Tampoco se hace impugnación alguna por parte de la defensa del procesado en sus escritos de conclusiones de las cantidades interesadas en concepto de indemnización para el perjudicado por las acusaciones ni se efectúa por dicha parte alegación en relación con este concepto en el informe emitido en el acto del juicio oral.

En consecuencia resulta imposible valorar si las cantidades que las acusaciones interesan como indemnización por secuelas son o no ajustadas salvo por su importe global, procediendo este Tribunal a la determinación de dicha indemnización en atención a lo que en el acto del juicio oral resulta acreditado respecto a la afectación que dichas secuelas le producen a Roman .

Así, en los informes periciales, como se ha dicho, se fijan como secuelas que le han quedado a Roman en el ojo izquierdo las siguientes:

Disminución de agudeza visual (0'4) que en el informe del Médico Forense y en aplicación analógica del baremo previsto para accidentes de circulación, se valora en 4 puntos mientras que en el informe de Doña. Sabina que entiende que la la agudeza visual del perjudicado es de 0'3 se fija en 7 puntos.

Metamorfopsias y disminución de la calidad visual con dicho ojo, que por el Médico Forense se valora en 2 puntos mientras que por Doña. Sabina en 3 puntos.

Catarata postraumática en el mismo por la que precisará intervención quirúrgica en un futuro, valorada en 5 puntos en ambos informes.

Midriasis postraumática en el referido ojo dañado que le produce deslumbramientos y fotofobia, que se determina en ambos informes en 5 puntos.

Y recesión angular de más de 270º que predispone a glaucoma postraumático, valorada en ambos informes en 8 puntos

Además de un daño estético moderado por cicatrices externas supranasales y perioculares que también se determinan de igual manera en los dos informes en 10 puntos.

Las secuelas que sufre Roman en el ojo izquierdo le producen, según se reconoce tanto por Doña. Sabina como por el Médico Forense una pérdida funcional del ojo izquierdo que la primera determina en un 85% mientras que el segundo lo hace en un 80%. Como ya se ha dicho la diferencia entre uno y otro porcentaje no tiene incidencia en la calificación jurídica del delito porque en ambos casos, de acuerdo con la Jurisprudencia, la pérdida funcional del ojo lesionado debe de equipararse a la inutilidad por un menoscabo sustancial en la visión de dicho ojo, pero la Sala entiende como también se ha expuesto que cabe fijar esta pérdida en un 85% por ser el informe de Doña. Sabina posterior al del Médico Forense.

En el informe de Doña. Sabina se recogen además como secuelas déficit del campo visual periférico (cuadrantapnosia superior a mancha ciega) y pérdida incompleta de la visión central que el Médico Forense reconoce que también existen pero que no las ha determinado ni fija puntuación alguna por ellas porque, como explica en el acto del juicio entiende que, dado que la puntuación máxima conforme a la Ley 34/2003 sería de 25 puntos, cree que no procede incluir este concepto que haría que se superara dicha puntuación por lo que determina un total de 21 puntos por secuelas (aunque parece que existe un error en la suma puesto que el total de su puntuación es de 22 puntos) a los que añade los 10 puntos de perjuicio estético. Por el contrario la perito Doña. Sabina sí incluye en su baremación, estas secuelas que evidentemente por la declaración de los dos peritos existen y están acreditadas, y por ello fija 13 puntos por la suma de 8 puntos en que estima que procede valorar el déficit del campo visual periférico (cuadrantapnosia superior a mancha ciega) más otros 5 puntos que considera que cabe establecer por la pérdida incompleta de la visión central. De esta forma el total de la puntuación fijada por la perito es de 41 puntos por secuelas más 10 puntos por daño estético moderado lo que suman 51 puntos.

Es evidente que esas puntuaciones se refieren al supuesto en el que se aplicara por analogía el baremo previsto para las lesiones causadas en accidente de circulación, lo cual no es preceptivo en el presente supuesto en el que se trata de un delito doloso de lesiones y de hecho no se ha aplicado para la determinación del importe de la indemnización por lesiones en atención a los días que el perjudicado ha tardado en curar con impedimento para sus ocupaciones habituales. Este Tribunal entiende además que en el presente supuesto, no siendo preceptiva la aplicación del baremo referido, la limitación que el mismo establece y que el Médico Forense tiene en cuenta para la determinación de la valoración de las secuelas no puede ser aplicada puesto que el perjudicado padece todas y cada una de las secuelas descritas y por cada una de ellas tiene un padecimiento distinto, y así tiene una catarata postraumática por la que probablemente tendrá que ser intervenido posteriormente, o tiene una recesión angular de 270º que hace que pueda padecer en un futuro una complicación grave como es un glaucoma postraumático, o padece una midriasis postraumática que supone que tiene deslumbramientos, y todo ello, además, en conjunto le supone la pérdida funcional del ojo izquierdo en un porcentaje de un 85%.

En cuanto al padecimiento que ello le supone al lesionado en su vida diaria en el acto del juicio Roman declara que con el ojo izquierdo no ve, especificando que ve borroso y que por ejemplo las letras no las ve. Ello le ha afectado según mantiene tanto en el desempeño de la profesión que tiene y que ya tenía cuando sucedieron los hechos como militar del Ejército de Tierra puesto que no puede aspirar a ascender en la escala de suboficiales ya que para ello tiene que pasar un examen físico que no superaría por los problemas de su ojo, y además no ha podido, como pretendía, opositar a la Guardia Civil o a la Policía Nacional porque no superaría las pruebas físicas para ello igualmente por su problema de visión en el ojo izquierdo. De estas manifestaciones ciertamente el perjudicado no ha acreditado que pretendiera realizar unas oposiciones para pertenecer a la Policía Nacional o a la Guardia Civil, lo que realmente es difícil de probar, pero obviamente, y sin necesidad de mayor prueba, su pérdida de visión tiene que afectarle en su vida profesional puesto que ciertamente en su actividad laboral el ascenso en la carrera militar implica la superación de unas pruebas físicas y evidentemente también en su vida personal.

Finalmente este Tribunal, que ha visto el rostro de Roman en el acto del juicio oral, entiende que el perjuicio estético que padece el perjudicado como consecuencia de las cicatrices que le han quedado por estos hechos así como la diferencia de tamaño entre una y otra pupila son, por fortuna para el mismo, apreciables pero de manera muy moderada, y que en consecuencia el referido perjuicio estético, aunque existente es lo menos relevante en el grave resultado sufrido.

Por todo lo anterior, y en consecuencia, la Sala estima que en el presente supuesto puede tenerse en cuenta la baremación y cuantías fijadas en el baremo previsto para accidentes de circulación pero no aplicarse analógicamente de manera estricta el mismo y que teniendo a la vista de todo lo expuesto resulta procedente fijar en 100.000 euros la cantidad que Jacobo deberá abonar a Roman por las secuelas padecidas. Dicha cantidad, muy próxima a la que resultaría de multiplicar 51 puntos por la de 1926'48 euros por punto que se establecen en el baremo de 2011 para la edad del lesionado, se entiende ajustada para resarcir en la medida de lo posible al perjudicado por los problemas y padecimientos que le causan cada una de las secuelas descritas por el perjuicio estético y por la pérdida funcional del ojo izquierdo en un 85% que el conjunto de todas ellas le supone, así como por la incidencia que ello tiene en su vida personal y profesional, sin que quepa indemnizar, además, de manera independiente, como se interesa por la Acusación Particular, por una supuesta incapacidad permanente parcial que ni se ha acreditado ni por fortuna se ha producido ya que el perjudicado reconoce que sigue trabajando como Cabo Primero del Ejército de Tierra sin modificación alguna, acreditada, desde que se produjeron los hechos.

En conclusión Jacobo deberá indemnizar a Roman en la cantidad de 10.400 euros por las lesiones y en 100.000 euros por las secuelas, devengando dichas cantidades, el interés a que se refiere el art. 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil desde la fecha de esta sentencia que es cuando resultan definitivamente fijadas las referidas cantidades, no desde la fecha de los hechos como se interesa por la acusación particular sin ningún tipo de argumentación al respecto.

En cuanto a esta responsabilidad civil tanto el Ministerio Fiscal como la Acusación Particular en sus escritos de conclusiones provisionales interesan la responsabilidad civil subsidiaria del Ministerio del Interior. Sin embargo no cabe fijar dicha responsabilidad civil subsidiaria no sólo porque el Ministerio del Interior no ha sido parte en el procedimiento, sin que se haya efectuado alegación alguna al respecto en el acto del juicio oral, ni se haya realizado argumentación al respecto en los informes vertidos en dicho acto por las acusaciones, sino porque además los hechos se producen cuando Jacobo , policía nacional en activo en el momento en el que sucedieron, se encontraba fuera de servicio, y sin que haya utilizado en la agresión a Roman el arma reglamentaria, por lo que en el presente supuesto no procedería fijar dicha responsabilidad civil subsidiaria ni en aplicación del art. 121 del C.P . ni conforme a lo que establece el art. 120.3 del mismo Cuerpo Legal tal como se interpreta por la doctrina jurisprudencial al respecto.

OCTAVO.- A tenor de lo preceptuado en el artículo 123 del Código Penal y en el artículo 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , las costas procesales se entienden impuestas por Ministerio de la Ley al criminalmente responsable del delito por lo que en el presente supuesto se le imponen a Jacobo , incluidas las de la acusación particular.

Así, en ejercicio de la potestad jurisdiccional que nos ha conferido la Constitución Española, y en nombre de Su Majestad El Rey

Fallo

Que debemos CONDENAR Y CONDENAMOS a Jacobo como autor penalmente responsable de un delito de lesiones previsto y penado en el art. 149 del C.P ., con la concurrencia de la circunstancia atenuante de la responsabilidad criminal de dilaciones indebidas del art. 21.6ª del C.P ., a la pena de SEIS AÑOS DEPRISIÓN , con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y que indemnice a Roman en la cantidad de 10.400 euros por las lesiones y en 100.000 euros por las secuelas, devengando dichas cantidades, desde la fecha de esa sentencia el interés a que se refiere el art. 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , imponiéndole además las costas del presente procedimiento incluidas las de la acusación particular.

Notifíquese esta sentencia a las partes haciéndoles saber que contra la misma pueden interponer Recurso de Casación, ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, por infracción de Ley o quebramiento de forma, en el plazo de CINCO DIAS, a contar desde la última notificación.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de Sala y se anotará en los Registros correspondientes lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior Sentencia por la Magistrada Ilma. Sra. Dña. ÁNGELA ACEVEDO FRÍAS, estando celebrando audiencia pública. Doy fe.