Sentencia Penal Nº 129/2021, Audiencia Provincial de Cantabria, Sección 3, Rec 27/2020 de 17 de Mayo de 2021

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

Sección Tercera

CANTABRIA

ROLLO DE SALA

Nº : 27/2020.

SENTENCIA Nº : 129 / 2021.

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ILMOS. SRES.:

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Presidente:

D. AGUSTÍN ALONSO ROCA.

Magistrados:

Dª MARÍA ALMUDENA CONGIL DÍEZ.

D. JUAN JOSÉ GÓMEZ DE LA ESCALERA.

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En Santander, a diecisiete de mayo de dos mil veintiuno.

Este Tribunal ha visto en juicio oral y público la presente causa, número de Rollo de Sala 27/2020, tramitada por el procedimiento Abreviado, instruido por el Juzgado de Instrucción Nº 4 de Santander, por delitos de apropiación indebida, falsedades y administración desleal, contra D. Genaro, mayor de edad y sin antecedentes penales, con D.N.I. Nº NUM000, nacido en Santander y vecino de ésta, hijo de Higinio y de Ruth, cuya solvencia o insolvencia no consta y en situación de libertad por esta causa; en la que han sido partes el MINISTERIO FISCAL, en la representación que ostenta del mismo el Ilmo. Sr. D. Carlos Rodríguez Ramírez; la Acusación Particular, en representación de las sociedades 'NIUCO 21, S.L.' y 'SEPACON 35, S.L.', representadas por la Procuradora Sra. Echevarría Obregón y bajo la dirección técnica del Letrado Sr. Sánchez Goñi; el acusado, representado por la Procuradora Sra. Mier Lisaso y defendido por el Letrado Sr. Ortega Caballero; y, como partícipe a título lucrativo, Dª Eva María, mayor de edad, solvente, representada por la Procuradora Sra. Mier Lisaso y defendida por el Letrado Sr. Bernedo Gaínza.

Es Ponente de esta resolución el Ilmo. Sr. Presidente de esta Sección Tercera, D. AGUSTÍN ALONSO ROCA, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO: La presente causa se inició por el Juzgado de Instrucción indicado en el encabezamiento de esta sentencia, tramitándose el procedimiento correspondiente, por las normas del Proceso Abreviado de la Ley 7/1.988 de 28 de Diciembre, y se remitió a este Tribunal, acordándose la celebración del Juicio Oral, que tuvo lugar en esta sede los pasados días veintitrés y veinticuatro de febrero, quedando la causa vista para Sentencia.

SEGUNDO: El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones definitivas efectuadas oralmente en el acto del juicio, calificó los hechos enjuiciados como constitutivos de un delito continuado de apropiación indebida del artículo 253, en relación con los artículos 250.1-5ª y 74 del Código Penal, en concurso ideal con un delito de falsificación en documento mercantil previsto en el artículo 390.1-1ª en relación con el artículo 392, ambos del Código Penal, y de otro delito de falsedad contable previsto en el artículo 290 del Código Penal, y reputando autor de todos ellos al acusado, sin concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, solicitó se le impusieran, por el primer delito, las penas de cinco años de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de diez meses con cuota diaria de 20 euros y la responsabilidad personal subsidiaria por impago de un día de privación de libertad por cada dos cuotas de multa no satisfechas; y por el segundo delito, la pena de dos años de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de diez meses con cuota diaria de 20 euros y la responsabilidad personal subsidiaria por impago de un día de privación de libertad por cada dos cuotas de multa no satisfechas.

En concepto de responsabilidad civil el acusado indemnizará a la mercantil 'SEPACON 35, S.L.', en la suma de 102.237,74 euros y a 'NIUCO 21, S.L.', en la suma de 133.417 euros, con los intereses del artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

Y además el pago de las costas procesales causadas.

TERCERO: En igual trámite, la Acusación Particular calificó los hechos como constitutivos de un delito continuado de administración desleal del artículo 295 del Código Penal antes de la reforma de la Ley Orgánica 1/2015 y del artículo 252 tras la reforma citada, en relación con los artículos 249 y 250-6º antes de la reforma y 250-5º tras ésta; de un delito continuado de apropiación indebida del artículo 252 del Código Penal antes de la reforma y actual artículo 253 tras ésta, en relación con los artículos 249 y 250-6º antes de la reforma y 250-5º tras ésta; de un delito continuado de falsificación de documento mercantil de los artículos 392 y 390.1-1º del Código Penal; y de un delito continuado de falsedad contable, previsto en el artículo 290 del Código Penal. Y reputando autor de ellos al acusado, sin concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, solicitó se le impusieran: por el primer delito, las penas de cinco años de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de diez meses con cuota diaria de 20 euros y la responsabilidad personal subsidiaria por impago de un día de privación de libertad por cada dos cuotas de multa no satisfechas; por el segundo delito, las mismas penas; por el tercer delito, las penas de dos años de prisión, inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de diez meses con cuota diaria de 20 euros y la responsabilidad personal subsidiaria por impago de un día de privación de libertad por cada dos cuotas de multa no satisfechas; y por el cuarto delito, las mismas penas que por el anterior.

En concepto de responsabilidad civil deberá indemnizar a 'NIUCO 21, S.L.' en 151.574 euros (75.943 euros más los intereses legales desde el 16-6-2014 hasta el dictado de la sentencia y los del artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil desde el dictado de la sentencia; 3.759 euros más los intereses legales desde el 29-8-2014 hasta el dictado de la sentencia y los del artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil desde el dictado de la sentencia; 72.322 euros y 4.500 euros más los intereses legales desde la fecha de las disposiciones hasta el dictado de la sentencia y los del artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil desde el dictado de la sentencia) y a 'SEPACON 32, S.L.' en 142.654,07 euros (49.458,07 euros más los intereses legales desde el 9-12-2015 hasta el dictado de la sentencia y los del artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil desde el dictado de la sentencia; 93.196 euros más los intereses legales desde la fecha de las disposiciones hasta el dictado de la sentencia y los del artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil desde el dictado de la sentencia).

Y el pago de las costas procesales incluidas las de la Acusación Particular.

Debiéndose declarar la responsabilidad civil a título lucrativo de Dª Eva María, conforme al artículo 122 del Código Penal, solidaria con la del acusado, debiendo indemnizar a 'NIUCO 21, S.L.' en 6.024,45 euros, más los intereses legales desde el 29-3-2016 hasta el dictado de la sentencia y los del artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil desde el dictado de la sentencia; y a 'SEPACON 35, S.L.' en 9.465,67 euros (6.024,45 euros, más los intereses legales desde el 29-3-2016 hasta el dictado de la sentencia y los del artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil desde el dictado de la sentencia; 3.441,22 euros, más los intereses legales desde el 22-12-2016 hasta el dictado de la sentencia y los del artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil desde el dictado de la sentencia). Y al pago de las costas procesales, incluidas las de la Acusación Particular.

CUARTO: En igual trámite, la defensa del acusado consideró que los hechos no eran constitutivos de delito alguno y solicitó la libre absolución.

Subsidiariamente solicitó se aplicase la atenuante del artículo 21.1 en relación con el artículo 20.1, al padecer el acusado una alteración moderada de sus capacidades intelectivas y volitivas. Y que la responsabilidad civil se limitase a 49.705 euros a favor de 'NIUCO 21, S.L.' y a 43.314 euros a favor de 'SEPACON 35, S.L.'.

En igual trámite, la defensa de Dª Eva María solicitó su libre absolución en lo atinente a las responsabilidades civiles.

QUINTO: En la tramitación de este procedimiento se han observado todas las prescripciones legales, excepto la de dictar sentencia en el plazo legal, por acumulación de asuntos pendientes, por la complejidad y volumen de la presente causa y por la existencia de otros procedimientos de naturaleza preferente.

Hechos

PRIMERO:A)La sociedad 'Mantenimientos y Construcciones Alcuba, S.A.' (en adelante 'Alcuba'), que no es parte en este juicio, fue declarada en concurso de acreedores por auto de fecha 13-11-2008 del Juzgado de lo Mercantil Nº 1 de La Coruña, en su causa Nº 681/2008. Dicha sociedad tenía un elevado pasivo y un gran número de acreedores en toda España. En el procedimiento concursal meritado se aprobó una propuesta de convenio que incluía capitalización de créditos, pagando a los acreedores en forma de conversión de sus créditos en participaciones sociales de sociedades, a las que se aportarían activos.

En ese contexto se constituyeron las sociedades 'SEPACON 35, S.L.' (en adelante 'Sepacon') y 'NIUCO 21, S.L.' (en adelante 'Niuco'), siendo su fundadora y administradora 'Alcuba', aportándose inmuebles a dichas sociedades y convirtiendo el crédito de los acreedores en participaciones sociales de éstas.

B)'Sepacon' se constituyó en fecha 21-1-2013, siendo los cargos de administración gratuitos y sin retribución. Entre su capital social se encontraban, entre otros, un piso en Villajoyosa (Alicante) -finca Nº NUM001- y cuatro plazas de aparcamiento en el parking 'Os Castros' de La Coruña -números NUM002, NUM003, NUM004 y NUM005-. La sociedad estaba integrada por 64 socios, repartidos por toda España y cuyo nexo común era ser acreedores de 'Alcuba'. El piso constaba contabilizado en la sociedad con un valor de 203.826,76 euros.

C)'Niuco' se constituyó en fecha 31-5-2013, siendo igualmente sus cargos de administración gratuitos y sin retribución. Entre su capital social se encontraba, entre otros, un piso en Villajoyosa (Alicante) -finca Nº NUM006- y tres plazas de aparcamiento en el parking 'Os Castros' de La Coruña -números NUM007, NUM008 y NUM009-. La sociedad también estaba integrada por 64 socios, repartidos por toda España y cuyo nexo común era ser acreedores de 'Alcuba'. El piso constaba contabilizado en la sociedad con un valor de 204.575,93 euros. La plaza de aparcamiento Nº NUM007 constaba contabilizada en la sociedad con un valor de 10.000 euros.

D)En fecha 14-10-2013 cesó 'Alcuba' como administradora de 'Sepacon' y 'Niuco', y en fechas 26-12-2013 y 21-10-2014 se nombró como administradora de ambas sociedades a la sociedad 'C&D GESTORA DE CONSTRUCCIÓN Y PROYECTOS, S.L.U.', cuyo administrador único era el hoy acusado, D. Genaro, mayor de edad y sin antecedentes penales. La citada sociedad (en adelante 'C&D') tenía una participación social del 2,74 % tanto en 'Sepacon' como en 'Niuco'. A partir de octubre de 2015 'C&D' tenía una participación social del 13,3 % en ambas sociedades.

'Sepacon' y 'Niuco', pese a que en su escritura de constitución constaba como objeto social la construcción en general, eran sociedades sin actividad económica o comercial real. Constan dadas de alta fiscalmente pero carecen de empleados, pasivo o deudas, limitándose a ser propietarias de inmuebles.

SEGUNDO:Ha resultado probado, y así se declara, que el acusado D. Genaro, aprovechando su condición de administrador único de 'Niuco' y de 'Sepacon', que de esa forma controlaba, realizó una serie de hechos tendentes a obtener efectivo del patrimonio de ambas sociedades, destinando lo obtenido tanto a su propio beneficio como al de su hija Dª Eva María, mayor de edad, ésta última sólo en los hechos que se dirán.

Para ello, el acusado ni recabó acuerdo autorizando tales hechos ni conoció de ellos la Junta General de Socios de ambas sociedades, que, salvo alguna excepción, fueron dejados al margen de toda gestión por el acusado.

Esos hechos fueron los siguientes:

1º)El día 16 de junio de 2014 el acusado procedió a formalizar un contrato de compraventa del inmueble propiedad de 'Niuco', finca Nº NUM006, sito en la CALLE000, Nº NUM010, de la localidad alicantina de Villajoyosa, con Dª Amelia, haciéndolo por un importe de 85.000 euros, pese a tratarse de un inmueble valorado en 148.265 euros por 'Valmesa', una sociedad de tasación homologada por el Banco de España. De ese dinero el acusado recibió un cheque bancario por importe de 71.653,42 euros, que ingresó el día 25-6-2014 en la cuenta corriente de titularidad de 'Niuco' Nº 0075-0145-060-1903525 en el Banco Popular.

No consta probado que el acusado recibiera 668,58 euros, que en la escritura de compraventa se dice se retuvieron por la compradora para hacer efectivo el pago pendiente con la Comunidad de Propietarios.

2º)De igual forma, en fecha 29 de agosto de 2014, el acusado procedió a transmitir a Dª Cecilia el derecho de uso y explotación de la plaza de garaje-aparcamiento Nº NUM007, propiedad de la entidad 'Niuco', sita en el parking 'Os Castros' de La Coruña, por un importe de 4.500 euros, cercano a la mitad de su precio de mercado que ascendía a 8.269,75 euros según 'Valmesa'. De ese dinero el acusado recibió un cheque bancario por importe de 4.500 euros, que ingresó el día 1-9-2014 en la cuenta corriente de titularidad de 'Niuco' Nº 0075-0145-060-1903525 en el Banco Popular.

3º)En fecha 9 de diciembre de 2015 el acusado vendió a D. Hernan la finca Nº NUM001, sita en la CALLE000, Nº NUM011, de la localidad alicantina de Villajoyosa, contigua a la anterior y propiedad de 'Sepacon', haciéndolo por un importe de 107.000 euros, pese a que su valor de tasación según 'Valmesa' era de 142.654 euros. De ese dinero el acusado recibió 600 eurosen metálico, 2.400 euros por transferencia a la cuenta de la sociedad y un cheque bancario por importe de 89.313 euros, cheque que ingresó el día 16-12-2015 en la cuenta corriente de titularidad de 'Sepacon' Nº 0075-0145-060-1952127 en el Banco Popular.

No consta probado que el acusado recibiera 883,84 euros, que en la escritura de compraventa se dice se retuvieron por la compradora para hacer efectivo el pago pendiente con la Comunidad de Propietarios.

En todas estas operaciones el acusado fue asesorado por una agencia inmobiliaria ('Gestiones Integrales La Cala, S.L.'), intermediando en las operaciones, a cambio de las correspondientes comisiones.

4º)Una vez que las cantidades por las que se formalizaron las operaciones de compraventa fueron ingresadas en cuentas corrientes de titularidad de las respectivas sociedades, el acusado procedió a realizar continuas disposiciones de efectivo.

De este modo entre el 3 de julio de 2014 y el 23 de diciembre de 2015, en la cuenta corriente de titularidad de 'Niuco' Nº 0075-0145-060-1903525, el acusado llevo a cabo extracciones de efectivo por importe de 49.705 euros, mientras que en la cuenta corriente de titularidad de 'Sepacon' Nº 0075-0145-060-1952127 realizó reintegros por un total de 45.414,83 eurosen el período comprendido entre el 16 de febrero de 2015 y su cese como administrador el 2 de mayo de 2017 en 'Niuco' y el 4 de mayo de 2017 en 'Sepacon'. A partir del 6-6-2017 'C&D' vendió sus participaciones sociales tanto en 'Sepacon' como en 'Niuco'.

5º)Estas continuas extracciones de efectivo adolecían de causa alguna, siendo simplemente un medio por el que el acusado subvenía sus necesidades, por lo que para otorgarles una fachada de licitud, el mismo procedió a simular la existencia de unas presuntas obras de rehabilitación en los inmuebles precitados, sitos en la localidad de Villajoyosa, confeccionando al efecto sendas facturas supuestamente giradas por la mercantil 'Conspur' contra 'Sepacon' y 'Niuco'.

La factura a cargo de 'Sepacon' llevaba fecha de 15 de diciembre de 2015, suponía la realización de unos trabajos en un apartamento de Villajoyosa y su importe total era de 21.044,32 euros. El acusado, para fingir que pagaba esa factura, emitió dos cheques bancarios, números NUM012 y NUM013, por importes de 10.522,16 euros más los gastos de emisión, en total 10.585,29 euros cada uno, con fecha valor de 4-4-2017 y con cargo a la cuenta corriente Nº 0075-0145-060-1952127, de titularidad de 'Sepacon'. Esos dos cheques no los cobró 'Conspur', sino que fueron ingresados el día 9-6-2017 en la cuenta corriente IBAN NUM014 de la sucursal del Banco Popular de Alcobendas (Madrid) cuya titular era Dª Eva María, hija del acusado.

La factura a cargo de 'Niuco' llevaba fecha de 3 de junio de 2014, suponía también la realización de unos trabajos en un apartamento de Villajoyosa y su importe total era de 18.824,99 euros. El acusado también confeccionó los correspondientes recibís supuestamente firmados por el administrador de la entidad acreedora, tratándose de documentos mendaces cuya existencia desconocían los responsables de 'Conspur'. Los recibís a nombre de 'Niuco' llevaban fechas comprendidas entre el 17-4-2014 y el 11-3-2015 y se corresponden en sus importes con algunas de las extracciones de efectivo efectuadas en la cuenta de 'Niuco' aludidas en el ordinal 4º.

Las supuestas obras nunca fueron ejecutadas.

6º)De igual modo el acusado procedió a simular dos minutas informativas 'sin efectos fiscales' -sic- por importes de 34.816 euros ('Niuco') y 56.894 euros ('Sepacon'), respectivamente, así como 44 recibos de cobro en efectivo, por importe de 91.710 euros, todos ellos girados contra 'Niuco' y 'Sepacon', supuestamente en pago de los servicios profesionales como Letrado de D. Raimundo, quien no obstante jamás había prestado servicios para 'Niuco' ni para 'Sepacon', tratándose nuevamente de documentos simulados.

La primera minuta llevaba fecha 28-1-2015 y la segunda minuta fecha 5-5-2015. Los recibos emitidos a 'Niuco' llevaban fechas comprendidas entre el 28-1-2015 y el 23-12-2015. Los recibos emitidos a 'Sepacon' llevaban fechas comprendidas entre el 16-12-2015 y el 24-2-2017. Los recibos se corresponden en sus importes con algunas de las extracciones de efectivo efectuadas en las cuentas de 'Niuco' y 'Sepacon' aludidas en el ordinal 4º.

7º)En fecha 31 de marzo de 2016 el acusado adquirió para su hija Dª Eva Maríaun vehículo por importe de 14.000 euros, abonando el precio del mismo mediante 2 transferencias de 6.024,45 euros cada una, que se cargaron a las cuentas precitadas tanto de 'Niuco' como de 'Sepacon'. Ambas el mismo día, 29-3-2016.

Y en fecha 22 de diciembre de 2016 el acusado realizó a la citada hija una transferencia a cargo de una cuenta corriente de 'Sepacon', por importe de 3.441,22 euros, realizando ambas operaciones sin contar con el consentimiento ni conocimiento de los socios y ocasionando un perjuicio a las indicadas sociedades.

8º)Por último, con la finalidad de encubrir su proceder ilícito, el acusado no depositó en el Registro Mercantil las cuentas anuales del ejercicio de 2014 de 'Sepacon', al igual que en años subsiguientes, impidiendo de ese modo que los socios pudieran llevar a cabo cualquier clase de control y conocimiento de la situación de despatrimonialización que estaba desplegando el acusado.

Igualmente, al año siguiente y con la misma finalidad, procedió a presentar en la Junta Universal de la sociedad 'Niuco', que tuvo lugar el día 30-6-2015, unas cuentas anuales relativas al ejercicio de 2014 que omitían tanto la venta del inmueble de Villajoyosa como la cesión del derecho de uso de la plaza de garaje de La Coruña, no informándose en la Memoria de altas o bajas de activos y constatándose en el apartado relativo a variación de existencias 'cero euros', cuando se habían vendido el citado inmueble y el garaje. Tampoco se contabilizó la factura de 'Conspur' de 2014. Y las cuentas anuales del ejercicio 2015 reflejaron que la sociedad no había tenido ninguna actividad durante el ejercicio citado, apareciendo en blanco la cuenta de resultados.

Consecuencia de los hechos anteriormente descritos, 'Niuco 21, S.L.' sufrió un perjuicio patrimonial objetivo de 55.729,45 eurosque el acusado retiró en efectivo o por transferencias de su cuenta bancaria, y 'Sepacon 35, S.L.' sufrió un perjuicio patrimonial objetivo de 76.651,08 eurosque el acusado retiró en efectivo o por transferencias de su cuenta bancaria.

En junio de 2017 la cuenta corriente Nº 0075-0145-060-1903525 de titularidad de 'Niuco' tenía un saldo de sólo 1,31 euros.

En junio de 2017 la cuenta corriente Nº 0075-0145-060-1952127 de titularidad de 'Sepacon' tenía un saldo de sólo 8.629,91 euros.

Fundamentos

PREVIO:Antes de entrar en el fondo del asunto, es menester transcribir en esta resolución la respuesta a la cuestión previa planteada por la defensa del acusado en el debate preliminar previsto en el artículo 786.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, que en dicho acto fue rechazada previa audiencia de todas las partes.

Planteó la defensa del acusado Sr. Genaro una cuestión que denominó ' litispendencia impropia', a la que se adhirió la defensa de la presunta partícipe a título lucrativo, Sra. Eva María.

Estando las sesiones del juicio oral señaladas inicialmente para los días 20 y 21 de enero de 2021, por escrito de fecha 18 de enero se solicitó la suspensión, a la que se accedió. El día anterior, 17, el acusado presentó la querella a la que luego se aludirá. Señaladas nuevamente fechas para el juicio para los días 23 y 24 de febrero del año en curso, la representación procesal del acusado presentó en fecha 16 de febreroun escrito solicitando la suspensióndel juicio, alegando que había presentado ' recientemente'-en realidad, y aunque no se dice, se presentó en fecha 17 de enero de 2021- una querella criminal contra los Srs. Imanol, Justiniano y las mercantiles 'Gestiones Jorpri, S.L.U.', 'Carballal Construcciones e Instalaciones, S.L.' y 'Mantenimientos y Construcciones Alcuba, S.A.' por presuntos delitos de estafa, estafa procesal, alzamiento de bienes y falsificación de documentos públicos, oficiales y mercantiles, ante el Juzgado de Instrucción Nº 4 de Santander.

Aunque la propia parte reconoció tanto en aquel escrito como en el debate preliminar que ' no existe una identidad completa de partes entre las implicadas en la misma y las que se encuentran actuando en el procedimiento objeto de enjuiciamiento', entendía que dado que en la raíz de la presente causa está el convenio concursal al que se llegó en el procedimiento seguido ante el Juzgado de lo Mercantil Nº 1 de La Coruña, que sirvió de base para la constitución de las sociedades que en el presente juicio son querellantes y acusadoras particulares, la capitalización de las mismas por parte de la concursada y las posteriores adjudicaciones de participaciones a los acreedores concursales en referencia con sus créditos reconocidos en el concurso finalmente aprobados, y que, según se pretende en la querella presentada ' recientemente'' se habría actuado fraudulentamente desde el mismo momento en que se confeccionó aquella propuesta de convenio concursal', lo que, según se dice, convertiría aquel convenio, las actuaciones posteriormente ejecutadas y los documentos utilizados para el desarrollo de esa actividad ' presuntamente delictiva, en documentos inhábiles para sustentar acción judicial de cualquier clase'-entre ellas la que nos ocupa en el presente juicio-, resulta evidente -se dice- que con carácter previo a poder celebrarse el juicio en el presente procedimiento ha de depurarse la presunta responsabilidad derivada de los hechos relatados en la querella ' recientemente'presentada. Produciéndose por tanto una especie de ' litispendencia impropia'que obligaría a la suspensión del presente procedimiento.

Reconoce quien plantea la cuestión que en el procedimiento penal no se pueden plantear cuestiones prejudiciales de naturaleza también penal ( artículos 3 a 7 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, SsTS de 5-11-1991 y 27-2- 2013, STC Nº 171/1994). Por eso la cuestión se plantea como una modalidad de litispendencia impropia o por conexión. Y aunque la litispendencia es una figura de naturaleza civil, nada impide que por aplicación supletoria de las leyes de procedimiento de aquella jurisdicción se pueda apreciar dicha litispendencia en una causa penal. Y es por ello por lo que postula, conforme al artículo 746-1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, la suspensión del juicio.

A la pretensión de suspensión propuesta por la representación del acusado y a la que se adhirió la de la partícipe a título lucrativo se opusieron tanto el Ministerio Fiscal, que señaló que no cabe plantear litispendencia penal en un procedimiento penal y que era más que evidente la finalidad dilatoria de la cuestión propuesta, como la Acusación Particular, que opinó del mismo modo que el Ministerio Público, y que añadió, además que la litispendencia penal no está dentro de los artículos de previo pronunciamiento previstos en el artículo 666 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, que no se ha dictado auto de admisión de la querella presentada a última hora, que no hay ningún documento mencionado en la misma que afecte a lo que se juzga en esta causa y que lo que se pretende es un fraude procesal.

Como ya adelantamos en el debate preliminar, la cuestión que se plantea ha de ser rechazada de plano, al igual que la pretensión de suspensión que se sostiene.

En primer lugar, porque, como reconoce la propia parte que plantea la cuestión, no es admisible una excepción de 'litispendencia penal en un procedimiento penal'. No pueden aplicarse al proceso penal normas que son características del proceso civil ( artículos 222 y 421 de la Ley de Enjuiciamiento Civil) y que no están recogidas expresamente en la ley rituaria penal. Los artículos 3 a 7 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal se refieren a litispendencia civil o administrativa, pero no a litispendencia penal, que se resuelve de acuerdo con los principios non bis in ídemy de cosa juzgada formal o material. Cuando el artículo 746-1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal se refiere a ' cuestión incidental que por cualquier causa fundada no pueda decidirse en el acto' se está refiriendo, en primer lugar, a los incidentes de previo pronunciamiento previstos en el artículo 666 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, y en segundo lugar, a que se trate de una cuestión que no pueda decidirse en el acto. En el presente caso ni estamos ante un artículo de previo pronunciamiento del artículo 666, ni la decisión a adoptar no se puede decidir en el acto, por lo que no ha lugar a la suspensión del juicio.

En segundo lugar, porque no estamos ante ninguno de los supuestos previstos en el artículo 786.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal (competencia del órgano judicial, vulneración de algún derecho fundamental, existencia de artículos de previo pronunciamiento, causas de suspensión del juicio oral o nulidad de actuaciones).

En tercer lugar, porque, como es jurisprudencia reiterada de la Sala 2ª del Tribunal Supremo, los supuestos de litispendencia impropia o por conexión se refieren a acciones ejercitadas en procesos civiles. Como recuerda la STS de 17-5-2016, ' resulta inicialmente viable, la existencia de dos procesos paralelos civil y penal, donde el hecho de apariencia delictiva sea uno de los hechos constitutivos de la acción del demandante (o bien algún hecho impeditivo, extintivo o excluyente alegado por el demandado en su contestación a la demanda), donde las motivaciones para que los actores hubieren ejercitado inicialmente una acción civil y ulteriormente formulado querella por la totalidad o parte de los mismos hechos, pueden obedecer a muy diversas causas; y por tanto nos encontraríamos, ante un supuesto determinante de prejudicialidad penal, donde existen hechos comunes a ambos procesos y donde la influencia de la decisión penal, sería decisiva en cuanto a la concesión o no de la tutela jurídica solicitada en el ámbito civil; supuesto, donde para evitar que se dicten resoluciones cuyos presupuestos de hecho sean contradictorios, se prevé normativamente la suspensión de las actuaciones civiles hasta que se produzca la decisión sobre esa cuestión prejudicial; en definitiva la prejudicialidad, es el remedio previsto para evitar una especie de litispendencia impropia. Dicho de otro modo, dada la preferencia de la jurisdicción penal ( artículo 111 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal: mientras estuviese pendiente la acción penal no se ejercitará la civil con separación hasta que aquélla haya sido resuelta en sentencia firme), donde el ejercicio de la acción penal conlleva en forma adhesiva el ejercicio de la acción civil, la previa demanda civil por los mismos hechos no impide el ejercicio de la acción penal (y civil conjunta), si bien ello determina la suspensión del proceso civil hasta que se resuelva el proceso penal, en los términos del artículo 40 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, que opera como remedio para evitar las disfunciones de esa especie de litispendencia impropia'.

Es evidente, por tanto, que en un procedimiento penal que ha llegado ya a la fase de enjuiciamiento no puede plantearse a modo de cuestión prejudicial la pendencia de otro procedimiento penal iniciado con posterioridad, en el que además no hay identidad de sujetos, objeto y causa.

En cuarto lugar, porque resulta sorprendente que se plantee ahorauna excepción de litispendencia por razón de una querella interpuesta a finales de enero del año 2021, un mes escaso antes de la celebración del juicio, en la que se dice que el convenio aprobado en un concurso de acreedores iniciado en el año 2008fue 'fraudulento' y que las sociedades constituidas para capitalizar los créditos a los que se aportaron activos de la sociedad concursada en el año 2013respondían a una finalidad igualmente fraudulenta. Sin entrar en si los delitos que se imputan en la querella de 2021 pudieran estar prescritos (el convenio aprobado en el concurso se hizo el 8/3/2010 -folio 1021 del Tomo 5- y la sentencia que lo aprobó fue firme el 2/9/2011 -folios 1025 y siguientes del Tomo 5-) al superarse el plazo de diez años del artículo 131 del Código Penal, llama la atención que si la presente causa se inició en el año 2017, habiéndose formulado acusaciones contra el hoy acusado en el año 2019, habiendo entrado la causa en la Audiencia Provincial en julio de 2020 y señalándose el juicio para su celebración en febrero de 2021, no sea hasta enero de 2021cuando al acusado se le ocurre interponer la querella que ahora se esgrime como causa próxima de la solicitud de suspensión. No es de recibo alegar que ha existido un cambio de letrado defensor. El acusado ha estado asistido por abogados desde el inicio de la presente causa. Es evidente que la cuestión planteada por la defensa del acusado no tiene otra finalidad que la dedilatarla pendencia del procedimiento.

Finalmente, ninguno de los documentos en los que se basa el ejercicio de las acciones penales tanto por el Ministerio Fiscal como por la Acusación Particular procede del procedimiento concursal cuyo convenio se pretende se declare fraudulento. Al Sr. Genaro se le acusa por despatrimonializar parcialmente dos sociedades, por vender inmuebles y derechos a espaldas de las Juntas Generales de Socios de ambas sociedades, por apropiarse del dinero procedente de tales ventas, por distraer dinero del patrimonio social de las dos mercantiles y por falsear documentos y la contabilidad social de las mismas. Los hechos que se relatan en la querella interpuesta en 2021 para nada afectan a lo que aquí se está enjuiciando.

Sentado lo anterior, entraremos en el fondo del asunto.

PRIMERO:Las pruebas practicadas en el acto del juicio oral permiten declarar totalmente acreditados los hechos que se constatan en el apartado fáctico de la presente resolución.

A)Los hechos que se declaran probados relatados en el apartado Primero lo han sido, básica y principalmente, por la documental aportada a lo largo de la instrucción de la causa, documentación que fue ratificada por el propio acusado y el testigo Sr. Imanol.

Que 'Sepacon' se constituyó en el año 2013, que sus cargos de administración eran gratuitos y sin retribución (artículo 17º de sus Estatutos), que la sociedad 'C&D' de la que era socio y administrador único el acusado fue designada primero como administradora suplente y luego como administrador único en fecha 21-10-2014 lo acredita su hoja registral obrante a los folios 118 y siguientes (Tomo 1).

Que 'Niuco' se constituyó en 2013, que sus cargos de administración eran gratuitos y sin retribución (artículo 17º de sus Estatutos) y que la sociedad 'C&D' de la que era socio y administrador único el acusado fue designada como administradora única en fecha 26-12-2013, lo acredita su hoja registral obrante a los folios 138 y siguientes (Tomo 1).

Que 'Sepacon' no presentó a depósito las cuentas anuales correspondientes al ejercicio de 2014 y siguientes, lo que motivó el cierre de su hoja registral, lo acredita la certificación del Registro Mercantil de La Coruña obrante al folio 116 (Tomo 1).

Que 'Niuco' no ha mencionado para nada en su contabilidad las ventas de inmuebles realizadas, como tampoco ha contabilizado la factura emitida por 'Conspur', lo acredita el dictamen pericial emitido por el Sr. Adolfo (folios 2385 a 2395 del Tomo 12) y ratificado tanto en el Juzgado (folios 2459 y siguientes del mismo tomo) como en el acto del juicio oral, dictamen que para nada ha resultado desvirtuado por el emitido a instancia del acusado por el Sr. Francisco (folios 2552 y siguientes del mismo tomo y pericial en el Rollo de Sala), que reconoció en el juicio ser ' compañero de despacho del acusado', lo que empaña la credibilidad de su dictamen, todavía más empañada cuando se contradijo palmariamente con el acusado diciendo que las sociedades se dedicaban ' a la compraventa de inmuebles'-sic-, cuando el propio acusado reconoció que no tenían actividad comercial. El perito Sr. Adolfo dijo en el juicio además que la única documentación de 'Conspur' que ha visto son unos presupuestos, no unas facturas, lo que concuerda con lo dicho por el Sr. Marino, representante de 'Conspur'. Y también dejó claro el perito Sr. Adolfo que las cuentas de 'Niuco' no reflejaban en modo alguno la situación real de la sociedad, algo que el Sr. Francisco, curiosamente, también reconoció en el juicio al final de su intervención. De 'Sepacon' no existía contabilidad alguna.

Cuando se le preguntó en el juicio oral sobre la contabilidad de las sociedades, el acusado se limitó a responder que ' no se ocupaba de esas cosas'. El administrador único de las dos sociedades no sabía nada. Sobran digresiones.

Además, el propio acusado reconoció en el acto del juicio oral que tanto 'Niuco' como 'Sepacon' carecían de empleados y no tenían actividad comercial. La Sala se pregunta de dónde salían, por tanto, las ' comisiones' que el acusado dijo que tenía que pagar en el juicio o las 'cosas de las sociedades'a las que respondía el supuesto 'préstamo' que le hizo su hija. Es más, en el acto del juicio oral, el Sr. Silvio, representante de la sociedad que se supone llevaba la contabilidad a las dos sociedades, reconoció que no tenían gastos de Seguridad Social, o de personal, porque no tenían actividad. ' Como mucho, gastos de representación, transporte, comidas, etc.'. Dijo que de las salidas de dinero le entregaba documentación el acusado: la Sala se pregunta dónde está esa documentación, porque en doce tomos que tiene la causa no ha aparecido ni un solo documento justificativo de esos gastos. Otro dato curioso que dijo el Sr. Silvio fue que el acusado ' le daba tickets, facturas, alquiler de coches', lo que hace preguntarse a la Sala por qué si se dice que alquilaba coches tenía el acusado que usar el coche de su hija. Que dicho testigo no dice la verdad se desprende de las inconcreciones de sus manifestaciones: no hemos visto ni un folio ni un libro de esas supuestas contabilidades, ni tickets, ni facturas, ni se nos ha dado una explicación de por qué no se han aportado a la causa; reconoció el testigo que las anotaciones contables eran ' voluntaristas' -sic-, y que por no ver no vio ni las escrituras de compraventa de los pisos de Villajoyosa. Se atrevió a decir que había contabilizado las minutas del Letrado Sr. Raimundo, cuando la pericial del Sr. Adolfo ha demostrado lo contrario. Y cuando se le preguntó al Sr. Silvio por las facturas de 'Conspur', no supo o no recordaba. Sobran digresiones sobre esta testifical.

B)Los hechos que se declaran probados relatados en el apartado Segundo lo han sido, básica y principalmente, por la documental aportada a lo largo de la instrucción de la causa, así como por las declaraciones del acusado, su hija y demás testigos y peritos.

Que el piso, trastero y garaje de Villajoyosa (piso NUM011, finca Nº NUM001) fue tasado retrospectivamente a 2014 en 142.654,94 euros se acredita mediante la tasación de 'Valmesa' obrante a los folios 158 y 159 del Tomo 1, ratificada por el perito a los folios 1146 a 1148 del Tomo 5 y 1495 y 1496 del Tomo 7, y que el piso, trastero y garaje de Villajoyosa (piso NUM010, finca Nº NUM006) fue tasado retrospectivamente a 2013 en 148.265,15 euros se acredita mediante la tasación de 'Valmesa' obrante a los folios 166 a 193 del Tomo 1, ratificada por el perito a los folios 1146 a 1148 del Tomo 5 y 1495 y 1496 del Tomo 7. Que los derechos de concesión de la plaza de garaje sita en el Parking 'Os Castros' de La Coruña Nº NUM007 fueron tasados retrospectivamente a 2013 en 8.269,75 euros se acredita mediante la tasación de 'Valmesa' obrante a los folios 194 a 204 del Tomo 1, ratificada por el perito a los folios 1146 a 1148 del Tomo 5 y 1495 y 1496 del Tomo 7. Independientemente de los valores tasados por 'Valmesa', que pueden ser discutibles, lo cierto y real es que esos inmuebles fueron vendidos (o cedidos sus derechos de uso en el caso de la plaza de garaje) por el acusado, en su condición de administrador único de las dos sociedades, 'Niuco' y 'Sepacon'.

Que el acusado contrató los servicios de 'Gestiones Integrales La Cala, S.L.' para actuar como intermediario en las ventas de los pisos de Villajoyosa se acredita mediante los contratos obrantes a los folios 206 y 207 del Tomo 1 y 1267 a 1270 y 1283 a 1287 del Tomo 6, y lo ratificó su representante legal Sr. Eugenio tanto en el Juzgado de Instrucción (folios 1311 y siguientes del Tomo 6).

Las compraventas de los pisos de la CALLE000, de Villajoyosa, fincas Nº NUM006 y NUM001, están suficientemente acreditadas por las escrituras notariales de fechas 16-6-2014 (folios 209 a 240 del Tomo 1) y 9-12-2015 (folios 265 a 285 del Tomo 1). La cesión del derecho de uso de la plaza de garaje Nº NUM007 del Parking 'Os Castros' a la Sra. Cecilia está suficientemente acreditada por la escritura notarial de fecha 29-8-2014 (folios 247 a 263 del Tomo 1).

No deja de sorprender a la Sala cómo el acusado sostuvo lo insostenible: por ejemplo, que uno de los dos pisos de la CALLE000, de Villajoyosa, era ' un local, que tuvieron que habilitar como vivienda'. La Sala se pregunta cuál: si el del piso NUM010 o el del piso NUM011. Sobran digresiones.

Los diferentes reintegros y disposiciones de efectivo por el acusado en las cuentas corrientes bancarias de 'Niuco' y 'Sepacon' están acreditadas por los extractos de cuenta obrantes en la causa (folios 242 y siguientes del Tomo 1, folios 292 y siguientes del Tomo 2, folios 602 a 654 del Tomo 3, folios 720 a 770 del Tomo 4 y folios 1446 a 1472 del Tomo 7). Además, el propio acusado reconoció en el acto del juicio oral que ' tenía que viajar, comer, vivir, pagar comisiones', si bien no ha justificado la razón de ni siquiera una sola de las muchas disposiciones en efectivo que efectuó durante el período de tiempo que nos ocupa.

Las facturas, cheques emitidos a su favor y recibos supuestamente emitidos por 'Conspur' obran a los folios 300 y 301 y 436 a 448 del Tomo 2 y 821 a 823 y 824 a 836 del Tomo 4. Que las obras que dijo el acusado que había tenido que hacer en los pisos de Villajoyosa y que supuestamente ejecutó 'Conspur' no se han hecho, lo ha manifestado en todo momento el legal representante de ésta, Sr. Marino (folios 583 y siguientes del Tomo 3 y acto del juicio oral), que dijo que el contacto con el acusado fue únicamente para hacer dos presupuestos, pero sólo eso, y que igualmente certificó la falsedad de las facturas, reiterando que no se había ejecutado obra alguna por 'Conspur' en los pisos de Villajoyosa, y que el acusado no le había pagado ' ni un duro'. También lo dijo el Sr. Eugenio, de 'La Cala', en sus declaraciones: no se hicieron obras de clase alguna en ambos pisos. Los dos cheques por importe cada uno de 10.585,29 euros emitidos supuestamente a favor de 'Conspur' desde la cuenta Nº 0075-0145-91-06019522127 de titularidad de 'Sepacon' nunca se le entregaron a esta empresa, cobrándolos en su lugar Dª Eva María en su cuenta Nº NUM014 del Banco Popular en Alcobendas, tal y como consta a los folios 1440 a 1442 del Tomo 7. También consta que desde la misma cuenta de 'Sepacon' se le transfirieron a la cuenta de Alcobendas de Dª Eva María 3.441,22 euros (folios 1443 y 1444 del Tomo 7). La testifical en el plenario del Sr. Marino acreditó sobradamente la falsedad de las facturas y la inexistencia de las obras que incluso en el plenario el acusado se empeñó en sostener, eso sí, cambiando ya el modo de pago a 'Conspur', que en el juicio oral ya no se pretendió que fuera a través de los dos cheques y que se convirtió en ' pago en efectivo'. Y es que el acusado olvidó en la instrucción que a los cheques se les puede seguir la pista, pero al dinero en efectivo no. La certificación del Banco Popular ha sido demoledora: los dos cheques de 10.585,29 euros donde se ingresaron fue en la cuenta de la hija del acusado.

Las minutas informativas 'sin efectos fiscales' y recibos supuestamente emitidos por D. Raimundo obran a los folios 388 a 409 del Tomo 2 y 799 a 820 del Tomo 4 (la de 'Niuco') y 411 a 434 del Tomo 2 y 775 a 798 del Tomo 4 (la de 'Sepacon'). Y que dicho señor, en su condición de Letrado, nunca emitió las mismas ni cobró los recibos que se supone firmó, lo manifestó en todo momento el citado Sr. Raimundo (folios 586 y siguientes del Tomo 3 y en el acto del juicio oral), que dijo no conocer de nada al acusado o a las dos sociedades, no haber efectuado gestión alguna para éstas o aquél, e igualmente certificó la falsedad de las minutas y los recibos. Dichas minutas son falsas, como además ha adverado la prueba pericial obrante a los folios 1740 a 1745 del Tomo 8, efectuada por la Brigada de Policía Científica de Santander. Es más, el propio acusado reconoció en el acto del juicio oral que no conocía a Raimundo, que no sabía quién era. Los distintos 'recibís' obrantes en la causa se corresponden con disposiciones en efectivo efectuadas por el acusado en las cuentas de 'Niuco' y 'Sepacon'.

Las transferencias a 'Megamotor, S.L.' obran, aparte de en los extractos de cuentas bancarios, al folio 1276 del Tomo 6, así como la factura del coche Toyota RAV4 (folio 1277 del mismo tomo). Que dicho coche está a nombre de Dª Eva María consta al folio 1305 del Tomo 6, al igual que en la factura.

Y que las demás sociedades o particulares que formaban la masa social de 'Niuco' o 'Sepacon' o nunca supieron nada de las sociedades de las que eran partícipes o nunca fueron citados a juntas, lo acreditan los representantes de 'Canalsa de Maquinaria, S.L.' (folios 1864 y 1865 del Tomo 9), 'Aislamientos Vaca, S.L.' (folios 1910 y 1911 del Tomo 10), 'CJOYSA Construcciones y Estructuras, S.L.' (folios 1919 y 1920 del mismo tomo), 'Puertas NC, S.A.' (folios 1964 y 1965 del mismo tomo), 'Maquinaria y Servicios ECA S.A.L.' (folios 2089 y 2090 del mismo tomo), 'PAVI UNO, S.L.' (folio 2127 del mismo tomo), 'Hormigones Reinares, S.A.' (folios 2188 y 2189 del Tomo 11), 'Investigación y Control Lugo, S.L.' (folios 2310 y 2312 del mismo tomo), 'Arias Nadela, S.L.' (folio 2311 del mismo tomo) ó 'Inssanigas, S.L.' (folio 2348).

Las pruebas descritas son evidentes, y de las mismas se infiere que el acusado Sr. Genaro es autor directo y responsable de los delitos que se dirán.

SEGUNDO:Los hechos que se han declarado probados en el apartado Primero de esta resolución constituyen el contexto previo del que hay que partir. Nada ilícito hay en la constitución de las sociedades 'Niuco 21' y 'Sepacon 35', constituidas, como otras muchas sociedades, en cumplimiento del convenio aprobado en un concurso de acreedores, convenio firme a partir de 2011, y que supuso capitalizar los créditos de 'Alcuba' pagando a los acreedores convirtiendo dichos créditos en participaciones sociales de sociedades a las se aportaban activos de la sociedad concursada.

Así, 'Niuco 21' (en adelante 'Niuco', porque hay otras sociedades llamadas con ese nombre y otros ordinales derivadas de aquel convenio) y 'Sepacon 35' (en adelante 'Sepacon', porque hay otras sociedades llamadas con ese nombre y otros ordinales derivadas de aquel convenio) terminaron siendo administradas por la sociedad 'C&D', de la que el acusado era administrador único, siendo la persona física que igualmente administraba de forma unitaria tanto 'Niuco' como 'Sepacon'. En aquel momento, cuando el acusado fue designado administrador de ambas, 'C&D' ostentaba sólo un 2'74 % de la participación social en las dos sociedades. A partir de octubre de 2015 adquirió participaciones sociales de otros socios y terminó ostentando un 13,3 % de las dos sociedades. Pero hasta mayo de 2017 el acusado fue el administrador único tanto de 'Niuco' como de 'Sepacon', la única persona que podía disponer de los bienes y derechos de ambas mercantiles.

Las dos sociedades carecían de actividad económica o comercial efectiva. Así ha resultado probado. Ninguna de ellas tiene empleados, fondo de comercio o centros de trabajo. Son sociedades propietarias de inmuebles o detentadoras de derechos de uso sobre inmuebles. Así lo ha reconocido el propio acusado y los testigos ministrados en el plenario -a excepción de uno, que dijo que las sociedades se dedicaban a la ' compraventa de inmuebles', extremo este notoriamente falso-.

Así las cosas, el primer delito que se imputa al acusado, en concreto por la Acusación Particular, precisamente las dos sociedades en su día administradas física y personalmente por el acusado, es un delito continuado de administración desleal, tipificado en el artículo 295 del Código Penal anterior a la reforma operada en el mismo por la Ley Orgánica 1/2015 de 30 de marzo (que en adelante citaremos con las iniciales PR, pre reforma), y en el artículo 252 del Código Penal tras la reforma citada (que en adelante citaremos con las iniciales DR, después de la reforma), en relación con los artículos 249 y 250.1-6º PR y 250.1-5º DR, y ello por razón de las ventas de inmuebles de las sociedades a precios muy inferiores al de mercado.

El artículo 295 del Código Penal PR decía: ' Los administradores de hecho o de derecho o los socios de cualquier sociedad constituida o en formación, que en beneficio propio o de un tercero, con abuso de las funciones propias de su cargo, dispongan fraudulentamente de los bienes de la sociedad o contraigan obligaciones a cargo de ésta causando directamente un perjuicio económicamente evaluable a sus socios, depositarios, cuentapartícipes o titulares de los bienes, valores o capital que administren, serán castigados con la pena de prisión de seis meses a cuatro años, o multa del tanto al triplo del beneficio obtenido'.

El artículo 252.1 del Código Penal DR dice: ' Serán punibles con las penas del artículo 249 o, en su caso, con las del artículo 250, los que teniendo facultades para administrar un patrimonio ajeno, emanadas de la ley, encomendadas por la autoridad o asumidas mediante un negocio jurídico, las infrinjan excediéndose en el ejercicio de las mismas y, de esa manera, causen un perjuicio al patrimonio administrado'.

En el caso de autos se imputa al acusado la venta de dos pisos en Villajoyosa (Alicante) y la cesión de los derechos de uso de una plaza de garaje en La Coruña, y se dice que el acusado enajenó esos inmuebles por un precio muy inferior al valor de mercado, aportando la Acusación Particular unas tasaciones periciales que incrementaban sustancialmente el valor de esos inmuebles o derechos. Y decía igualmente la Acusación Particular, como del mismo modo lo hacía el Ministerio Fiscal, que el acusado sabía y conocía el valor real de los bienes que transmitía: según la Acusación Particular, porque figuraban contabilizados en la sociedad con un valor muy superior (203.826,76 euros la finca NUM001, 204.575,93 euros la finca NUM006 y 10.000 euros el derecho de uso de la plaza de garaje); y según el Ministerio Fiscal, porque intervino en las ventas una agencia inmobiliaria asesorando e intermediando.

Es cierto, y así se ha probado, que los citados inmuebles y derecho de uso figuraban contabilizados con ese valor, valor que era el mismo que figuraba para esos inmuebles en los activos del convenio del concurso de acreedores de 'Alcuba' y sobre el que se capitalizaron los créditos de los acreedores mediante conversión en participaciones sociales.

También es cierto que la sociedad tasadora 'Valmesa' valoró los citados inmuebles, en las fechas de las transacciones, en 148.265 euros la finca NUM006, 142.654 euros la finca NUM001 y 8.269,75 euros el derecho de uso de la plaza de garaje.

Y no menos cierto es que, según las escrituras públicas, la finca NUM006 se vendió en 85.000 euros, la finca NUM001 se vendió en 107.000 euros y el derecho de uso de la plaza de garaje se cedió por 4.500 euros.

Finalmente, también es cierto que los tres inmuebles se enajenaron a espaldas de la Junta General de Socios de las dos sociedades, sin que existiera acuerdo previo o autorización por parte de ésta.

Ahora bien, han de tenerse en cuenta por la Sala cuatro circunstancias que necesariamente han de valorarse, para poder determinar si el acusado vendió, consciente, voluntariamente y a sabiendas de que estaba haciéndolo muy por debajo de su precio real de mercado y para causar un perjuicio a las sociedades que administraba:

1ª) No existe certeza absoluta en relación al valor realde los inmuebles y derechos de uso. En 2013, cuando se constituyen las sociedades, y tomando como ejemplo uno de los inmuebles de Villajoyosa, la finca NUM001, el valor societario es 203.826,76 euros; según 'Valmesa', en 2015 es de 142.654 euros; y se vende por 107.000 euros. Que la valoración de los inmuebles contabilizada en las sociedades podría haber sido excesiva lo acreditan las numerosas demandas que las sociedades constituidas tras el concurso de acreedores han interpuesto exponiendo la sobrevaloración de los inmuebles que figuraban como activos de 'Alcuba', muestra de tales demandas obran en la causa, entre otras las interpuestas por las dos sociedades que aquí son parte acusadora particular. El propio Sr. Imanol ha reconocido que tanto 'Niuco' como 'Sepacon' han demandado a 'Alcuba' por haber valorado en exceso los activos de la misma (folio 1493 del Tomo 7). Es decir, que ni siquiera los actuales socios de 'Niuco 21' y 'Sepacon 35' creen que los inmuebles tuvieran el valor que se contabilizó en su momento en el haber societario, tanto de 'Alcuba' como de 'Niuco' o 'Sepacon'. Porque, además, no se entiende que, según tasó 'Valmesa', en escasos dos años el valor real de los inmuebles se depreciara en un 30%.

2ª) El momento en el que se vendieron los pisos o se cedió el derecho de uso de la plaza de garaje no era precisamente un momento de bonanza económica.Así lo reconocieron tanto los peritos como algunos testigos, en particular los Srs. Oscar ('a las fechas a las que se hace la valoración retrospectiva, 2013 y 2014, no eran buenas fechas para vender los inmuebles'-folio 1496 del Tomo 7-) o en el acto del juicio oral el Sr. Eugenio, de 'La Cala', que dijo que aquella era ' una mala época para vender', que en el bloque había mucha oferta y que esas casas ' no se vendían rápido'.

3ª) El hecho de que en las operaciones interviniera una agencia inmobiliaria, que cobran comisiones sobre los precios finales de venta, no es precisamente un factor que permita presumir que el acusado quisiera vender 'a la baja' para perjudicar a las sociedades de las que era administrador. Cabría la posibilidad de que parte del precio de venta se recibiera en dinero opaco fiscalmente, dinero 'B' o dinero 'negro', pero sobre esto no hay absolutamente ninguna prueba.

4ª) Y la circunstancia más importante: si el acusado lo que pretendía-como demostró con sus hechos posteriores- era hacer suyo el precio de venta o de cesión de los pisos y la plaza de garaje, lo propio es que hubiera intentado obtener la mayor cantidad de dinero posible.

Así las cosas, y no siendo el precio final de venta o cesión elemento que permita a la Sala afirmar que el acusado vendió 'a la baja' para perjudicar a las sociedades, considerando que lo que pretendía el acusado era quedarse con el dinero que obtuviera, queda examinar si el hecho de que vendiera esos inmuebles o cediera esos derechos de uso a espaldas de los socios y de la Junta General puede constituir el delito de administración desleal que por estos hechos imputa la Acusación Particular.

El artículo 295 exigía, como elementos del tipo, ' abuso de las funciones propias de su cargo', por un lado, y ' disposición fraudulenta',por otro. El acusado no abusó de las funciones propias de su cargo como administrador de derecho de las sociedades. Si las sociedades carecían de actividad económica y la única razón de su existencia era hacer pago a los socios y acreedores en su momento de 'Alcuba', de las partes proporcionales de sus créditos vendiendo los únicos activos de las sociedades, el administrador único de ambas era lógico que tratara de vender esos activos. Lo propio es que hubiera dado a conocer a los socios las ofertas y que se hubieran discutido éstas en Junta, autorizándose las ventas en su momento con pleno conocimiento de los socios, pero la venta de los inmuebles sin dar antes conocimiento de las ofertas a los socios no implica necesariamente un abusode las funciones propias de su cargo. Tampoco se ha dispuesto fraudulentamentede esos inmuebles, pues las ventas se hicieron en escritura pública y con constancia registral.

Cierto es que luego el administrador se quedó con el dinero procedente de las ventas y cesión, pero ello constituye, como se verá, un delito continuado de apropiación indebida, no uno de administración desleal. Y también es cierto que las operaciones se ocultaron al conocimiento de los socios falseando las cuentas sociales, pero ello constituye, como se verá, un delito de falsedad contable.

Por su parte, el artículo 252 del Código Penal en su redacción actual exige, como elemento del tipo, infracción de las facultades de administración por exceso en el ejercicio de las mismas. En el caso de autos el acusado, como administrador único de derecho, no se ha excedido en el ejercicio de sus facultades, pues entre éstas estaba la de vender o enajenar los activos de la sociedad. Que luego se apropiara del producto de la venta o que ocultara las ventas a los socios son hechos que constituyen otros delitos, pero no suponen sin más un exceso en el ejercicio de sus facultades como administrador de derecho de las sociedades.

Por consiguiente, el acusado ha de ser absuelto de este delito de administración desleal objeto de acusación exclusivamente por la Acusación Particular.

TERCERO:Los hechos que se describen en el apartado Segundo de los Hechos Probados, apartados 4º a 7º, constituyen un delito continuado de apropiación indebida, previsto y penado en el artículo 253, en relación con los artículos 250.1-5º y 74 del Código Penal, en su redacción vigente, y un delito continuado de falsificación de documentos mercantiles, previsto y penado en el artículo 392, en relación con los artículos 390.1-2º y 3º y 74, todos del Código Penal vigente.

El acusado, una vez ingresadas en las cuentas corrientes de las sociedades que administraba el producto de las ventas de los inmuebles y de la cesión de uso de la plaza de garaje, comenzó a efectuar disposiciones en efectivo del dinero existente en las mismas, a realizar transferencias a favor de su hija, a ingresar cheques en la cuenta de ésta cuyo dinero salía de las cuentas de las sociedades que administraba, a comprar bienes para sí o para su hija con dinero de las sociedades, con el resultado de menoscabar a éstas, perjudicándolas al quedarse el acusado con el resultado de las ventas del patrimonio mayoritario de las dos sociedades que administraba.

El acusado dispuso en su propio beneficio de 49.705 euros de 'Niuco' y 45.414,83 euros de 'Sepacon', entre el 3-7-2014 y el 4-5-2017. Casi todas esas disposiciones pretendieron 'justificarse' con los recibís falsos supuestamente emitidos por el Letrado Sr. Raimundo o por el representante legal de 'Conspur', aunque en algunos casos la disposición excedía del importe del recibí falso en uno o dos euros, por ejemplo, las de 23-3-2015 (501,00), 30-3-2015 (601,00) y 27-7-2015 (941,00) en la cuenta de 'Niuco' o las de 29-7-2016 (402,00), 4-10-2016 (702,00) y 14-10-2016 (1.252,00) en la cuenta de 'Sepacon'.

Además efectuó sendas transferencias con cargo a las cuentas de 'Niuco' y 'Sepacon' a 'Megamotor' para pagar el coche de la hija, ingresó dos cheques con cargo a la cuenta de 'Sepacon' en la cuenta bancaria de la hija, y efectuó una transferencia de 3.441,22 euros a esta última cuenta.

El perjuicio real objetivo causado a ambas sociedades por las disposiciones efectuadas ascendió a 55.729,45 euros a 'Niuco' y a 76.651,08 euros a 'Sepacon'.

Además, para tratar de ofrecer una fachada lícita a esas disposiciones en efectivo, el acusado no dudó en confeccionar dos facturas falsas supuestamente emitidas por 'Conspur' -empresa con la que había contactado el acusado para hacer un par de presupuestos, que no llegaron a buen fin- y tratar de hacer ver que las mismas se pagaban a medio de los dos cheques ingresados en la cuenta de la hija y de los recibís con los que se trató de camuflar las disposiciones en efectivo que el acusado hacía en su propio beneficio. E igualmente confeccionó dos minutas supuestamente giradas por un Letrado y trató de hacer ver que las mismas se pagaban a medio de los recibís con los que se trató de camuflar las disposiciones en efectivo que el acusado hacía en su propio beneficio.

Estamos, indudablemente, ante sendos delitos continuados de apropiación indebida y de falsificación de documentos mercantiles, ya definidos.

Los hechos acontecieron tanto antes como después de la reforma operada en el Código Penal por la Ley Orgánica 1/2015 de 30 de Marzo, que entró en vigor el 1-7-2015. En cualquier caso, las penas eran exactamente las mismas para las figuras penales que nos ocupan tanto antes como después de la reforma, por lo que resulta irrelevante ésta o la decisión sobre Códigos Penales aplicables cronológicamente.

Los hechos han sido así calificados por las acusaciones, tanto pública como particular, si bien la primera consideraba los delitos en relación de concurso ideal, mientras que la segunda consideró que se trataba de delitos separados, en concurso real.

Pero vayamos al delito de apropiación indebida.

Nos encontramos ante un delito continuado de apropiación indebida, y no ante un delito de administración desleal. En eso las dos partes acusadoras han sido contestes.

Y es que es preciso recordar la muy reciente STS de 27-1-2021 ,que deslinda perfectamente entre ambos delitos, ítemmás cuando algunos hechos suceden antes de la reforma de 2015 y otros después. Como dice esta sentencia, la reunificación de ambas figuras (apropiación indebida del artículo 252 y administración desleal del artículo 295) en esa reforma legal ' se presenta como un muy poderoso argumento para justificar su homogeneidad'. Y añade: 'con la vigente redacción del Código la cuestión carecería de relevancia penológica a la vista de lo que dispone el actual artículo 252 y su comparación con el artículo 253 del Código Penal'. No era así antes. Las disparidades penológicas entre los artículos 295 y 252 del Código Penal eran relevantes, lo que obligaba a delimitar el ámbito de aplicación de ambas normas en tarea que se convirtió en campo bien abonado para que germinasen opiniones divergentes (principio de alternatividad, se dijo a veces; otras se habló del principio de especialidad; la figura de los círculos concéntricos o secantes para explicar esas relaciones cuajó en alguna jurisprudencia, luego enmendada en otras resoluciones).

La STS 206/2014, de 3 de marzo indagaba desde la perspectiva de la estructura y del bien jurídico protegido: mientras que en el artículo 252 el acto dispositivo supondría una actuación puramente fáctica, de hecho, desbordando los límites jurídicos del título posesorio que se concede, en el delito societario del anterior artículo 295 quien obliga a la sociedad o dispone de sus bienes lo hace en el ejercicio de una verdadera facultad jurídica, una capacidad de decisión que le está jurídicamente reconocida. El desvalor de su conducta radicaría en que lo hace de forma abusiva, con abuso de las funciones propias del cargo. Su exceso funcional no es de naturaleza cuantitativa, por extralimitación, sino de orden teleológico, por desviación del objeto perseguido y del resultado provocado. El bien jurídico sería distinto en ambos casos. En la apropiación indebida el bien protegido por la norma sería la propiedad o el patrimonio entendido en sentido estático. En la administración desleal más que la propiedad propiamente dicha, se estaría atacando el interés económico derivado de la explotación de los recursos de los que la sociedad es titular. Encerraría, así pues, un dinamismo, orientado hacia el futuro, a la búsqueda de una ganancia comercial que quedaría absolutamente defraudada con el acto abusivo del administrador.

Las SsTS 656/2013 de 22 de julio, 91/2013 de 1 de febrero y 517/2013 de 17 de junio, se adscriben a la tesis diferenciadora centrada en el grado de intensidad de la ilicitud del comportamiento del autor en contra del bien jurídico tutelado por la norma penal. Las conductas previstas en el artículo 295 del Código Penal comprenderían actos dispositivos de carácter abusivo de los bienes sociales, pero sin un fin apropiativo o de incumplimiento definitivo de la obligación de entregar o devolver (actos de administración desleal). En cambio, la conducta de distracción de dinero prevista en el artículo 252 del Código Penal, ya sea a favor del autor del delito o de un tercero, presentaría un carácter de apropiación o de incumplimiento definitivo que conlleva un mayor menoscabo del bien jurídico. La disposición de los bienes con carácter definitivo en perjuicio de su titular sería apropiación indebida; y el mero uso abusivo de aquellos bienes en perjuicio de su titular pero sin pérdida definitiva de los mismos sería administración desleal (por todas SsTS 476/2015, de 13 de julio ó 163/2016, de 2 de marzo).

Este criterio no solo tiene la ventaja de la claridad conceptual y funcional a la hora de deslindar el ámbito de aplicación de ambas figuras delictivas, sino que también permite sustentar con parámetros más acordes de justicia material la diferencia punitiva que conllevan ambos preceptos.

Por ello, la reforma operada por la L.O. 1/2015 en nada ha alterado esa pacífica jurisprudencia; como ha indicado la Sala 2ª del Tribunal Supremo de manera diáfana en la STS 163/2016, de 2 de marzo, la reforma excluye del ámbito de la apropiación indebida la administración desleal por distracción de dinero, pero mantiene en el ámbito del tipo de apropiación indebida la apropiación de dinero en los supuestos en que el acusado se apropiare para sí o para otros del dinero que hubiera recibido en depósito, comisión, o custodia, o que le hubiere sido confiado en virtud de cualquier otro título que produzca la obligación de entregarlo o devolverlo, o negare haberlos recibido.

Para concluir: la reforma es coherente con la más reciente doctrina jurisprudencial que establece como criterio diferenciador entre el delito de apropiación indebida y el de administración desleal la disposición de los bienes con carácter definitivo en perjuicio de su titular (caso de la apropiación indebida) y el mero hecho abusivo de aquellos bienes, sin pérdida definitiva de los mismos (caso de la administración desleal). En consecuencia en la reciente reforma legal, el nuevo artículo 252 recoge el tipo de delito societario de administración desleal del artículo 295 derogado, extendiéndolo a todos los casos de administración desleal de patrimonios en perjuicio de su titular, cualquiera que sea el origen de las facultades administradoras, y la apropiación indebida acoge los supuestos en los que el perjuicio ocasionado al patrimonio de la víctima consiste en la definitiva expropiación de sus bienes, incluido el dinero, conducta que antes se sancionaba en el artículo 252 y ahora en el artículo 253.

En definitiva, las conductas de disposición y distracciones dinerarias descritas en la narración de hechos probados, están adecuadamente calificadas por las acusaciones como un delito de apropiación indebida, al recoger supuestos de definitiva expropiación de los bienes de la entidad administrada; sin que la redacción actual tras las reformas operadas, conlleve benignidad alguna para estas conductas.

CUARTO:Sucede, en el caso de autos, que el acusado, para tratar de 'justificar' de algún modo las disposiciones dinerarias efectuadas por él en beneficio propio -y en alguna ocasión en beneficio de su hija Eva María-, decidió crear falazmente sendos documentos que le permitieran incardinar aquellas disposiciones de dinero en las satisfacciones de presuntas deudas sociales.

Para ello:

1) Disponiendo, como disponía, de unos presupuestos que le había hecho la sociedad 'Conspur', pergeñó dos facturas, facturas falsas que ni habían sido emitidas por 'Conspur' ni respondían a obra alguna ejecutada por dicha empresa. Y pretendió que esas facturas se pagaron una con varios recibos en efectivo y otra con dos cheques. Sin embargo, que todo se trató de una manipulación se desprende de numerosos errores que el acusado cometió al tratar de 'vestir' de ese modo sus desfalcos. Citaremos algunos: A) Las dos facturas son idénticas. Sin embargo no discriminan a qué obras se supone se aplicaron. Se habla, en ambas, de ' trabajos realizados en su apartamento de Villajoyosa (Alicante)'. No se dice si en el 72 o en el 75. Y en ambas 'facturas' se especifican las mismasobras, con algunos errores de bulto (por ejemplo, en ambas 'facturas' se dice que se han hecho obras en 'cocina' aunque luego se habla de 'baño', y en una factura -la NUM015- se cobran dos unidades -¿para que 'cuadren' los números'?- mientras en la otra -la NUM017- se cobra una; en la NUM017 el concepto ' suministro y aplicación de dos manos de pintura plástica blanca para interiores'cuyo precio es 2.461,40 €, pasa a convertirse en 2.478,40 € -¿para que 'cuadren' los números'?-; en la NUM015 el concepto ' de suministro y aplicación yeso fino para lucido de paredes y techos'se valora en 1.609,25 €, mientras que el mismo concepto en la NUM017 es de 2.357,80 € -¿para que 'cuadren' los números'? ¿cómo es posible que en 2014 la misma obra sea mucho más cara que en 2015?-; todos los demás 'precios' son iguales en ambas facturas, por lo que todavía saltan más a la vista tales errores). B) La 'factura' NUM015 lleva fecha 15/12/2015, y se le gira a 'Sepacon 35, S.L.'; ¿cómo es eso posible si en esas fechas 'Sepacon 35, S.L.' ya no era propietariade ningún inmueble en Villajoyosa, habiéndose vendido ambos antes. Si esa factura respondiera al apartamento Nº NUM016, el propietario del mismo desde el 9-12-2015 era el Sr. Hernan. C) Otro error más: si las obras presuntamente se hicieron en el año 2015, ¿por qué los cheques que se pretende se abonaron a 'Conspur' se emiten en abril de 2017? ¿Y por qué acabaron ingresados en la cuenta de la hija del acusado? D) La 'factura' NUM017 lleva fecha de '03/06/2014'. ¿Por qué todoslos 'recibís' dicen que el pago es a cuenta de la factura Nº NUM017 de fecha 30.06.2014y la errata en la fecha se contiene en todos y cada unode los 'recibís'? La respuesta es lógica: todos se confeccionaron en unidad de acto y sólo se cambiaron los importes y las fechas al pie.

Por otro lado, el Sr. Marino, representante legal de 'Conspur', tanto en su declaración instructoria como en el acto del juicio oral dejó muy claro que lo único que le hizo al acusado fue unos presupuestos, pero que no ejecutó ninguna obra en Villajoyosa (lógico, tratándose de una empresa con sede en Guarnizo, Cantabria). También dejó claro que las dos facturas no las había emitido su empresa, lo que por otro lado cuadra con las declaraciones 340 a la Agencia Estatal de la Administración Tributaria obrantes en la causa. No reconoció sus firmas en ninguno de los 'recibís' y subrayó que el acusado no le había pagado ' ni un duro'. Por supuesto, tampoco cobró ninguno de los dos cheques de 10.585,29 euros.

No es preciso que se practique ninguna pericial que acredite la falsedad de las facturas y de los 'recibís'. Salta a la vista.

2) El acusado, también para 'justificar' las disposiciones de efectivo efectuadas por él en su beneficio, pergeñó dos 'minutas informativas sin efectos fiscales' falsas que ni habían sido emitidas por el Letrado D. Raimundo, ni respondían a servicio o encargo alguno realizado por dicho Letrado al acusado, a 'Niuco' o a 'Sepacon'. Aquí sí que disponemos de un dictamen pericial elaborado por la Brigada de Policía Científica de Santander que nos dice que las minutas son falsas. Pero es que, además, el propio acusado dijo en el juicio oral que no conocía a Raimundo, que no sabía quién era, y el propio Sr. Raimundo dijo en el juicio oral -y antes en la instrucción- que ni conocía al acusado, ni conocía a 'C&D', ni conocía al grupo 'Niuco'/'Sepacon', ni efectuó ninguna gestión o realizó algún servicio profesional para todos ellos, y reconoció la falsedad tanto de las minutas como de los 'recibís'.

Poco más puede decirse, salvo que estamos ante un delito continuado de falsedad en documentos mercantiles del artículo 392, en relación con el 74, ambos del Código Penal, en relación con el artículo 390.1-2º y 3º, cometido para tratar de 'justificar' las disposiciones en efectivo en provecho propio efectuadas por el acusado, y esa era la finalidad de la creación falaz de todos esos documentos.

No estamos ante una relación de concurso ideal, como propugna el Ministerio Fiscal, del artículo 77 del Código Penal. El concurso idealse produce cuando un solo hecho constituye dos o más infracciones. El concurso medialse produce cuando una de ellas es medio necesario para cometer la otra.

En el caso de autos las disposiciones de efectivo efectuadas por el acusado se produjeron autónomamente. No era necesario cometer las falsedades para realizar las disposiciones de efectivo. No se trata de un solo hechoconstitutivo de dos delitos, ni se trata de un delito que sirva de mediopara cometer el otro. Las falsedades en documento mercantil (minutas, facturas, 'recibís') se producen para 'justificar' o servir de 'fachada lícita' frente a terceros -los socios- a las facturas y minutas falsas que servían de pretexto para efectuar las disposiciones de efectivo, confección que bien pudo hacerse después de efectuadas tales disposiciones.

Por consiguiente estamos ante un concurso real, ante dos delitos autónomos, continuados ambos, pero no enlazados mediante alguno de los concursos descritos en el artículo 77.

En consecuencia, la tesis de la Acusación Particular, en este concreto extremo, prevalece sobre la tesis del Ministerio Fiscal.

QUINTO:Los hechos descritos en el ordinal 8º del apartado Segundo de los Hechos Probados de esta resolución constituyen un delito societario de falsedad contableprevisto y penado en el artículo 290 del Código Penal, precepto que castiga a ' los administradores, de hecho o de derecho, de una sociedad constituida o en formación, que falsearen las cuentas anuales u otros documentos que deban reflejar la situación jurídica o económica de la entidad, de forma idónea para causar un perjuicio económico a la misma, a alguno de sus socios, o a un tercero ... Si se llegare a causar el perjuicio económico se impondrán las penas en su mitad superior'. Dicho precepto no ha sido modificado por la reforma operada en el Código Penal por la Ley Orgánica 1/2015 de 30 de marzo.

El delito de falsedad contable, mantiene la estructura de las falsedades documentales, con el único matiz, que no se satisface con la lesión de la funcionalidad del documento, sino que también y muy especialmente atiende a la puesta en peligro o lesión del patrimonio de los sujetos pasivos.Si, como recuerda la STS 781/2014 de 18 de noviembre, el delito de falsedad documental no es un delito de propia mano que requiera la realización corporal de la acción prohibida y el hecho de que no resulte acreditado que una persona hubiese intervenido materialmente en la falsificación no es óbice para atribuirle la autoría en tales falsificaciones pues para ser autor no se exige que materialmente la persona concernida haya falsificado de su propia mano los documentos correspondientes ( STS 305/2011 de 12 de abril), basta que haya tenido el dominio funcional de la acción y que otra persona, aún desconocida, haya sido el autor material, de modo que tanto es autor quien falsifica materialmente, como quien se aprovecha de la acción con tal que tenga el dominio funcional sobre la falsificación ( SsTS de 7 de Abril de 2003, 8 de Octubre de 2004, 474/2006, 16 de Noviembre de 2006 ó 858/2008, de 11 de noviembre).

Ese dominio funcional, como recuerda la STS de 3-12-2015, lo tenía el acusado, como administrador de derecho de las sociedades. Porque ese dominio es predicable en quien decide ocultar a los socios la enajenación de los inmuebles y congruentemente dotar de opacidad contable a la salida de esos activos; administrador a quien además corresponde un especial deber de certificar entre otros documentos, el estado que refleje los cambios en el patrimonio neto del ejercicio.

El delito societario de falsedad contable tipificado en el artículo 290 del Código Penal goza de autonomía propia, más allá de que criminológicamente se presente frecuentemente como instrumental de otros ilícitos penales; viene a tutelar la transparencia externa de la administración social y la conducta delictiva consiste en la infracción del deber de veracidad en la elaboración de las cuentas anuales y otros documentos de la sociedad, es decir, en el falseamiento de las cuentas que deban reflejar la situación jurídica y económica de la sociedad de forma idónea para perjudicar a la sociedad, a sus socios o a un tercero ( STS de 16-7-2009).

El acusado, como se desprende de la documentación obrante en la causa y de la pericial emitida en la causa y en el plenario por el perito Sr. Adolfo, no presentó las cuentas anuales correspondientes a los ejercicios de 2014 y 2015 de 'Sepacon 35, S.L.' en el Registro Mercantil. No sabemos si se confeccionaron, pero desde luego los socios de 'Sepacon 35, S.L.' no tuvieron conocimiento de las mismas.

Sí las confeccionó en relación a 'Niuco 21, S.L.', y las depositó en el Registro Mercantil, pero, como nos ha ilustrado la pericial, dichas cuentas no reflejaban la situación jurídica y económica de la sociedad, no dejaban constancia contable de la venta del piso de Villajoyosa o la cesión del derecho de uso de la plaza de garaje de La Coruña, y tampoco hacían mención de la factura de 'Conspur' -hecho éste que refuerza la condición de falsas de estas facturas-. Y en un año en el que se habían vendido dos inmuebles que constituían parte considerable de los activos de la sociedad, no existía traza alguna en la contabilidad de la misma que permitiera a los socios conocer tales ventas, constatándose en el apartado relativo a variación de existencias 'cero euros', cuando se habían vendido el citado inmueble y el garaje.

Los hechos constituyen el delito societario de falsedad contable aludido ut supra. Pero, por un lado, no es un delito continuado, porque si las falsedades se contienen en las cuentas de 'Niuco 21, S.L.', las de 'Sepacon 35, S.L.' no constan en la causa, ni sabemos si se llevaron a cabo y se depositaron en el Registro Mercantil de Santander, tras el cambio de domicilio social de la mercantil. Es por ello que sólo se aprecia la comisión de un delito, no de uno continuado, como postula la Acusación Particular.

Y por otro lado, no es de aplicación el tipo agravado previsto en el párrafo segundo del artículo 290 del Código Penal, pues el perjuicio económico sufrido por la sociedad no deriva tanto de la falsedad en las cuentas anuales consistente en la ocultación de la venta de la finca de Villajoyosa y de los derechos de uso del garaje de La Coruña como de la apropiación indebida efectuada por el acusado del importe de esas ventas, importes que se ingresaron en la cuenta de la sociedad.

La opacidad contable falsaria sobre la transmisión tanto del piso de Villajoyosa como de los derechos de uso de la plaza de garaje de La Coruña integraría una forma idónea de originar un perjuicio en el tráfico mercantil pero no consta acreditado que ese perjuicio efectivo se haya producido por mor de ese falseamiento contable: el perjuicio efectivo, como recalca la STS citada de 3-12-2015 no resulta elemento del tipo básico, sino del subtipo agravado del párrafo segundo del artículo 290. Y para poder condenar por este subtipo es preciso que, causal y normativamente, pueda imputarse ese resultado típico a la falsedad documental obrante en las cuentas anuales, lo que en el presente caso no sucede, pues el perjuicio deriva de la apropiación indebida, no de la falsedad contable.

SEXTO:De dichos delitos es responsable criminalmente en concepto de autor el acusado, por haber ejecutado directa, personal y materialmente los hechos que los constituyen, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 27 y siguientes del Código Penal vigente, convicción a la que llega esta Sala valorando y ponderando conjuntamente el resultado de las pruebas practicadas, como se ha descrito en el Fundamento Primero de esta resolución y se ha desarrollado en los Fundamentos Tercero a Quinto.

SÉPTIMO:En la realización de los expresados delitos y en relación a la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, no es de apreciar ninguna.

Se alegó en el escrito de defensa del acusado, de modo subsidiario, la aplicación de la atenuantedel artículo 21-1ª en relación con el artículo 20-1ª, ambos del Código Penal, en base al dictamen de la Médico Forense obrante en autos y ratificado en el plenario.

No es de aplicación atenuante (en realidad la parte lo que está pidiendo es la eximente incompleta) alguna.

Como es sabido, las circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal tienen que estar tan acreditadas como los hechos base típicos a los que pretende sean aplicadas. En el caso de una atenuante o una eximente incompleta es la defensa la que tiene que probar los hechos que le sirven de base para postularlas.

En el caso de autos eso no sucede: A) El historial clínico del acusado obrante en la causa no permite dar por acreditada alteración, síndrome o trastorno alguno incardinable en alguna atenuante o eximente incompleta. B) El informe de la Médico Forense obrante a los folios 1791 y siguientes del Tomo 8, ratificado en el acto del juicio oral por la citada facultativa, tan solo observa en el acusado en las fechas de los hechos un trastorno del estado de ánimo, con episodio depresivo, que ' podría'causar una alteración moderada de sus capacidades intelectivas y volitivas. En el acto del juicio oral la Forense Sra. Coro dejó claro que ese episodio no afectaba a la capacidad intelectiva del acusado y sólo levemente a la volitiva. Dijo que el acusado era capaz de comprender y que sólo su atención y concentración podían estar afectadas.

Algunas sentencias, como las SsTS de 25-3-2004 ó 25-1-2011, en cuadros de graves trastornos depresivos y crisis de angustia, y, en definitiva, episodios depresivos mayores con afectación de la personalidad, acogen la atenuante analógica. En el caso de autos no consta ni que la depresión fuese grave, ni que generase crisis de angustia, ni se puede considerar la descripción de la Forense del estado del acusado como un episodio depresivo mayor con afectación de la personalidad, que es lo que exige la aceptación de la atenuante analógica.

En consecuencia es evidente que no cabe apreciar atenuante alguna de trastorno mental, mucho menos una eximente incompleta, por un episodio depresivo meramente ocasional.

OCTAVO:Por lo que a las penas se refiere, atendidas la naturaleza de los hechos, las circunstancias concurrentes y lo dispuesto en el artículo 66 del Código Penal, han de imponerse al acusado las siguientes penas:

A) Por el delito continuado de apropiación indebida, TRES AÑOS Y SEIS MESES DE PRISIÓN, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y MULTA DE NUEVE MESES, con cuota diaria de DIEZ EUROS, con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago mediante privación de libertad.

B) Por el delito continuado de falsedad en documento mercantil, UN AÑO Y NUEVE MESES DE PRISIÓN, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y MULTA DE NUEVE MESES, con cuota diaria de DIEZ EUROS, con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago mediante privación de libertad.

C) Por el delito societario de falsedad contable, UN AÑO DE PRISIÓN, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y MULTA DE SEIS MESES, con cuota diaria de DIEZ EUROS, con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago mediante privación de libertad.

Del delito de administración desleal imputado por la Acusación Particular el acusado deberá ser absuelto.

OCTAVO:Los responsables criminalmente de un delito lo son también civilmente y las costas se entienden impuestas por Ministerio de la Ley a los culpables del delito ( artículos 116 y 123 del Código Penal).

A)En relación con la responsabilidad civildimanante de la criminal declarada, la Sala va a partir únicamente de aquellos perjuicios objetivosque han resultado debidamente acreditados.

No vamos a considerar como perjuicio la diferencia entre los precios de venta de los inmuebles o de cesión del derecho de uso de la plaza de garaje y los valores declarados en la contabilidad de las sociedades o los precios tasados pericialmente en la presente causa por 'Valmesa'. Ya hemos explicado por qué. Los valores declarados en la contabilidad de las sociedades la propia parte acusadora particular los considera sobrevalorados, hasta el punto de haber demandado a 'Alcuba' en exigencia de una fijación más concorde con el valor real. Y la tasación de 'Valmesa' ofrece dudas a la Sala, y no nos permite fijar un valor concreto que permita presumir el perjuicio sufrido por las sociedades con las ventas efectuadas por su administrador.

1) A CARGO DE D. Genaro.

Como acusado condenado que ha sido.

Los perjuicios objetivos son los constituidos por las distintas disposiciones de dinero en efectivo, dinero en efectivo o transferencias sin causa o con causa ilícita realizadas por el acusado.

En lo atinente a la sociedad 'NIUCO 21, S.L.', los únicos perjuicios acreditados son las distintas disposiciones en efectivo efectuadas en la cuenta corriente de su titularidad, 49.705 euros, la mayor parte de ellas 'camuflada' contablemente con las minutas del Letrado Sr. Raimundo o una de las facturas de 'Conspur', y la transferencia a 'MEGAMOTOR' de 6.024,45 euros, que sirvieron para comprarle el coche a la hija. En total, CINCUENTA Y CINCO MIL SETECIENTOS VEINTINUEVE EUROS CON CUARENTA Y CINCO CÉNTIMOS (55.729,45 €).

En lo atinente a la sociedad 'SEPACON 35, S.L.', los únicos perjuicios acreditados son las distintas disposiciones en efectivo efectuadas en la cuenta corriente de su titularidad, 45.414,83 euros, la mayor parte de ellas 'camuflada' contablemente con las minutas del Letrado Sr. Raimundo; los 600 euroscobrados en metálico por el acusado que constan en la escritura de compraventa de la finca vendida al Sr. Hernan, y que no constan ingresados en ninguna cuenta de 'Sepacon'; la transferencia a 'MEGAMOTOR' de 6.024,45 euros, que sirvieron, junto a la otra similar en la cuenta de 'Niuco', para comprarle el coche a la hija; 21.170,58 euros, que son los dos cheques por importe cada uno de 10.585,29 euros librados contra la cuenta corriente de 'Sepacon' y que terminaron ingresados en la cuenta corriente de la hija del acusado; y 3.441,22 euros, que fue la transferencia que hizo a su hija. En total, SETENTA Y SEIS MIL SEISCIENTOS CINCUENTA Y UN EUROS CON OCHO CÉNTIMOS (76.651,08 €).

Más los intereses legales previstos en el artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

2) A CARGO DE Dª Eva María.

Dª Eva María, hija del acusado, ha sido considerada por la Acusación Particular partícipe a título lucrativodel artículo 122 del Código Penal ('el que por título lucrativo hubiere participado de los efectos de un delito, está obligado a la restitución de la cosa o al resarcimiento del daño hasta la cuantía de su participación').

Como recuerda la STS de 14-10-2020 (Caso 'Gürtel '), 'la jurisprudencia de esta Sala, SSTS 324/2009, de 27 de marzo ; 212/2014, de 13 de marzo ; 287/2014, de 8 de abril ; 227/2015, de 6 de abril ; 433/2015, de 2 de julio ; 467/2018, de 15 de octubre ; 665/2018, de 18 de diciembre , ha deslindado los conceptos jurídicos del partícipe a título lucrativo , caracterizándose por las siguientes notas:

a) Nota positiva, el haberse beneficiado de los efectos del delito.

b) Nota negativa, no haber tenido ninguna intervención en tal hecho delictivo, ni como autor o cómplice, pues en caso contrario sería de aplicación el artículo 116 y no el 122 del Código Penal, e ignorar la existencia de la comisión delictiva de donde provienen los efectos a fin de impedir la aplicación del 'crimen receptionis'.

c) Que tal participación o aprovechamiento de los efectos del delito lo sea a título gratuito, es decir, sin contraprestación alguna.

d) Por tanto, no se trata de una responsabilidad ex delicto, sino que tiene su fundamento en el principio de que nadie puede enriquecerse de un contrato con causa ilícita - artículo 1305 del Código Civil-. En definitiva, se trata de una manifestación aplicable al orden penal, según el cual no cabe un enriquecimiento con causa ilícita.

e) Tal responsabilidad es solidaria junto con el autor material -o cómplice- del delito, pero con el límite del importe de lo que se ha aprovechado. Por decirlo de otra forma, su responsabilidad es solidaria con el responsable penal hasta el límite del aprovechamiento/enriquecimiento lucrativo que haya tenido.

f) La acción civil contra el partícipe a título lucrativo de un delito, al tratarse de una acción personal está sujeta a los plazos de prescripción de tales acciones.

En definitiva, la gran ventaja que tiene el artículo 122 del Código Penales la de permitir que dentro del propio proceso penal el perjudicado pueda obtener el resarcimiento de aquella parte en que se haya beneficiado a título lucrativo el que no haya participado en el delito, lo que dada la naturaleza civil y no penal de la causa, la restitución, de no existir tal precepto le hubiese obligado a un proceso civil, con las consecuencias de tiempo y coste procesal que ello acarrea'.

En el caso de autos es evidente la participación a título lucrativo de Dª Eva María, en tres concretos apartados:

1º) La compra de un coche para ella con dinero procedente de las cuentas corrientes de 'Niuco' y 'Sepacon'.

La compra del coche está sobradamente reconocida. No sólo porque consta la factura de 'Megamotor', sino porque obran en la causa dos transferencias de 6.024,45 euros procedentes de las cuentas de 'Niuco' y 'Sepacon' a la citada sociedad, que suponen que de los 14.000 euros que costó el coche al menos 12.048,90 euros procedían de las cuentas de las mercantiles que administraba su padre, el acusado.

No es de recibo lo que se ha dicho a lo largo de la causa sobre la compra del vehículo, y cómo el acusado compró el coche para la hija porque ésta le prestó el suyo para efectuar viajes de las sociedades que administraba, vehículo que se siniestró en un accidente y que obligaba moralmente al acusado a comprarle un coche a su hija. La historia no se sostiene. El acusado dijo que el coche se lo había comprado a su hija ' como premio por sus estudios', pero más adelante contó lo del accidente. Dª Eva María dijo en el Juzgado (folios 1486 y siguientes del Tomo 7) que le dejaba el coche a su padre y que como éste sufrió un accidente con él, resultando siniestrado, le compró a ella el Toyota RAV4 -a pesar de reconocer en dicha declaración que su padre ' lo estaba pasando mal económicamente'-, desconociendo con dinero de quién había pagado el coche su padre. Huelga decir que en la causa no hay ni rastro de ningún atestado o documento que acredite la realidad de ese supuesto 'siniestro'; es más, Dª Eva María en el acto del juicio oral ' no se acordaba'cómo y dónde fue el accidente, y más adelante dijo que ' creía que fue por Bilbao'. Por otro lado no deja de ser chocante la contradicción en la que a lo largo del procedimiento han incurrido padre e hija sobre ese supuesto coche anteriormente siniestrado: la Dirección General de Tráfico ha acreditado en la causa que aparte de una moto BMW el acusado tenía un Land Rover; más adelante la hija dijo que el coche que prestó a su padre era un Toyota Auris; en el juicio oral el acusado dijo que el coche que le había prestado su hija era un Smart, pero su hija dijo lo contrario: que el Smart era de él y que ella le prestó el Toyota Auris. Sobran digresiones.

2º) El ingreso en su cuenta corriente del Banco Popular de Alcobendas, de la que era ella única titular, de dos cheques por importe cada uno de 10.585,29 euros.

Dª Eva María también reconoció que tenía una cuenta en el Banco Popular y que su padre ingresaba allí dinero para abonar los gastos de ella y de su madre. Lo que no dijo es que ella vivía con su madre en Málaga y la sucursal del banco de la que era titular estaba en Alcobendas (Madrid).

Constando como consta por certificado del Banco Popular que los dos cheques de 10.585,29 euros fueron ingresados en la cuenta corriente del Banco Popular de Alcobendas de la que ella era única titular, nada dijo Dª Eva María de esos cheques, ni en la instrucción, ni en el juicio oral. Tampoco dijo qué había hecho con el dinero.

3º) La transferencia a esa misma cuenta corriente de la cantidad de 3.441,22 euros.

Consta en los extractos bancarios.

Para justificar la transferencia de 3.441,22 euros Dª Eva María dijo que su padre sacaba dinero a menudo de esa cuenta -un ' préstamo familiar'- y que por eso él le devolvió el dinero prestado en forma de aquella transferencia, pero en el acto del juicio oral se desdijo, y manifestó que ' ella a 3.000 euros no lo denominaría un préstamo'. No supo contestar por qué el dinero procedía de 'Sepacon'. Y si su padre sacaba dinero a menudo de esa cuenta, no consta que el mismo estuviera autorizado a operar en ella, al menos no consta en la causa y en la certificación del Banco consta que la única titular es ella.

En conclusión: Dª Eva María es partícipe a título lucrativo del artículo 122 del Código Penal, y su responsabilidad es solidaria con la de su padre hasta la cantidad que se dirá.

Su responsabilidad ascendería a la cantidad de 36.660,70 euros, resultado de sumar las dos transferencias a 'Megamotor', los dos cheques ingresados en su cuenta de Alcobendas y la transferencia ingresada en la misma cuenta.

Pero la Sala no puede condenar en esta causa a Dª Eva María a abonar esa cantidad, pues el Ministerio Fiscal no la consideró partícipe a título lucrativo, y la Acusación Particular limitó su pedimento civil, en su escrito de defensa elevado a definitivo, a 6.024,45 euros a 'Niuco 21, S.L.' y 9.465,67 euros a 'Sepacon 35, S.L.', por lo que, de conformidad con los principios dispositivo, de rogación y de congruencia, característicos del procedimiento civil, las cantidades objeto de condena no podrán superar esas sumas, que se incrementarán con el interés del artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

B)En relación con las costas, el acusado deberá abonar las tres cuartas partesde las mismas, incluidas las de la Acusación Particular, pues ha sido condenado por tres delitos y absuelto de otro.

El artículo 123 del Código Penal no permite imponer costas a la partícipe a título lucrativo, pues se entienden impuestas por la ley ' a los criminalmente responsables de todo delito'.

VISTOS los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación, en ejercicio de la potestad jurisdiccional conferida por la Soberanía Popular y en nombre de Su Majestad El Rey,

Fallo

Que debemos condenar y condenamosa D. Genaro, como autor directo y responsable de un delito continuado de apropiación indebida, de un delito continuado de falsedad en documentos mercantiles y de un delito societario de falsedad contable, ya definidos, sin concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las siguientes penas:

A) Por el delito continuado de apropiación indebida, TRES AÑOS Y SEIS MESES DE PRISIÓN, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y MULTA DE NUEVE MESES, con cuota diaria de DIEZ EUROS, con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago mediante privación de libertad.

B) Por el delito continuado de falsedad en documento mercantil, UN AÑO Y NUEVE MESES DE PRISIÓN, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y MULTA DE NUEVE MESES, con cuota diaria de DIEZ EUROS, con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago mediante privación de libertad.

C) Por el delito societario de falsedad contable, UN AÑO DE PRISIÓN, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y MULTA DE SEIS MESES, con cuota diaria de DIEZ EUROS, con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago mediante privación de libertad.

En concepto de responsabilidad civil dimanante de la criminal declarada deberá indemnizar a 'NIUCO 21, S.L.' en la cantidad de CINCUENTA Y CINCO MIL SETECIENTOS VEINTINUEVE EUROS CON CUARENTA Y CINCO CÉNTIMOS (55.729,45 €) y a 'SEPACON 35, S.L.' en la cantidad de SETENTA Y SEIS MIL SEISCIENTOS CINCUENTA Y UN EUROS CON OCHO CÉNTIMOS (76.651,08 €). En ambos casos con el interés legal previsto en el artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

Y que debemos absolver y absolvemosa D. Genaro del delito de administración desleal por el que venía acusado por la Acusación Particular.

El acusado deberá pagar las tres cuartas partes de las costas de este proceso,incluidas las de la Acusación Particular, declarándose de oficio la cuarta parte restante.

Que debemos condenar y condenamos civilmente y solidariamente con el acusado hasta las cifras que se dirán, como partícipe a título lucrativoa Dª Eva María,a indemnizar a 'NIUCO 21, S.L.' en la cantidad de SEIS MIL VEINTICUATRO EUROS CON CUARENTA Y CINCO CÉNTIMOS (6.024,45 €) y a 'SEPACON 35, S.L.' en la cantidad de NUEVE MIL CUATROCIENTOS SESENTA Y CINCO EUROS CON SESENTA Y SIETE CÉNTIMOS (9.465,67 €), más el interés legal del artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil en ambos casos.

Hágase pago de estas indemnizaciones con cargo a la fianza de responsabilidad civil prestada en la Pieza de Responsabilidad Civil por Dª Eva María.

Esta Sentencia no es firme.

Contra la misma puede interponerse RECURSO DE APELACIÓNante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Cantabria en el plazo de los DIEZ DÍAS siguientes a aquel en que se les hubiere notificado la sentencia ( artículos 846 ter y 790 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal).

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación literal al Rollo, juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/

PUBLICACION:Leída y publicada que ha sido la presente sentencia en audiencia pública por el Ilmo. Sr. Magistrado Presidente que la suscribe en el día de la fecha, doy fe yo el Letrado de la Administración de Justicia.

De conformidad con lo dispuesto por la Ley Orgánica 3/2018, de 5 de diciembre, de Protección de Datos Personales y garantía de los derechos digitales y la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial, no podrán ser objeto de tratamiento los datos personales relativos a condenas e infracciones penales, así como a procedimientos y medidas cautelares y de seguridad conexas, para fines distintos de los de prevención, investigación, detección o enjuiciamiento de infracciones penales o de ejecución de sanciones penales. Se exceptúa el supuesto de que dicho tratamiento se encuentre amparado en una norma de Derecho de la Unión Europea, en las leyes orgánicas 6/1985, 3/2018 o en otras normas de rango legal o cuando sea llevado a cabo por abogados y procuradores y tengan por objeto recoger la información facilitada por sus clientes para el ejercicio de sus funciones. El órgano judicial es el responsable del tratamiento y el Consejo General del Poder Judicial la autoridad de control en materia de protección de datos de naturaleza personal contenidos en ficheros jurisdiccionales.