Sentencia Penal Nº 13/2005, Audiencia Provincial de Vizcaya, Sección 6, Rec 61/2004 de 28 de Febrero de 2005

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BIZKAIA

BIZKAIKO PROBINTZIA-AUZITEGIA

Sección 6ª

BARROETA ALDAMAR 10 4ª planta- C.P. 48001

Tfno.: 94-4016667

Fax: 94-4016995

N.I.G.: 48.04.1-02/021631

Rollo penal 61/04

Delito: LESIONES AGRESION

O.Judicial Origen: Jdo.Instrucción nº 6 (Bilbao)

Procedimiento: Sumario 5/04

Contra: Jose Luis

Procurador/a: SILVIA PALACIO OREJAS

Abogado/a: ANA MARIA PALACIO DE BEGOÑA

Ac.Part.: Baltasar

Procurador/a: EDUARDO VILDOSOLA LARRAZABAL

Abogado/a: IÑAKI IRIZAR BELANDIA

SENTENCIA Nº 13/05

Iltmos. Sres.

Presidente D. ANGEL GIL HERNANDEZ

Magistrado Dª MARIA JOSE MARTÍNEZ SAINZ

Magistrado D. IGNACIO AREVALO LASSA

En la Villa de Bilbao, a 28 de febrero de 2.005.

Visto en juicio oral y público ante la Sección Sexta de esta Audiencia Provincial el presente la presente causa rollo penal número 61/04, procedente del Juzgado de Instrucción nº 6 de Bilbao, donde se siguió por los trámites de Sumario bajo el nº 5/04, seguido por delito de lesiones contra el inculpado Jose Luis , nacido el 1.8.75 en Barakaldo, con DNI nº NUM000 y sin antecedentes penales; representado por la Procuradora Dª Silvia Palacios Oreja, bajo la dirección letrada de Dª Ana Maria Palacio de Begoña, ejercitando la acusación pública el Ministerio Fiscal y habiéndose personado como Acusación Particular el Procurador Sr. Vildosola Larrazabal actuando en representación de Baltasar como perjudicado, asistido por el Letrado Sr. Irizar Belandia.

Expresa el parecer de la Sala como Magistrado Ponente la Iltma. Sra. Magistrada Dª. MARIA JOSE MARTÍNEZ SAINZ.

Antecedentes

PRIMERO.- Las presentes actuaciones han sido seguidas por un presunto delito de lesiones en fase de instrucción por el Juzgado de Instrucción nº 6 de Bilbao contra D. Jose Luis habiendo emitido en dicha causa el Ministerio Fiscal escrito de conclusiones provisionales con fecha 3.12.2004, la Acusación Particular el 23.12.04 y la Defensa el 18.1.2005.

SEGUNDO.- Señalado día y hora para la celebración del Juicio Oral tuvo lugar el mismo el día 22.2.05 en cuyo acto, y tras la práctica de la prueba propuesta y admitida, el Ministerio Fiscal elevó las conclusiones a definitivas y la Acusación Particular en idéntico trámite elevó las conclusiones a definitivas igualmente.

Finalmente, por la defensa en su escrito de conclusiones añade: en la 4ª, atenuante de confesión, art. 21.4 en relación al art. 66.4 o alternativamente, atenuante analógica, art. 21.6 en relación al art. 21.4. Atenuante del art. 21.5 o alternativamente atenuante analógica del art. 21.6 en relación con el art. 21.5.

Hechos

UNICO.- Se dirige la acusación contra D. Jose Luis , nacido el día 1.8.75 en Barakaldo, con DNI nº NUM000 y sin antecedentes penales; habiendo resultado probada su participación en los siguientes hechos:

Sobre las 4,00 horas del día 21 de abril de 2.002 se encontraba el acusado con un grupo de conocidos en una zona bares de ambiente nocturno ubicada en "Galerías Urquijo" sita entre las calles Alameda de Urquijo y Licenciado Pozas de la localidad de Bilbao cuando, por causa no acreditada, se produjo un empujón o roce entre él y un joven integrante de otra cuadrilla llamado Héctor , ante lo cual se interpuso entre ambos Baltasar , amigo del grupo de Héctor , haciendo un ademán al acusado, con el que se puso frente a frente, de que siguiera su camino, ante lo cual el acusado reaccionó propinando un fuerte cabezazo con la frente a la altura de la boca de Baltasar lo que provocó que cayera al suelo golpeandose la cabeza contra el mismo y quedando allí tendido boca arriba e inconsciente .

Jose Luis salió huyendo del lugar, al igual que el grupo de conocidos con el que se encontraba.

Baltasar a resulta de los hechos sufrió desplazamiento de tres piezas dentarias delanteras, herida en zona occipital, traumatismo craneo-encefálico, conmoción cerebral y fractura de peñasco derecho.

Para la estabilización de las lesiones descritas precisó, además de la primera asistencia facultativa, tratamiento médico neurológico, estomatológico y otorrinolarongológico, invirtiendo en su estabilización lesional 3 días de ingreso hospitalario mas 65 días durante los cuales estuvo incapacitado para sus ocupaciones habituales, residuando las siguientes secuelas:

avulsión de tres piezas dentarias (1.1, 2.1 y 2.2)

dos pequeños bultomas situados en cara anterior del labio superior e inferior respectivamente

área cicatrizal de unos 6 mm en región occipital del cuero cabelludo, síndrome postconmocional, cefaleas y vértigos, de carácter leve cofosis del oido derecho con pérdida total e irreversible de audición del mismo, acompañado de acúfenos y disminución del sentido del gusto y del olfato ( hipogeusia e hiposmia).

Jose Luis conociendo la apertura de un procedimiento penal para el esclarecimiento de los hechos en el Juzgado de Instrucción nº6 de Bilbao, con el nº de Diligencias Previas nº 1024/03 y sin que en el mismo constara su filiación compareció voluntariamente el día 11 de diciembre de 2.003 a presencia judicial a los efectos de confesar su participación en los hechos de la forma descrita. Asimismo el día 8 de julio de 2.004 efectuó un ingreso de 3.000 euros en la cuenta de consignaciones del Juzgado Instructor manifestando hacerlo en pago de indemnización al perjudicado, habiéndosele requerido el día 15 de junio anterior a fin de que prestara fianza para cubrir la responsabilidad pecuniarias por importe de 36.000 euros.

No ha resultado probado que al momento de los hechos Jose Luis tuviera afectadas sus capacidades volitivas o cognitivas a causa de la ingesta de bebidas alcohólicas.

Fundamentos

PRIMERO.- Los hechos declarados probados resultan de la valoración en conciencia realizada por este Tribunal, conforme dispone el art. 741 LECrim de la prueba practicada en el acto de Juicio Oral así como de las diligencias de instrucción reproducidas de manera efectiva en ese acto, habiendo sido coincidentes tanto los directamente intervinientes en los hechos como los testigos presenciales de los mismos en cuando a que acontecieron de la forma siguiente.

Jose Luis ha reconocido ser quien propinó el cabezazo a Baltasar ya desde el primer momento en que compareció voluntariamente a presencia judicial, transcurrido un año y nueve meses desde la incoación de la causa penal, a relatar los hechos en los que había participado, habiendo mantenido la misma versión que en su día facilitó hasta el Juicio Oral.

Y dicho relato es coincidente, en cuanto a la dinámica agresora, con la descrita por la persona que ha comparecido en la causa como perjudicado, Baltasar , quien tampoco ha variado en ningún momento su versión, relatando cómo su amigo Héctor , integrante de la cuadrilla en la que se encontraba formada por unos nueve amigos, tuvo un incidente con una persona, quien resultó ser el ahora acusado al que no conocían con anterioridad, cuando se encontraban en una zona de ambiente de bares nocturno sobre las 04,00 horas del día 21 de abril de 2.002 ubicada en "Galerías Urquijo" sita entre las calles Alameda de Urquijo y Licenciado Pozas de la localidad de Bilbao.

Corroboró lo anterior el propio Héctor , habiendo declarado como testigo al respecto que comenzó a discutir por causa de un empujón con un joven que allí se encontraba, en referencia al acusado, en compañía de mas personas, que en dicha discusión intentó mediar Baltasar para darla por finalizada, poniéndose entre medio de ambos y de frente a Jose Luis en ademán de que siguiera su camino. Y en dicha situación existe también unanimidad entre los declarantes en Juicio en que el acusado reaccionó, sin que mediara ninguna otra palabra, provocación ni acometimiento, propinando de forma inesperada un cabezazo a Baltasar que impactó a la altura de su boca, habida cuenta la diferencia de altura entre ambos, siendo Baltasar mas alto que Jose Luis .

A consecuencia de dicho cabezazo Baltasar cayó al suelo boca arriba golpeándose la cabeza contra el mismo, quedando tendido boca arriba inconsciente, habiendo declarado el testigo Alonso que el ruido del golpe de la cabeza contra el suelo "lo tiene grabado", declarando al respecto Héctor de forma suficientemente ilustrativa que " creía que estaba muerto .

A la vista del resultado producido Jose Luis se marchó corriendo del lugar, no habiendo negado el mismo dicha circunstancia, justificando su actitud en que "sintió miedo".

Asimismo huyeron de igual forma los integrantes del grupo de conocidos, con los que el mismo acusado declaró que se encontraba, reconociéndolo así también un testigo aportado por la defensa, manifestando que eran conocidos, amigos de unos amigos con los que se había encontrado por la zona y junto con los que estaba cuando sucedieron los hechos.

Ante la actitud de huida que adoptaron tanto el acusado como los integrantes del grupo, tuvieron que salir en su persecución dos amigos de Baltasar , en concreto Alonso y Benedicto , declarandolo así ambos añadiendo que fueron detrás suyo hasta que localizaron una dotación de la Policía Municipal de Bilbao a quienes pusieron en antecedentes de lo sucedido procediéndose a recabar su filiación , iniciándose a partir de entonces las averiguaciones policiales tendentes al esclarecimiento de las circunstancias de los hechos y, especialmente, la identidad del agresor, infructuosas en su mayor parte hasta que finalmente Jose Luis compareció voluntariamente, sin que el procedimiento penal abierto se dirigiera contra él en ese momento, para declarar sobre su participación en los hechos, siendo en un momento posterior de la presente resolución analizado si dicha actuación del acusado ha de tener algún efecto de atenuación o no en su responsabilidad penal.

SEGUNDO.- Acreditada de la forma antedicha la dinámica agresiva protagonizada y reconocida por el acusado contra la persona de Baltasar el resultado lesivo finalmente producido ha sido probado fundamentalmente por los informes médico forenses emitidos en la causa obrantes a los folios 120 y 121 el primero emitido el 18 de febrero de 2.003, y al folio 256 el segundo realizado por los anteriores, como aclaración al primero, el 23 de enero de 2.004, tras haber examinado al lesionado junto con los informes médicos que el mismo aportó, posteriormente unidos a la causa como prueba documental a consecuencia del tratamiento médico quirúrgico que hubo de seguir con diversos especialistas médicos en relación a las lesiones sufridas. Y a resultas de dichos informes, así como de la ratificaciones y aclaraciones efectuadas por los forenses en el Juicio Oral, efectuando diversas matizaciones tanto la acusación como la defensa a través de los respectivos peritos especialistas en valoración de daño corporal que respectivamente propusieron e igualmente comparecieron al Juicio, ha de darse por probado lo siguiente.

Si bien durante la primera estancia hospitalaria que se le efectuó al lesionado el mismo día de los hechos se le realizó al momento del ingreso un TAC cerebral en el que se observó la existencia de una mínima colección subdural localizada a nivel frontal derecho y al momento del alta, 24 de abril 2.002, otro TAC de control en el que se apreció la resolución total del pequeño hematoma anterior, posteriormente, al someterse a controles ambulatorios y consultas externas de neurología, y persistir clínica de cefalea junto con pérdida de audición de oído derecho, fue remitido al médico especialista en otorrinolaringología, quien indicó, tal y como se recoge en el informe emitido al dos meses de los hechos, obrante a los folios 49 y 50 del Rollo de Sala, la realización de un nuevo TAC de ambos oídos, esta vez de alta resolución,.

A resultas de dicho tercer TAC realizado se apreció la existencia de una fractura compleja del peñasco derecho, que tuvo como consecuencia, según dicho especialista Dr. Jose Ángel , una sordera neurosensorial del oído derecho en grado de cofosis, objetivada por una audiometría realizada al paciente, acompañado de acúfenos y vértigos, así como una disminución del sentido del gusto , a lo que añadieron también del olfato los forenses en Juicio y el propio lesionado, por lesión del nervio responsable, ( pese a que el perito aportado por la defensa no lo admitió como posible, debiendo prevalecer ante dicha negativa el criterio del especialista en OTR junto con la imparcialidad de los médico forenses), y que al tener como causa la fractura del peñasco derecho, que comporta una lesión nerviosa de carácter irreversible, dichas lesiones serían permanentes no existiendo posibilidad de tratamiento médico o quirúrgico.

Sobre el particular de la efectiva realización del TAC de alta resolución mencionado, cuya existencia puso igualmente en duda la defensa , no se alberga sospechas en dicho sentido por cuanto los propios médicos forenses declararon en el Juicio, recogido al folio 8 del Acta, que para la elaboración de sus informes "se les aportaron todos los TACs, también informes médicos y el informe de un radiólogo"

También los médicos forenses fueron claros en Juicio, al igual que el Perito Dr. Juan Carlos presentado por la defensa, respecto a que la fractura de peñasco derecho no tuvo como causa el impacto recibido por Baltasar en la boca como consecuencia del cabezazo sino el golpe recibido en la cabeza en la región occipital al golpearse contra el suelo cuando cayó boca arriba tras recibir dicho cabezazo. Y así, afirmaron que el peñasco está en la base del cráneo, zona media derecha y el golpe, a causa del que se produjo la fractura, no tuvo por qué necesariamente haberse recibido en la zona en la que está el hueso, sino que el impacto recibido en la zona occipital, a resultas de la caída, por un reparto de fuerzas pudo producir el otro golpe.

Resultó, igualmente a consecuencia de dicha caída una lesión en región occipital que finalizó en área cicatrizal de unos 6 mm, junto con un síndrome postconmocional, consistente en cefaleas y vértigos, ya como secuelas.

Se pretendió por el perito Sr. Jose Enrique aportado por la Acusación Particular defender que el perjudicado a resultas de las lesiones antedichas presenta un mayor riesgo futuro, por presentar alteraciones en la corteza cerebral del tipo de cicatriz, de sufrir ataques epilépticos, si bien lo anterior fue rechazado como probable por los forenses ya que negaron que el lesionado presentara una cicatriz en la corteza cerebral sino mas bien cambios residuales asimilables a una atrofia, por lo que no se considera probado por esta Sala la existencia de dicha lesión como secuela , así como tampoco la consistente en "probable espasmo hemifacial izquierdo", según informes del especialista en neurología, Dr. Diego , al dudar el mismo, así como también los forenses, su etiología postraumática, no sirviendo para considerar probada dicha relación de causalidad el que añadieran los forenses en Juicio que " no obstante, no se pueda descartar la misma.".

También se quiso poner en duda por el perito de la defensa que se hubiera producido incluso la fractura del peñasco derecho como consecuencia de la agresión objeto de enjuiciamiento, y no solo porque no había visto el TAC de alta resolución ni el informe realizado por el radiólogo, sino porque, según dicho perito, la fractura de peñasco presenta una sintomatología clara, tal como hematoma en la parte posterior de la oreja y otras, y sin embargo, ni se detectaron dichos síntomas durante su ingreso hospitalario en la unidad de neurocirugía durante 3 días, ni resultó objetivada dicha fractura en los dos TAC que se le realizaron; pero dichas dudas resultaron despejadas por las explicaciones efectuadas por los forenses de que el tercer TAc que sí lo apreció fue de alta resolución, y por ello mas preciso, y además aclararon a preguntas de la defensa que "no necesariamente se dan los síntomas... esto no impide que existiera fractura.".

Finalmente, ha resultado probado que como consecuencia de haber recibido el cabezado a la altura de la boca el lesionado presenta una avulsión traumática de 1.1, 2.1 y 2.2. que según los informes médico forenses, precisarán de tratamiento odontoestomatológico, habiendo declarado al respecto el lesionado que no perdió los dientes ni sufrió rotura de los mismos sino que se le movieron o desplazaron y que en la actualidad "se le inflaman las encias", habiéndosele objetivado además dos pequeños bultomas situados en cara anterior del labio superior e inferior respectivamente en el examen médico forense realizado.

En relación a la cofosis objetivada como sufrida a consecuencia de la fractura de peñasco derecho y ello a su vez por el golpe recibido en la cabeza, se equipara a una pérdida total de su funcionalidad al haber perdido la audición del 70 u 80 % de dicho oído.

Ello se afirma porque no solo los informes médico forenses citados así lo recogen de forma clara fundamentalmente en el segundo aclaratorio del primero, habiéndolo mantenido en el acto del Juicio a las preguntas que se les efectuaron por los intervinientes, sino porque también lo reflejan las pruebas de audiometría que se le realizaron al de dos meses de ocurridos los hechos por el especialista en OTL Don Jose Ángel , y el propio informe elaborado por éste de fecha 18-6-02, obrante a los folios 49 y 50 del rollo de sala, afirmando que el paciente sufre una sordera neurosensorial del oído derecho en grado de cofosis acompañado de acúfenos y vértigos, tratándose de una lesión nerviosa de carácter irreversible siendo sus consecuencias permanentes y sin que exista posibilidad de tratamiento médico o quirúrgico, matizando al respecto el perito Don. Jose Enrique que la pérdida de audicion que presenta del oído derecho en las audiometrías realizadas "es del 70 u 80%, casi total, la transmisión aérea cae a cero prácticamente, vía aérea hay algo de audición", situándola en una similar cuantificación del 69,2%, el propio perito aportado por la defensa, Don. Juan Carlos .

No se puede dejar de mencionar que aunque este último perito aportado por la defensa puso de manifiesto a la Sala sus dudas acerca de la consideración de dicha pérdida de audición como irreversible, afirmando que la sordera que refleja la audiometría aportada tiene un tratamiento excelente, y que para conocer el alcance de las secuelas definitivas es preciso haber puesto antes un tratamiento y ver cómo responde, y después practicar de nuevo otra audiometría, se considera de mayor crédito la opinión clara recogida por el único especialista en otorrinolaringología a cuyo nombre aparece el informe obrante a los folios 49 y 50 del rollo de Sala sobre el carácter de permanente de dicha pérdida de audición del oído derecho y la imposibilidad de tratamiento avalada por la objetividad e imparcialidad predicable de los informes médico forenses, pudiendo la defensa, si dudada de lo exhaustividad del examen realizado al lesionado haber solicitado como prueba que fuera llamado a Juicio Don. Jose Ángel a fin de que aclarara las dudas que su informe pudiera haber suscitado, lo que así no se hizo.

TERCERO.- No resulta controvertido por lo tanto que, tal y como aparece claramente recogido en el relato de hechos probados, Baltasar sufrió dos golpes casi seguidos y ambos de una fuerza considerable,

El primero resultas del cabezazo que le propinó Jose Luis y que lo recibió a la altura de su boca y el segundo al golpearse la víctima la cabeza contra el asfalto tras caer al suelo boca arriba de forma fulminante, a la vista de las declaraciones testificales prestadas, a causa de dicho cabezazo.

Resulta igualmente probado, por lo expuesto con anterioridad, que las lesiones que han de atribuirse al primer golpe recibido a la altura de la boca de0 Baltasar con la frente del acusado, son las consistentes en avulsión traumática de 1.1, 2.1 y 2.2. que según los informes médico forenses, precisarán de tratamiento odontoestomatológico y dos pequeños bultomas situados en cara anterior del labio superior e inferior respectivamente.

Y las producidas como consecuencia del segundo golpe sufrido en la cabeza contra el suelo son: área cicatricial de unos 6 mm en región occipital del cuero cabelludo, síndrome postconmocional, (cefaleas y vértigos), calificado por los forenses como leve, cofosis de oido derecho con acúfenos, disminución del sentido del gusto y del olfato.

A la vista de la entidad y alcance de dichas lesiones y la dinámica agresora el Ministerio Fiscal y la Acusación Particular mantienen que los hechos son constitutivos de un delito de lesiones dolosas del art. 149 CP, y en cambio la defensa del acusado mantiene con carácter principal que constituirían una falta de lesiones dolosas del art. 617.1º CP en concurso ideal con un delito de lesiones del art. 152.1.1º CP en relación con un delito de lesiones del art. 147.1º CP y alternativamente, para el caso de que se considerase que existe pérdida del sentido del oído, los hechos serían constitutivos de una falta de lesiones del art. 617.1º CP, o, en su caso un delito de lesiones del art. 147.1º CP en concurso con un delito de lesiones del art. 152.1.2º CP en relación con el art. 149 CP.

Expuesto lo anterior, se hace preciso dilucidar con carácter previo si la pérdida de audición que presenta el lesionado puede ser incardinable en una lesión de las previstas en el art. 149 CP. Dicho precepto establece que "el que causare a otro, por cualquier medio o procedimiento, la pérdida o inutilidad de un miembro principal, o de un sentido, la impotencia, la esterilidad, una grave deformidad, o una grave enfermedad somática o psíquica, será castigado con la pena de seis a doce años de prisión".

Al respecto, la pérdida de audición del 70 o 80% en un oído ha venido siendo considerado por la Jurisprudencia del Tribunal Supremo como inutilidad de órgano principal, a los efectos previstos en el art. 149 CP, por haber perdido sustancialmente la función a la que servía antes de la lesión (SSTS 9-11-90, 27-11-90, 20-1-93, 5-3-93, 8 de marzo de 2.002 entre otras . Considerándose órgano a aquella parte interna del cuerpo que desempeña una función fisiologica propia y que no es susceptible de una percepción visual separada del tronco, y miembro a toda la parte del cuerpo dotada de funciones propias y no solo las extremidades unidas al cuerpo. En cuanto al carácter de órgano principal, por contraposición a órgano no principal cuya pérdida o inutilidad aparece previsto en el art. 150 CP, el TS, (SS de 15-6-1984, 15-6-92, 20-1-93) ha entendido que como principal debe estimarse "la extremidad u órgano que posea relevante actuación funcional para la vida, la salud o el desenvolvimiento normal del individuo", constituyendo un criterio reiterado el reputar miembros u órganos principales aquellos que tienen autonomía funcional y no principales los que carecen de tal autonomía sirviendo tan solo para facilitar el funcionamiento de los principales.

No se ha considerado por la Sala que, dentro de los supuestos previstos en el art 149 CP, la pérdida de audición del oído derecho haya constituido una pérdida de sentido, aunque en ocasiones así se ha venido considerando por los Tribunales, tal y como sostuvo la Acusación Pública, por cuanto que no se ha producido una pérdida total del sentido de la audición, como capacidad para comunicarse con el exterior, sino una disminución de dicho sentido a causa de que uno de los dos órganos que tienen encomenda dicha funcionalidad se ha visto afectado en porcentaje tan elevado que equivale a una anulación de la función fisiológica a la que venía sirviendo.

Acreditada, por lo tanto, la incardinación de una de las lesiones sufridas por la víctima en el art. 149 CP la cuestión ahora a dilucidar es determinar si dicho resultado dañoso está abarcado por el dolo del acusado, bien sea directo o eventual, tal y como mantienen las acusaciones, o ha de atribuírsele en cambio a título de imprudencia, según tesis de la defensa.

Para contestar a dicha cuestión, crucial dada la evidente repercusión a efectos penológicos, conviene recordar que el delito de lesiones resultó realmente modificado con la Ley Orgánica 3/1989 de 21 de junio que rompió con el sistema utilizado con anterioridad en los códigos precedentes que configuraban las lesiones como delitos cualificados por el resultado, los cuales no siempre eran compatibles con el principio de culpabilidad introducido por la reforma de 1989, habiendo continuado el CP de 1995 en la línea seguida con dicha reforma perfeccionando algunas deficiencias técnicas, en concreto ha suprimido el legislador la expresión de " a propósito" que figuraba en los artículos 418 y 419 CP de 1973, siendo sustituida en los artículos 149 y 150 CP de 1995 por la mas genérica de "causare a otro", ya que la mención anterior de "a propósito" ya no es necesaria debido a que en la actualidad las conductas culposas solo serán castigadas si están expresamente tipificadas.

Por lo tanto, estableciéndose en la actualidad en el art. 5 CP vigente que "no hay pena sin dolo o imprudencia" ello no viene a suponer la expresa prohibición de la responsabilidad objetiva en cualquiera de sus manifestaciones, por lo que en la calificación jurídica de los hechos no puede intervenir ningún elemento, hecho , circunstancia o dato que no hay sido conocido y querido o asumido por el autor, o que no hay sido previsto o podido prever por el mismo.

En concreto, dentro del concepto de dolo a que se refieren los artículos 5 y 10 CP ha de entenderse comprendido por tanto no solo el resultado directamente querido o necesariamente unido a él, sino también el representado como probable y sin embargo consentido, siendo unánime ya el consenso doctrinal y jurisprudencial,( entre otras, SSTS 693/1998 de 14 de mayo, 402/2002 de 8 de marzo, 481/2002 de 15 de marzo, 649/2002 de 12 de abril), respecto a que en la actualidad no se exige en los delitos de lesiones previsto en el art. 149 y 150 un dolo directo o específico, sino que es suficiente para su aplicación que el resultado esté abarcado por el dolo eventual.

Es por ello que la interpretación que ha de darse al delito de lesiones dolosas previsto en el art. 149 CP, no es ya el de un delito de lesiones cualificado por el resultado , sino que ha de partir del correspondiente elemento culpabilístico doloso. Probada la existencia del resultado agravado en los términos que dicho artículo establece será imprescindible, por lo tanto, acreditar la presencia de un comportamiento doloso, cuya determinación será un juicio de valor o una inferencia desde las reglas de la lógica, y que habrá de abarcar no solo el acto inicial que causa la lesión sino igualmente el resultado ya que de no procederse así se estaría vulnerando el principio de culpabilidad a que anteriormente hacíamos referencia. Si el dolo no abarca el resultado éste únicamente podrá imputarse subjetivamente a título de imprudencia, por lo que habrá de construirse en dicho supuesto un concurso idel entre la lesión inicialmente dolosa y el resultado causado por imprudencia.

En el presente caso, considera la Sala que no hay prueba de cargo relativa a que el acusado actuara con dolo directo para con su actuación de agredir a Baltasar en la forma en que lo hizo causarle la fractura de peñasco a consecuencia del golpe sufrido en la cabeza al golpearse contra el suelo en la caída. No obstante, teniendo la caída sufrida por Baltasar como única causa el fuerte cabezazo propinado por el acusado de tal forma realizado que tuvo como efecto inmediato la caida al suelo del mismo, ha de dilucidarse por tanto, si cabe imputar a Jose Luis a título de dolo eventual o de imprudencia dicho resultado.

En este punto, y sin olvidar que la naturaleza del dolo eventual y su caracterización frente al espacio de la imprudencia, siempre es una cuestión ardua habiendo planteado dificultades y vacilaciones incluso a la doctrina y jurisprudencia, se viene considerando que será detectable un dolo eventual cuando el sujeto, representándose un resultado dañoso de muy probable originación, aunque no fuera directamente perseguido, le presta su aprobación, contando con su posibilidad y asumiéndolo en sus efectos, sin reparar sus impulsos crminales, y cabrá en cambio apreciar culpa o imprudencia cuando el autor no se ha representado como probable la producción del resultado ( SSTS 20-4-94, 14-5-98, 15-3-02, 12-4-02, 16-4-03 y 25-3-04, entre otras).

En el caso de autos el acusado procedió a propinar un cabezazo a Baltasar de forma claramente inesperada, a la vista de cómo se habían desarrollado los acontecimientos hasta ese instante, por el solo hecho de que éste se había puesto frente a él haciéndole un ademán de que siguiera su camino, no mediando entre ambos enemistad o discusión previa de ningún género, y dada la trayectoria de dicho acometimiento realizado con la frente a la altura de la boca de la víctima, y la intensidad del mismo que cabe presumir por la entidad de las lesiones descritas como sufridas en la parte donde recibió dicho cabezazo, movimiento de tres piezas dentarias, no puede inferirse que la pérdida total de audición en el oído derecho producido por la fractura del peñasco, situado en la parte interior derecha de la cabeza ocasionado en el golpe recibido contra el suelo, realizando una subsunción ajena a la subjetividad del agresor, fuera el resultado natural de la agresión realizada.

Se concluye por ello que Jose Luis no pudo razonablemente prever y aceptar el producir la sordera de un oído a la víctima, por no existir una alta probabilidad de que se produjera dado el mecanismo agresivo empleado en la forma relatada, si bien sí es cierto que creó con la acción de propinar dicho cabezazo un situación de peligro jurídicamente desprobada, siendo el resultado producido, la caída al suelo con golpe de la cabeza contra el mismo y sordera total de un oído, la realización del peligro creado por la acción agresora por lo que habrá de imputársele las lesiones sufridas a consecuencia del golpe recibido en la cabeza a título culposo, por imprudencia grave, dada la dinámica del acometimiento empleado, la violación que conllevó de las normas objetivas y subjetivas de cuidado y la capacidad de dañar, que debía conocer, entrañaba un golpe en la cabeza .

Se concluye así calificando los hechos como un delito de lesiones dolosas del art. 147.1º CP, al precisar las lesiones sufridas por el primer golpe recibido a la altura de la boca además de la primera asistencia facultativa tratamiento médico estomatógico, en concurso ideal, art. 77.1 CP, con un delito de lesiones imprudentes del art. 152.1.2º CP en relación con el art. 149 del mismo Cuerpo Legal.

CUARTO.- De los referidos delitos es autor el acusado Jose Luis , al haber intervenido directa y voluntariamente en su ejecución (art. 28.1 C. P.).

Ha de apreciarse la concurrencia de la circunstancia atenuante prevista en el art. 21.4 CP, solicitada tanto por las acusaciones como por la defensa, denominada "arrepentimiento espontáneo" y que consiste en haber procedido el culpable, antes de conocer que el procedimiento se dirigía contra él, a confesar la infracción a las autoridades.

Dicha atenuante, que ha sufrido a lo largo de su evolución histórica un giro hacia el criterio objetivo en cuanto a las finalidades que con ella se persigan, obviándose cualquier intento de profundizar en la psique del sujeto para averiguar qué concretos efectos perseguía con el acto de confesar su acción a las autoridades, hoy por hoy sólo se viene exigiendo para su aplicación que sea veraz y que tal acto tenga lugar antes de conocer que el procedimiento se dirige contra él, circunstancias que se dan en la actitud del acusado.

No obstante, la circunstancia de que trancurriera un año y nueve meses desde los hechos hasta que se produjo dicha confesión a la autoridad judicial, y el dato que coincidiera en el tiempo con que se hubiera acordado por el Instructor citar en la causa penal para prestar declaración como imputados a algunos integrantes del grupo de conocidos con los que se encontraba el día de autos, quienes no siendo ellos los autores conocían la filiación del mismo, impide valorar dicha actuación del acusado como una atenuante muy cualificada tal y como solicitó la defensa.

No cabe apreciar en cambio, tal y como solicitó la defensa la atenuante de embriaguez del art. 21.1 en relación con el 20.2 ni tampoco como atenuante analógica, por cuanto la posibilidad de que el acusado actuara bajo los efectos de una intoxicación causada por el consumo de alcohol que hubiera disminuido ni tan siquiera de forma leve sus capacidades cognoscitivas y volitivas no ha sido objeto de prueba alguna, no pudiendo entender como tales las meras referencias efectuadas por el acusado y por los testigos de la defensa de que se encontraban bebiendo alcohol la noche de autos.

Tampoco se aprecia la concurrencia de la circunstancia atenuante de reparación del daño solicitada por la defensa, ni como la prevista específicamente en el art. 21.5º ni con la posibilidad planteada alternativa como analógica, art. 21.6º. Y ello pese a que haya de considerarse probado, como no podía ser de otra forma que el acusado efectuó un ingreso por importe de 3.000 euros en favor del perjudicado, porque el mismo se efectuó cuando ya se había dictado Auto acordando requerirle para la prestación de fianza para garantizar las responsabilidades pecuniarias que pudieran derivarse de la presente causa, por una cantidad notoriamente superior a la cifra consignada y se le había ya requerido de pago para la prestación de la misma, con apercimiento de que en caso de no hacerlo así se procedería a la excusión de sus bienes. Por ello, la actitud de Jose Luis no permite atisbar actitud reparadora efectiva alguna, al margen de lo que hubiera resultado de los cauces normales del procedimiento penal, requerida para la aplicación de la atenuante prevista en el art. 21.5 CP (STS 4-2-00).

QUINTO.- Toda persona responsable criminalmente de un delito o falta lo es también de las consecuencias civiles que se deriven del mismo, conforme a lo dispuesto en art. 109 y 116 y ss CP.

Se ha considerado acreditado que el perjudicado a resultas de los hechos ha precisado para la estabilización de las lesiones sufridas 3 días de ingreso hospitalario mas 65 días durante los cuales estuvo incapacitado para sus ocupaciones habituales, residuando las s secuelas consistentes en avulsión de tres piezas dentarias en la zona delantera, y por lo tanto visible, de la boca, dos pequeños bultomas situados en cara anterior del labio superior e inferior respectivamente, área cicatrizal de unos 6 mm en región occipital del cuero cabelludo, apenas imperceptible por la ubicación de la misma, cefaleas y vértigos considerados por los forenses como de carácter leve, disminución del sentido del gusto y del olfato y una cofosis del oído derecho, como secuela de mayor gravedad, acompañada de acúfenos.

Todo ello se ha concretado por la Acusación Pública por las lesiones y secuelas sufridas por Baltasar una cantidad alzada de 30.000 euros, y por la Acusación Particular una cifra final de 128,646,06 euros, resultante de aplicar a efectos orientativos el Baremo de la Ley 30/95 de 8 de noviembre a la fecha del hecho, con la puntuación asignada para secuela por el perito Don. Jose Enrique que arroja una suma total de 67 puntos.

A la vista de todo ello, valorando la dinámica agresora empleada, la edad de la víctima, 36 años,y la afectación que las secuelas, previsiblemente vayan a tener en su vida diaria, tanto en el desenvolvimiento a nivel tanto personal, como familiar, social y laboral, fundamentalmente la cofosis del oído derecho , que indudablemente lleva aparejada una importante repercusión psicológica, y tomando como criterio orientativo, y por ello no vinculante en delitos que no tengan su origen en accidentes de circulación, el referido Baremo así como la modificación representada por la Ley 34/2003 de 4 de noviembre de modificación y adaptación a la normativa comunitaria de la legislación de seguros privados y las actualizaciones anuales de las cuantías realizadas por la Dirección General de Seguros y Fondos de Pensiones, se considera razonable fijar la indemnización en la cuantía de 60 euros por cada uno de los 3 días de estancia hospitalaria, 50 euros por los restantes 65 días que estuvo incapacitado para sus ocupaciones habituales, y por la totalidad de las secuelas, de las que el montante mayor deriva de la cofosis de oído derecho, la suma de 50.000 euros, la cual devengará los intereses previstos en el art. 576 LEC. SEXTO.- A efectos penológicos, establece el artículo 77.2 CP que se aplicará en su mitad superior la pena correspondiente a la infracción mas grave, sin que pueda exceder de la que represente la suma de las que correspondería aplicar si se penaran separadamente las infracciones.

La doctrina general existente sobre dicha aplicación penológica viene resumida en la STS 15-1-2004 según la cual "para realizar los cálculos que resultan obligados aconsecuencia de esta previsión legal, debe partirse de la individualización de la pena para cada uno de los delitos cometidos, de forma que debe tenerse en cuenta la pena concreta que correspondería a cada uno de ellos según los razonamientos del Tribunal según el caso enjuiciado, prescindiendo de la pena asignada en abstracto por la ley. De esta forma el Tribunal debe precisar como paso previo cuál sería la pena a imponer a cada delito separadamente considerado en atención a los criterios contenidos en los artículos 61 y ss CP, y una vez determinada aplicar las normas especiales del art. 77, pues no resulta posible saber si la pena correspondiente al delito de mayor gravedad en su mitad superior excede o no de las que correspondería aplicarar si se penaran separadametne ambos delitos hasta que estas últimas no están adecuadamente precisadas en el caso concreto...".

En el caso concreto por el delito de lesiones dolosas del art. 147-1 CP se preve la pena de prisión de 6 meses a 3 años, que con la concurrencia atenuante de arrepentimiento espontáneo, art. 66.1º, habrá de imponerse en su mitad inferior, se impone la pena de 1 año de prisión, dada la dinámica de la acción agresora, y la entidad de las lesiones sufridas.

Asimismo por el delito de lesiones por imprudencia grave del art. 152.1.2º CP, al que corresponde la pena en abstracto de 1 a 3 años de prisión, concurriendo la atenuante de arrepentimiento espontáneo, art. 66.1º CP se fija la pena en 1 año de prisión atendiendo a las circunstancias concurrentes, entidad del resultado producido junto con la atenuante apreciada .

Siendo de ambos delitos el segundo el que en abstracto tiene prevista pena mas grave su mitad superior sería de 2 y un día a 3 años, resulta mas favorable imponer la pena por separado.

SEPTIMO.- De conformidad con lo dispuesto en los art. 123 y 124 CP y 239 LECrim imponemos al acusado el pago de las costas, con inclusión de las originadas por la acusación particular, al no haber sido su intervención supérflua o inútil , sino bien al contrario relevante y esencialmente homogénea con relación al fallo recaído,

Vistos los artículos citados y los de general y pertinente aplicación.

Fallo

DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS A D. Jose Luis COMO AUTOR RESPONSABLE DE UN DELITO DE LESIONES EN CONCURSO CON UN DELITO DE LESIONES POR IMPRUDENCIA GRAVE CON LA CONCURRENCIA EN AMBOS DE LA CIRCUNSTANCIA MODIFICATIVA DE LA RESPONSABILIDAD CRIMINAL DE ARREPENTIMIENTO ESPONTÁNEO, A LA PENA DE UN AÑO DE PRISIÓN Y ACCESORIA DE INHABILITACIÓN ESPECIAL PARA EL DERECHO DE SUFRAGIO PASIVO DURANTE EL TIEMPO DE LA CONDENA POR CADA UNO DE ELLOS Y ABONO DE LAS COSTAS PROCESALES INCLUIDAS LAS DE LA ACUSACIÓN PARTICULAR.

CIVILMENTE DEBERÁ INDEMNIZAR EN CONCEPTO DE RESPONSABILIDAD CIVIL A Baltasar POR LAS LESIONES Y SECUELAS SUFRIDAS LA CANTIDAD DE CINCUENTA Y TRES MIL CUATROCIENTOS TREINTA EUROS, (53.430), DEVENGANDO LA ANTERIOR SUMA LOS INTERESES PREVISTOS EN EL ART. 576 LEC.

Practíquense las anotaciones oportunas en los libros registro y, firme la sentencia, en el Registro Central de Penados y Rebeldes.

Pronúnciese la presente causa en audiencia pública haciendo saber a las partes que contra la misma cabe interponer recurso de casación ante el Tribunal Supremo por quebrantamiento de forma y/o infracción de ley debiéndolo preparar ante esta Audiencia Provincial mediante escrito firmado por Letrado y Procurador en el plazo de cinco días a contar desde la última notificación.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Dada, leída y publicada fue la anterior Sentencia por el mismo Juez que la dictó, estando celebrando audiencia pública en el mismo día de su fecha, de lo que yo el Secretario doy fe.