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10/01/2013
Sentencia Penal Nº 13/2011, Audiencia Provincial de Ciudad Real, Sección 2, Rec 1/2010 de 19 de Abril de 2011
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Orden: Penal
Fecha: 19 de Abril de 2011
Tribunal: AP - Ciudad Real
Ponente: CESPEDES CANO, MONICA
Nº de sentencia: 13/2011
Núm. Cendoj: 13034370022011100197
Encabezamiento
AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2
CIUDAD REAL
SENTENCIA: 00013/2011
PROCEDIMIENTO ABREVIADO 1/10
FALSEDAD APROPIACIÓN INDEBIDA
P.A. 16/07 DAIMIEL Nº 1
S E N T E N C I A Nº 13
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PRESIDENTE
Doña Carmen Pilar Catalán Martín de Bernardo.
MAGISTRADOS
Don Ignacio Escribano Cobo.
Doña Mónica Céspedes Cano.
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En Ciudad Real, a diecinueve de Abril de 2011.
VISTA en juicio oral y público, ante la Sección Segunda de esta Audiencia Provincial de Ciudad Real, la causa número 1/10, por delito continuado de falsedad en documento mercantil en concurso medial con un delito continuado de apropiación indebida , procedente del Juzgado de Instrucción número Uno de los de Daimiel, seguida por el trámite de procedimiento abreviado, contra Moises , nacido el día 14 de agosto de 1956, hijo de Santos y de Rosario, con DNI. número NUM000 , con domicilio en C/ DIRECCION000 número NUM001 de La Solana (Ciudad Real) sin antecedentes penales. Habiendo teniendo lugar el juicio en sesiones celebradas los días 6 y 12 de los corrientes, causa en la que han sido partes el Ministerio Público; la Asociación Profesional de Artesanos de Ciudad Real, como acusación particular, representados por el Procurador D. Joaquín Hernández y asistidos de Letrado D. Pablo Martínez Sánchez, el mentado procesado, representado por la Procuradora Dª. Estrella Jiménez Baltasar, y asistido de Letrada Dª. María Teresa Ontanaya Moreno; y como responsable civil subsidiario Caja Rural de Ciudad Real, representada por la Procuradora Dª. Carmen Baeza y asistida de Letrado D. José A. Jiménez Gutiérrez. Siendo Ponente Dª. Mónica Céspedes Cano, quien expresa el parecer de la Sala.
Antecedentes
PRIMERO.- El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones definitivas calificó los hechos de autos como constitutivos de un delito continuado de falsedad en documento mercantil, del art. 392 , en relación con el art. 390.1º, 2º y 3º C.p ., como medio para cometer un delito de apropiación indebida del art. 252 en relación con los arts. 249 y 250.1. C.p ., interesando la imposición de la pena de cinco años de prisión y multa de doce meses, con una cuota diaria de 10 euros, accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena privativa de libertad; alternativamente calificó los hechos como un delito continuado de falsedad en documento mercantil como medio de cometer un delito de estafa de los artículos 248, 249 y 250.1.3º y 6º del C.p . Interesó igualmente que indemnice a la asociación Profesional de Artesanos de Ciudad Real en la cantidad de 102.798,38 euros, que devengarán el interés del art. 576 LEC , y declarando la responsabilidad civil subsidiaria de la Caja Rural de Ciudad Real.
Por su parte la acusación particular calificó los hechos como constitutivos de un delito continuado de falsedad en documento mercantil del art. 392 en relación con los arts. 390.2º, 3º, y 74 C.p ., en concurso medial del art. 77 con un delito continuado de estafa del artículo 250.1.3º en relación con los arts. 248.1 y 74, todos del Código penal , por lo que interesó se le impusiera la pena de cinco años y seis meses de privación de libertad y multa de once meses, con una cuota diaria de treinta hueros, condenándolo igualmente al pago de la suma de 253.021,41 euros, en concepto de responsabilidad civil, y declarando la responsabilidad civil subsidiaria de Caja Rural de Ciudad Real. Alternativamente interesa se califiquen los hechos conforme a la petición principal articulada por el Ministerio Público.
SEGUNDO.- La defensa, en el mismo trámite de conclusiones, interesó su absolución, al entender que no habían quedado acreditados los hechos, cuya comisión niega.
La Caja Rural de Ciudad Real, igualmente interesó su absolución, en síntesis, porque, en consideración al tenor del art. 120.3º C.p ., el delito no se habría cometido en su establecimiento.
Hechos
De la prueba practicada en el juicio oral ha resultado probado, y así se declara:
1.- En el periodo comprendido entre Febrero de 1999 y Mayo de 2002, la Junta Directiva de la Asociación Profesional de Artesanos de Ciudad Real, estaba integrada, entre otros, por los siguientes miembros: Presidente: Moises ; Vicepresidenta: Eulalia ; Interventor: David ; Tesorero Hugo ; Vocal: Pedro .
2. En el referido periodo la Asociación tenía abierta en Caja Rural de Ciudad Real, sucursal de Arenas de San Juan, la cuenta corriente número 3062-0024-71-1001516325, donde se ingresaban los fondos que por cualquier concepto recibía la Asociación - entre otros las subvenciones de la Junta de Comunidades o Diputación -, y a través de la que se hacían todos los pagos. Para realizar disposiciones, se necesitaba la firma mancomunada del Presidente y del Tesorero, autorizados a estos fines. La mayoría de los pagos se hacía a través de cheque, siendo las personas autorizadas las que custodian el talonario de estos títulos.
3.- Pese a la disposición de cargos en la Junta directiva, era el Presidente, Moises - mayor de edad y sin antecedentes penales -, quien de facto asumió todas las funciones, incluida la limpieza del local.
Que la Asociación ha tenido su sede en distintos locales, alguno de ellos en régimen de arrendamiento, que dejaron por dificultades para el pago de la renta, poniendo el Presidente Sr. Moises a disposición de la Asociación un local de su propiedad, que sirvió de sede para la misma, sede en la que se depositaba el material de oficina, documentación, contabilidad; en definitiva, el patrimonio de la Asociación.
La información sobre el estado de la cuenta era remitida por la entidad al local donde tuviera su sede la Asociación, hasta que su Presidente, Sr. Moises , comunicó que los movimientos y todo lo relacionado con la dicha cuenta se enviara a un determinado apartado de correos.
4.- El acusado Moises , que conocía la firma del Tesorero, Sr. Hugo , y, que tiene habilidad para realizar tal firma, teniendo a su disposición los talonarios de cheques con los que se hacían las disposiciones de la cuenta corriente titularidad de la Asociación, aprovechando la falta de control y la confianza en él depositada, presentó al cobro, entre otras, en las sucursales de Caja Rural de Ciudad Real sitas en Arenas de San Juan y fundamentalmente en la de La Solana, ésta última lugar de su residencia, los cheques que seguidamente se relacionarán, todos ellos con la firma falsa del tesorero, siendo escritas de puño y letra del señor Moises las anotaciones que figuran en el anverso de dichos títulos. Los cheques presentados al cobro por el acusado son los siguientes:
- un cheque de la Caja Rural de Ciudad Real, de la cuenta corriente número 0215436, número de serie .561.466.3 por valor de 500.000 ptas., fechado en Arenas De San Juan el 12.12.99.
- cheque de la Caja Rural de Ciudad Real, misma cuenta corriente que la anterior, número de serie 0.561.472.2, por valor de 500.000 ptas., fechado en Arenas de San Juan el 16.11.99.
- cheque de la Caja Rural de Ciudad Real, misma cuenta corriente que la anterior, número de serie 0.561.471.1, por valor de 500.000 ptas, fechado en Arenas de San Juan el 23.12.99.
- cheque de la Caja Rural de Ciudad Real, igual cuenta corriente, número de serie 0.561.470 0, por valor de 500.000 ptas., fechado en Arenas de San Juan, el 2.12.99.
- cheque de la misma Caja, misma cuenta, número de serie 0.561.468 5, por valor de 300.000 ptas., fechado en Arenas de San Juna, el 17.12.99.
- cheque de la misma Caja, misma cuenta, número de serie 0.561.477 0 por valor de 500.0000 ptas., fechado en Arenas de San Juan el 30.12.99
- cheque, misma Caja misma cuenta corriente, número de serie 0.561.478.1, por valor de 250.000 ptas. fechado en Arenas de San Juan el 14.12.99.
- cheque, misma Caja misma cuenta corriente, número de serie 0.561.487 3, por valor de 600.000 ptas., fechado en Arenas de San Juan el 17.1.00
- cheque, misma caja, misma cuenta, número de serie 0.561.488 4, por valor de 500.00 ptas., fechado en Arenas de San Juan, el 18.1.00
-cheque, misma Caja, misma cuenta corriente, número de serie 0.561.489 5 por valor de 500.000 ptas., fechado en Arenas d eSan Juan el 19.1.00
- cheque, misma Caja, misma cuenta, número de serie 0.609.077 0, por valor de 500.0000 ptas., sin fecha
- cheque. Misma Caja Rural, cuenta número 10011516326, número de serie 1.028.751 3, por valor de 150.000 ptas. fechado en Arenas de San Juan el 7.2.00
- cheque, misma Caja, misma cuenta corriente, número de serie 1.028.753 5, por valor de 500.000 ptas., fechado en Arenas de Sana Juan el 23.4.01
- cheque, misma Caja, misma cuenta, número de serie 1.028.757 1, por valor de 200.000 ptas. fechado en Arenas de San Juan, el 25.4.01
- cheque, misma Caja, misma cuenta corriente, número de serie 1.028.759 4, por valor de 100.000, fechado en Arenas de San Juan en abril de 2001, sin especificar día.
- Cheque, misma caja, misma cuenta, número de serie 1.028.760 5 por valor de 145.000 ptas., fechado en Arenas de San Juan el 30.4.01.
- Cheque, misma caja, misma cuenta corriente, número de serie 1,028.764 2 por valor de 500.000 ptas., fechado en Arenas de San Juan, el 1.6.01
- Cheque, misma Caja misma cuenta, número de serie 1.028.765 3 por valor de 105.000 ptas., fechado en Arenas de San Juan el 8 de Junio de 2001
- Cheque, misma Caja misma cuenta, número de serie 1.028.766 4, por valor de 800.000 ptas. fechado en Arenas de San Juan el 27.7.01.
- Cheque, misma cuenta misma Caja, número de serie1.028.769 0 por valor de 240.000 ptas., fechado en Arenas el 31.7.01
- Cheque, misma Caja Rural, misma cuenta corriente, número de serie 1.028.770 1 por valor de 600.000 ptas. fechado en Arenas el 6 de Agosto de 2001.
- Cheque, misma Caja, misma cuenta, número de serie 1.140.982 3 por valor de 200.000 ptas., fechado en Arenas el 14.8.01
- Cheque, misma Caja, misma cuenta corriente, número de serie 1.028.755 0 por valor de 100.000 ptas., fechado den Arenas el 24.4.01
- Fotocopia de cheque de la mima caja, cuenta corriente número 0200015436, número de serie 0.670.024 5 por valor de 500.000 ptas, fechado en Arenas el 20.09.00.
Así mismo el Sr. Moises realizó las disposiciones en efectivo que se relacionan en los siguientes recibos:
- recibo de reintegro de la Caja Rural de Ciudad Real de la cuenta corriente número 1001516325, por valor de 2.404,05 €, de fecha 19.11.01
- recibo de reintegro de la misma Caja y cuenta, por valor de 3000 €, de fecha 2.5.02
- recibo de reintegro de la misma Caja y cuenta, por valor de 180,30 €, de fecha 22.08.01
- recibo de reintegro de la misma caja y cuenta, por valor de 1.200 €, de fecha 8.1.02.
- recibo de reintegro, misma caja y cuenta, por importe de 2.400 e de fecha 15.02.02
- recibo de reintegro de igual caja u cuenta corriente, por 600 €, de fecha 22.02.02
- recibo de reintegro de igual Caja y cuenta, por importe de 150 €, de fecha 26 de Febrero de 2002
- recibo de reintegro de igual caja y cuenta por valor de 6.010 €, de fecha 03.04.2002
- recibo de la misma caja y cuenta corriente, por valor de 6.010, de fecha 4.4.02
- recibo de la caja y la cuenta referida, por valor de 6.010 €, de fecha 5.4.02
- recibo de la misma cha y cuenta, por valor de 3000 e de fecha 12.04.02
- recibo de reintegro de la cja y cuenta dichas, por improte de 3000 €, de fecha 18 de Abril de 2002
- recibo de reintegro, por valor de 3000 €, de fecha 23.04.02
- recibo de reintegro, de la misma Caja Rural y cuenta corriente, por valor de 3.000 € de fecha 24.04.02
- recibo de reintegro de la misma kha y cuenta, por valor de 4.00 e, de fecha 30.4.2002, y
- recibo de reintegro de la Caja y cuenta dichas por importe de 3.000 e de fecha 16.05.2002.
Cheques y disposiciones, todas ellas, con la firma falsa del tesorero de la Asociación, de lo que era conocedor el acusado, y, que ascienden a la suma de 102.798,374 €.
5.- Ha quedado acreditado que los pagos correspondientes a la renta del local- oficina y sede de la Asociación -, o el sueldo de la Secretaria de la Asociación, cuando dispusieron de ella, se hacía a través de cheque. No consta acreditado que de los cheques relacionados o disposiciones en ventanilla, se haya hecho pago de la renta del local o del sueldo de la secretaria de la Asociación, ni que por uno u otro concepto la Asociación sea deudora.
Acreditado que el Sr. Moises , a través de una empresa de la que es titular, Reguri, S.L., realizaba algunos trabajos para la Asociación, trabajos que ésta pagaba mediante cheque. Constan dos nominativos a favor de Reguri, S.L., en la relación de cheques falsos que más arriba se ha detallado, ambos por importe de 500.000 ptas.
Y acreditado también que "Hinfesa" era proveedor de la Asociación, montaba carpas y se le pagaba por medio de cheque; constando igualmente un cheque de la dicha relación, por importe de 500.000 ptas. a favor de dicho proveedor.
Probado igualmente que en la "caja chica", en poder de la secretaria, cuando la hubo, se manejaban para lapiceros y similar, entre 300 y 500 ptas.
Deducidos los importes de estos tres cheques, así como los reintegros por importe de 180,30, de 22 de Agosto de 01, y 150 €, de fecha 26 de febrero de 02, que se consideran retirados para la citada "caja chica", el acusado Sr. Moises , tras la presentación de los cheques y reintegros en ventanilla falsos relacionados, incorporó a su patrimonio la total suma de 93.452,894 €
6.- Por razón de confianza, ni en la sucursal de Arenas de San Juan, ni en la de la Solana, se cotejó la firma del Tesorero cuando el Sr. Moises presentó al cobro los cheques falsos, o cuando hizo las disposiciones en efectivo que se han mentado.
Fundamentos
PRIMERO.- Demuestran los hechos más arriba descritos y acreditan la intervención en ellos del acusado las pruebas personales, además de la pericial y documental obrantes, pruebas todas ellas practicadas en el juicio y con sujeción a los principios de oralidad, inmediación, contradicción y publicidad; valoradas según preceptúa el art. 741 LECr ., exponiéndose a continuación las razones del resultado de dicha valoración.
Sobre la composición de la Junta Directiva de la Asociación en el periodo comprendido entre Febrero de 1999 y Mayo de 2000 , la testifical de sus integrantes no ha dejado lugar a dudas. Esa misma testifical, concretamente la de los señores Eulalia (Vicepresidente), David (interventor), Pedro (Vocal) y Hugo (Tesorero), pone de manifiesto la absoluta dejación de sus funciones, pues al margen de lo que sobre el papel se dispusiera, es lo cierto, y de la citada prueba personal se obtiene, que ninguno de ellos hizo efectiva su función, asumiendo el acusado, a la sazón Presidente, todo cuanto tenía que ver con la asociación, desde montar una carpa, hasta poner a disposición de la asociación un local, pasando por la llevanza de la contabilidad hasta la limpieza de la sede; extremos que viene a corroborar el propio señor Moises . En este sentido, la Vicepresidenta señora Eulalia , preguntada, por ejemplo por la correspondencia de Caja Rural, dice que " Creo que el Presidente decidía todo esto"; el interventor, Sr. David , a quien, según su interrogatorio, correspondía "verificar las firmas y los pagos", preguntado si se libraba algún título al portador, dice " no creo", y aunque mantiene que " comprobaba facturas y para lo que era el pago", también afirma que "no sabía cómo se hacía el pago de las facturas". Por su parte el vocal Sr. Pedro afirma que el acusado " hacía y deshacía a su manera. No rindió cuentas". Y últimamente el Tesorero, Sr. Hugo , a quien, con su interrogatorio, correspondía "controlar el saldo bancario", llega a mantener que " la falta de control la tenía asumida todo el mundo...".
Con esta situación, descrita por los propios miembros de la Junta Directiva, su Presidente, el aquí acusado, era el único que controlaba la Asociación, y, como se ha dicho, además de poner a disposición su trabajo, montando carpas, cuando se quedaron sin sede porque no tenían para pagar el alquiler, puso a su disposición un local de su propiedad en La Solana, donde se celebraron algunas reuniones (testigo Sr. Pedro ), local donde, por ser la sede, se encontraba la documentación y material de la asociación, y, en consecuencia, donde se recibiría la información relativa a la cuenta corriente abierta en Caja Rural de Ciudad Real, hasta que el propio acusado, dio un apartado de correos para tal fin, cambio que, según los miembros de la junta directiva, no fue notificado, extremo que tampoco puede afirmar con rotundidad que hiciera el acusado, cuando se limita a decir que " supongo que lo consultaría".
De manera que en un momento dado, sin sede propia, sin secretaria, la "buena disposición" del Presidente hizo que se concentrara en un local de su propiedad, la sede de la Asociación, y por ende, el lugar donde se depositaba el material de oficina, la documentación de la misma - lo que incluye el talonario de cheques -, la contabilidad y a donde se remitía la información relativa a la cuenta corriente, que después consideró que debía llegar a un determinado apartado de correos. La situación descrita, se reitera con la prueba personal de los miembros de la Junta y el propio interrogatorio del acusado, pone de manifiesto, sobre la base de la dejación de funciones de sus integrantes, que el dominio de cuanto afectaba a la economía de la Asociación lo tenía de facto y exclusivamente el Sr. Moises .
La prueba pericial, ratificada en el plenario, no deja lugar a dudas sobre la falsedad de la firma del tesorero, tanto en los cheques como en los documentos relativos a reintegros en ventanilla a los que se ha hecho referencia en el relato fáctico, así como la autoría de las notas manuscritas correspondientes al acusado.
La testifical del Sr. Victor Manuel , director de la sucursal de Caja Rural de Ciudad Real en Arenas de San Juan, en el periodo que se examina, y la del Sr. Jurado, director de la misma entidad, sucursal en La Solana, tampoco deja lugar a dudas sobre las siguientes cuestiones: una, que sabían que para realizar disposiciones se requerían las dos firmas mancomunadas, del Presidente y del Tesorero de la Asociación; dos, que han visto cómo el Sr. Moises estaba solo cuando los cajeros le pagaban, y, tres, que no se cotejó la firma del tesorero.
SEGUNDO.- Los hechos declarados probados son constitutivos de un delito un delito de falsedad continuada de documento mercantil de los arts. 392 en relación con el art. 390.1.2º y 3º , y, un delito continuado de apropiación indebida del art. 252 en relación con el art. 249 y 250.1.5º C.p . hoy vigente, en concurso medial.
Con doctrina del Tribunal Supremo, el delito continuado viene configurado por un conjunto de requisitos que doctrinalmente cabe calificar de fundamentales, unos, y de secundarios, otros. Entre los primeros, se encuentran, desde el punto de vista objetivo, la pluralidad de hechos delictivos y la unidad de precepto penal violado; y, desde el punto de vista subjetivo, la unidad de propósito (dolo unitario o de conjunto); y, entre los segundos, la unidad o identidad de ocasión y la conexión espacio-temporal. Requisitos que la jurisprudencia viene destacando reiteradamente (v., por todas, SS TS de 17 de octubre de 1988 y de 25 de septiembre de 2006 ), si bien, en esta última, se pone de relieve que no aparece en el texto legal el requisito de la proximidad temporal, si bien se reconoce que «un excesivo lapso de tiempo puede romper la posibilidad de un delito continuado si impide que concurra el elemento subjetivo expresamente exigido» en el texto legal. Co sentencia del T.S. de 20 de Noviembre de 2007 , son requisitos para apreciar el delito continuado, los siguientes: " a) Una pluralidad de hechos, ontológicamente diferenciables, que no hayan sido sometidos al enjuiciamiento y sanción por parte del órgano judicial, pendientes pues de resolver en el mismo proceso; b) Dolo unitario, no renovado, con un planteamiento único que implica la unidad de resolución y de propósito criminal. Es decir un dolo global o de conjunto como consecuencia de la unidad de designio que requiere, en definitiva, como una especie de culpabilidad homogénea, una trama preparada con carácter previo, programada para la realización de varios hechos delictivos, aunque puedan dejarse los detalles concretos de su realización para precisarlos después, conforme surja la oportunidad de ejecutarlos, siempre, sin embargo, con la existencia de elementos comunes que pongan de manifiesto la realidad de esa ideación global. Por lo que, en suma, es el elemento básico y fundamental del delito del art. 74 CP ., que puede ser igualmente un dolo continuado cuando la conducta responda al aprovechamiento de idéntica ocasión; c) Unidad de precepto penal violado, o al menos, de preceptos semejantes y análogos, es decir, una especie de "semejanza del tipo", se ha dicho; d) Homogeneidad en el "modus operandi", lo que significa la uniformidad entre las técnicas operativas desplegadas o las modalidades delictivas puestas a contribución del fin ilícito; y e) Identidad de sujeto activo en tanto que el dolo unitario requiere un mismo portador, lo que es óbice para la posible implicación de terceros colaboradores, cuyas cooperaciones limitadas y singulares quedarían naturalmente fuera del juego de la continuidad."
En el supuesto, concurren los precitados requisitos, tanto por lo que a la falsedad se refiere, como respeto de la apropiación, siendo plurales los títulos y documentos falsos presentados por el acusado, por lo que son plurales las operaciones por él realizadas.
No cabe duda de la falsedad de los documentos, pues la pericial es contundente, siendo incuestionado el carácter mercantil de los del caso, tanto talones bancarios, incluidos los boletines de reintegro bancario, dada su función y finalidad y así ha sido reconocido por el T.S, entre otras en sentencia de 17 de Marzo de 1987 . De donde los hechos constituyen, como se dijo, un delito de falsedad en documento mercantil del art. 392 en relación con el art. 390.1.1º y 3º C.p .
Aún la calificación alternativa del Ministerio Fiscal, y la que como principal se articula por la acusación particular, se han calificado los hechos como de apropiación indebida y no de estafa, en concurso medial con la falsedad documental; y ello por entender que, en el supuesto, el componente nuclear en la acción delictiva, más que el engaño lo integra el abuso de confianza, la deslealtad del sujeto activo, esto es del acusado. En este sentido el T.S. en sentencia de 8 de Marzo de 2002 , argumenta: " Son elementos del delito de estafa, según reiterada doctrina jurisprudencial: 1) un engaño precedente o concurrente, plasmado en alguno de los artificios incorporados a la enumeración que el Código efectuaba, y hoy concebido con un criterio amplio, dada la ilimitada variedad de supuestos que la vida real ofrece; 2) dicho engaño ha de ser bastante para la consecuencia de los fines propuestos, con suficiente entidad para provocar el traspaso patrimonial; 3) producción de un error esencial en el sujeto pasivo, desconocedor de la que constituía la realidad; 4) un acto de disposición patrimonial, con el consiguiente perjuicio para el sujeto pasivo; 4) nexo causal entre el engaño del autor y el perjuicio de la víctima, con lo que el dolo del agente tiene que anteceder o ser concurrente en la dinámica defraudatoria, no valorándose penalmente el dolo subsequens, esto es, sobrevenido y no anterior a la celebración del negocio de que se trate y 5) ánimo de lucro, incorporado a la definición legal desde la reforma del año 1983, que constituye el elemento subjetivo del injusto y que consiste en la intención de obtener un enriquecimiento de índole patrimonial que la doctrina jurisprudencial ha extendido a los beneficios meramente contemplativos. Antes y después, por tanto, de la vigencia de la Ley Orgánica de 25 Jun. 1983 , que reformó profundamente el delito de estafa, el requisito fundamental de esta infracción delictiva, lo es el engaño que es su elemento más significativo, esencial y definitorio, que marca la diferencia con la apropiación indebida y que tendrá que ser necesariamente, antecedente, causante y bastante. Antecedente, por cuanto que tendría que preceder y determina el consecutivo perjuicio patrimonial, no siendo aptas para originar el delito de estafa las hipótesis del denominado dolo subsequens. Causante, ya que el engaño debe hallarse ligado por un nexo causal con el perjuicio patrimonial, de tal forma que éste haya sido generado por aquél. Y por último, bastante, toda vez que la evolución doctrinal en la actualidad no sigue la teoría objetiva, según la cual, la mendacidad en que radica el engaño, debía ser capaz de incidir a error a una persona medianamente perspicaz, sino que se ha adoptado una teoría subjetiva, la que propugna la idoneidad del engaño en cuanto sea suficiente para viciar la voluntad o consentimiento concretos del sujeto pasivo de la argucia en que consista el engaño. (En este sentido, entre muchas, sentencias 135/98, de 4 Feb .).
Por su parte la apropiación indebida requiere: 1º) una inicial posesión legítima por el sujeto activo de dinero, efectos o cualquier otra cosa mueble; 2º) que el título por el que se ha adquirido dicha posesión sea de los que producen obligación de entregar o devolver la cosa, 3º) un acto de disposición de la cosa de naturaleza dominical por parte de dicho agente y 4º ) un elemento subjetivo de ánimo de lucro, con plena conciencia y voluntad a costa del perjudicado ( Sentencias 135/98, de 4 Feb ., 840/2000 12 May . y 1566/2001, de 4 Sep .).
En la apropiación indebida, como recuerda la sentencia de esta Sala 1311/2000, de 21 Jul ., existe un componente de deslealtad o «incumplimiento del encargo» --mandato o instrucciones recibidas-- que, a la vez de soportarse en un criterio objetivo y abierto de manejo y disposición de los bienes, lleva unido el quebrantamiento del abuso de confianza, como sostiene el recurrente, que el acto de distracción o disposición espuria intrínsecamente lleva consigo".
Y no se absorbe la falsedad documental en la apropiación indebida, esto es, se sostiene, no un concurso de normas, sino un concurso medial; tal cuestión, aún no propuesta por ninguna de las partes, ha sido ya resuelta por el T.S., cuando en sentencia de 3º de Octubre de 2005 sostiene que: "2. La cuestión planteada en este motivo -doctrinalmente polémica- ha sido objeto del Pleno no jurisdiccional de la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de fecha 8 de marzo de 2002 , en el que, en contra del criterio defendido aquí por la parte recurrente, se acordó -en relación con los delitos de falsedad y estafa- que "la falsificación de un cheque y su utilización posterior por el autor de la falsificación para cometer una estafa, debe sancionarse como concurso de delitos entre la estafa agravada del artículo 250.1.3 del CP y falsedad en documento mercantil del artículo 292 del mismo cuerpo legal".
Constituyó fundamento del anterior acuerdo la consideración de que el delito de falsedad y el de estafa tienen bienes jurídicos diferentes y que el criterio de absorción del uno por el otro (supuesto concurso de normas -art. 8. 3ª CP ) no podía abarcar la total ilicitud de este tipo de conductas; cosa que sucede no solamente en los supuestos de concurrencia de los citados delitos de falsedad y estafa, sino también en los supuesto de concurrir el delito de falsedad con los delitos de alzamiento de bienes, malversación de caudales públicos, prevaricación, apropiación indebida , etc. (v. SSTS de 25 de noviembre de 2000 , 1 de febrero y 22 de noviembre de 2002 , 7 de abril , 3 de julio , 22 de septiembre y 19 de noviembre de 2003 , entre otras).
TERCERO.- De los hechos precedentemente calificados es penalmente responsable en concepto de autor, Moises .
Ciertamente la prueba pericial no concluye sobre la autoría de la firma falsa. Pero esa misma prueba pericial afirma sin fisuras que el autor de la firma falsa conoce el "modelo", esto es, y en el caso, la firma del tesorero, Sr. Hugo , y afirma también, que el Sr. Moises tiene "habilidad" para hacer esa firma falsa, más concretamente matienen que "se puede considerar que la ha podido realizar el Sr. Moises , como posibilidad, por su habilidad". De esa misma prueba resulta que las anotaciones manuscritas que aparecen en los documentos falsos, son del Sr. Moises . Con todo, y aún sin afirmar que las firmas falsas las ha estampado el acusado, - como abiertamente mantiene el testigo Sr. Hugo , que dice así habérselo confesado el acusado, quien por demás indicó que "esas cosas hay que taparlas", reforzando lo dicho poniendo la mano sobre un vaso -, con todo, se dice, lo que es innegable, además del conocimiento previo del modelo, de su habilidad, y de la autoría de las notas manuscritas, es que el acusado, que tenía a su disposición el talonario de cheques, que se organizó para evitar que la información bancaria llegara puntual y regularmente a los miembros de la asociación, que manejaba las cuentas de la asociación, la contabilidad - que admitido en fase de instrucción alguna tenía en el local de su propiedad, otrora sede de la asociación, y que nunca, pese a los requerimientos aportó -, además de todo esto, se dice, ha presentado al cobro los títulos y documentos falsos, con pleno conocimiento de su falsedad, y se ha aprovechado de ello. Es por ello por lo que se afirma su autoría, lo que avala la doctrina del T.S., entre otras en sentencia de 29 de Abril de 2010 , con la que:" En este sentido la STS. 146/2005 de 7.2 , recuerda que la autoría en el delito de falsedad no se limita a la persona concreta que realice la materialidad de la imitación de la firma, u otro elemento mendaz en que tal falsedad consista, sino que cabe la coautoría siendo reiterada y uniforme la doctrina de esta Sala que afirma que en supuestos de falsedad documental no se impide la condena por autoría, aunque se ignore la identidad de quien ejecutara materialmente la confección falsaria del documento, siempre que conste la intervención del acusado en el previo concierto para llevar la misma o haya dispuesto del "dominio funcional del hecho", bastando el concierto y reparto previo de papeles para la realización, de modo que tanto es autor quien falsifica materialmente, como quien se aprovecha de la acción, con tal que tenga u ostente el condominio del hecho, SSTS. 27.5.2002 , 7.3.2003 y 6.2.2004 , 28.5.2006 . Ó en la de 24 de Septiembre de 2004 , que mantiene que:" no es preciso conocer al autor material de las falsedades para concluir, en inferencia lógica, sobre la autoría de los acusados.
Teniendo en cuenta que los acusados eran poseedores de los efectos falsos, conociendo la falsedad, y eran a su vez los únicos a los que beneficiaban las operaciones fraudulentas realizadas, no cabe duda que éstos contribuyeron de forma decisiva a perfeccionar el delito, que se produce cuando se introduce en el tráfico jurídico el efecto falso.
Pero independientemente de todo ello, los acusados, concertados en la trama criminal, tenían el dominio funcional del hecho y desde el momento que obtuvieron los títulos falsos es porque tal falsedad se produjo a instancias o por encargo suyo. Es absurdo que un tercero falsifique, sin más, sin saber por qué y para quién. La falsedad la pudo materializar un tercero concertado con los demás (la responsabilidad alcanza a los concertados: codelincuencia) o un tercero no partícipe, conscientemente, por alguna compensación o sin ella (mero favor) o sin conciencia del significado del acto falsario (tercero utilizado como instrumento), pero en todo caso a requerimiento o por mandato de los implicados en el fraude." O la de 30 de Septiembre de 2008 : la doctrina de esta Sala de que el delito de falsedad documento no es un delito de propia mano, entre otras razones, por cuanto se admite la posibilidad de la autoría mediata, y aunque normalmente, el autor será el que materialmente haya confeccionado (alterado o dañado) el documento, sin embargo es posible admitir la autoría (no solo por la vía de la autoría mediata o la inducción) en casos en los que la persona no ha sido quien materialmente confeccionó el documento. Son los supuestos de coautoría en los que existe un dominio funcional del hecho conforme al plan trazado por los autores. En este sentido la STS. 146/2005 de 7.2 , recuerda que la autoría en el delito de falsedad no se limita a la persona concreta que realice la materialidad de la imitación de la firma, u otro elemento mendaz en que tal falsedad consista, sino que cabe la coautoría siendo reiterada y uniforme la doctrina de esta Sala que afirma que en supuestos de falsedad documental no se impide la condena por autoría, aunque se ignore la identidad de quien ejecutara materialmente la confección falsaria del documento, siempre que conste la intervención del acusado en el previo concierto para llevar la misma o haya dispuesto del "dominio funcional del hecho", bastando el concierto y reparto previo de papeles para la realización, de modo que tanto es autor quien falsifica materialmente, como quien se aprovecha de la acción, con tal que tenga u ostente el condominio del hecho, SSTS. 27.5.2002 , 7.3.2003 y 6.2.2004 , entre otras, recordando esta última que "a estos efectos resulta indiferente que el artífice material sea el propio acusado o una persona a la que se encarga esta misión".
Por otra parte el aprovechamiento, o lo que es lo mismo la apropiación, no ofrece ninguna duda, pues la presentación al cobro de los cheques y los reintegros en ventanilla, consta acreditado fueron actos realizados por el Sr. Moises , él solo, y como muestra, la testifical del director de la sucursal de Caja Rural de Ciudad Real, en La Solana, donde el acusado tiene su domicilio. Aún dando por bueno que Seguri, S.L. realizaba algunos trabajos para la Asociación - aún cuando el Sr. Hugo sostiene que "el pago a esta empresa para nosotros era desconocido" -, admitido por todos que, aunque mal, montaba alguna carpa, lo que no puede sostenerse es que los 102.798,374 € que suman los cheques y reintegros con firma falsa, se hayan destinado al pago de la Secretaria, ni del local en arrendamiento que en su día tuvieran, pues, no consta que la Asociación deba por tales conceptos, y reiteradamente el Sr. Moises se remite a la contabilidad que él solo manejaba y en cuyo poder se encuentra, contabilidad que, pese a los requerimientos, no aportó. Como tampoco puede sostenerse que tales cantidades fueran destinadas a la caja, porque lo que había en lo que el Tesorero llama "caja chica", que estaba en poder de la Secretaria, "era lo que se manejaba para lapiceros y así", no representando más allá de 300 ó 500 pesetas, con mentada testifical. Sin que tampoco tenga explicación la cadena de cheques al portador, cuando se funcionaba con títulos nominativos. Es por todo lo anterior que se concluye con la autoría del acusado.
CUARTO.- En la realización de tal delito no concurre circunstancia alguna modificativa de la responsabilidad penal.
QUINTO.- En cuanto a la facultad de individualizar la pena dentro del marco legalmente establecido, hemos de considerar que estamos ante dos delitos continuados, de falsedad y apropiación indebida, en concurso medial.
Por lo que a la apropiación indebida se refiere, calificados los hechos como constitutivos de un delito del art. 252 en relación con el art. 250.1.5º C.p . vigente, siendo la pena base de 1 a 6 años de prisión y multa de seis a doce meses, con el art. 74.1 C.p . procedería imponerla en su mitad superior, lo que representa una orquilla de entre 3 años, 6 meses y un día a seis años de prisión.
Respecto al delito de falsedad, del art. 392 en relación con el art. 390.1.1º y 3º C.p ., la pena base sería la de 6 meses a 3 años de prisión de prisión y multa de seis a doce meses. De nuevo, ante un delito continuado y con la aplicación del art. 74 C.p ., la horquilla penológica la representaría la pena privativa de libertad de 15 meses y un día de prisión a 3 años de prisión.
Estando ambos delitos en relación de concurso medial, con el art. 77.2 C.p ., se aplicará la pena prevista para la infracción más grave, en su mitad superior. Lo que llevaría a la aplicación de la propia del delito de apropiación indebida, que en su mitad superior vendría representada por el arco de 4 años, 9 meses y un día a seis años.
Con lo anterior, en el caso propuesto, aún resultando indiferente penar por la infracción más grave, que separadamente, se considera, a efectos de ejecución más favorable sancionar por separado, lo que lleva, concretamente, a imponer, por el delito de apropiación indebida la pena de 3 años, 6 meses y un día, de prisión, y multa de seis meses, a razón de 10 €/día. Y por el delito continuado de falsedad en documento mercantil la pena de 15 meses y un día de prisión, y, multa de seis meses a razón de 10 €/día.
SEXTO.- Conforme previene el art. 116 C.p ., toda persona responsable criminalmente de un delito o falta lo es también civilmente. En el supuesto, aún la cantidad que representan los cheques y los reintegros falsos, acreditado que Hinfesa es un proveedor de la Asociación, y aún cuando el cheque número 0.561.466 3, por valor de 500.000 ptas, fechado en Arenas de San Juna el 14 de diciembre de 1999, sea falso, su importe debe deducirse a los efectos que ahora se examinan, pues con dicho título, nominativo a favor de un proveedor, no ha podido lucrarse el acusado. Como tampoco con aquellos en los que se ha de pagar a Reguri, S.L., admitido por los miembros de la Junta que tal mercantil realizaba trabajos para la asociación; lo que significa que se habrán igualmente de deducir los importes que se documentan en los títulos que aparecen a los folios 89 (por 500.000 ptas.) y 93 (por 500.000 ptas.). De manera entonces que el acusado ha incorporado a su patrimonio la suma de 93.452,894 €.
Se ha dicho más arriba que los miembros de la Junta Directiva de la Asociación perjudicada hizo absoluta dejación de sus funciones, y no se obvie que entre esos miembros figuran los cargos de Vicepresidente, Interventor o Tesorero, cargos que de haberse ejercido de manera efectiva hubieran evitado en buena medida el resultado final. Es por ello por lo que la Sala, haciendo uso de la facultad del art. 114 C.p ., modera la indemnización rebajándola al 60% del total defraudado. En consecuencia se cifra la indemnización de perjuicios en la suma de cincuenta y seis mil setenta y un euros con setenta y cuatro céntimos de euro (56.071,74 €)
De dicha suma se declara la responsabilidad civil subsidiaria de la entidad Caja Rural de Ciudad Real, que finalmente vino a reconocer que, y como se acreditó por el reconocimiento hecho por el director de la sucursal de Arenas de San Juan, la firma era mancomunada, sin que, de otra parte, el documento de Febrero de 1999, aportado en el juicio oral, lo desdiga. Responsabilidad la de la entidad que se declara, aún la brillante y exhaustiva exposición de su Letrado toda vez que las cuestiones planteadas en su alegato ya han sido abordadas por el T.S., rechazándolas.
Ya el Alto Tribunal, en sentencia de 29 de Mayo de 2000 se hacía eco de la progresiva objetivación de la responsabilidad civil, argumentándose: " Es interesante comprobar cómo el postulado del art. 1902 del Código Civil --propio del liberalismo de la época en que se redacta-- basado en el principio según el cual no hay responsabilidad sin culpa, ha venido a ser sustituído, en aras a la creciente exigencia de atención y protección a las víctimas de los delitos por los daños derivados de los comportamientos humanos, por el de no ha de haber daño derivado de un riesgo previsto sin justa indemnización, mas propio de un Estado Social de Derecho proclamado en el art. 1 de la Constitución.
En su consecución de las anteriores fundamentaciones basadas en la «culpa in eligendo» o la «culpa in vigilando», ya clásicos, se ha pasado a una fundamentación basada en el servicio útil, la creación del riesgo o en el propio beneficio.
Y añadía que "... dada la naturaleza jurídica privada de la responsabilidad civil, admite una interpretación extensiva, que no aparece limitada por los principios «in dubio pro reo» ni por la presunción de inocencia, propias de las normas sancionadoras, admitiéndose que en la configuración del primer requisito, la dependencia, se integran situaciones de amistad, liberalidad, aquiesciencia o beneplácito, y en el de la funcionalidad, la potencial utilización del acto para la empresa, organismo a cuyo servicio se encontrara el dependiente. Como antes dijimos se incluyen las extralimitaciones en el serivicio, pues dificilmente se generaría la responsabilidad civil cuando el dependiente cumple escrupulosamente todas sus tareas, siempre que este no extravase el ámbito o esfera de actuación que constituye la relación entre el responsable penal y el civil subsidiario ( SSTS. 23 Abr. 1996 , 4 Mar. 1997 , 22 Ene. 1999 ).
Pero es en la reciente sentencia de 29 de Abril de 2010 donde se abordan y resuelven, para rechazarlas, se dijo, las alegaciones de las que se valió en el caso de autos la entidad Caja Rural; argumentos que sirven por tanto aquí, igualmente para rechazarlos, y que se transcriben con la literalidad de la citada resolución, en la que se razona: " El art. 120 CP . recoge los supuestos generales de responsabilidad civil subsidiaria concebida en defecto de la responsabilidad civil directa inherente a la criminal del acusado, es decir, se trata de una responsabilidad civil de "segundo grado", solo efectiva ante el fracaso en la exigencia de responsabilidad al genuinamente obligado.
La responsabilidad civil subsidiaria aplicada en la sentencia lo es al amparo del
art. 120.3 CP
., precepto éste -no dice la
STS. 229/2007 de 22.3
Los requisitos legales que son necesarios para el nacimiento de dicha responsabilidad civil, son los siguientes: a) que se haya cometido un delito o falta; b) que tal delito o falta haya ocurrido en un determinado lugar, un establecimiento dirigido por persona o empresa contra la cual se va a declarar esta responsabilidad, esto es, el sujeto pasivo de dicha pretensión; c) que tal persona o empresa o alguno de sus dependientes, haya realizado alguna "infracción de los reglamentos de policía o alguna disposición de la autoridad", debiendo entenderse estos reglamentos como normas de actuación profesional en el ramo de que se trate abarcando cualquier violación de un deber impuesto por ley o por cualquier norma positiva de rango inferior, incluso el deber objetivo de cuidado que afecta a toda actividad para no causar daños a terceros); d) que dicha infracción sea imputable no solamente a quienes dirijan o administren el establecimiento, sino a sus dependientes o empleados. No es necesario precisar qué persona física fue la infractora de aquél deber legal o reglamento. Basta con determinar que existió la infracción y que ésta se puede imputar al titular de la empresa o cualquiera de sus dependientes, aunque por las circunstancias del hecho o por dificultades de prueba, no sea posible su concreción individual; e) que tal infracción esté relacionada con el delito o falta cuya comisión acarrea la responsabilidad civil examinada, es decir, que, de alguna manera, tal infracción penal haya sido propiciada por la mencionada infracción reglamentaria ( SSTS. 1140/2005 de 3.10 , 1546/2005 de 29.12 , 204/2006 de 24.2 , 229/2997 de 22.3).
Estas personas, naturales o jurídicas, han de ser conscientes del deber de velar por la observancia de las prescripciones reglamentarias o de consagrado uso que regulan las actividades que tienen lugar en el seno de los establecimientos o empresas de su pertenencia o titularidad. La omisión o desentendimiento, aparte de guardar relación con el lamentable suceso, tienen que ser de probada significación en la suscitación del "hecho punible cometido, de modo que éste no se hubiera producido sin dicha infracción". Relación causal que no de alcanzar necesariamente un grado de exclusividad, bastando llegar a una conclusión de apropiación y razonabilidad en la originación del daño.
La responsabilidad civil subsidiaria a que atiende el art. 120.3 CP . parte necesariamente del reconocimiento judicial de haberse perpetrado un delito o falta generador de un daño, ya sea a titulo de dolo o de culpa. La sentencia penal incorporará un dictado de condena indemnizatoria a cargo del acusado, primer y directo responsable civil (art. 116 CP .). Comprobados cuantos requisitos condicionan la responsabilidad antedicha, subseguirá el pronunciamiento declarativo de la misma, condenando a la persona natural o jurídica considerada como titular del establecimiento en cuya sede tuvo lugar el hecho criminal . Condena cuya efectividad se halla subordinada a la insolvencia del autor material. Los responsables civiles subsidiarios son tales "en defecto de los que lo sean criminalmente". La expresión "personas naturales o jurídicas" es eminentemente amplia y abarcadora: cualquier entidad publica o privada habrá de tener cabida en ella.
El art. 120 CP . proclama una responsabilidad civil del tipo de la subsidiaria en contra de las personas naturales o jurídicas a que hace referencia, titulares de una actividad empañada en su dinámica por las infracciones a que se alude , sobre el presupuesto de que el hecho punible cometido "no se hubiera producido sin dicha infracción". Más debemos reparar que el binomio infracción- daño no se puede construir con semejante nitidez. La doctrina entiende que la infracción de los reglamentos ha de tener una relación simplemente adecuada, de manera que el resultado se vea propiciado por ella . Sobre la base de la infracción causal primera del responsable subsidiario, se incrusta o interfiere una intervención delictiva dolosa o imprudente de un tercero -autor material del hecho-. Con acierto se apunta que esta relación de ocasionalidad necesaria entre infracción y hecho punible no equivale, al menos en todo caso, a relación de causalidad entre infracción y daño, no hay que olvidar que en el supuesto contemplado por el art. 120.3 , el proceso causal que media entre ambos elementos se ve interferido por un factor de singular trascendencia, como es la comisión de un hecho delictivo por parte de un tercero, es decir, un sujeto distinto del propio titular y ajeno, por hipótesis, al circulo de personas de cuya actuación ha de responder aquél . En todo caso ha de constatarse una conexión causal -más o menos directa- entre la actuación del titular o de sus dependientes y el resultado dañoso cuyo resarcimiento se postula. Ante la inexistencia o insuficiencia de las medidas de prevención adoptadas entre ellas, básicamente el despliegue de los deberes de vigilancia y de control exigibles, podrán acordarse las resoluciones oportunas para llegar a la efectivación de la responsabilidad civil subsidiaria. Aquella inhibición o descuido genera un riesgo que es base y sustento de la responsabilidad.
La tendencia de la jurisprudencia de esta Sala ha sido objetivar en la medida de lo posible la responsabilidad civil subsidiaria de tales titulares de los establecimientos en donde se cometan los delitos o faltas, marcando dos ejes en su interpretación: el lugar de comisión de las infracciones penales (en tanto su control es mayor por producirse precisamente tales ilícitos en espacios físicos de su titularidad dominical) y la infracción de normas o disposiciones y por lo demás continúan vigentes los tradicionales criterios empleados por esta Sala Casacional en materia de responsabilidad civil subsidiaria, que se fundamentan en la "culpa in eligendo" y en la "culpa in vigilando", como ejes sustanciales de dicha responsabilidad civil. No nos movemos, pues, en este ámbito en puro derecho penal, sino precisamente en derecho civil resarcitorio de la infracción penal cometida, como acción distinta, aunque acumulada, al proceso penal por razones de utilidad y economía procesal, con finalidad de satisfacer los legítimos derechos (civiles) de las víctimas, de modo que como precisa la STS. 1192/2006 de 28.11 , las acciones civiles no pierden su naturaleza propia por el hecho de ejercitarse ante la jurisdicción penal, por lo que es evidente que en la interpretación y aplicación de las correspondientes normas jurídicas está permitida la aplicación del principio de analogía (v. art. 4.1 C.C .), que, lógicamente, está vedado cuando de normas penales se trata (v. art. 4.2 C.C .).
De modo que la infracción reglamentaria debe ser enjuiciada con criterios civiles, y no propiamente extraídos de la dogmática penal estrictamente, por más que su regulación se aloje de ordinario en los códigos penales.
Siendo así, de una parte, la infracción podrá ser tanto por acción como por omisión y las normas que sean infringidas pueden haber adoptado tanto la forma general de reglamentos de policía, entendiendo por ello el orden y buen gobierno, como, la más especial y concreta, de simple disposición adoptada por quien sea autoridad -en sentido de jerarquía- y, evidentemente, obre en cumplimiento de sus funciones ( STS. 9.2.2004 ); y de otra, la expresión legal, referida a la infracción de reglamento, no puede entenderse en sentido tan estricto que excluya aquella vulneración o desentendimiento de una norma de rango legal.
En este sentido la STS. 615/2001 de 12.4 hemos dicho que la infracción de reglamento incluye incluso el deber objetivo de cuidado que afecta a toda actividad para no causar daños a terceros, siendo evidente la doctrina del riesgo profesional inherente al tráfico bancario , por lo que el librado debe sufrir el daño cuando hace efectivo un cheque o pagaré cuya firma, es falsa, debido a que sólo está autorizado a pagar los cheques emitidos por el librador y, por aplicación del art. 1162 CCivil , el librado que paga un cheque falso incumple el contrato de cheque y tiene que repetir el pago mal hecho; por cuanto la diligencia exigible a una entidad bancaria no es la de un buen padre de familia, sino la que corresponde al librado como Banco, comerciante experto que, normalmente, ejerce funciones de depósito y comisión, por lo cual, según establecen los artículos 255 y 307 del Código de Comercio , se les exige un cuidado especial en estas funciones, sobre todo si se tiene en cuenta que las entidades bancarias encuentran una buena parte de su justo lucro en tales cometidos ( STS. Sala 1ª 9.2.98 ).
En el caso sometido a nuestra consideración casacional es evidente que el delito se comete en el ámbito de un establecimiento, en este caso mercantil una entidad bancaria en donde se llegan a cobrar el cheque y los dos pagarés falsos (con firma falsificada imitando la de su titular ) sin comprobación adecuada por parte de los empleados del Banco de las firmas .... Que el pago se efectuara por este sistema de Cámara de Compensación no excluye la obligación de comprobación de las firmas por el departamento correspondiente y no altera esta conclusión pues la Circular 11/1990 de 6.11 del Banco de España al regular los intercambios que operan, parte de cheques y pagarés de cuenta corriente que satisfagan los requisitos establecidos en la legislación vigente, añadiendo la norma cuarta en su apartado 9.3 que en el caso de los documentos truncados, los documentos originales deberán quedar, a disposición de la entidad librada quien podrá reclamar la entrega de los documentos originales, contemplándose responsabilidad de las entidades por las operaciones realizadas mediante este sistema.
Comprobación de la firma que es un requisito esencial en el percibo de cheques -y pagarés-, que ha sido desarrollado por diversas normas y circulares, como la Circular 11/90 de 6.11 del Banco de España, antes referida y la Circular del mismo Banco nº 1 de 25.2.94, y también indirectamente resulta del Real Decreto 925/95 de 9.6 , sobre determinadas medidas de protección del blanqueo de capitales, sin perjuicio de ser una norma de cuidado de elemental observancia cuando el cobro de cheques al portador se trata ( STS. 12.4.2002 ).
.... Como regla general, el art. 156 de la vigente ley Cambiaría y del cheque 19/1985 de 16.7 , hace recaer la responsabilidad en el pago de cheques falsos o falsificados sobre la entidad crediticia. Responsabilidad que conforme a los arts. 306 y 307 Código Comercio y arts. 1766 y 1101 a 1105 Código Civil , la jurisprudencia ya venia y sigue atribuyendo a dichas entidades conforme a unos razonamientos que perfectamente pueden aplicarse a los pagarés, dada la similitud de ambos títulos cuando los pagarés actúan como documentos de disponibilidad de los fondos de la cuenta, es decir, cuando el pagaré pierde la naturaleza de simple documento de giro que le confiere la definición descriptiva que hace de él el art. 94 de la Ley Cambiaría y del Cheque y añade, como un importante componente, un mandato de pago dirigido a un tercero depositario de los fondos, en este caso a la entidad bancaria, asumiendo así de facto las funciones del antiguo cheque postdatado, desaparecido por el art. 134 de la antedicha Ley , máxime cuando se extienden al igual que los cheques en impresos previamente elaborados por la Entidad crediticia especialmente extendidos para evitar fraudes y dotar de confianza al tráfico mercantil, como la clase de papel, la numeración correlativa, el numero de cuenta contra la que se giran previamente impreso y finalmente los controles legales por ordenador que se sitúan en su base.
... Estamos en presencia, en definitiva, de una responsabilidad cuasi objetiva para el librado, con presunción de culpa civil, basada en el criterio del riesgo profesional, y por tanto de un especial deber de garantía que la Ley impone a las personas directoras del establecimiento por su omisión de impedir la comisión de delitos o faltas, de efectos no penales, sino exclusivamente patrimoniales, sin que como ya hemos indicado -sea necesario precisar la persona física infractora del deber legal o reglamentario, con tal que se encuentre dentro del circulo de la actividad que resultó insuficiente para impedir la consumación delictiva y en el ámbito especial de su dirección y control.
La aplicación del art. 156 procederá en cualquier caso en que el mandato de pago haya sido manipulado bien falsificando la firma (falso), bien manipulando su contenido tras ser firmado (falsificado). Pues lo que se pretende es trasladar a la entidad de crédito la responsabilidad en cualquier supuesto en que sea cual sea el medio empleado, se disponga de fondos que custodia mediante engaño, aparentando orden del depositante."
SÉPTIMO.- Las costas procesales vienen impuestas legalmente a todo responsable de delito, a tenor de lo dispuesto en los arts. 123 C.p. y 244 LECr, por lo que se imponen las causadas en este procedimiento al acusado.
En atención a lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por la Constitución de la Nación Española,
Fallo
Que debemos condenar y condenamos a Moises como responsable en concepto de autor de un delito continuado de falsedad en documento mercantil en concurso medial con un delito continuado de apropiación indebida a la pena de, TRES AÑOS, SEIS MESES Y UN DÍA de PRISION, y MULTA de SEIS MESES a razón de DIEZ EUROS DÍA (10€/día) por el delito continuado de apropiación indebida, con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y, a la pena de QUINCE MESES Y UN DÍA DE PRISIÓN, y MULTA de SEIS MESES, a razón de DIEZ EUROS DÍA (10€/día), con inhabilitación especial para el derecho de sufragio durante el tiempo de la condena, por el delito de falsedad en documento mercantil; con expresa condena al pago de las costas de este procedimiento. Y a que indemnice a la Asociación de Artesanos de Ciudad Real en la suma de CINCUENTA Y SEIS MIL SETENTA Y UN EUROS CON SETENTA Y CUATRO CÉNTIMOS DE EURO (56.071,74 €), declarando la responsabilidad civil subsidiaria de Caja Rural de Ciudad Real; cantidad que devengará el interés del art. 576 LEC .
Notifíquese esta resolución a las partes, con instrucción de lo dispuesto en el artículo 248.4 de la LOPJ , haciéndoles saber que contra la misma cabe interponer recurso de Casación ante este Tribunal en el plazo de cinco días a contar desde la última de las notificaciones de la sentencia.
Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.
PUBLICACIÓN.- La anterior sentencia fue leída y publicada por la Magistrada Ponente Doña Mónica Céspedes Ca no , estando celebrando audiencia pública en el día de la fecha, de lo que yo el Secretario doy fe.