Sentencia Penal Nº 13/2014, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Civil y Penal, Sección 1, Rec 16/2014 de 05 de Junio de 2014

Encabezamiento

Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Madrid

Domicilio: C/ General Castaños, 1 - 28004

Teléfono: 914934848,914934750

31053860

NIG: 28.079.00.1-2014/0007053

ProcedimientoRecursos Ley Jurado 16/2014

Materia:Delitos sin especificar

Apelante:D./Dña. Carlos Miguel

PROCURADOR D./Dña. DAVID MARTIN IBEAS

MINISTERIO FISCAL

Apelado:ABOGADO DEL ESTADO

NOTIFICACIONES A: CALLE: del Marqués de la Ensenada, 14-16 Esc/Piso/Prta: 2º Madrid (Madrid)

D./Dña. Begoña

PROCURADOR D./Dña. AURORA GUTIERREZ MARTIN

SENTENCIA Nº 13/2014

EXCMO. SR. PRESIDENTE

D. FRANCISCO JAVIER VIERA MORANTE

ILMOS. SRES. MAGISTRADO/A:

D. JESÚS GAVILÁN LÓPEZ

Dª SUSANA POLO GARCÍA

En la Villa de Madrid a 5 de Junio de 2.014

Antecedentes

PRIMERO.- El Magistrado-Presidente del Tribunal del Jurado, D. Justo Rodríguez Castro, en la Sección 27ª de la Audiencia Provincial de Madrid, dictó el 30 de Diciembre de 2013 la sentencia , en la que se declararon los siguientes :

' HECHOS PROBADOS

EL JURADO HA EMITIDO SU VEREDICTO, DECLARANDO PROBADOS LOS SIGUIENTES HECHOS:

1) 'En la mañana del día 4 de abril de 2011, el acusado Carlos Miguel , cuando se encontraba en el domicilio que compartía con Yolanda , con ánimo de darle muerte, desde atrás, la estranguló, apretándola el cuello con una corbata, presionándola hasta causarle la muerte por parada cardiorespiratoria por anoxia-anóxica'.

2) 'Como consecuencia de la muerte de Yolanda , la fue extraído de su vientre, el feto sin vida de entre 4,5 y 5 meses de gestación, del que se encontraba embarazada y cuya paternidad correspondía al acusado Carlos Miguel , el cual sabía que estaba embarazada y actuó contra la madre, asumiendo que ello provocaría la muerte del feto'.

CULBABILIDAD:

1)'El acusado Carlos Miguel es culpable de haber causado la muerte de

Yolanda '.

2) 'El acusado Carlos Miguel es culpable de haber causado la muerte del feto que llevaba en su vientre Yolanda '.

CIRCUNSTANCIAS MODIFICATIVAS DE RESPONSABILIDAD CRIMINAL

1)'El acusado Carlos Miguel mantenía una relación de pareja con la víctima Yolanda , conviviendo en el mismo domicilio y teniendo una hija en común, Lina (de 3 años de edad)'.

2) 'El acusado Carlos Miguel , causó la muerte de Yolanda , que se encontraba en su habitación, propinándola un fuerte empujón que la hizo caer de cara a la cama, lo que aprovechó, para de forma súbita, inmediata y por la espalda de Yolanda , colocarla una corbata en el cuello que mantuvo apretada hasta estrangularla.

5) 'El acusado Carlos Miguel , en el momento de causar la muerte a Yolanda tenía gravemente mermadas sus facultades intelectivas y/o volitivas'.

SEGUNDO.- La referida sentencia contiene el siguiente pronunciamiento en su parte dispositiva:

' FALLO:

Conforme al veredicto de culpabilidad expresado por el tribunal del jurado, CONDENO al acusado Carlos Miguel ya circunstanciado, como autor de un delito de ASESINATO tipificado en el artículo 139.1a del Código Penal , con la concurrencia de la circunstancia agravante de responsabilidad criminal de parentesco del artículo 23 del Código Penal , en concurso ideal con un delito de ABORTO del artículo 144 del Código Penal , a la pena de PRISION DE DIECISEIS AÑOS con la accesoria de INHABILITACION ABSOLUTA durante el tiempo de la condena y pago de las COSTAS procesales, incluidas las de la Acusación Particular, debiendo de indemnizar, en concepto de responsabilidad civil: 1) a su hija menor, Lina

en la cantidad de doscientos cincuenta mil euros (250.000 euros), 2) a la madre de la fallecida, Dª. Begoña , en cincuenta mil euros

(50.000 euros) y c) a la hermana de la fallecida, Luz , en cuarenta mil euros (40.000 euros), cantidades que habrán de incrementarse con los intereses legales prevenidos en el artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil . Asimismo el acusado deberá reintegrar al Estado las cantidades que como consecuencia de la muerte de Yolanda sean satisfechas al amparo de la Ley 35/1995 de Ayudas y Asistencias a la víctima de delitos violentos para el caso de que se acreditara en el momento oportuno, al amparo de la subrogación que prevé el artículo 13 de la citada Ley .

Se declara de abono al acusado el tiempo en que ha permanecido privado de libertad por esta causa.

Únase a esta resolución el acta del Jurado.

Líbrese testimonio de esta sentencia al Juzgado de Violencia sobre la Mujer al que correspondió la instrucción del presente procedimiento, conforme a lo establecido en los artículos 160 párrafo 40 y 789.5 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Practíquense las oportunas comunicaciones telemáticas al Registro Central para la protección de las víctimas de la violencia doméstica, conforme a lo prevenido en el Real Decreto 35512004 de 5 de marzo y en el Real Decreto 513/2005 de 9 de mayo, así como en el Real Decreto 95/2009 de 6 de febrero, por el que se regula el sistema de registros administrativos de apoyo a la Administración de Justicia.

Expídase testimonio de esta resolución que se unirá a los presentes autos, archivándose el original en el Libro de Sentencias previsto en el artículo 265 de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

Notifíquese esta resolución a las partes, haciéndoles saber que contra la misma cabe recurso de apelación, en el plazo de diez días, ante la Sala de lo

Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Madrid.'.

TERCERO.- Notificada la misma, se interpuso recurso de Apelación por la representación procesal de D. Carlos Miguel , y como apelantes supeditados el Ministerio Fiscal y Abogacía del Estado. Los anteriores y Dª Begoña , se opusieron al recurso del primero.

CUARTO.- Admitido el recurso en ambos efectos y tramitado de acuerdo con lo dispuesto en el vigente artículo 846 bis d) de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , se elevaron las Actuaciones a esta Sala de lo Civil y Penal de este Tribunal Superior de Justicia de Madrid.

QUINTO.- Una vez recibidos los Autos en este Tribunal y personadas las partes, se señaló para la vista del recurso el día 6 de Mayo de 2.014, a las 10 horas, tras cuya celebración quedaron los Autos vistos para Sentencia, tras la correspondiente deliberación y votación.

Ha sido Ponente el Ilmo. Sr. D. JESÚS GAVILÁN LÓPEZ, quien expresa el parecer unánime del Tribunal.

HECHOS PROBADOS.- Se aceptan íntegramente los hechos declarados probados en la sentencia apelada.

Fundamentos

La Sala acepta y da por reproducidos los Fundamentos de Derecho de la sentencia apelada, en los términos de esta resolución.

PRIMERO.- Motivos del recurso de apelación planteado, alegaciones del Ministerio Fiscal, Abogacía del Estado y perjudicada.-

1.- El recurso planteado por la representación procesal del condenado Carlos Miguel se fundamenta en los siguientes motivos:

1º) Infracción del artículo 24 de la Constitución Española y 5.4 de la LOPJ

por cuanto que atendida la prueba practicada en el Juicio Oral, carece de toda base, jurídica razonable la condena impuesta, habiéndose producido una vulneración fundamental de la presunción de inocencia, toda vez que a tenor de cómo se desarrollaron los hechos, no puede considerarse imbuido en el asesinato con alevosía previsto y penado en el artículo 139.1 del Código Penal dado que básicamente la alevosía comprende el modo de matar a traición, sin que él que mata se exponga en absoluto con una serena y fría deliberación del agente.

2º) Infracción del nº 1del artículo 849 de la LECrm., por cuanto que la sentencia recurrida infringe, por aplicación indebida del art. 21 relación con el artículo 20.1º del mismo cuerpo legal porque si bien se estima la eximente incompleta de tener gravemente mermadas sus facultades mentales en el momento de la comisión de los hechos, no se aplica la rebaja en dos grados, desmarcándose así de la decisión del Jurado de apreciar la eximente incompleta del artículo 21.1º en relación con el articulo 20.2º del Código Penal .

3º) Infracción del nº 1 del art. 849 de la LECrim ., por cuanto que la sentencia recurrida infringe, por no contemplar la circunstancia atenuante de confesión del artículo 21.4º del Código Penal .

Se solicita la estimación del recurso, revocando la sentencia recurrida y se dicte otra en la que se absuelva al apelante con todos los pronunciamientos favorables, y con carácter subsidiario se acepte los pedimentos de la defensa de una condena por un homicidio en los términos así expresados.

2.- Por el Ministerio Fiscal se opuso al recurso en los términos de su escrito presentado al efecto, e interpuso recurso al amparo del artículo 846 bis c) apartado b) de la LECrm., por infracción de precepto legal en la calificación jurídica de los hechos, derivada de indebida aplicación del art. 21.1 en relación con el art. 20.l e indebida inaplicación del art 2l.7 del Código Penal , adhiriéndose la Abogacía del Estado, en tanto que por la perjudicada se solicitó la confirmación de la sentencia, de acuerdo en lo sustancial con sus argumentos.

Se solicita por el Ministerio Fiscal que se revoque por esta Sala la sentencia en su día dictada en lo que se refiere al motivo planteado, apreciando la circunstancia atenuante analógica deI art.2l.7 del CP . Alternativamente que se declare la nulidad de la sentencia por ser ilógica y arbitraria la inferencia efectuada al respecto del reconocimiento de la eximente incompleta, máxime cuando en los hechos probados no se menciona ninguna de las circunstancias que influyeron en el momento de cometer los hechos en la afectación tan grave de las facultades intelectivas y volitivas del acusado, Y se devuelva al Magistrado Presidente para que efectúe dicha motivación con arreglo a derecho y según la Jurisprudencia del Tribunal Supremo citada. Por último, se le tenga por opuesto al recurso de apelación articulado por la defensa en los términos expuestos, debiendo confirmar la sentencia en todos sus extremos.

SEGUNDO.- Motivo primero del recurso: Infracción del artículo 24 de la Constitución Española y 5.4 de la LOPJ .-

Como se ha dicho, se considera por el apelante que atendida la prueba practicada en el Juicio Oral, carece de toda base, jurídica razonable la condena impuesta, habiéndose producido una vulneración fundamental de la presunción de inocencia, toda vez que a tenor de cómo se desarrollaron los hechos, no pueden considerarse imbuidos en el asesinato con alevosía previsto y penado en el artículo 139.1 del Código Penal , dado que básicamente la alevosía comprende el modo de matar a traición, sin que él que mata se exponga en absoluto con una serena y fría deliberación del agente; sin embargo no pueden aceptarse las alegaciones al respecto.

1.- Doctrina y jurisprudencia.- Como ha puesto de manifestó esta Sala en Sentencias de 20 de Enero de 2.014, recurso 15/2013 , y 26 de Junio de 2.013 , nº 10/13 , recurso 2/13 , en cuanto a las modalidades, instrumentos o situaciones de que se valga el agente para asegurar el resultado, excluyendo todo toda defensa y consiguiente riesgo para su persona, la doctrina de la Sala Segunda del Tribunal Supremo distingue tres supuestos de asesinato alevoso : la llamada alevosía proditoria o traicionera, si se ejecuta el homicidio mediante trampa, emboscada o a traición del que aguarda y acecha; la alevosía sorpresiva, caracterizada por el ataque súbito, inesperado e imprevisto. Y la alevosía por desvalimiento en la que el agente se aprovecha de una especial situación y desamparo de la víctima que impide cualquier reacción defensiva, como cuando se ataca a un niño o a una persona inconsciente (por todas, SSTS de 24 de noviembre de 1995 , 8 de octubre de 1997 y 24 de septiembre de 1999 ).

Así pues, una de las modalidades de ataque alevoso es el realizado por sorpresa, de modo súbito e inopinado, imprevisto, fulgurante y repentino ( STS núm. 382/2001, de 13 de marzo , y las que se citan en ella). En estos casos es precisamente el carácter sorpresivo de la agresión lo que suprime la posibilidad de defensa, pues quien no espera el ataque difícilmente puede prepararse contra él.

Por otra parte la Sentencia del TS, Sala 2ª de 13 de Septiembre de 2.002 en supuesto de similar naturaleza, dice que : ' La calificación de asesinato de una conducta cuyo autor esté animado de propósito homicida para otra persona es aplicable cuando, según establece el artículo 139 del Código Penal , hayan concurrido en la ejecución de ese propósito las circunstancias de alevosía , precio, recompensa, o promesa o ensañamiento. De ellas la alevosía, a su vez, es circunstancia agravante que puede darse en la comisión de delitos contra las personas, en la que se distinguen dos elementos que han de darse conjuntamente: uno objetivo consistente en la utilización de modos, medios o formas de ejecución que tienen la finalidad de asegurar el propósito dañoso para la integridad personal o la vida del sujeto pasivo del hecho, y otro, subjetivo, que es el elemento tendencial del agente del hecho de escoger esos medios, modos o formas de actuar no solo para asegurar el cumplimiento de sus propósitos sino también de conseguirlos evitando cualquier riesgo previo que de la autodefensa de la víctima se derivara.

En el presente caso se observa la concurrencia conjunta, y desde el inicio de la actuación del agente, de ambos requisitos, puestos de manifiesto, el primero, al realizarse el ataque cuando la víctima estaba de espaldas y agachado para cerrar la cancela de acceso a su vivienda y en forma sorpresiva, de tal modo que no pudo el atacado instrumentar una defensa frente a su agresor que utiliza un objeto punzante y el segundo, por la pretensión del agente de asegurar la realización de sus propósitos homicidas y a la vez evitar riesgos para sí mismo..'.

2.- Aplicación al presente caso.- Los hechos que se consideran probados por el Jurado, de acuerdo con el objeto del veredicto, no admiten lugar a duda, cuando establecen que ' En la mañana del día 4 de abril de 2011, el acusado Carlos Miguel , cuando se encontraba en el domicilio que compartía con Yolanda , con ánimo de darle muerte, desde atrás, la estranguló, apretándola el cuello con una corbata, presionándola hasta causarle la muerte por parada cardiorespiratoria por anoxia-anóxica '. Añade de forma concluyente que ' El acusado Carlos Miguel , causó la muerte de Yolanda , que se encontraba en su habitación, propinándola un fuerte empujón que la hizo caer de cara a la cama, lo que aprovechó, para de forma súbita, inmediata y por la espalda de Yolanda , colocarla una corbata en el cuello que mantuvo apretada hasta estrangularla. '.

Pues bien, como en la doctrina y jurisprudencia citada, concurren desde el principio conjuntamente ambos requisitos que definen la alevosía; en primer término, haberse realizado el ataque 'desde atrás' esto es, cuando la víctima se encontraba de espaldas al condenado en forma sorpresiva, una vez que le había propinado un fuerte empujón que la hizo caer de cara a la cama, de tal modo que no pudo instrumentar una defensa frente a su agresor, que utiliza la corbata apretándole el cuello y presionándola, hasta causarle la muerte, y en segundo lugar, por la pretensión del agente de asegurar la realización de sus propósitos homicidas, y a la vez evitar riesgos para sí mismo, por la circunstancias descritas, ponderando además la dificultad de movimiento de la víctima, derivada de ese objetivo estado de embarazo, próximo a los cincos meses.

En consecuencia, la concurrencia de la alevosía, está fundada y se deriva de las conclusiones fácticas deducidas de las pruebas practicadas, constituyendo por ello valoración de la prueba, y como esta Sala viene poniendo de manifiesto reiteradamente, ésta compete en exclusiva al Tribunal del Jurado, y permite pronunciar Sentencia condenatoria, si existe prueba de cargo y así se razona por el órgano jurisdiccional de instancia, como se colige, sin lugar a dudas, de una constante y reiterada jurisprudencia de la Sala 2ª del Tribunal Supremo, así como de lo expresamente establecido en el apartado e) del artículo 846-bis-c) de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

No puede por tanto sustituir este Tribunal de apelación la valoración probatoria en la que se basó el veredicto del jurado, que en el presente caso se ha ajustado a los cánones de racionalidad. La misión de este recurso de apelación, debe limitarse a comprobar si las pruebas de cargo, en su caso, expresadas por el Tribunal del Jurado tienen aptitud para enervar la presunción de inocencia, esto es, si la prueba ponderada por el Tribunal del jurado fue lícita y bastante, y así se constata en la sentencia de instancia ( SS. de esta Sala, de 14 de Abril y 18 de Julio de 2.012 , Recursos nº 2/2.012 y 12/2012 , y 23 de Diciembre de 2.011,Recurso nº 10/2.011 , entre otras), o si, por el contrario, se constata esa necesaria y razonable falta de convicción del Tribunal sobre el hecho, o la participación del acusado, provocando, en consecuencia, sentencia absolutoria, lo que en el presente caso no concurre, por los fundamentos expuestos.

El motivo se desestima.

TERCERO.- Motivo segundo: Infracción del nº 1del artículo 849 de la LECrm., por aplicación indebida del art. 21 relación con el artículo 20.1º del mismo cuerpo legal.-

Se alega por el apelante que si bien se estima la eximente incompleta de tener gravemente mermadas sus facultades mentales en el momento de la comisión de los hechos, no se aplica la rebaja en dos grados, desmarcándose así de la decisión del Jurado de apreciar la eximente incompleta del artículo 21.1º en relación con el articulo 20.2º del Código Penal ; sin embargo, no pueden aceptarse las alegaciones en tal sentido; existe una reiterada doctrina y jurisprudencia sobre la compatibilidad de la circunstancia agravante de alevosía, con la eximente completa e incompleta por anomalía o alteración psíquica, ( SS.TS, Sala 2ª de 13 de Septiembre de 2.002, antes citada y 8/11/1.996 , entre otras), siempre que a la vista de los hechos y circunstancias se pueda inferir que dicha anomalía o alteración del agente no le impedía el conocimiento y comprensión de la utilización en la ejecución de los medios, modos o formas que tendían directamente a asegurar la ejecución del hecho sin el riesgo que para su persona pudiera derivarse de la defensa del ofendido, tal y como es definida la alevosía en el Código Penal.

Concreta sin embargo la Sentencia del TS, Sala 2ª de 17de Diciembre de 1996 , a los efectos aquí debatidos ' que la eximente incompleta de enajenación mental es compatible con el modo de actuar alevoso, pues tal circunstancia semidesgravatoria de la responsabilidad sólo puede y debe incidir en el hecho principal que se juzga, y no también en las circunstancias agravatorias que le rodean. No se admite la atenuante de arrepentimiento como muy cualificada, al no haber alcanzado en el caso una intensidad superior a la normal. Asimismo en caso de concurrencia de eximente incompleta procede la rebaja de la pena imperativamente en un grado y potestativamente en dos grados. Sólo en el primer supuesto deberá el juez sujetarse a las reglas dosimétricas del art. 61 CP 73, no cuando se opte por el más intenso descenso en dos grados. La elección de la intensidad de la rebaja en la pena, así como lo que atañe a la aplicación de grado dentro ya de la pena doblemente degradada, escapa al control casacional, libre de toda posibilidad revisoría.'.

En consecuencia, la reducción en dos grados es una facultad potestativa del Magistrado-Presidente y no tiene el carácter imperativo que se reclama por el apelante, sin que pueda olvidarse por otro lado que al Magistrado Presidente, le corresponde en el ámbito de sus funciones aplicar el principio de legalidad, subsumiendo en la norma jurídica procedente los referidos hechos, que deben ser suficientemente detallados para contener todos los elementos del tipo, así como los integrados por razón de cualquier circunstancia modificativa aplicable, realizando el juicio de derecho o calificación jurídica e imponiendo la pena legalmente procedente.

El motivo se desestima.

CUARTO.-Motivo tercero.- Infracción del nº 1 del art. 849 de la LECrim ., por no contemplar la circunstancia atenuante de confesión del artículo 21.4º del Código Penal Infracción del artículo 846 bis c), apartado b) de la LECrim .

La sentencia apelada establece que:

'ASIMISMO EL JURADO HA DECLARADO NO PROBADO LO SIGUIENTE:

3) 'El acusado Carlos Miguel , tras haber causado la muerte de Yolanda , confesó el hecho delictivo a las autoridades, a través de su hermano y de su padre'.'.

La sentencia de instancia analiza fundadamente esta circunstancia que el Jurado consideró no probada por unanimidad, y la justifica en el veredicto dictado en el sentido de que ' no hay ninguna prueba concluyente que indique que las llamadas que realizó Carlos Miguel a sus familiares a Rumania durante el día O4/O4/2O11 tuvieran como objeto la comunicación de los hechos a la policía', conclusión que resulta razonable a tenor del resultado de las pruebas practicadas en el acto del juicio, de las que no resulta acreditada la concurrencia de los requisitos jurisprudencialmente exigidos para la apreciación de la citada atenuante, que han sido expuestos con anterioridad, pues el acusado Carlos Miguel , se acogió a su derecho a no declarar en el Juzgado de Violencia sobre la Mujer no: 1 de Torrejón de Ardoz y no habiendo llegado a reconocer, claramente, que acabó con la vida de su pareja Yolanda , y en su interrogatorio efectuado en el acto del juicio, declaró que llamó a su hermano Jenaro por teléfono y le dijo que 'entrara en Internet, que quería hablar con é1, entonces su hermano entra y se va al ordenador y es cuando enfoca la cámara', que 'le contó todo lo ocurrido y que avisara a su padre', que éste no le creía y 'le dijo que llamara a la policía, él no llamó porque no sabía hablar bien', extremo este último, que no fue corroborado, por dichos interlocutores, pues, por un lado, el testigo D. Jenaro (hermano del acusado), declaró que el acusado le dijo que 'se iba a tirar de un tercer piso', diciéndole que 'mejor que llamara a una ambulancia', y, por otro, el testigo D. Carlos Miguel , padre del acusado, manifestó que 'su hijo estaba destrozado y le dijo que quería suicidarse', y que él 'salió a la calle para llamar a la policía', es decir que quien llamó a la policía fue, únicamente, el padre del acusado, no éste último, que en ningún momento dio una explicación plausible del motivo por el que no lo hizo el mismo, lo que le hubiera resultado fácil, aunque no dominara bien el español, pese a llevar residiendo en España desde diciembre de 2009. En definitiva, la conclusión a la que llega el Jurado de no tener por acreditada la expresada circunstancia atenuante de responsabilidad criminal, a partir de los citados elementos probatorios, resulta razonable y lógica, y así lo expresaron en su veredicto .

En consecuencia, dando por reproducida la anterior doctrina y jurisprudencia en cuanto a las facultades propias e inherentes al Jurado, respecto a la valoración de la prueba y sus efectos jurídicos, en orden a la subsunción e incardinación por el Magistrado-Presidente de los hechos en el tipo penal correspondiente y circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, en su caso, al haber declarado no probada dicha confesión el Jurado, de forma razonable y motivada, ello se constituye en obstáculo insalvable para poder apreciarla en esta alzada.

Por todo lo anteriormente expuesto, el motivo se desestima y con ello el recurso en su integridad, confirmando la sentencia de instancia, con la modificación que a continuación se analiza, a tenor del recurso planteado por el Ministerio Fiscal, al que se adhirió la Abogacía del Estado.

QUINTO.-Recurso planteado por el Ministerio Fiscal con la adhesión de la Abogacía del Estado.- Motivo del recurso: infracción del artículo 846 bis c) apartado b) de la LECrm., derivada de indebida aplicación del art. 21.1 en relación con el art. 20.l e indebida inaplicación del art 2l.7 del Código Penal , respecto a la apreciación de la eximente incompleta reseñada.

Y así, esta Sala debe aceptar las alegaciones del Ministerio Fiscal, por las siguientes razones:

1ª) Se parte necesariamente de los hechos que el Jurado ha considerado probados, en concreto, ' Que el acusado Carlos Miguel , en el momento de causar la muerte a Yolanda tenía gravemente mermadas sus facultades intelectivas y volitivas '; ahora bien, esta convicción del Jurado se funda en dos motivos esenciales : la continuada situación conflictiva familiar, inferida de las declaraciones testificales de D. Carlos Miguel y D. Jenaro (padre y hermano del acusado respectivamente) y sobre la base de la prueba pericial de la Doctora Marta , Psiquiatra de la Clínica Médico Forense de Madrid, en la que se relata la vivencia por el acusado de una tensa situación familiar con su pareja y la suegra de ésta, emitiendo como juicio clínico el de un 'Trastorno adaptativo con alteraciones de las emociones y el comportamiento'. A ello se suma como rasgos de personalidad ser dependiente y evitativo.

2ª) Esa situación objetiva y trastorno de personalidad, es integrada por la sentencia junto con el estado emocional del acusado, alterado previamente, y motivado por los conflictos familiares, dando lugar a que hubiera reaccionado de forma desajustada, impulsiva e irreflexiva, y de manera muy desproporcionada, disfuncional y hostil, pero conservando su función intelectiva, subsumiéndola en la eximente incompleta de trastorno mental transitorio , como se razona en el F.J. 8º de la sentencia apelada.

3ª) El referido trastorno de personalidad y circunstancias concurrentes relativas al conflicto familiar y la previa discusión con su pareja, que, según el Jurado disminuyeron gravemente sus facultades, especialmente las volitivas, como se argumenta, desde el punto de vista de la responsabilidad penal, carecen sin embargo de entidad suficiente y no pueden subsumirse en la eximente incompleta de trastorno mental transitorio' ; efectivamente, dice la Sentencia del TS, Sala 2ª de 14 julio 2010 , que,'... En la actualidad, y al menos desde las SS.T.S. de 29 de febrero y 22 de junio de 1988, que pusieron de relieve el obstáculo que representaba, para continuar negando la condición de enfermedad mental a las psicopatías, la inclusión de las mismas entre los trastornos mentales y del comportamiento en la Clasificación Internacional de Enfermedades Mentales elaborada por la OMS, se ha generalizado en la doctrina jurisprudencial la aceptación de que los trastornos de la personalidad son auténticas enfermedades mentales aunque esta Sala, en los casos en que dichos trastornos deben tener influencia en la responsabilidad criminal, pues cabe naturalmente la posibilidad de que sean penalmente irrelevantes, ha continuado aplicando en general la atenuante analógica - SS de 22-1-86 y 6-3-80 - reservando la aplicación de la eximente incompleta -SS 24-1-91 , 6-11-92 , 24-4-93 y 8-3-95 - para cuando el trastorno es de una especial y profunda gravedad o está acompañado de otras anomalías orgánicas o psíquicas de las que son las más citadas el alcoholismo crónico o agudo, la oligofrenia en sus primeros grados, la histeria, la toxicomanía etc. Ahora bien, las condiciones legales para un correcto afrontamiento del problema de los trastornos de la personalidad y su influencia en la responsabilidad criminal han mejorado sustancialmente con el nuevo Código Penal que se promulgó por la LO 10/1995.'.

En esta línea, también traemos a colación, por su concreción, la STS 20 de Enero de 1.993 , citada por el Ministerio Fiscal, que considera que ' los trastornos de personalidad , son patrones característicos del pensamiento, de los sentimientos y de las relaciones interpersonales que pueden producir alteraciones funcionales o sufrimientos subjetivos en las personas y son susceptibles de tratamiento, (psicoterapia o fármacos) e incluso pueden constituir el primer signo de otras alteraciones más graves (enfermedad neurológica) pero ello no quiere decir que la capacidad de entender y querer del sujeto esté disminuida o alterada desde el punto de vista de la responsabilidad penal, pues junto a la posible base funcional o patológica, hay que insistir, debe considerarse normativamente la influencia que ello tiene en la imputabilidad del sujeto.'

Por todo ello, procede la subsunción de dichas circunstancias del agente en la atenuante analógica del artículo 21.7 del Código Penal , estimado con ello el recurso del Ministerio Fiscal, al que se adhirió la Abogacía del Estado, con los efectos que de ello se derivan en orden a la imposición de la pena, pues como acertadamente califica la sentencia de instancia, partiendo de la pena abstracta señalada para el delito de asesinato (consumado) en el artículo 139 del Código Penal , de prisión de quince años a veinte años, y por aplicación de las reglas del concurso ideal del artículo 77 .1 del Código Penal , al haberse producido con la misma acción dos delitos (asesinato y aborto), ha de partirse de su mitad superior (17 años, 6 meses y 1 día), y sobre esta mitad superior operarían las circunstancias agravantes y atenuantes de responsabilidad criminal, que en el presente caso deben compensarse, en virtud del artículo 66 regla 7ª del Código Penal , al considerar esta Sala la razonable correspondencia entre la agravante de parentesco declarada y la atenuante analógica del artículo 20.1 en relación con el artículo 21.7 del Código Penal , dada la situación psico-física del condenado al tiempo de producirse los hechos, manteniendo los restantes pronunciamientos en cuanto a la pena accesoria de inhabilitación, responsabilidad civil declarada y costas del juicio, por sus propios fundamentos.

SEXTO.- Costas del recurso.-

Se declaran de oficio, de acuerdo con el artículo 240 de la LECr .

Vistos los preceptos legales citados y generales de pertinente aplicación, esta Sala de Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, dicta el siguiente:

Fallo

1º)Que DESESTIMAMOSel recurso planteado por el Procurador: D. David Martín Ibeas, en nombre y representación de D. Carlos Miguel , confirmando la sentencia de instancia.

2º)Que ESTIMAMOSel recurso planteado por el Ministerio Fiscal y al que se adhirió la Abogacía del Estado, y revocamos la sentencia apelada en cuanto a la estimación de la eximente incompleta de trastorno mental transitorio, dejándola sin efecto, y aplicando la atenuante analógica del artículo 21.7 del C. Penal , quedando por tanto el fallo en los siguientes términos:

1.- Conforme al veredicto de culpabilidad expresado por el tribunal del jurado, CONDENAMOSal acusado Carlos Miguel ya circunstanciado, como autor de un delito de ASESINATO tipificado en el artículo 139.1a del Código Penal , con la concurrencia de la circunstancia agravante de responsabilidad criminal de parentesco del artículo 23 del Código Penal , y la atenuante analógica del artículo 20, que se compensan, en concurso ideal con un delito de ABORTO del artículo 144 del Código Penal , a la pena de PRISION DE DIECISIETE AÑOS, SEIS MESES Y UN DÍA, con la accesoria de INHABILITACION ABSOLUTA durante el tiempo de la condena y pago de las COSTAS procesales, incluidas las de la Acusación Particular, debiendo de indemnizar, en concepto de responsabilidad civil: 1) a su hija menor, Lina , en la cantidad de doscientos cincuenta mil euros (250.000 euros), 2) a la madre de la fallecida, Dª. Begoña , en cincuenta mil euros (50.000 euros) y c) a la hermana de la fallecida, Luz , en cuarenta mil euros (40.000 euros), cantidades que habrán de incrementarse con los intereses legales prevenidos en el artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil . Asimismo el acusado deberá reintegrar al Estado las cantidades que como consecuencia de la muerte de Yolanda sean satisfechas al amparo de la Ley 35/1995 de Ayudas y Asistencias a la víctima de delitos violentos para el caso de que se acreditara en el momento oportuno, al amparo de la subrogación que prevé el artículo 13 de la citada Ley .

2.- Se declara de abono al acusado el tiempo en que ha permanecido privado de libertad por esta causa.

3.- Únase a esta resolución el acta del Jurado.

4.- Líbrese testimonio de esta sentencia al Juzgado de Violencia sobre la Mujer al que correspondió la instrucción del presente procedimiento, conforme a lo establecido en los artículos 160 párrafo 40 y 789.5 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

5.- Practíquense las oportunas comunicaciones telemáticas al Registro Central para la protección de las víctimas de la violencia doméstica, conforme a lo prevenido en el Real Decreto 35512004 de 5 de marzo y en el Real Decreto 513/2005 de 9 de mayo, así como en el Real Decreto 95/2009 de 6 de febrero, por el que se regula el sistema de registros administrativos de apoyo a la Administración de Justicia.

6.- Expídase testimonio de esta resolución que se unirá a los presentes autos, archivándose el original en el Libro de Sentencias previsto en el artículo 265 de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

3º)Se declaran de oficio las costas de esta alzada.

Notifíquese esta resolución a las partes, haciéndoles saber que contra la misma cabe recurso de casación ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, que puede ser interpuesto, dentro del plazo de cinco días, mediante escrito autorizado por un Abogado y suscrito por un Procurador.

Lo acuerdan, mandan y firman los Sres. Magistrados que figuran al margen.