Sentencia Penal Nº 133/2011, Audiencia Provincial de Baleares, Sección 2, Rec 80/2010 de 23 de Noviembre de 2011

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE PALMA DE MALLORCA

Sección Segunda

Rollo: 80/2010.

Procedimiento abreviado número 4464/2.005.

Órgano de procedencia: Juzgado de Instrucción nº 4 de Palma de Mallorca.

SENTENCIA núm. 133/11

S.S. Ilmas.

Presidente

D. EDUARDO CALDERÓN SUSÍN

Magistrados

D. DIEGO JESÚS GÓMEZ REINO DELGADO

Dª. MÓNICA DE LA SERNA DE PEDRO

En PALMA DE MALLORCA, a veintitrés de noviembre de 2011.

VISTO ante la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Palma de Mallorca constituida por su Presidente Ilmo. Sr. Don EDUARDO CALDERÓN SUSÍN, y por los Magistrados Ilmos. Srs. Don DIEGO JESÚS GÓMEZ REINO DELGADO y Doña MÓNICA DE LA SERNA DE PEDRO, el procedimiento abreviado número 4464/2.005 procedente del Juzgado de Instrucción número Cuatro de Palma de Mallorca, Rollo de Sala número 80/2.010, por delito de estafa, seguido contra D. Olegario con Documento Nacional de identidad número NUM000 , nacido el día 6 de septiembre de 1.967 en Inca, hijo de Antonio y Antonia; con antecedentes penales , cuya solvencia no consta, en libertad por esta causa, y defendido por la Letrado Dña.Carmen Baiget Montis; siendo parte procesal el Ministerio Fiscal en ejercicio de la acción pública; y la Acusación Particular de Berta , defendida por el Letrado D.Jose Zaforteza; de Evaristo , defendido por el Letrado D.Pedro Bennasar; de Jacinto , defendido por el Letrado D.Gregorio Sanjosé y de Dña. Victoria , defendida por el Letrado D.Juan Carlos Peiró y Magistrado ponente, que expresa el parecer de este Tribunal, la Ilma. Sra. Doña. MÓNICA DE LA SERNA DE PEDRO.

Antecedentes

PRIMERO.- El presente procedimiento abreviado fue incoado tras querella interpuesta el día 13 de octubre de 2.005 por Dña. Berta contra D. Olegario y D. Teofilo , por hechos indiciariamente constitutivos de un delito de estafa y falsedad documental, al que se acumularon (auto de 14 de junio de 2006) las Diligencias Previas 1269/06 del Juzgado de Instrucción nº 7 de Palma incoadas tras presentación de querella interpuesta por la representación procesal de D. Jacinto contra Olegario y Eugenio por un presunto delito de estafa y, en igual sentido, sobre las Diligencias previas 2039/06 incoadas en virtud de escrito de querella formulada por la representación procesal de Evaristo . Mediante resolución de 28 de marzo de 2007 se acumularon, a este procedimiento, las Diligencias Previas 678/07 del Juzgado de Instrucción nº 6 de Palma, incoadas tras presentación de querella de Lázaro y Amanda contra Teofilo y Eugenio por un presunto delito de estafa. También se acumularon a las presentes las Diligencias Previas 1118/06 instruidas en el Juzgado de Instrucción nº 12 de Palma por acción penal y civil dirigida contra Olegario y Dña. Rosaura por Dña. Victoria .

Investigados judicialmente tales hechos, el día 18 de diciembre de 2.007 recayó Auto de transformación de tales diligencias previas en procedimiento abreviado por si los hechos imputados a Olegario , Rosaura , Teofilo , Lázaro , Gabriel , Laureano y Eugenio , pudieran ser constitutivos de un delito de estafa, apropiación indebida y falsedad documental.

Por la Acusación Particular de Berta se formuló acusación mediante escrito presentado el día 1 de febrero de 2008, por el que se consideraban los hechos constitutivos de un delito de estafa documental en concurso medial con un delito de falsedad en documento mercantil, considerando autores de los hechos a los imputados Olegario , Teofilo y Lázaro y solicitando, a cada uno de ellos, la pena de tres años de prisión e inhabilitación para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y costas, incluidas las de la acusación particular.

La acusación particular formulada por Evaristo presento escrito de conclusiones provisionales el 31 de enero de 2008; en dicho escrito calificaba provisionalmente los hechos como constitutivos de dos delitos de estafa, apropiación indebida y falsedad en documento público y dirigía la acusación contra los imputados Olegario , en concepto de autor, y contra Teofilo , Laureano y Eugenio , en concepto de cómplices del delito de estafa y apropiación indebida y como autores de falsedad en documento público; se solicitaba la pena de prisión de cuatro años y multa de doce meses por el delito de estafa, por el delito de apropiación indebida no se fijaba la pena privativa de libertad pero sí una multa de doce meses a razón de 150 euros y, por el delito de falsedad en documento público se solicitaba, para cada uno de los acusados, la pena de un año de prisión mas multa de seis meses . De igual manera se solicitaba las penas derivadas de la ley y responsabilidad civil del pago de la cantidad que resulte para la cancelación de las anotaciones de las hipotecas realizadas fraudulentamente, la declaración de la nulidad de las mismas y el abono a los perjudicados de las cantidades percibidas pro el acusado con motivo de tales actos, más las costas del juicio.

La acusación particular, hasta entonces, ejercida por Lázaro y Amanda presentó escrito en fecha 25 de marzo de 2008 apartándose de la acción penal con expresa reserva de las acciones civiles que pudieran corresponderles, con el fin de ser ejercitadas en la jurisdicción civil una vez finalizada la causa penal.

Por la acusación particular ejercitada por Jacinto se presentó escrito de conclusiones provisionales en fecha 11 de abril de 2008; en dicho escrito se calificaban los hechos investigados como constitutivos de un delito continuado de estafa, alternativamente los hechos serían constitutivos de un delito continuado de apropiación indebida. De tales hechos eran responsables en concepto de autores los acusados Olegario y Eugenio y se solicitaba para ellos la pena de ocho años de prisión, multa de 24 meses y el pago de las costas, incluidas las de la acusación particular. En materia de responsabilidad civil se solicitaba la declaración de nulidad de las escrituras públicas de préstamo con garantía hipotecaria, así como la orden de cancelación registrar de las inscripciones y asientos registrales con causa en las mismas.

La acusación particular de Victoria presentó su escrito de conclusiones provisionales en fecha 5 de junio de 2008; en dicho escrito se calificaban los hechos como constitutivos de un delito de estafa y, alternativamente de apropiación indebida; de dicho delito se consideraban autores Olegario y Rosaura y se solicitaba la imposición, a cada uno de ellos, de las pena de seis años de prisión y multa de doce meses a razón de 12 euros diarios. En concepto de responsabilidad civil los acusados debían indemnizar, conjunta y solidariamente, a Victoria en la cantidad de 300.000 euros. Intereses y costas, incluidas las de la acusación particular.

Finalmente, el Ministerio Fiscal presentó escrito, en fecha 23/07/2008, por el que se consideraba que los hechos objeto de la presente causa eran constitutivos de un delito continuado de estafa agravada especial gravedad y abuso de relaciones personales), y alternativamente de apropiación indebida, del que era responsable en concepto de autor Olegario , en el que concurría la circunstancia agravante de reincidencia, y para el que se solicitaba la pena de cinco años de prisión y 10 meses de multa con cuota diaria de 20 euros con la correspondiente responsabilidad personal subsidiaria e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante la condena (por cualquiera de los dos títulos de imputación), más las costas del juicio. En materia de responsabilidad civil, se solicitaba indemnización -en la cuantía que resultara acreditada en el acto del juicio oral- para los perjudicados y la declaración de nulidad de los préstamos hipotecarios descritos en los hechos.

Por el Juzgado Instructor, en fecha 5 de agosto de 2.008 -completado, tras estimación de recurso de apelación interpuesto por algunas de las acusaciones particulares, mediante auto de 16 de julio de 2009-, se dictó Auto de apertura de juicio oral contra Olegario , Rosaura , Teofilo y Lázaro , tras lo que se confirió traslado de las actuaciones a los acusados para formular sus escrito de defensa, evacuando dicho trámite la defensa del Sr. Lázaro , el día 25 de mayo de 2.009, y por el que se solicitaba la libre absolución de su patrocinado.

La defensa de Lázaro y la entidad Mob SA. presentó escrito de defensa en fecha 18 de febrero de 2010, solicitando la libre absolución de su patrocinado; y, en idénticos términos se pronunció la defensa de Teofilo con la presentación de su escrito de defensa en fecha 13 de julio de 2010.

Por su parte, y atendiendo a las peticiones de nulidad de las escrituras públicas de préstamos con garantía hipotecaria, la representación procesal de los demandados civiles presentó escrito de oposición a dicha petición de nulidad.

Remitidas las actuaciones a esta Audiencia Provincial y recibidas que fueron en fecha 27 de julio de 2010 y admitidas las pruebas que se estimaron oportunas mediante dictado de 22 de octubre de 2010, por Diligencia de Ordenación de la misma fecha se señaló , tuvo lugar el acto de juicio oral el pasado día 9 de diciembre de 2.010. En fecha 16 de noviembre de 2010 la defensa del acusado Sr. Lázaro y de los responsables civiles solicitaron la suspensión de la vista, acordándose nuevo señalamiento para los días 28 y 29 de junio de 2011, días en los que se llevó a cabo la vista de juicio oral con el resultado que es de ver en el acta a tal efecto extendida.

SEGUNDO.- Al inicio del plenario el Ministerio Fiscal modificó sus conclusiones provisionales, en lo referente a la acción penal ejercitada; completando su escrito de acusación en el sentido de recoger, en el hecho primero, que Olegario era consumidor de sustancias estupefacientes, a la fecha de los hechos, sin que conste que tuviera por ello afectadas sus facultades psíquicas y físicas sino, tan solo, levemente.; y calificaba los hechos, de los que consideraba autor al Sr. Lázaro , como constitutivos de un delito de estafa de los arts. 248.1, 249, 250.1.6 en relación con el art.74 del CP , con la concurrencia de la circunstancia agravante de reincidencia del art.22.8 y la circunstancia atenuatoria analógica del art.21.7 en relación con el art.21.2 del CP ., y solicitaba la imposición de una pena, al acusado, de tres años y seis meses de prisión y 9 meses de multa con una cuota de 6 euros, con responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas de responsabilidad civil impagadas. Mantenía, íntegramente, la responsabilidad civil determinada en su escrito de acusación provisional. Con relación a los acusados, Sr. Teofilo y Sr. Lázaro , el Ministerio Fiscal retiraba la acusación contra ellos dirigida.

La defensa técnica de Dña. Berta , D. Evaristo , D. Jacinto y Dña. Victoria se adhirieron a la modificación presentada por el Ministerio Fiscal.

Tras ello, el acusado Olegario mostró su conformidad con los hechos y las penas solicitadas, no así con la responsabilidad civil instada por las acusaciones; en idénticos términos se pronunciaron el Sr. Teofilo y el Sr. Lázaro con relación a dicha acción civil subsistente contra ellos.

La defensa de los demandados civiles mostró su disconformidad con las nulidades de negocios jurídicos interesadas.

TERCERO.- Por tanto, alcanzada conformidad por los acusados con el escrito de acusación presentado por todas las acusaciones personadas, el debate plenario se limitó a la cuestión de responsabilidad civil dimanante del ilícito penal cometido.

Hechos

Son hechos probados y así expresamente se declaran los siguientes: El acusado Olegario , mayor de edad, nacido el 16/09/1977, ejecutoriamente condenado el 27 de junio de 2002 por un delito de estafa a seis meses de prisión, causa en la que se le concedió la suspensión de la condena por dos años; el 2 de noviembre de 2004; el 16 de julio de 2004 por otro delito de estafa a un año y seis meses de prisión y multa de 1080 euros; el 2 de marzo de 2007 por un delito de tráfico de drogas a la pena de tres años de prisión, causa en la que también se le concedió, el 23 de noviembre de 2007, la suspensión de la condena por tiempo de tres años. En libertad provisional por esta causa y cuya solvencia económica no consta. En Palma de Mallorca, en el periodo comprendido entre finales del año 2002 y septiembre de 2005 consiguió ganarse la confianza de determinadas personas, que sabía poseían bienes tales como viviendas, parcelas o solares y con las promesas de gestionar el alquiler, o la venta de los mismos, consiguió que estos titulares le otorgasen poderes generales para administrar sus propiedades, incluyendo la realización de cualquier operación mercantil con dichos bienes, gravámenes, ventas, cobros de débitos, etc... sin limitación alguna.

La verdadera intención del acusado, como así hizo, era conseguir mediante préstamos hipotecarios, dinero en metálico, dando como garantía de tales préstamos los bienes cuya plena disponibilidad poseía en virtud de los poderes otorgados por sus titulares, ocultando a dichos titulares tales hipotecas. O bien, como así también hizo, gestionar otras operaciones mercantiles, entre ellas una venta, para quedarse exclusivamente para sí el beneficio obtenido, sin tampoco informar a los propietarios de la operación realizada. El dinero que recibía, en metálico y en concepto de préstamo lo destinaba a sus propias atenciones; en algunos supuestos consiguió devolver el dinero prestado y cancelar la hipoteca, en otros no, lo que dio lugar a que se iniciaran las correspondientes ejecuciones hipotecarias, las cuales se encuentran actualmente suspendidas por interposición del presente procedimiento penal. En otras ocasiones constituía hipotecas para cubrir deudas personales, así como su falta de solvencia y credibilidad en el ámbito mercantil.

Las personas que prestaban el dinero desconocían las verdaderas intenciones del acusado, e igualmente las desconocían quienes contactaban con los prestamistas e intervenían, como intermediarios en la constitución de los préstamos hipotecarios u otras operaciones comerciales que realizaban con el acusado, creyendo erróneamente que era plenamente solvente y que los titulares de los bienes, conocían y aceptaban todas las actuaciones que el acusado realizaba, utilizando los poderes generales que se le habían otorgado.

Siendo las actuaciones que el acusado realizó, conforme a su plan defraudatorio las siguientes:

A. El 4 de febrero de 2004; Jacinto , le otorgó al acusado, ante notario, un poder general, confiando plenamente en él y creyendo que únicamente lo utilizaría para gestionarle la venta de una parcela que Jacinto poseía en la localidad de Inca, tal como acordaron. Seguidamente el acusado, en ejecución de su plan, concertó varios préstamos hipotecarios gravando la totalidad de los bienes que poseía Jacinto , con los prestamistas y cuantía que a continuación se detallan:

- El día 1 de junio de 2004, otorgó mediante escritura pública un préstamo hipotecario por importe total de 162.300 euros, hipotecando en garantía; una finca propiedad de Jacinto sita en Inca, nº registral NUM001 . Siendo las personas que actuaron como prestamistas Efrain por importe de 137.955 € y Gabriela por importe de 24.345 €. Si bien esta hipoteca se canceló el 1 de agosto de 2004.

- El 3 de junio de 2004, también en escritura pública, hipotecó en garantía de un préstamo de 96.200 €, otra finca de Jacinto , sita en Inca, nº registral NUM002 . Siendo los prestamistas; Tarsila , apoderara de Begoña , por un importe de 50.024 €; Eufrasia por un importe de 26.455 € y Marina por importe de 19.721 €. Sin que conste la cancelación de tal hipoteca, ni tampoco que a los prestamistas se les haya devuelto el dinero.

- El 25 de julio de 2005, por el mismo sistema, obtuvo un préstamo por importe de 24.500 €, con garantía hipotecaria sobre otra finca, sita en Inca, nº registral NUM002 , perteneciente a Jacinto . Siendo en este procedimiento los prestamistas Begoña por 12.740 €. Eufrasia por 6.737,50 € y Marina por 5.022 €. La hipoteca no está cancelada y no se ha devuelto el préstamo.

- El 1 de agosto de 2005, por igual procedimiento, obtuvo un préstamo por importe de 300.000 euros, hipotecando otra finca sita en Inca nº registral NUM001 de Jacinto , siendo los prestamistas Gabriela por 138.000 euros; Delia por 35.520 euros; Leticia por 58.080 euros y Bartolomé por 68.400 euros. La hipoteca no está cancelada y los prestamistas no ha recuperado su dinero.

B. En las mismas condiciones e igual forma de actuar, consiguió que el 15 de septiembre de 2004; Berta le otorgara un poder general. Utilizando dicho poder el 20 de septiembre del mismo año consiguió un préstamo hipotecario, que también formalizó en escritura pública, por valor de 331.500 € fijando como garantía tres fincas sitas en Artá pertenecientes a Berta . Y el 28 de octubre del mismo año, otra hipoteca, con garantía de las mismas tres fincas, por un importe de 237.560 euros. En ambas operaciones actuó como prestamista Teofilo , en calidad de apoderado de distribuciones Mob S.A. Las hipotecas no se han ejecutado y no se ha reintegrado el dinero prestado.

C. También en idénticas condiciones y forma de actuar, consiguió que Evaristo el 24 de diciembre de 2003, le otorgara un poder general con el que el acusado hipotecó en garantía de un préstamo por importe de 59.520 euros, una finca sita en C/ DIRECCION000 nº NUM003 - NUM004 de Palma, perteneciente a Evaristo , luego el 20 de mayo de 2004 canceló la hipoteca anterior y volvió a hipotecar la misma finca en garantía de otro préstamo por importe de 84.200 euros. Siendo el prestamista de la primera hipoteca Teofilo en representación de Navaser S.L. y de la segunda Laureano . Figurando en la cancelación de la primera hipoteca en representación de Navaser S.L.; Gabriel . Sin que la segunda hipoteca se haya ejecutado, ni reintegrado el dinero a los prestamistas.

D. Con anterioridad, pero de la misma forma, con fecha 31 de diciembre de 2002, consiguió que Victoria le otorgara un poder general, con el cual el acusado obtuvo un préstamo hipotecario por importe de 76.200 euros, fijando como garantía la vivienda sita en C/ CALLE000 de Palma, perteneciente a Victoria . Siendo el prestamista Felipe y la entidad Ferritja S.A. si bien esta hipoteca fue cancelada el 24 de junio de 2003.

- El 19 de junio de 2003 utilizando el poder otorgado por Victoria , vendió la descrita vivienda de Victoria , a Porfirio , formalizando en escritura pública dicha venta. Al mismo tiempo, en la misma fecha, Visitacion , actuando en representación de su hermano Porfirio , hipotecó dicha vivienda, cuya ejecución se inició, siendo inicialmente suspendido el acto de la subasta al entregar Visitacion 8.800 euros. Si bien finalmente la vivienda salió a pública subasta y se la adjudicó la entidad bancaria ejecutante. Siendo estimado el valor de la vivienda en 300.000 €.

Fundamentos

PRIMERO .- Habida cuenta de la conformidad del acusado y de su Defensa, con la acusación en definitiva sostenida por el Ministerio Fiscal, y que las penas solicitadas no exceden de seis años, procede en virtud de lo dispuesto en el artículo 787.1 y 2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , dictar sentencia de estricta conformidad con la aceptada por las partes, por entender que la calificación aceptada es correcta y que la pena es procedente según esa calificación.

SEGUNDO.- En materia de responsabilidad civil las acusaciones instan la nulidad de las escrituras de préstamo con garantía hipotecaria referidas en los hechos probados -a salvo de aquellas cuyo préstamo fue devuelto por el acusado y cancelada la escritura y la referente al inmueble sito en la CALLE000 nº NUM005 - NUM006 , de fecha 19 de julio de 2003 otorgada ante el Notario de Palma D.Enrique Terrassa Comas, al haber sido adquirida por terceros con carácter irreivindicable-; así como de las inscripciones y asientos registrales que tengan causa en las mismas.

Al respecto, las defensas de los acusados y de los terceros demandados civiles se oponen a la declaración de dichas nulidades, al entender que éstos están protegidos por el principio de la fe pública registral recogido en el artículo 31 de la Ley Hipotecaria , porque adquirieron un derecho a título oneroso y de buena fe, de una persona que en el registro de la propiedad aparecía con facultades para transmitirlo; consideran las defensas que, habida cuenta que la acusación particular parece justificar la pretensión de nulidad de las escrituras de préstamo hipotecario, en las que los terceros demandados civiles intervinieron en calidad de prestamistas, en el hecho de que el apoderado, supuestamente, habría utilizado el poder otorgado por los titulares registrales de las fincas para realizar tales operaciones de manera fraudulenta, valiéndose de un presunto engaño en perjuicio suyo, tal cuestión afecta a la relación interna entre representado y poderdante, a la que los terceros demandados son ajenos.

La pretensión de las defensas no puede ser compartida por la Sala.

Y ello por qué (cumplidos los requisitos formales al respecto, en tanto las partes acusadoras ejercitan dentro de la acción civil derivada de la estafa, la petición de declaración de nulidad, en sus escritos de calificación, y traídos al proceso los prestamistas con garantía hipotecaria, como terceros demandados civiles -sin que afecte materialmente que la declaración prestada en plenario fuera en calidad de testigos-), si atendemos al presupuesto fáctico reflejado en los hechos probados, (en el que se relata que el acusado se ganó la confianza de los perjudicados para que éstos le otorgaran un poder general para administrar sus propiedades, incluyendo la realización de cualquier operación mercantil con dichos bienes sin limitación alguna, sin que, dichos perjudicados pudieran intuir siquiera que la verdadera intención del acusado era conseguir mediante préstamos hipotecarios, dinero en metálico para su propio patrimonio, dando como garantía de tales préstamos los bienes cuya plena disponibilidad poseía en virtud de los poderes otorgados por sus titulares, ocultando a dichos titulares tales hipotecas; o bien, gestionar otras operaciones mercantiles, como una venta -la de la vivienda de Victoria - para quedarse exclusivamente para sí el beneficio obtenido. En la mayoría de los préstamos con garantía hipotecaria el acusado no devolvió el dinero prestado a los prestamistas -lo que dio lugar al inicio de las correspondientes ejecuciones hipotecarias-) es patente, que dichos contratos por los que se creaba un crédito son nulos por causa ilícita, por lo que nulas han de ser las garantías u obligaciones que garantizaban tal crédito (art.1.302 y 1.857 del Código Civil ). Y, por lo que refieren las defensas acerca de la condición de terceros de buena fe con protección de la fe pública registral, se hace preciso apuntar que el art.34 de la Ley Hipotecaria , cuando señala que el efecto protector registral de la buena fe y el derecho a ser mantenido en la adquisición se consigue y reconoce aunque después se anule o resuelva el derecho del otorgante por virtud de causas que no consten en el registro, quiere significar que, a efectos de la consolidación adquisitiva del inmueble por el tercero, amparado en el art. 34 de la Ley Hipotecaria , resulta irrelevante la nulidad o resolución del título en virtud del cual adquirió del transmitente su derecho dominical, pero no ocurre lo mismo con el negocio jurídico celebrado entre el titular registral y el comprador de buena fe (a él no se refiere con fines sanadores el artículo referido), pues si se declara nulo tal acto de disposición nunca podrá prevalecer una inscripción posterior exigida por el art. 34 LH , cuyo título se ha declarado nulo, más al contrario, entra en juego el art.33 LH (pues la condición de tercero hipotecario no la origina el acto o negocio jurídico determinante de la adquisición de un derecho al que no es ajeno el que lo inscribe en el registro de la propiedad sobre la base de tal negocio y, si el acto adquisitivo del tercero resulta inexistente, nulo o anulable, la fe pública registral no desempeña la menor función convalidante).

En definitiva, siendo nulo el contrato de préstamo garantizado con hipoteca, por adolecer de causa ilícita, en tanto constituyó el instrumento para la comisión de la estafa declarada, no puede consolidar tal título una inscripción eficaz a efectos de otorgar la condición de tercero hipotecario, por cuanto la inscripción última no estaría adornada de la condición jurídica de validez que la justificase. La nulidad por ilicitud de la causa sería de pleno derecho y con efectos ex tunc, al tratarse de un negocio jurídico delictivo, en la que el tercer adquirente -en atención al relato de hechos aceptado por las partes- ha sido víctima de un delito. El art. 34 LH se refiere, necesariamente, a una inscripción posible legalmente y no a través de un título que adolece de nulidad radical, que no puede desplegar efecto registral sin perjuicio de la buena fe del tercero -que ya no poseería la condición de hipotecario-.

De cualquier modo, ha de tenerse en cuenta que en el caso presente no nos encontramos ante un contrato de compraventa por el que se adquiera el pleno dominio de un bien inmueble, sino ante un préstamo garantizado con la constitución de un derecho real de hipoteca que, en caso de impago, otorgaría al prestamista la facultad de enajenarlos y percibir el precio del derecho de crédito a través del procedimiento establecido legalmente; estando prohibido legalmente el pacto comisorio consistente en atribuirse al prestamista acreedor un derecho de opción para adquirir el inmueble por la cantidad debida en caso de no satisfacerse la deuda.

En definitiva, cumplidos los requisitos formales y materiales para acceder a las declaraciones de nulidad interesadas, y habiéndose estimado que los contratos de préstamo con garantía hipotecaria eran nulos de pleno derecho, procede declarar la nulidad de los siguientes contratos elevados a escritura pública, con la consiguiente cancelación registral de los mismos ( y ello sin que sea necesario, en este caso, demostrar la connivencia, con el acusado, de los terceros responsables civiles en tanto no nos encontramos en un supuesto en el que se trate de negocios verdaderos):

A/ Sobre bienes de Jacinto :

A.1- La hipoteca firmada en fecha 3 de junio de 2004 por la cantidad de 96.200 €, siendo los prestamistas Tarsila , apoderada de Begoña , por un importe de 50.024 €; Eufrasia por un importe de 26.455 € y Marina por importe de 19.721 €.

A.2- El préstamo por importe de 24.500 € firmado el 25 de julio de 2005 siendo los prestamistas Begoña por 12.740 €, Eufrasia por 6.737,50 € y Marina por 5.022 €.

A.3- El préstamo por importe de 300.000 € firmado el 1 de agosto de 2005, siendo los prestamistas Gabriela por 138.000 €, Delia por 35.520 €, Leticia por 58.080 € y Bartolomé por 68.400 €.

B/ Sobre bienes de Berta :

B.1- El préstamo hipotecario por valor de 331.500 € firmado el 20 de septiembre de 2004, fijando como garantía tres fincas sitas en Artá pertenecientes a Berta .

B.2- El préstamo hipotecario por valor de 237.560€ firmado el 28 de octubre de 2004 sobre los mismos bienes (tres fincas de Artá).

En ambas operaciones actuó como prestamista Teofilo en calidad de apoderado de Distribuciones Mob S.A.

C/ Sobre los bienes de Evaristo , la hipoteca firmada el 20 de mayo de 2004 por importe de 84.200 € siendo prestamista Laureano . Y sobre la finca sita en la C/ DIRECCION000 , NUM003 - NUM004 de Palma

Por ello, y por vía de responsabilidad civil, en concepto de restitución por parte de Olegario y como responsables civiles los prestamistas Teofilo (representante de la entidad Nvaser S.L. y representante de Distribuciones Mob S.A.), Laureano , Begoña , Leticia , Federico , Delia , Gabriela , Eufrasia y Marina , procede hacer declaración de nulidad de los bienes referidos. Todo ello sin perjuicio de los derechos de terceros.

Por lo que respecta a la vivienda sita en la CALLE000 de Palma de Mallorca, y que fue propiedad de la perjudicada, presente como acusación particular, Victoria , y que fue vendida a Porfirio , el cual hipotecó la misma (a través de su hermana Visitacion ) y cuya hipoteca fue finalmente subastada y adjudicada a la entidad bancaria que otorgó la hipoteca, al no poder ser declarada nula tal adquisición de la propiedad por encontrarse, en este caso sí, protegido su adquirente por la fe pública registral, procede imponer al acusado una indemnización por el valor de la misma, la cual ha sido determinada en 239.000 euros.

QUINTO.- Que los responsables criminalmente de todo delito o falta lo son, asimismo de las costas procesales causadas, por mandato del artículo 123 CP , con inclusión de las ocasionadas por las acusaciones particulares, toda vez que las pretensiones de dichas partes acusadoras han sido esencialmente acogidas por el Tribunal.

Vistas las precedentes consideraciones, las disposiciones normativas vigentes, sus concordantes y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que debemos condenar y condenamos al acusado Olegario como autor penalmente responsable de un delito continuado de estafa, con la concurrencia de la circunstancia agravante de reincidencia y de la circunstancia atenuatoria, por analogía, de toxifrenia, a la pena de tres años y seis meses de prisión y multa de nueve meses a razón de seis euros diarios.

En materia de responsabilidad civil, el acusado indemnizará a Victoria en la cantidad de 239.000 euros más lo intereses del art.576 LEC .

Se declara la nulidad de los siguientes negocios jurídicos, así como de las inscripciones y asientos registrales que consten, sobre los mismos, en el Registro de la Propiedad:

A/ Sobre bienes de Jacinto :

A.1- La hipoteca firmada en fecha 3 de junio de 2004 por la cantidad de 96.200 €, siendo los prestamistas Tarsila , apoderada de Begoña , por un importe de 50.024 €; Eufrasia por un importe de 26.455 € y Marina por importe de 19.721 €.

A.2- El préstamo por importe de 24.500 € firmado el 25 de julio de 2005 siendo los prestamistas Begoña por 12.740 €, Eufrasia por 6.737,50 € y Marina por 5.022 €.

A.3- El préstamo por importe de 300.000 € firmado el 1 de agosto de 2005, siendo los prestamistas Gabriela por 138.000 €, Delia por 35.520 €, Leticia por 58.080 € y Bartolomé por 68.400 €.

B/ Sobre bienes de Berta :

B.1- El préstamo hipotecario por valor de 331.500 € firmado el 20 de septiembre de 2004, fijando como garantía tres fincas sitas en Artá pertenecientes a Berta .

B.2- El préstamo hipotecario por valor de 237.560€ firmado el 28 de octubre de 2004 sobre los mismos bienes (tres fincas de Artá).

En ambas operaciones actuó como prestamista Teofilo en calidad de apoderado de Distribuciones Mob S.A.

C/ Sobre los bienes de Evaristo , la hipoteca firmada el 20 de mayo de 2004 por importe de 84.200 € siendo prestamista Laureano . Y sobre la finca sita en la C/ DIRECCION000 , NUM003 - NUM004 de Palma

Todo ello sin perjuicio de los derechos de terceros.

No tifíquese la presente resolución a las partes.

Así por esta nuestra sentencia de la se unirá certificación al rollo lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Mónica García Bartolomé -Secretaria del Tribunal, hago constar que el Ilmo. Sr. Magistrado ponente ha leído y publicado la anterior Sentencia en la audiencia pública correspondiente al día de su fecha, de lo que doy fe y certifico a la finalización del expresado trámite.