Sentencia Penal Nº 134/2019, Audiencia Provincial de Cadiz, Sección 4, Rec 4/2019 de 20 de Mayo de 2019

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE CÁDIZ

SECCIÓN CUARTA

SENTENCIA. NUM. 134/19

PRESIDENTA:

Dª MARIA ISABEL DOMÍNGUEZ ALVAREZ

MAGISTRADOS:

Dª Mª INMACULADA MONTESINOS PIDAL

D. JUAN SEBASTIAN COLOMA PALACIO

JUZGADO DE MENORES Nº 2 DE CÁDIZ (SEDE DIRECCION000)

EXPEDIENTE DE REFORMA Nº 122/17

ROLLO DE SALA Nº 4/19

En la Ciudad de Cádiz, a 20 de Mayo de 2019

Vista por la Sección Cuarta de esta Audiencia Provincial en grado de apelación, la causa referenciada al margen, siendo parte apelante EL LETRADA DE LA COMUNIDAD AUTONOMA DE ANDALUCIA y Carlos Jesús, parte apelada Carlos Francisco y MINISTERIO FISCAL, ponente la Magistrada Iltma . Sra Dª MARIA ISABEL DOMÍNGUEZ ALVAREZ.

Antecedentes

1.- Por el Iltmo. Sr. Magistrado-Juez titular del Juzgado de Menores nº 2 de Cádiz, con fecha 27 de Diciembre de 2018, se dictó sentencia en la causa de referencia, cuyo Fallo literalmente dice: Que debo imponer e impongo al menor Carlos Jesús, como responsable en concepto de autor de un delito de lesiones, la medida de sesenta horas de prestaciones en beneficio de la Comunidad y subsidiariamente para el caso de que no prestare el consentimiento nueve meses de libertad vigilada.

En concepto de responsabilidad civil, el expedientado y sus representantes legales, Ángel Daniel y Elvira y la Junta de Andalucía, indemnizarán conjunta y solidariamente al perjudicado Carlos Francisco con la cantidad de 21.082,59 euros por las lesiones sufridas, Cantidad incrementada en el interés legal previsto en el articulo 576 de la LEC.

2.- Contra dicha Sentencia se interpuso, en tiempo y forma, recurso de apelación por la representación del menor, y admitido el recurso en ambos efectos, conferidos los preceptivos traslados, y elevados los autos a esta Audiencia, fue formado el correspondiente rollo. Se designó el Magistrado Ponente antes referido, y se acordó la celebración de vista que tuvo lugar el día 6 de Mayo de 2019 Reunida la Sala quedó votada la sentencia acordándose el Fallo que se expresará.

3.- En la tramitación de este recurso, se han observado todas las formalidades legales, salvo el plazo para sentenciar por la atención a asuntos penales preferentes.

UNICO.- Se aceptan los de la sentencia de instancia, fiel reflejo de las pruebas practicadas, que son del siguiente tenor: Que el menor expedientado, Carlos Jesús, se encontraba en el I.E.S ' DIRECCION001' de la localidad de DIRECCION000, donde cursa sus estudios, el dí a 2 de Marzo de 2017, durante el citado día , se inició una discusión entre el menor expedientado y Carlos Francisco, motivada porque aquel le había retirado la silla al ir a sentarse, cayendo al suelo , durante el intervalo entre clase. Durante el transcurso de la discusión, en el aula sin que hubiere profesor al cargo, y habiendo sonado el segundo timbre, el menor expedientado, con ánimo de menoscabar la integridad física del perjudicado, Carlos Francisco, le propinó un codazo en el brazo, impactando en el humero, causándole las lesiones que se dirán a continuación.

A raíz de la agresión Carlos Francisco sufrió unas lesiones consistente 'fractura de tercio medio inferior del brazo derecho (húmero)'. Necesitando para sanar además de una primera asistencia facultativa, tratamiento médico, consistente en radiografías, inmovilización cirugía con osteosíntesis, rehabilitación y tratamiento psiquiátrico. En su curación ha invertido 180 días durante los cuales estuvo impedido para el ejercicio de sus ocupaciones habituales, 90 y 3 de hospitalización. Como secuela sufre: el portar una gran placa de osteosintesis en el húmero derecho, pérdida de los últimos grados de extensión del codo derecho, cicatriz quirúrgica de 17 cm brazo-codo así como estrés postraumático.

Fundamentos

PRIMERO:Centrándose los recursos de apelación contra la Sentencia de 27 de Diciembre 2018 en la cuestión relativa exclusivamente a la Responsabilidad Civil, debe señalarse respecto que , se suele considerar por la doctrina que con la nueva Ley del Menor se ha introducido una tipología de responsabilidad civil nueva, un tercer modelo, en el sentido de que es diferente tanto a la que se regula en el Código Civil EDL 1889/1 como a la que aparece en el Código Penal EDL 1995/16398 . Como indica ya la propia Exposición de Motivos, se establece un procedimiento singular, rápido y poco formalista para el resarcimiento de daños y perjuicios y se introduce por esta Ley el principio, en cierto modo revolucionario, de la responsabilidad solidaria con el menor responsable de los hechos de sus padres, tutores, acogedores o guardadores, si bien permitiendo la moderación judicial de la misma. En efecto, esta Ley introduce un cambio importante en la materia ya que, en primer lugar, con arreglo a la normativa antes vigente- Ley Orgánica Reguladora de la Competencia y Procedimiento de los Juzgados de Menores, Ley 4/1992 de 5 de junio EDL 1992/15521 - no se permitía en el procedimiento de menores el ejercicio por los particulares perjudicados de ningún tipo de acciones, ni de naturaleza penal ni civil, remitiendo a estos a los tribunales ordinarios del orden civil, por la clase de juicio que procediera, para el ejercicio de las acciones civiles ( arts. 14 y 15.2 de dicha Ley 4/1992 ), mientras que ahora se permite el ejercicio por los perjudicados de las acciones civiles en la pieza de responsabilidad civil ( art. 61 y siguientes LO 5/2000 EDL 2000/77474 ). En segundo lugar, en el ámbito de las personas responsables y la clase de responsabilidad se introducen también importantes variaciones respecto al régimen anterior y, así, bajo la vigencia de los arts. 8-2 º, 9-3 º, 20 regla 1 ª y 22-2º del Código Penal de 1973 EDL 1973/1704 , la responsabilidad de los padres o guardadores legales en el ámbito penal quedaba ceñida a los supuestos de hechos cometidos por menores de 16 años, siempre que interviniera por su parte (de los padres o guardadores) culpa o negligencia, y en cuanto a la responsabilidad de los titulares de centros docentes de enseñanza, se imponía de forma subsidiaria, también para casos de menores de 16 años; y tratándose de mayores de 18 años, el art. 120 del Código Penal de 1995 EDL 1995/16398 establece la responsabilidad civil, de carácter subsidiario, de padres y tutores respecto de los daños y perjuicios derivados de delito o falta cometidos por aquellos, siempre que se encuentren sujetos a patria potestad o tutela, que vivan en su compañía y que haya mediado culpa o negligencia en el ejercicio de los deberes inherentes a la patria potestad o tutela. En cambio, el art. 61-3 de la LO 5/2000 EDL 2000/77474 prescinde de estos principios y establece la responsabilidad solidaria del menor de 18 años y de sus padres, tutores, acogedores y guardadores legales o de hecho, por este orden, sin exigir que concurra ninguna otra circunstancia y sin perjuicio de que la responsabilidad pueda ser moderada por el juez (no eximida por completo) cuando no hubieren favorecido la conducta del menor con dolo o negligencia grave ( sentencia de la Audiencia Provincial de Lérida de 11 de marzo de 2002 ). Se aleja también del régimen general contenido en el artículo 1903 del Código Civil EDL 1889/1 , que pese a la presunción de culpa - y a la cuasiobjetivación jurisprudencial- descansa igualmente en la noción de negligencia y establece la responsabilidad extracontractual de los padres respecto de los daños causados por los hijos bajo patria potestad, señalando que dicha responsabilidad cesará cuando prueben que emplearon toda la diligencia de un buen padre de familia para prevenir el daño. Se puede concluir - siguiendo a Cuesta Merino - que la intención del legislador, al elegir no convalidar las normas contenidas en el Código Civil EDL 1889/1 pero tampoco las del Código Penal EDL 1995/16398 , ha sido introducir un sistema de responsabilidad civil de mayor alcance y severidad con una doble finalidad: en primer lugar amparar mejor los derechos de las víctimas al liberarles de tener que probar la culpa del responsable civil, protegiéndola también frente a la bastante frecuente insolvencia del menor infractor - asegurándoles así, mediante un sistema objetivo, sin fisuras ni excusas, la indemnización de los daños sufridos por tales víctimas-, y, en segundo lugar, conseguir una mayor implicación de los padres y demás responsables en el proceso de socialización de los menores imponiéndoles las consecuencias civiles de las infracciones que éstos cometan por la transgresión del conjunto de deberes que tienen sobre ellos (en el mismo sentido del texto, y referidas a la protección de la víctima, sentencias de la Audiencia Provincial de Jaen de 10 de enero de 2003 y de Burgos, de 30 de diciembre y 12 de abril de 2002 ).

_Los sujetos pasivos obligados por la responsabilidad civil establecida en la Ley 5/2000, a tenor de su artículo 61.3, son, en primer lugar, el propio menor y, en segundo lugar, pero solidariamente con él, sus padres, tutores, acogedores o guardadores legales o de hecho, por este orden. El menor es el principal responsable civil ( Sentencias de la Audiencia Provincial de Burgos de 30 de diciembre y 12 de abril de 2002), pero, por otra parte, en ningún caso va a ser posible excluir o exonerar de responsabilidad a estos otros responsables solidarios, ni aunque acrediten haber actuado con la máxima diligencia, sino que, si por el contrario no han favorecido la conducta infractora del menor con dolo o negligencia grave, el Juez podrá, en su caso y además de forma no obligatoria sino facultativa, moderar, en el sentido únicamente de reducir pero no excluir, dicha responsabilidad.

_Se trata de una responsabilidad objetiva, ajena a la noción de culpa civil, para quienes responden por hechos ajenos, prescindiéndose totalmente de los criterios de imputación subjetiva los cuales únicamente se tienen en cuenta, como se ha indicado, para dejar al arbitrio del Juzgador la moderación de la responsabilidad. Es suficiente la vinculación jurídica del menor con el responsable civil a través de alguna de las instituciones que enumera el artículo 61.3 de la Ley. Además la Sala considera necesario (por la trascendencia que va a tener para resolver la cuestión concreta de quien o quienes deban hacer frente al pago de los 174 euros establecidos en concepto de responsabilidad civil) mencionar ya cuál puede ser el criterio de imputación objetiva a tener en cuenta. Frente a aquellas opiniones doctrinales, sin duda cualificadas, que lo sitúan unas únicamente en el ejercicio del deber de guarda y vigilancia material (lo que haría que únicamente respondería solidariamente aquél que en el momento de cometer el daño el menor la ejerciera o tuviera encomendada) y otras únicamente en el deber de formación, la Sala estima que debe seguirse un criterio ecléctico, toda vez que la Ley impone a los padres no solo el deber de velar por los hijos y tenerlos en su compañía, sino también el de educarlos y procurarles una formación integral, e idéntico compromiso exige a los tutores y a los acogedores e incluso al guardador de hecho al tratarse de una institución tuitiva a la que son aplicables las obligaciones del tutor, y qué duda cabe que estos otros aspectos son mucho más relevantes en el origen de los comportamientos delictivos del menor que los simples defectos en el ejercicio del deber de guarda en que se suele fundamentar la responsabilidad civil extracontractual y la responsabilidad civil ex delicto; es decir, la Sala considera que el fundamento de este nuevo modelo de responsabilidad civil se encuentra no solo en el deber de guarda sino también en el deber de educación y en el adecuado uso de las facultades de corrección que los padres, tutores, acogedores o guardadores tiene sobre sus hijos, pupilos, acogidos o sometidos a su guarda.

_Por lo que se refiere a la característica de la solidaridad de la responsabilidad, debe indicarse que la Ley 5/2000 ha optado por abandonar el criterio de la subsidiariedad que proponía el Anteproyecto de Ley Orgánica Penal Juvenil y del Menor de 27 de abril de 1995, siendo así que ya el Proyecto de Ley Orgánica de Justicia Juvenil presentado el 30 de octubre de 1996 supone el cambio del criterio de la subsidiariedad por el de la solidaridad, que tuvo su consagración definitiva en el Autoproyecto de Ley Orgánica Reguladora de la Justicia de Menores de 1 de julio de 1997, que acabaría convirtiéndose en el texto de la L.O. 5/2000 EDL 2000/77474 . Se suele señalar con carácter general -y la Sala lo matizará después-que las personas mencionadas en el artículo 61.3 no responden todas ellas conjuntamente con el menor, sino que responden con el menor pero con independencia las unas de las otras; sería una responsabilidad solidaria con la del menor pero no acumulativa entre ellas; sería una responsabilidad solidaria, en cascada, no acumulativa, siguiéndose un riguroso orden de prelación de las personas responsables con el menor que algún autor ha calificado incluso de excluyente.

_En el caso ahora enjuiciado, al lado del menor Carlos Jesús, se pretende la responsabilidad civil solidaria de sus padres así como de la Junta de Andalucia como responsable del Instituto, donde cursaba sus estudios Carlos Jesús en el momento de realizar la conducta típica. Puede sorprender que no aparezcan mencionadas expresamente como responsables en la Ley 5/2000 los Centros de Enseñanza, a pesar de que, por ejemplo, en el Anteproyecto de Ley Orgánica Penal Juvenil y del Menor de 1995 se indicase en su artículo 37.3 que las personas o Entidades públicas o privadas que fuesen titulares o de las que dependiese un Centro de Enseñanza eran responsables civiles subsidiarios por los delitos ó faltas en que hubiesen incurrido los alumnos del Centro menores de 18 años, durante los periodos en que se hallaran bajo el control o vigilancia del profesorado del Centro y estuviesen desarrollando actividades escolares o extraescolares y complementarias, siempre que existiese negligencia en dicha vigilancia, recogiéndose asimismo este supuesto en la Proposición de Ley Orgánica Reguladora de la Responsabilidad Penal del Menor presentada el 29 de noviembre de 1996; sin embargo, en el Borrador de Trabajo sobre el Proyecto de la Ley penal juvenil de 30 de octubre de 1996 y en el Anteproyecto de Ley Orgánica Reguladora de la Justicia de Menores de 1 de julio de 1997 se omite cualquier referencia a la responsabilidad del titular del Centro docente, al igual que sucede con la L.O. 5/2000 EDL 2000/77474 . Ahora bien, la omisión de legislador no es un descuido pues, como indica López Sánchez, su presencia queda constatada durante los debates parlamentarios de donde se deduce que el propósito del legislador fue el de entenderlos comprendidos en una de las categorías especificadas, como una especie dentro de un género más amplio, habiéndose incluso presentado enmiendas en el Congreso proponiendo la expresa inclusión de las personas o entidades públicas o privadas que fuesen titulares o de las que dependiera un centro de enseñanza. En definitiva, el centro de enseñanza se va a equiparar a guardador de hecho (entendiendo por tal, en sentido amplio, aquella persona que, por propia iniciativa o por acuerdo con los padres o tutores, ejercita funciones de guarda, de forma continuada e independiente), ya que asumen por delegación las funciones de vigilancia y guarda de los menores desde su entrada en el centro hasta la salida del mismo, durante la jornada lectiva de forma regular durante todo el año escolar (sin olvidar, lógicamente, el relevante papel que desempeñan en la formación y educación del menor).

_Una vez aclarada esta aparente laguna legal, debe recordarse cuándo y dónde se producen los hechos típicos que han generado la responsabilidad civil.

No se discute que, el menor Carlos Francisco sufrió una agresión por parte del tambien menor Carlos Jesús el día 2 de Marzo de 2017, cuando ambos se encontraban en el I.E.S. ' DIRECCION001', de la localidad de DIRECCION000, Centro docente dependiente de la Junta de Andalucía. Es un extremo que la Sentencia considera debidamente acreditado a tenor de los testimonios de los propios menores implicados, y, fundamentalmente , a tenor del testimonio del propio Jefe de Estudios que, está agresión se produce cuando ambos menores se encuentran ya en el aula correspondiente, procedentes del recreo, y una vez que ya habían sonado los dos timbres, el primero que indica a los alumnos que ya deben irse para clase y el segundo, en el que ya cada profesor debe estar en el aula, resultando que, la profesora de Educación Fisica, no se encontraba aún en ese momento dentro del aula , que llegó transcurridos unos minutos y cuando ya se había producido dicha agresión. De lo expuesto se desprende que el acto ilícito se comete dentro del Centro Escolar, concretamente dentro del aula en el que los alumnos estaban obligados a estar y en un momento en el que no debían encontrarse solos sino ya controlados y vigilados por un profesor, de donde se desprende que, hubo una infracción del Reglamento de Policía y, que, si no se hubiera cometido tal infracción el acto de agresión no se hubiera cometido. Puede afirmarse pues que, el resultado lesivo ha sido consecuencia de un funcionamiento anormal por parte del Centro Escolar . Tal extremo se pone incluso de relieve en el Informe expedido por el Servicio de Inspección al que aludió en su declaración el Jefe de Estudios del Instituto, Informe que como documental obra en la causa y es susceptible como tal documental de ser supervisada en ésta segunda alzada, y, efectivamente, en tal Informe se insta a la Dirección del Centro ' a que adopte los medidas organizativas que garanticen que el alumnado que acceden a las aulas lo hagan en presencia y bajo la supervisión del profesorado, con especial celo en aquellos grupos de alumnos que presentan casos de problemática convivencial.

Comparte pues éste Tribunal el criterio del Juez a quo en cuanto a la responsabilidad civil tanto de los progenitores del agresor como de la Junta de Andalucia.

Respecto de ésta última, a mayor abundamiento, y aún cuando se cuestionara que su responsabilidad no viene amparada por el art. 61-3º Ley Organica Responsabilidad Penal del Menor por no entrar dentro de la consideración de 'guardador de hecho' en las horas en la que los alumnos se encuentran bajo el dominio funcional del Centro Docente, quedaría en todo caso abarcada su responsabilidad a tenor de la remisión del articulo 61-4º a la ley 30/92.

La viabilidad de la declaración de responsabilidad patrimonial de la Junta de Andalucia vendría a tenor del articulo 139 de la Ley 30/92 de 26 de Noviembre de Regimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, sujeto a las siguientes condiciones.

a) La efectiva realidad del daño o perjuicio, evaluable económicamente e individualizado en relación a una persona o grupo de personas. b) Que el daño o lesión patrimonial sufrida por el reclamante sea consecuencia del funcionamiento normal o anormal -es indiferente la calificación- de los servicios públicos. c) Ausencia de fuerza mayor. d) Que el reclamante no tenga el deber jurídico de soportar el daño cabalmente causado por su propia conducta.

_La jurisprudencia (por todas la STS de 1 de julio de 2009, recurso de casación 1515/2005 y las sentencias allí recogidas) insiste en que 'no todo daño causado por la Administración ha de ser reparado, sino que tendrá la consideración de auténtica lesión resarcible, exclusivamente, aquella que reúna la calificación de antijurídica, en el sentido de que el particular no tenga el deber jurídico de soportar los daños derivados de la actuación administrativa'.

_En esa misma línea reiterada jurisprudencia ( STS de 25 de septiembre de 2007, rec. casación 2052/2003 con cita de otras anteriores) manifiesta que la viabilidad de la responsabilidad patrimonial de la administración exige la antijuridicidad del resultado o lesión siempre que exista nexo causal entre el funcionamiento normal o anormal del servicio público y el resultado lesivo o dañoso producido.

_Por su parte las SSTS de 19 de junio de 2007, recurso de casación 10231/2003 , 9 de diciembre de 2008, recurso de casación 6580/2004 , reiteran (con cita de otras anteriores) que la prueba de la relación de causalidad corresponde al que reclama la indemnización.

_La apreciación de la existencia o inexistencia de ese requisito del nexo causal es siempre una labor dependiente de las circunstancias concretas de cada caso, en la que prima la percepción lógica de la relación existente entre los distintos y múltiples factores que hayan podido concurrir en él y la de su respectiva eficacia.

_La jurisprudencia, muy casuística por ello, no ha dejado de construir una doctrina general de la que es buena muestra la sentencia de 12 de diciembre de 2006, dictada en el recurso de casación núm. 7117/2002 . Así, en su fundamento de derecho tercero se lee lo siguiente:

_En lo que atañe al nexo causal, se ha superado la inicial doctrina que supeditada la responsabilidad de la Administración a la existencia de una relación no sólo directa sino exclusiva entre el funcionamiento del servicio y el resultado lesivo (S. 28-1-1972), lo que suponía excluir dicha responsabilidad cuando en el proceso causal incidía el comportamiento del perjudicado o la intervención de tercero, de manera que la jurisprudencia viene manteniendo que dicha intervención no supone excluir la responsabilidad de la Administración, salvo que aquella resulte absolutamente determinante, así, como señala la sentencia de 14 de octubre de 2004 , 'la jurisprudencia ciertamente ha venido refiriéndose de modo general al carácter directo, inmediato y exclusivo para particularizar el nexo causal entre la actividad administrativa y el daño o lesión que debe de concurrir para que pueda apreciarse responsabilidad patrimonial de las Administraciones Públicas, mas no queda excluido que la expresada relación causal -especialmente en los supuestos de responsabilidad por funcionamiento anormal de los servicios públicos, como hemos declarado en Sentencia de 18 de julio de 2002 - pueda aparecer bajo formas mediatas, indirectas y concurrentes, circunstancia que puede dar lugar o no a una moderación de la responsabilidad ( Sentencias de 8 de enero de 1967 , 29 de mayo de 1984 , 11 de abril de 1986 , 22 de julio de 1988 , 25 de enero de 1997 y 26 de abril de 1997 , entre otras)'.

_Por otra parte, como señalan las sentencias de 28 de marzo de 2000 y 6 de febrero de 2001 'el concepto de relación causal se resiste a ser definido apriorísticamente con carácter general, y se reduce a fijar qué hecho o condición puede ser considerado como relevante por sí mismo para producir el resultado final como presupuesto o 'conditio sine qua non' esto es, como acto o hecho sin el cual es inconcebible que otro hecho o evento se produzca como consecuencia o efecto del primero, aunque es necesario además que resulte normalmente idóneo para determinar aquel evento o resultado teniendo en consideración todas las circunstancias del caso ( sentencia de 5 diciembre 1995 )'.

_En tal sentido, como añade la citada sentencia de 14 de octubre de 2004 , en lo que se refiere a las distintas doctrinas o concepciones con arreglo a las cuales la causalidad puede concebirse, la misma jurisprudencia considera que 'se imponen, en materia de responsabilidad patrimonial de la Administración, aquéllas que explican el daño por la concurrencia objetiva de factores cuya inexistencia, en hipótesis, hubiera evitado aquél ( Sentencia de 25 de enero de 1997 ) por lo que no son admisibles, en consecuencia, concepciones restrictivas que irían en contra del carácter objetivo de la responsabilidad patrimonial de las Administraciones públicas, Sentencia de 5 de junio de 1996 )', en el mismo sentido se expresa la sentencia de 28 de octubre de 1998 .

_No obstante, el carácter objetivo de esta responsabilidad no supone que la Administración haya de responder de todas las lesiones que se produzcan en el ámbito del servicio público, siendo preciso para ello que la lesión pueda imputarse al funcionamiento del servicio, quedando exonerada la Administración cuando la intervención de tercero o del propio perjudicado reviste la suficiente intensidad para resultar determinante del resultado lesivo, quebrando la relación con el servicio público en cuyo ámbito se han producido los hechos, aun cuando el funcionamiento del mismo sea defectuoso. Así se refleja en sentencias como las de 27 de diciembre de 1999 y 23 de julio de 2001 , según las cuales, 'es doctrina jurisprudencial consolidada la que sostiene la exoneración de responsabilidad para la Administración, a pesar del carácter objetivo de la misma, cuando es la conducta del propio perjudicado o la de un tercero la única determinante del daño producido aunque hubiese sido incorrecto el funcionamiento del servicio público ( Sentencias, entre otras, de 21 de marzo , 23 de mayo , 10 de octubre y 25 de noviembre de 1995 , 25 de noviembre y 2 de diciembre de 1996 , 16 de noviembre de 1998 , 20 de febrero , 13 de marzo y 29 de marzo de 1999 )'. [...]'.

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En el presente caso la causa origen del resultado lesivo acaecido se sitúa como ya hemos dicho , en el ámbito del funcionamiento del servicio público educativo, no siendo ajena a él; pues esa causa fue a nuestro juicio el inadecuado cumplimiento de las funciones tuitivas y de vigilancia que pesan, tanto sobre quienes dirigen el funcionamiento y actividades del Centro y está obligado a velar por el cumplimiento de la normativa de control .

Por tanto ya sea vía articulo61-3º, ya sea articulo 61-4º Ley Organica Responsabilidad Penal del Menor, la responsabilidad civil de la Junta de Andalucía se encuentra ajustada a derecho, sin que pueda entenderse, como pretende el Abogado de la Junta de de Andalucia que el articulo 61-4º mencionado sea una remisión a la ley 30/92 en cuanto a la obligación de la víctima de exigir está responsabilidad civil fuera del ámbito de la Jurisdicción de Menores y dentro del ámbito de la Jurisdicción Contenciosa, por cuanto el espíritu del legislador es el de evitar el peregrinaje de las víctimas por distintas jurisdicciones, entendiendo pues, que el articulo 61-4º es lo que sería el articulo 120 del Código Penal en el ámbito penal de adultos.

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SEGUNDO:Por lo que hace a la pretendida aminoración de la Responsabilidad

Civil, cierto es que el articulo 61-3 de la Ley Orgánica Responsabilidad Penal del Menor otorga al Juez a quo la facultad de moderar la responsabilidad civil de progenitores y demás cuando no hubieran favorecido la conducta del menor con dolo o negligencia grave.

' Tal y como han señalado múltiples resoluciones de las Audiencias Provinciales, entre ellas las dictadas por esta Sección y que cita el Ministerio Fiscal en su recurso, el legislador ha introducido en el citado artículo un nuevo sistema de responsabilidad civil de mayor alcance y severidad que el anterior, con una doble finalidad: En primer lugar, amparar mejor los derechos de las víctimas al liberarles de tener que probar la culpa del responsable civil, protegiéndolas inequívocamente frente a la frecuente insolvencia del menor infractor y asegurando de este modo, mediante un sistema objetivo sin fisuras ni excusas, la indemnización de los daños y perjuicios sufridos por tales víctimas; y, en segundo lugar, conseguir una mayor implicación de los padres, tutores etc. en el proceso de socialización de los menores imponiéndoles consecuencias reparadoras de las infracciones que éstos cometan. No es ocioso citar la exposición de motivos de la Ley Orgánica 5/2000 sobre este punto, donde se califica como principio en cierto modo revolucionario el de la responsabilidad solidaria con el menor infractor de los padres, tutores, acogedores o guardadores de hecho, así como la declaración expresa de aplicabilidad de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre.

El carácter de mecanismo de protección reforzada del derecho de la víctima a la reparación de los daños y perjuicios sufridos como consecuencia de la conducta infractora del menor, resulta todavía más evidente si se observa que en la dicción del referido artículo 61.3 de la LORPM la facultad de moderación atribuida al Juez es potestativa y no obligatoria, opera solo cuando el responsable civil solidario no haya favorecido la conducta del menor con dolo o negligencia grave, y ni siquiera en cualquier caso, sino según los casos.

_Además de lo anterior, la carga de la prueba del no favorecimiento corresponde a quien lo alega, lo que supone acreditar que se ha empleado toda la diligencia exigible en el desarrollo de los deberes de vigilancia, custodia y educación que corresponden a los padres, tutores, guardadores o acogedores respecto al menor, y ello en relación con los hechos del expediente. No cabe presumir la diligencia por el solo hecho de que el tutor o acogedor sea una entidad pública.

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En el caso que nos ocupa, ninguna prueba consta que haya conseguido acreditar, en relación con el hecho de la agresión que no se hubiera favorecido por el Centro docente dependiente de la Junta de Andalucía, más bien hubo una negligencia relevante en los deberes de custodia y control del alumno como ya hemos expuesto anteriormente que, han determinado se den instrucciones de modificaciones organizativas al respecto por el Servicio de Inspección., sin perjuicio de que, a posteriori del acto ilícito la actuación del Centro fuera la correcta y adecuada , tanto para asistir al agredido , como para sancionar al agresor.

Por lo que hace a los progenitores, tal y como apunta el Juez a quo, lo que se desprende es que los padres no se encontraban suficientemente implicados en el proceso de socialización, y en la inculcación de valores de respeto y no uso de la violencia. Como ya hemos dicho, se encuentra incorporada a la causa el Informe del Servicio de Inspección que, como documental cabe ser examinada directamente por éste Tribunal,y, en dicho Informe se recoge que, Carlos Jesús ya había sido sancionado ya había sido sancionado con anterioridad por 4 faltas leves que iban referidas a actos de perturbación en el normal desarrollo de las clases, incorrecciones hacia los miembros de la Comunidad Educativa.....

No cabe pues, rectificar el criterio del Juez a quo de no hacer uso de la facultad conferida en el articulo 61-3º de la Ley Orgánica de Responsabilidad del Menor.

TERCERO:Finalmente, y, por lo que hace la pretensión de que los días de incapacidad para el normal desarrollo de sus actividades fijadas en la Sentencia en 90 días, se rebajen a 55 días por ser éstos los que constan en el expediente académico como días de ausencia a clases, con el argumento de que la actividad normal para un estudiante se limita acudir a las clases , no puede ser acogida por éste Tribunal. Como bien apunta el Juez ad quo nos encontramos con un joven de 16 años entonces, que aún cuando acudió a clase no pudo realizar con normalidad sus actividades escolares, extremo puesto de relieve tanto por el propio perjudicado como por el Jefe de Estudios, sin obviar, como apunta la Acusación Particular que también, forma parte de la actividad normal de un joven de ésta edad practicar deporte, lo que es evidente no pudo realizar con el brazo derecho inmovilizado.

A tenor de lo expuesto la Sentencia debe ser confirmada en todos sus aspectos.

Fallo

SE DESESTIMA el recurso de apelación formulado por el Sr. Letrado de la Junta de Andalucía y por Ángel Daniel y Elvira contra la Sentencia de 27 de Diciembre de 2018, dictada en el Expediente de Reforma 122/17 del Juzgado de Menores de DIRECCION000, confirmando íntegramente su contenido.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de sala, definitivamente juzgando en segunda instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.