Sentencia Penal Nº 135/2005, Audiencia Provincial de La Rioja, Sección 1, Rec 46/2002 de 07 de Febrero de 2005

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

LOGROÑO

SENTENCIA: 00135/2005

AUDIENCIA PROVINCIAL DE LOGROÑO

Sección nº 001

Rollo: 0000046 /2002 Órgano Procedencia: JDO. 1A.INST.E INSTRUCCION N. 3 de LOGROÑO

Proc. Origen: SUMARIO (PROC.ORDINARIO) nº 0000001 /2001

En LOGROÑO, a siete de Febrero de dos mil cinco .

La Ilma. Audiencia Provincial de esta capital presidida por el Ilmo. Sr. DON ALFONSO SANTISTEBAN RUIZ, y compuesta además por DOÑA CARMEN ARAUJO GARCÍA Y DON VICTOR FRAILE MUÑOZ, ha pronunciado en NOMBRE DE S.M. EL REY, la siguiente

SENTENCIA Nº 15 DE 2005

VISTA en juicio oral y público, ante esta Audiencia Provincial la presente causa penal, correspondiente al Rollo de Sala número 46/2002, procedente del Juzgado de Instrucción número 3 de los de Logroño, seguida por el delito de HOMICIDIO EN TENTATIVA , contra D. Gerardo , sin antecedentes penales, con D.N.I. número NUM000 , nacido en Burgos el día 5 de agosto de 1972, hijo de Agapito y de María Isabel, con domic ilio en la CALLE000 número NUM001 escalera NUM002 - NUM003 NUM004 , de Burgos, estando detenido por esta causa desde el día 22 de agosto de 1999 , hasta el día 23 de agosto de 1999, en que fue puesto en libertad , y tuvo intervenido el permiso de conducir desde el día 23 de agosto de 1999 a el 28 de febrero de 2000, cuya solvencia queda acreditada en aut os; en la que ha sido parte el MINISTERIO FISCAL como acusador público ; como Acusación Particular Dña. Rosa , representad a por la procuradora Sra. Carina González Molina, y d efendida por el Letrado D. José Gullon , Dña. Paula , como ac tora civil , representada por la Procuradora Sra. Teresa León Ortega , y defendida por el Letrado D. Fausto Sainz y como Responsable Civil SEGUROS BILB AO S.A., representado por la Procuradora Sra. Concepción Fernández Tori ja Oyon y defendido por el Letrado D. Ángel Lor y como acusado el referido D. Gerardo , estando representado por la Procuradora Sra. Blanca Gómez del Río y de fendida por el Letrado D. Sergio Gil Gilbernau y en la que ha sido designado Magistrado Ponente DON ALFONSO SANTISTEBAN RUIZ.

Antecedentes

PRIMERO .-R esulta probado y así se declara que el pr ocesado Gerardo , nacido el 5 de agosto de 1972, por lo tanto m ayor de edad con DNI NUM000 , y sin ante cedentes penales, se encontraba en la noche del día 22 de agosto de 1999 en la localidad de Tricio (La Rioja), donde se estaban celebrando las fiestas patronales. Durante el transcurso de la noche había ingerido bebidas alcohólicas consistente s en cerveza y combinaciones de wisky, así como unas "rayas" de cocaína y un porro de marihuana, en un momento de la noche mantuvo una discusión con varios jóvenes que no han sido identificados, llegándose a agredir con aquellos.

Después de dicho incidente, sobre las 07Ž45 horas, a pesar de haber ingerido bebidas alcohólicas y haber consumido sustancias estupefacientes que afectaban de forma muy notable sus facultades psicofísicas, cogió el vehículo de su propiedad Rover 420 con matrícula WA-....-W , asegurado en la Compañía de Seguros Bilbao S.A., con número de Póliza en vigor NUM005 , de la modalidad póliza todo riesgo , y circulando con el , se dirigió a la calle Óscar Sáenz de Santamaría de la mencionada localidad, donde se encontraban instalados los chamizos y "chiringuitos" de las fiestas, encontrándose la calle abarrotada de jóvenes que se encontraban aún disfrutando de las fiestas, aproximadamente unos 250 personas.

En un momento dado, tras un altercado con quienes le pareció integraban el grupo que le había agredido en la discusión previa, se montó en el vehículo para tratar de escapar de tales individuos, sin importarle el riesgo que la conducción generaba para las personas que ocupaban la calle, mas sin que conste se representara el daño que su proceder podría entrañar, de modo que arrancó el automóvil y golpeó a diversas personas que se encontraban en su trayectoria, deteniendo la marcha una vez que se encontró con la calle cortada al final de su ruta, siendo retenido por varios jóvenes.

Las personas a las que alcanzo con el vehículo fueron las siguientes: Rosa ; Manuel ; Marí Luz ; Domingo ; Angelina ; Eva ; Marco Antonio ; Vicente ; Gregorio y Adolfo .

Estas personas resultaron lesionadas a consecuencia del atropello causado por el vehículo matrícula WA-....-W conducido por Gerardo .

Rosa sufrió lesiones , cuando fue arrollada por el vehículo, encontrándose de espaldas al mismo, y fue arrastrada durante un breve período de tiempo sentada en el capo del vehículo, para caer de este y sufrir que el mismo pasase por encima de ella con las ruedas por la cintura y las piernas, por lo que le causo el siguiente resultado lesivo.

Fractura en ramas bilaterales de la pelvis.

Fractura-luxación sacroilíaca derecha.

Fractura costal izquierda.

Hematoma frontal con erosiones múltiples y contusión craneoencefálica.

Estas lesiones curaron a los doscientos cuarenta días de los que ciento ochenta y cuatro estuvo incapacitada para sus ocupaciones habituales, precisando hospitalización durante diecisiete días.

En su curación fue necesario llevar a cabo tratamiento médico consistente en tratamiento ortopédico y rehabilitado.

A consecuencia de estos hechos y del resultado lesivo producido le quedaron las siguientes secuelas :

1.- Consolidación de las ramas iliosis quiopubianas con deformidad y consolidación de la fractura sacra en rotación interna, que determ inan una alteración ósea del canal del parto.

2.- Pérdida de 10º de rotación interna de cadera derecha .

3.-Dismetría p or acortamiento de la extremidad inferior derecha de 1 cm.

4.- Ligero descenso vesical que determina urgencia sensorial urinaria con ligera incont inencia.

5.-Dolor sacroilí aco bilateral.

6.- Posibilidad de artrosis postraumática .

7.-Fractura de borde incisal de pieza dentaria 61.

8 .- Cicatrices:

- De 1 x0 , 5 cms. en región postero-interna de tercio distal de brazo izquierdo.

- 2 cicatrices de 0,5 cms. en región suprainguinal izquie rda.

- zona de depresión en cara externa de tercio medio de muslo derecho.

Rosa tuvo gastos por importe de 3.329 euros .

Manuel que también fue subido sobre el capo t del vehículo durante unos metros y , así mismo , cayó al suelo , a consecuencia de la frenada del mismo, tuvo lesiones para cuya sanidad preciso tratamiento médico , consistente en vendaje compresivo y antiinflamatorios durante trescientos trece días, durante los que veintiuno estuvo incapacitado para sus ocupaciones habituales.

Marí Luz , a quien atropello a la salida de un bar , sufrió lesiones para cuya sanidad necesitó tratamiento médico rehabilitador y 47 días no impeditivos para sus ocupaciones.

Domingo , a quien también llevó subido en el capo del vehículo unos metros, y que al caerse , posteriormente , sufri ó lesiones para cuya sanidad necesitó primera asistencia médica , estando 21 días no impeditivos.

Angelina , que intentó apartarse del vehículo, no consiguiéndolo ante la multitud de jóvenes que querían evitar ser atropellados , al no conseguirlo , sufri ó lesiones para cuya sanidad necesito primera asistencia médica y estuvo 12 días impedida para sus ocupaciones.

Eva , a quien causó lesiones para cuya sanidad necesitó primera asistencia médica estando 12 días impedida para sus ocupaciones.

Marco Antonio , quien tuv o lesiones para cuya sanidad necesito primera asistencia médica, estando 14 días impedido para sus ocupaciones, habiendo renunciado a cualquier indemnización.

Vicente , quien tuv o lesiones consistentes en erosiones en ambas rodillas y dolor en hombre derecho, sin que conste haya sido examinado por el Médico Forense, habiendo renunciado a cualquier indemnización.

Gregorio , quien tuvo lesiones consistentes en traumatismo en rodilla derecha y herida inciso contusa en el brazo derecho de carácter leve, sin que conste haya sido examinado por el Médico Forense, habiendo renunciado a cualquier indemnización.

Adolfo , quien tuvo erosiones en el brazo izquierdo de carácter leve, sin que conste haya sido examinado por el Médico forense, habiendo renunciado a cualquier indemnización.

Por parte de Angelina , Eva y Manuel , se renunció a cuantas accion es civiles o penales pudieran corresponderles.

II.- CALIFICACIÓN DE LAS PARTES.

El Ministerio Fiscal en trámite de conclusiones definitivas considero que los hechos eran constitutivos de las siguientes infracciones penales:

a) Un delito de lesiones por imprudencia grave del artículo 152.1.3º y 2, en relación con el artículo 150 del Código Penal.

b) Dos delitos de lesiones por imprudencia grave del artículo 152.1.1º y 2, en relación con el artículo 147.1 del Código Penal, y, con los delitos a) y b), en la relación prevista en el artículo 383 del Código Penal. c) Un delito de conducción temeraria, con desatención de la vida de los demás, del artículo 384 del Código Penal, en relación con el artículo 381 del mismo Código Penal.

De estos delitos era responsable en concepto de autor el procesado Gerardo al haber realizado materialmente los hechos, conforme a los artículos 27 y 28 del C ódigo P enal , en el que concurría la atenuante de embriaguez por analogía del artículo 21.6 del C ódigo P enal en relación con los artículos 21.2 y 20.2 del mismo Código, en el delito de conducción temeraria con desprecio consciente a la vida de los demás del Art. 384 en relación con el 381 del Código Penal, procediendo imponer al mismo la pena de DOS AÑOS DE PRISIÓN, diez meses de multa, con una cuota diaria de cinco euros y un día de privación de libertad por cada dos cuotas no satisfechas, con seis años y un día de privación del derecho a conducir vehículos a motor y ciclomotores y costas del juicio.

Por vía de responsabilidad civil interesó que el procesado abonase las siguientes indemnizaciones:

- A Rosa en 14. 400 EUROS, por las lesiones y en 120.000 euros , por las secuelas, así como en los gastos médicos generados, que se acrediten en el acto del juicio o en ejecución de Sentencia.

- A Manuel en 12.940 EUROS, por las lesiones y por los gastos médicos generados, que se acrediten en el acto del Juicio o en ejecución de Sentencia.

- A Marí Luz , en 2820 EUROS, y por los gatos médicos generados, que se acrediten en el acto del juicio o en ejecución de Sentencia.

- A Domingo en 1260 EUROS, y por los gastos médicos generados, que se acrediten en el acto del Juicio o en ejecución de Sentencia.

- A Angelina en 720 EUROS y por los gastos médicos generados, que se acrediten en el acto del Juicio o en ejecución de Sentencia.

- A Eva en 720 EUROS y por los gastos médicos generados, que se acrediten en el acto del Juicio o en ejecución de

De estas cantidades será responsable civil directo la compañía de Seguros Bilbao S.A., con aplicación de los intereses legales del Artículo 20 de la Ley de Contrato de Seguro, y solidariamente el procesado a quien se le aplicarán los intereses legales del Artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

SEGUNDO.- Por la procuradora Sra. Carina González Molina, en representación de Rosa , como acusación particular, considero que los hechos eran constitutivos de un delito de lesiones del Art. 147.1 y del Art. 150 del CP en relación con los artículos 152.3º y 152.2 del mismo texto legal , del que era autor el acusado, sin concurrencia de circunstancias modificativas, al que procedía imponer la pena de dos años de prisión accesorias y costas, incluidas las devengadas por la acusación particular, así como la prohibición de conducir vehículos de motor por tres años.

El procesado debería indemnizar a Rosa un en las siguientes cantidades:

19.219 euros , por incapacidad temporal; 150 . 303, 63 euros, por las secuelas; y en 3.229 euros, por gastos.

De estas cantidades responderá de forma directa y solidaria la aseguradora Bilbao, a quien se le impondrán los intereses moratorios del Art. 20 de la Ley de Contrato de Seguro.

La acusación particular para llevar a cabo esta calificación, en trámite de conclusiones definitivas entendió que se habían producido los hechos siguientes:

I.- El acusado, Gerardo , mayor de edad, sin antecedentes penales, en la madrugada del día 22 de agosto de 1999, conduciendo el vehículo de su propiedad matrícula WA-....-W a gran velocidad, totalmente inapropiada para las circunstancias de lugar y tiempo, en la localidad de Tricio (La Rioja), en la que se celebraban las fiestas patronales, atropelló a un grupo de peatones, al parecer intentando huir de unos posibles agresores. El vehículo estaba amparado con póliza de responsabilidad civil en las modalidades de aseguramiento obligatorio y voluntario con la aseguradora BILBAO.

Entre las personas atropelladas se encontraba la lesionada Rosa . Fue embestida por el turismo conducido por el acusado, trasladándola sobre el capot delantero, lanzándola hacia delante y, posteriormente pasando el vehículo por encima.

El acusado no conocía a Rosa .

Rosa sufrió lesiones de gravedad, sufriendo un largo y doloroso proceso de curación que se prolongó durante 466 días, periodo constatado por los partes de baja y alta de la seguridad Social. Le quedaron secuelas de importancia según consta en los informes médicos, valoradas según el Sistema de valoración del Daño Corporal en 55 puntos, teniendo un tenebroso futuro en su evolución.

Tuvo gastos por importe de 3.329 €.

TERCERO.- En igual trámite por la defensa de la parte actora civil Doña Paula , representada por la procuradora Sra. teresa León, se manifestó que su acción se ejercitaba en calidad de actora civil e interesaba que el procesado le indemnizase por los gastos generados por el depósito del vehículo del procesado depositado en sus instalaciones, en cuantía de tres euros al días, desde la fecha en que se deposito el vehículo hasta aquella en la que se abonase esta indemnización y se sacase el vehículo de sus instalaciones.

Asimismo , interesó los gastos de grúa que ascendieron a ciento veinticinco con cero 125, 07 euros .

CUARTO.- E n igual trámite el acusado y su defensa letrada mostraron conformidad con las conclusiones definitivas formuladas por el Ministerio Fiscal, a las que se adhería, modificando así su escrito de conclusiones provisionales .

QUINTO.- En igual trámite la representación de la aseguradora Bilbao solicito la absolución de a compañía aseguradora, pues al tratarse de delito de homicidio imputado a procesado, faltas de lesiones y delito contra la seguridad del tráfico, según el escrito de conclusiones provisionales del M inisterio Fiscal , la aseguradora carecía de responablidad civil.

Así mismo , en trámite de conclusiones definitivas se refirió al hecho de que la defensa del acusado había mostrado confor midad con la calificación del M inisterio Fiscal .

Fundamentos

PRIMERO.- Los hechos que se declaran probados han quedado acreditados por la declaración del acusado, al admitir los mismos, en relación con las diligencias obrantes en autos y el resultado del acto oral.

En las diligencias constan las declaraciones del acusado a los folios 12, 20, 40, 47 y 304.

Asimismo , constan diversas declaraciones testificales a los folios 124, 125, 126, 127, 128, 137, 138, 139 y 140.

Constan diversos atestados sobre los hechos a los folios 2 y siguientes, 12 y siguientes, 30 y siguientes y 39 y siguientes.

Y en el rollo de apelación consta informe médico respecto de la asistencia prestada a Rosa .

También constan diversos certificados del Insalud respecto de la asistencia prestada a los lesionados, según se desprende de los folios 43, 45, 63, 78, 81, 84, 87, 90, 92, 94, 107, 110, 134, 135, 141, 194, 195 y 196.

Asimismo constan informes forenses respecto de los diversos lesionados, obrantes a los folios 142 a 148, 150, 158 a 162, 189, 213 a 241.

Consta a los folios 152 a 164 póliza de seguro.

SEGUNDO.- E n cuanto a la posibilidad de conformidad del acusado, en relación con los escritos de acusación, en los que se le interesaba la imposición de pena inferior a tres años, modificada s las conclusiones provisionales, resulta adecuada a las exigencias previstas en los artículos 655, 688, 689, 690 y 694 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal. En este sentido, y en cuanto a la posibilidad de conformidad, procede indicar que el instituto de la conformidad representa, sin duda una manifestación de la libertad del imputado, debidamente asesorado por su abogado, que puede, incluso en contra del parecer de aquel , estimar conveniente la continuación del juicio, pero, si por el contrario , conjuntamente se pide una sentencia de acuerdo con la tesis acusadora, así ha de hacerse , dictándose sentencia dentro del ámbito del principio acusatorio, que permite al Tribunal dictar resolución, imponiendo pena inferior, acogiendo delito distinto aunque homogéneo e incluso la absolución del acusado o procesado, en las ocasiones en que haya lugar a ello, por resultar el delito atípico.

La conformidad, en trámite y en juicio oral, es un acto procesal unilateral, sin intervención de las demás partes, y, por consiguiente, del Ministerio Fiscal, (STS 7 mayo 1992).

Conforme a la sentencia de 15 de febrero de 1990, según los artículos 688 y 694 Ley de Enjuiciamiento Criminal, l a base del consentimiento referente a la acusación es el delito que se le haya imputado al acusado.

De acuerdo con la sentencia de 23 de julio de 2002 la confesión del acusado puede constituir prueba incriminatoria suficiente en el proceso penal, y así se desprende inequívocamente del artículo 688 Ley de Enjuiciamiento Criminal, que se refiere al modo de practicar las pruebas en el juicio oral y que se inicia por la confesión de los procesados.

TERCERO.- La posición de la Aseguradora Bilbao, como responsable civil directa , resultaba limitada al ámbito civil , de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 615, 625, 622, 625, 697 Ley de Enjuiciamiento Criminal.

En este sentido se señala la sentencia de la Audiencia Provincial de Teruel de 21 de mayo de 1993 , que en relación con los artículos 692 y 695 , señalo que "la Cia de seguro impugno la valoración jurídico penal de la conducta del denunciado que se efectuaba en la sentencia de instancia, reputando la misma constitutiva de una falta de imprudencia simple con resultado de lesiones, falta cuya autoría se imputaba a dicho denunciado y tal impugnación debía ser desestimada, por cuanto que dicha entidad apelante carecía de legitimación para ello, habida cuenta que, conforme a lo preceptuado en los artículos 652, 692, 695, 700, y 737 de la Ley Procesal Penal y la doctrina jurisprudencial emanada de la Sala Segunda del Tribunal Supremo, que se recoge, entre otras en la sentencia de 19 de abril de 1989, el ámbito de la actuación procesal al que debe constreñirse la aseguradora apelante, era el puramente indemnizatorio, toda vez que a l llamado a juicio en calidad de tercero responsable civil directo , no le es posible alegar en su defensa cuestiones de descargo penales , incluso en casos en que el acusado se aquieta con el pronunciamiento condenatorio que respecto del mismo se efectúa en sentencia , pues tal aquietamiento deja intangible el pronunciamiento penal condenatorio.

CUARTO.- Por el Ministerio Fiscal se imputa al procesado Gerardo la comisión de un delito de conducción temeraria, con desatención de la vida de los demás , previsto en el artículo 384 del Código Penal, en relación con el artículo 381 del mismo texto, así como un delito de lesiones por imprudencia grave de los artículos 152.1.3º y .2 y 150 del Código Penal y dos delitos por imprudencia grave de los artículos 152.1.1º y .2 y 147.1 del Código Penal.

Apreciando estos delitos en la relación prevista en el artículo 383 del Código Penal. A) El tipo previsto en el artículo 384 del Código Penal se introdujo en el derogado Código penal por la reforma penal del año 1989 (artículo 340 bis d), con la específica pretensión legal de castigar con penas más graves las modalidades de conducción temerarias en el previstas, entre las que estaba a la sazón causando especial alarma social el supuesto concreto de los llamados conductores homicidas o suicidas, que alcanzaba una posición intermedia entre el delito de riesgo y la tentativa de homicidio, valoración que explicaba entonces su particular tipificación y la mayor severidad de las penas establecidas, manteniéndose en el C ódigo Penal de 1995 esa regulación en términos idénticos en su artículo 384.

Puede decirse que el presente tipo, recogido en el artículo 384 , recoge una figura principal en su párrafo primero, en el que además de la conducción de un vehículo de motor o ciclomotor con temeridad manifiesta y consciente desprecio pa ra la vida de los demás se pone en peligro concreto la vida o la integridad de las personas, y otra subsidiaria, delimitada por la ausencia de esa clase de riesgo, y configurada, en cambio por la concurrencia de un peligro abstracto y que só lo entrar á en juego en defecto de aquel .

Este tipo penal previsto en el artículo 384, y dentro de los elementos del tipo objetivo, exige una conducta que consista en conducción manifiestamente temeraria, llevada a cabo con consciente desprecio por la vida ajena, que presupone no solo un estado subjetivo de indeferencia frente al posible mal ajeno, sino además la realización de una conducta extremadamente peligrosa, altamente temeraria.

Esto supone que se trata de un tipo penal que exige un supuesto de dolo eventual respecto al peligro y también respecto del resultado, como elemento subjetivo, como se deduce de la característica expresión legal con consciente desprecio por la vida de los demás.

En definitiva y en relación con sus elementos, objetivo y subjetivo, este delito se configura a través de dos características típicas fundamentales:

Una de carácter objetivo , consistente por la conducción temeraria que coincide con la conducta descrita en el artículo 381, y otra, de carácter subjetivo, que le confiere su peculiar autonomía, constituida por el consciente desprecio por la vida de los demás, consistiendo simplemente en un factor de agravación de la pena , la concurrencia o su falta de concreto peligro para la vida o la integridad de las personas.

Si a consecuencia de la conducta descrita en el repetido tipo penal se origina un resultado lesivo, muerte o lesiones de alguien, de carácter doloso, surge, un delito de homicidio doloso o intentado, o un delito doloso de lesiones, que lógicamente absolvería al delito de conducción temeraria del artículo 384, que , sin embargo, mantendría su autonomía , en lo que se refiere a las penas no privativas de libertad.

Como se ha indicado, y dentro del elemento objetivo , la conducción del vehículo de motor o ciclomotor debe realizarse con temeridad manifiesta , entendida como toda forma de conducción de un vehículo sin tener en cuenta las precauciones más elementales y asumiendo el conductor unos riesgos de producción del resultado notablemente superiores a lo normal.

La temeridad h a de ser, además, manifiesta, es decir, patente para terceros, de modo que debe ser algo más que una simple apreciación subjetiva individual de algún observador o del propio conductor, además de ser claramente probada y constituir en si misma un comportamiento objetivamente peligroso, aunque en el supuesto atenuado no se actualice.

Dentro del elemento subjetivo, la concurrencia del anterior, objetivo, resulta de importancia , pues a partir de el se puede indagar este de naturaleza subjetiva, cual es el consciente desprecio por la vida de los demás , que es el que entraña la concurrencia del dolo eventual, de modo que en lo relativo a la culpabilidad, este elemento subjetivo de realizar la acción con consciente desprecio , caracteriza al delito como una tentativa de lesión u homicidio con dolo eventual, pues el autor, no solo realiza voluntariamente una conducta altamente temeraria, sino que además lo hace con total indiferencia hacía el posible resultado lesivo , que pueda derivarse de ella, lo que significa que el autor asume la producción del resultado lesivo aunque no lo quiera directamente, lo que se traduce en la idea de que se actúa con dolo eventual también respecto de dicho resultado lesivo.

Es este elemento, el subjetivo, el más característico del delito previsto en el artículo 384 y el que le da su autonomía frente a los demás delitos contra la seguridad en el tráfico.

Lógicamente, a diferencia de lo que sucede con el delito de conducción temeraria previsto en el artículo 381, ya no es suficiente en el tipo subjetivo un dolo de peligro referido a la acción peligrosa en sí, sino que es preciso un elemento subjetivo específico del injusto constituido por el consciente desprecio por la vida de los demás, lo que además impide que el resultado lesivo pueda imputarse a título de imprudencia, pues el mismo también viene abarcado por el dolo eventual , de ahí que el consciente desprecio por la vida de los demás sea un elemento que, añadido a un alto grado de probabilidad o de conformidad con el resultado , decida por la calificación de dolo respecto del peligro y del resultado y no por la simple imprudencia , es decir comprendiendo el comportamiento doloso en este precepto, no solo respecto de la conducción temeraria misma, sino también respecto del resultado lesivo que la acción pueda producir.

En cuanto a la relación del delito de peligro, con consciente desprecio , supuesto agravado , con aquellos casos de resultado lesivo para la vida e integridad de las persona s o incluso de muerte, entendido s como formas especiales de aparición del delito, la ubicación del artículo 384 dentro del capitulo IV detrás del artículo 383, impiden que sea de aplicación este último precepto , previsto para resolver los casos en que la actuación temeraria sin consciente desprecio por la vida de los demás llega a materializarse en un resultado concreto de muerte o lesiones, por lo que, de ocurrir estos, surge un concurso ideal de delitos entre el tipo previsto en el artículo . 384 y el de homicidio o , en su caso , de lesiones, ya que , en definitiva , se trata de un delito que entraña dolo eventual respecto del posible resultado lesivo.

B) Por ello, fijados los hechos, de conformidad con los alegados por el Ministerio Fiscal, acusación más grave, en trámite de conclusiones definitivas, debe tenerse en cuenta lo expresamente concretado en dicho escrito de la acusación pública, en el sentido de que : en un momento dado, tras un altercado con quienes le pareció integraban el grupo que le había agredido en la discusión previa, se monto en el vehículo para tratar de escapar de tales individuos, sin importarle el riesgo que la conducción generaba para las personas que ocupaban la calle, más sin que conste se representara el daño que su proceder podría entrañar, de modo que arranco el automóvil y golpeó a diversas personas que se encontraban en su trayectoria, deteniendo la marcha una vez que se encontró con la calle cortada al final de su ruta, siendo retenido por varios jóvenes.

Con arreglo a estos hechos , la conducta del procesado consistió en una actuación temeraria, pero, sin embargo, en ella no se puede apreciar la concurrencia de dolo eventual, pues au nque por el procesado si bien actuó con conocimiento y aceptación del peligro (concreto), en su conducta no estuvo presente también la aceptación o indeferencia hacía el posible resultado lesivo derivado de su acción (dolo eventual de lesión), que de darse , habría hecho a parecer el delito del artículo 3 84 del Código Penal, que no surgió al faltar esta aceptación del resultado o incluso su representación.

Por ello, el delito que se aprecia , es el delito de conducción temeraria previsto en el artículo 381, pues concurren los elementos del mismo, ya que se dio una conducción con temeridad manifiesta , consistente en un incumplimiento de los más elementales deberes de prudencia, exigibles en la conducción de un vehículo de motor, que puso en concreto peligro la vida o la integridad de otras personas (SSTS 9 febrero 1990, 10 octubre 1991 y 2 junio 1999, en este sentido), que permite apreciar que en la actuación del procesado se dio un dolo de peligro que abarca la conducta temeraria y el riesgo concreto derivado de ella para bienes jurídicos tan relevantes como la vida o la integridad de las personas, pero quedando obviamente, excluido de su ámbito el resultado lesivo derivado, que es imputable a título de imprudencia, pues el procesado no era consciente del resultado que podía producir o al menos no creyó que se iba a causar.

En definitiva, concurre el delito de conducción , temeraria del artículo 381, pues la acción consistió en conducir un vehículo con temeridad manifiesta es decir en la forma imprudente más grave, con desprecio por parte del conductor de las reglas de tráfico más elementales, siendo esta temeridad manifiesta es decir patente para terceros.

La consecuencia de esta forma de conducir produjo la puesta en peligro concreta de la vida o integridad de las personas, pues no basta, por tanto, que se conduzca con temeridad manifiesta, sino que es necesario que en el caso concreto se ponga en peligro alguno de dichos bienes jurídicos, debiendo el Juez o Tribunal constatar dicho peligro en atención a las circunstancias del hecho, para lo cual resulta necesario que se de una probabilidad grande de causar un daño o un resultado lesivo , de modo que si concurren tales circunstancias , surge este tipo de infracción penal, conducción temeraria del artículo 381, como un delito de peligro concreto para bienes jurídicos individuales , ya que el conductor no solo debe poner en peligro su vida o integridad sino que también es necesario que con su conducción ponga en peligro bienes individuales ajenos.

Además , la conducta del procesado fue dolosa, pues el mismo fue consciente de su forma de conducir y de la puesta en peligro de bienes jurídicos, de modo que en ella se dio un dolo de peligro referido a la acción peligrosa en si aunque no al posible resultado lesivo.

QUINTO.- La doctrina jurisprudencia l se ha manifestado en este sentido respecto de los elementos necesarios para apreciar ambos tipos de delito, previ stos en los artículos 384 y 381 .

A) Así , en cuanto al delito previsto en el artículo 384, conducción temeraria con consciente desprecio por la vida de los demás , la sentencia de 1 de abril de 2002 ha indicado que el tipo fue creado para muy concretas conductas que en un determinado y reciente momento histórico crearon una especial alarma social.

En cuanto al elemento objetivo la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Madrid en sentencia de 2 de mayo de 2000 ha indicado que el contenido en el párrafo primero es idéntico , al que se contempla en el artículo 381 , del que sólo se diferencia en el tipo subjetivo.

En cuanto al elemento subjetivo la sentencias de 1 de abril de 2002 señala que el dolo abarca no sólo a infracción de la norma de cuidado, sino también el eventual resultado . C onforme a las sentencias de 19 febrero de 1996 , la expresión consciente desp recio recogida en este artículo constituye el elemento diferenciador entre el tipo delictivo imputado y el recogido en el artículo 381, exigiendo el primero la adición de un elemento subjetivo que implica un plus respecto a la definición de la conducción temeraria sin más, al despreciar conscientemente el riesgo evidente del resultado que no llega a producirse, de modo que en el primer tipo la conducta entra en el terreno del dolo eventual , aunque pueda resultar indeterminado el sujeto pasivo, exigiendo que este dolo suponga la doble condición de que el sujeto conozca o se represente la existencia en su acción de un peligro serio e inmediato de que se produzca el resultado y que, además, se conforme con tal producción y decida ejecutar la acción , asumiendo la eventualidad de que aquel resultado se produzca, pero siendo, en todo caso, exigible la conciencia o conocimiento del riesgo elevado de producción del resultado que la acción contiene.

Respecto a los concursos de delito de acuerdo con la sentencia de 1 de abril de 2002, si una persona crea, con su temeraria forma de conducir, un concreto peligro para la vida o la integridad de las personas y lo crea con consciente desprecio para bienes jurídicos, debe entenderse que se representa y admite la posibilidad de su lesión, puesto que lo expone en peligro precisamente por que no los aprecia, representación y consentimiento que obliga a atribuirle, al menos, el dolo que la doctrina y la jurisprudencia denominan dolo eventual y si en tal caso el resultado representado y admitido se origina, difícilmente se le podría dejar de imputar al autor a título de dolo, surgiendo así un concurso de delito y no de leyes (en este sentido también la sentencia de la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Valladolid de 5 de julio de 2001.

B) Por lo que respecta al delito previsto en el Art. 381, conducción temeraria, la doctrina jurisprudencial también exige para su apreciación la concurrencia de parte de los elementos indicados, y así en cuanto al tipo objetivo, teniendo en cuenta que constituye un delito de peligro en concreto, de acuerdo con la sentencia de 29 de noviembre de 2001, de un lado se exige que se de una conducción con temeridad manifiesta, es decir con una notoria desatención a las normas reguladoras del tráfico, de forma valorable con claridad por un ciudadano medio, y de otra, que tal conducta suponga un peligro concreto para la vida o integrad de las personas (en este sentido también STS 27 septiembre 2000). En cuanto al elemento subjetivo , conforme a la sentencia de 27 septiembre de 2000, ya no se contempla la incriminación imprudente, lo que obliga a exigir la presencia del dolo, en el bien entendido que debe tratarse de dolo de peligro en relación con los dos elementos del tipo, estando constituido por la conciencia y voluntariedad de la infracción de una norma de cuidado relativa al tráfico, a la conducción de un vehículo de motor, pero no por la conciencia y voluntariedad del resultado que eventualmente pueda ocasionar aquella infracción (SSTS 29 mayo de 2001 y 1 abril 2002).

SEXTO.- La apreciación del delito previsto en el art. 381 del Código Penal en lugar del tipo previsto en el art. 384, objeto de acusación por el Ministerio Fiscal no vulnera el principio acusatorio, ni el tenor de los artículos 655, 688, 689, 690, 691, 694 y 695 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, en relación con el 733 de la misma, es decir que el no apreciarse el delito tipificado en el artículo 384, por residir en el mismo un dolo eventual difícilmente compatible con un resultado imprudente, con ausencia del elemento subjetivo necesario en el proceder del acusado , se aprecia una infracción más leve, pero de la misma naturaleza, constitutiva también de un delito contra la seguridad del tráfico , regulado en el mismo capitulo IV del Título 17 del Libro Segundo del Código Penal. En efecto , tiene que tenerse presente que, en relación con el principio acusatorio, de acuerdo con la sentencia de 6 de noviembre de 2002, este principio impide que se valoren hechos distintos a los fijados dentro de los limites de las acusaciones, ni que se condene por un delito que no se desprenda de los hechos de la acusación, o que resulte más grave , aunque sea homogéneo ya que solo puede condenarse partiendo de los hechos alegados por las acusaciones por un delito menos grave y homogéneo, con independencia del propio delito objeto de acusación (también en este sentido la sentencia de 3 enero de 200)

En relación con los hechos de la acusación , de acuerdo con las sentencias de 28 de enero de 1991, 4 octubre de 1991, 8 febrero de 1993, 5 febrero de 1994 ,23 octubre 1995 y 25 octubre de 2002, constituye constante doctrina jurisprudencial que la sentencia para ser congruente , tiene que limitarse al relato de la acusación, sin incluir ninguna otra posibilidad , de modo que es necesario que se concrete el conjunto de elementos fácticos, en los que apoye el delito a apreciar, sin que por el Tribunal se pueda incluir ningún dato fáctico nuevo.

En cuanto al delito por el que se condena es necesario, conforme a las sentencias de 4 noviembre de 1987, 10 mayo 1989, 20 julio de 1994 y 23 enero de 1998 , que el delito, en caso de condena por infracción distinta, sea homogéneo , de modo que afecte al mismo bien jurídico, tenga el mismo presupuesto de hecho y ofrez ca proximidad dentro de la tipic idad , sin que se pueda condenar en ningún caso por un delito más grave o no homogéneo aunque menos grave.

En el presente caso se parten de los mismos hechos y el delito apreciado resulta homogéneo , teniendo en cuenta las características expuestas , tanto de uno como de otro , que permiten apreciar una clara afinidad, relación y paralelismo entre ambos delitos , con lo que en ningún caso se produce indefensión al acusado, que de darse , según las sentencias de 13 octubre de 1992 y 20 de julio de 1994, hab ría dado lugar a una vulneración de este principio, pero que no se dio en el supuesto presente, ya que la defensa del acusado pudo combatir los hechos que se le imputaban, además de haberse respetado el relato de hechos y concurrir la homogeneidad delictiva necesaria.

En este sentido se señala n , en la sentencia de 12 septiembre de 1991, 30 octubre de 1992 y 16 de febrero de 1994. SEPTIMO.- Tampoco se vulnera el tenor del art. 733 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, pues no fue necesario efectuar planteamiento de la tesis, a que se refiere este precepto.

En efecto, la doctrina jurisprudencia respecto al principio acusatorio y a su incidenc ia en el art. 733 L ey de Enjuiciamiento Crimina l, es bien conocida según señala la sentencia de 23 de mayo de 1990 , con arreglo a la cual , el Tribunal no puede condenar por delito distinto al que fue objeto de acusación, ni aún siendo menos grave, salvo que sea homogéneo, ni puede establecer grado distinto de perfeccionamiento ni de participación ni establecer circunstancias agravatorias no invocadas por la acusación, pues el acusado tiene derecho a conocer la acusación que contra él se formula, en circunstancias idóneas para defenderse de ellas, sin que el Tribunal Juzgador pueda extravasar esos límites, ni siquiera cuando, haciendo uso de las facultades excepcionales que le atribuye el artículo 733, la acusación no asuma la calificación más grave que en forma de tesis ofrece el Tribunal a qu ienes acusan, por que de hacerlo se infringiría el derecho de defensa, conforme al cual el Tribunal Juzgador , de no ser aceptada su invitación por la acusación , no puede construir una acusación más grave, aunque sin necesidad de acudir a la formulación de la tesis y sin vulnerar el principio acusatorio, el Tribunal sentenciador puede condenar por un delito menos grave , en aquellos casos en los que, entre el delito privativamente incriminado y el propuesto por el Tribunal , existe una homogeneidad patente, y se parte de los hechos objeto de la acusación, ya que en este caso no se podría alegar desconocimiento de la acusación ni la correlativa indefensión (SSTS 30 septiembre 1988, 23 diciembre 1992, 26 abril 1993 y 20 abril 1995).

OCTAVO.- El delito previsto en el artículo 381 conducción temeraria se aprecia en concurso de leyes, dado el resulto lesivo causado por el procesado, en relación con u n delito de lesiones imprudente previsto y penado en el artículo 152.1.3º y .2, en relación con el artículo 150 del Código Pena, y con dos delitos de lesiones imprudentes previstos en el artículo 152.1.1º y 2º en relación con el artículo 147.1 del Código Penal, y todos ellos en relación con el artícu lo 383 del repetido texto legal, en atención al resultado lesivo producido, derivado del in opinado proceder por parte del pro cesado respecto del mismo.

La cláusula concursal prevista en el artículo 383 supone una excepción a la regla general válida para los delitos de peligro, según la cual en caso de producción de resultado lesivo, el correspondiente tipo de resultado absorbe el desvalor de peligro , tan solo en la medida en que el riesgo se haya agotado , realizándose plenamente en el resultado, pudiendo constituir el resultado lesivo a que alude la norma, un supuesto de homicidio, lesiones o de daños, dando así lugar al concurso de leyes impuesta en tal precepto, que no se vea alterada en caso de diversos resultados lesivos, como se desprende de la sentencia de 28 de abril de 2001.

Conforme a la sentencia de 22 de febrero de 1999 , el artículo 383 contiene un concurso de leyes entre el delito contra la seguridad de tráfico y el de lesión correspondiente, resuelto a favor del que establezca pena más grave por el principio de alternatividad expresa del propio artículo.

Conforme a ello, en el presente supuesto , tiene que apreciarse el tipo previsto en el artículo 381 , pues la infracción sancionada en el mismo , resulta más gravemente penada que las previstas en los otros preceptos penales de referencia.

NOVENO.- Del delito que se aprecia es responsable en concepto de autor el procesado Gerardo , al haber realizado materialmente los hechos ( artículo 28 del Código Penal ) .

DÉ CIMO.- Concurre la circunstancia de embriaguez y consumo de estupefacientes por analogía , prevista en el artículo 21.6 en relación con los artículos 21.1, y 20.2 del Código Penal.

En efecto , el acusado , a causa de la ingesta de las sustancias indicadas , tenía ligeramente afectada su capacidad intelectiva y volitiva, influyendo así en su culpabilidad.

En este sentido , tiene que indicarse que si la conducción temeraria esta influenciada por la intoxicación etílica o de sustancias toxicas, sin llegar a anular la capacidad de comprender y querer , es de aplicaci ón esta circunstancia atenuatoria , como ha señalado la sentencia de 24 de mar zo de 2000 de la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Huelva y la sentencia de 2 de junio de 1999 de la Sección Primera de la Audie ncia Provincial de Ciudad Real.

En el presente caso, es decir en el delito previsto en el ar t. 381 , al tratar del elemento subjetivo, procede indicar que no resulta aplicable la teoría de la actio libera in causa , la cual permite imputar el delito de conducción bajo la influencia de bebidas alcohól icas o drogas toxicas cuando el conductor en el momento de la conducción es inimputable, total o parcialmente, pues el dolo va referido al momento en que, consciente de que va a conducir un vehículo de motor, bebe de forma que se ve alterada su capacidad para conducir, aunque no haya buscado esta situación con el propósito de come ter la infracción, de modo que a consecuencia de ello no es aplicable la ex imente completa del art. 20.2, ni la incompleta del art. 21.1, ni aún la atenuante analógica del art. 21.6 . S in embargo esta situación no resulta de aplicación en el tipo previsto en el artículo 381 del Código Penal , en el que, dentro del elemento subjetivo, la conducta ha de ser dolosa, es decir, que el sujeto debe ser consciente de su forma de conducir y de la puesta en peligro de bienes jur ídicos, de modo que el dolo, de peligro, se refiere a la acción peligrosa en sí , aunque no al posible resultado lesivo, por lo que en este delito de cond ucción temeraria si que se puede apreciar la disminución de la capacidad en el agente a consecuencia de la toma de alcohol o de sustancias tóxicas.

UNDÉCIMO .- En cuanto a la responsabilidad penal derivada del delito de conducción temeraria del art. 381 , apreciado en concurso de leyes con los preceptos de referencia , dentro de la pena en abstracto prevista en el mismo de prisión de seis meses a dos años , se impone la pena de un año y tres meses de prisión, dentro , por lo tanto de la mitad inferior de esta, al concurrir la atenuante indicada , conforme al artículo 66.2 del C ódigo Penal , adecuada además , tal pena , a la gravedad de los hechos, distinta de la gravedad del delito y de la circunstancia atenuatoria concurrente, además del comportamiento del propio procesado, una vez ocurridos los hechos.

En cuanto a la pena privativa de derecho , de privación del derecho a conducir vehículos de motor , se fija en tre s años y seis meses, pena perfectamente aplicable, y adecuada a las circunstancias anteriormente establecidas.

DUO D É C IMO.- T odo responsable criminalmente de un delito o falta lo es también civilmente , conforme a los artículos 10 9 y siguientes del Código Penal.

Se fijan las lesiones y secuela s sufridas por Rosa , con arreglo al informe forense , obrante en autos al folio 237, al que se refirieron los médicos forenses en el juicio oral, pues no puede olvidarse el carácter oficial de éstos dictámenes , caracterizados por su imparcialidad y objetividad, aunque también se valora el dictamen aportado por la acusación particular , en cuanto que se admite la posibilidad de artrosis postraumática , a la que no se opuso el propio médico forense informante, que incluso introdujo una secuela no recogida en el informe presentado por la acusación particular y consistente en dolor sacroilíacovilateral.

Por otra parte , si el dictamen forense se refiere en su segunda secuela a pérdida de 10º de rotación interna de cadera derecha , esta secuela coincide con la cuarta recogida en dicho dictamen, pues esta pérdida se valora como limitación de la rotación de la cadera menor de 30%, por ello coincidente , pues la diferencia se encuentra , en que esta secuela se entiende en un dictamen como pérdida y en otro como limitación, de ahí esa diferencia aparente de porcentajes que en realidad no existe por resultar la misma secuela.

También procede indicar que la primera secuela recogida en el informe forense , se desarrolla en la primera y segunda del dictamen de la acusación particular , por lo que se estima la finada por el Juzgador a quo que abarca las dos.

En cuanto a la valoración económica de lesiones y secuelas sufridas por Rosa , teniendo en cuenta que se trata de un delito doloso , no se sigue con criterio estricto el sistema de b aremos, de modo que no se lleva a cabo una aplicación mecánica de las tablas , en atención a las circunstancias concurrentes en la lesionada, incluida su edad, y la naturaleza del delito enjuiciado, de modo que se fijan las indemnizaciones reclamadas por el Ministerio Fiscal , en 14.400 euros por las lesiones de Rosa y de 120.000 euros por sus secuelas, ya que aplicando los porcentajes establecidos en la resolución de 9 de marzo de 2004 de la Dirección General de Seguros , a aplicar en relació n con los b aremos durante el año 2004, incluidos los factores de corrección de las cinco escalas , resultan unas cantidades muy semejantes a las indicadas.

También proced e estimar la reclamación de Rosa r especto de los gastos habidos por importe de 3. 329 euros .

Procede también indemnizar a Marí Luz en 2.820 euros por lesiones, conforme al relato de hechos y el criterio anteriormente establecido, así como en la cantidad correspondiente a los gastos que haya podido tener, y a determinar en tr ámite de ejecución de sentencia.

A Domingo , así mismo, en cuantía 1.260 euros, así como la cantidad que por gastos médicos haya podido tener, a determinar en trámite de ejecución de sentencia.

Consta la renuncia al ejercicio de acción civil por parte de Manuel , Angelina , Eva y Marco Antonio , Vicente , Gregorio , y Adolfo .

D ÉCIMOTERCERO.- En cuanto a la responsabilidad de la Aseguradora , teniendo en cuenta la póliza de seguro todo riesgo obrante a los folios 164 y siguientes de los autos , en relación con el vehículo conducid o por el acusado, matrícula WA-....-W , marca Rober 420, extendida por Seguros Bilbao S. A., con número NUM005 , procede señalar , en primer lugar , que en relación con los supuestos de daño s o resultado lesivo dolosamente causados con vehículo de motor , existen atendibles razones de Derecho positivo que permiten apreciar que en el ordenamiento jurídico vigente en la fe cha de los hechos, al menos en la modalidad de seguro obligatorio, la compañía aseguradora debe cubrir los daños causados a terceros por el vehículo, inclui dos los que tienen su origen en un comportamiento doloso del conductor. Los argumentos que cabe invocar en defensa de esta tesis son los siguientes:

1 ) El artículo 76 de la LEY DE CONTRATO DE SEGURO, e s meridianamente claro al reconocer la acción directa a la víctima del accidente o a sus herederos frente a la aseguradora, en re clamación de la oportuna ind e m n ización, sin perjuicio del derecho del asegurador a repetir contra el asegurado, en el caso de que sea debido a conducta dolosa de éste el daño o perjuicio causado a tercero. Por tanto, no es ya solo que la acción directa s ea i nmune a las excepciones personales que puedan corresponder al asegurador contra el asegurado, sino que de modo explícito el art. 76 de la Ley de Contrato de Seguro cancela de ra í z la posibilidad de que la compañía se niegue a indemnizar a la víctima alegando el origen doloso de los daños c ausados, limitándose por el contrario a reconocerle un derecho de repetición contra el causante de los mismos una vez que haya indem nizado a la víctima. Este artículo 76, como es lógico, resulta de entera aplicación al seguro de responsabilidad civil automovilística, en virtud de la remisión contenida en el art. 2.4 de la Ley Sobre Responsabilidad Civil y Seguro en la Circulaci ón de Vehículos de motor .

Podrá oponerse, a caso, que la cobe rtura por la aseguradora de los daños causados dolosamente contradice el principio de inasegurabilidad de los daños dolos os, según se desprende de preceptos tales como los artículos 19 y 48 de la L.C.S., a lo que habrá que oponerse subrayando en primer lugar, la radical singularidad del seguro de responsabilidad civil configurado en el artículo 76 de referencia, que, mediante el reconocimiento a la víctima de un derecho indemnizatorio propio y autónomo, impide la proyección a ese ámbito de preceptos estrictamente referidos a las partes del contrato de seguro, como es el caso de su artículo 19 y, en segundo lugar, que el Legislador ha decidido, en derogación del principio del artículo 1 9, que en el caso de los seguros de responsabilidad civil es más justo que la víctima tenga derecho a ser indemnizada por la aseguradora , inclu so si los daños obedecen a una conducta dolosa del asegurado.

2 ) En el ámbito concreto del s eguro obligatorio del automóvil, el art. 7 a de la Ley sobre Responsabilidad Civil y Seguro en la Circulación, análogo en este punto al precedente artículo 7 º de la Ley sobre Uso y Circulación, establece que el asegura dor una vez efectuado el pago de la indemnización, podrá repetir contra el conductor, el propietario del vehículo causante y el asegurado, si el daño causado fuese debido a la conducta dolosa de cualquiera de ellos o a la conducción bajo la influencia de bebid as alcohólicas o sustancias estupefacientes, de modo que en el ámbito de este seguro la compañía aseguradora responde de los daños dolosos causados aunque con derecho de repetición contra el que en cada caso corresponda.

3) La sentencia del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europe as de 28 de marzo de 1996 estimó que las Directivas sobre Seguro de Responsabilid ad Civil de Vehículos Automóviles se oponen a que el seguro obligatorio prevea en determinados casos, que el asegurador no esta obligado a indemnizar los daños corpo rales y materiales causados a terceros por el vehículo asegurado, aunque si podrá admitirse en tales supuestos que el asegurador disponga de una acción de repetición contra el asegurado , de modo que la víctima, tanto en caso de embriaguez del conductor como en supuestos de daños dolosamente causados , puede plantear reclamación frente a la a seguradora sin perjuicio de la acción de repetición de esta.

4) La circunstancia de que los daños personales o corporales que sean consecuencia del delito doloso no estén previstos en el sistema de valoración de los daños y perjuicios, no significa , en modo alguno , que tales daños no estén cubiertos por este tipo de seguro , ya que una cosa es que su valoración se pueda efectuar al margen de los criterios que sienta el baremo, aunque tam poco existan razones para aplicar el mismo, y otra muy distinta, que tales daños no estén cubiertos por el seguro , de modo que hay que convenir que la aplicación o inaplicación del sistema de baremo en nada impide que el daño dolosamente causado se encuentre cubierto por e sta clase de seguro.

Conforme a la sentencia de 12 de noviembre de 1994 la cobertura del seguro obligatorio se dio a un supuesto de daños dolosamente causados.

También , en este sentido , se manifest ó la sentencia de 28 de abril de 1998, con arregl o a la cual no están excluidos del ámbito del seguro obligatorio los casos de actuación doloso del conductor de un veh ículo . C omo también señalo la sentencia de 4 diciembre de 1998 que extendió esta responsabilidad al ámbito d el seguro de responsabilidad civil o voluntario.

La sentencia de 7 de febrero de 2001, también sancionó la cobertura de la compañía de seguros en supuestos de daños causados intencionadamente.

En esta r esolución se indica que en caso de daños cometidos intencionadamente con un vehículo de motor en el marco de la conducción , la aseguradora debe hacer frente a la responsabilidad civil derivada de aquellos, solución esta que protege al tercero ajeno, víctima del siniestro, sin que se a óbice a tal valoración , el tenor del artículo 19 L.C.S. , que tiene aplicación entre las partes , pero que no afecta al tercero ajeno a la relación contractual, ni, por tanto, al derecho indemnizatorio que le pertenece como víctima de forma propia y autónoma.

En esta sentencia se sancionó un supuesto ocurrido en el curso de la conduc ción de su vehículo por quien luego resultar ía condenado como autor de un delito doloso de lesiones, cuando este se apercib ió de que, por su izquierda, le adelantaba otra conductora con su motocicleta, de modo que dicho sujeto efectu ó un brusco giro a la izquierda con la única finalidad de provocar la caída de la motorista y causarle lesiones , de modo que, en tal situación, resultaba claro el debe r de indemnizar que recaía sobre la aseguradora recurrente, aunque esta pudiese posteriormente repetir contra el asegurado .

También , en este sentido se debe señalar la sentencia de 28 de octubre de 2003 , con arreglo a la cual la cuestión relativa a la posibilidad de que sean indemnizados con cargo al seguro obligatorio los daños causados dolosamente a un tercero , ha sido resuelto por la Sala Segunda tras los a cuerdos adoptados por los Plenos no jurisdic ci onales de 14 de diciembre de 1994 y 6 de marzo 1997 , en el sentido de que se debe incluir en la condena a la entidad aseguradora dentro de los límites del seguro obligatorio en supuestos de fallos condenatorios por delitos dolosos cometidos co n vehículos de motor con motivo de la circulació n, sin perjuicio del derecho de rep etición .

Por otra parte, procede distinguir en el ámbito del seguro de responsabilidad civil en relación con vehículos de motor entre cláusulas lesivas, cláusulas limitativas de derechos y cláusulas delimitadoras del riesgo objeto de cobertura por el contrato de seguro. Las cláusulas lesivas quedan radicalmente prohibidas y marginadas de aquél, prohibición absoluta de incorporación al listado de condiciones generales y, en su caso, habrán de considerarse nulas y no puestas. Las mismas quedarían afectadas por el control administrativo previsto por la Ley (art. 3 párrafos primero y segundo, de la LCS). Las cláusulas limitativas de los derechos de los aseguradores no contravienen formalmente el rigor imperativo de la Ley; simplemente recortan, constriñen, presionan, en definitiva, limitan directa o indir ectamente aquellos derechos ( Art. 73.1 de la LCS). No son esencialmente contrapuestas al proyecto legal de convenio de seguro. De ahí que, salvando las garantías formales a que se refiere el art. 3.1 de la Ley, se incorporen al contrato y formen parte del cuerpo del mismo con indefectible vinculabilidad para las partes. Ello no obsta a su sometimiento a una eventual vigilancia por parte de la Administración. La inadmisión de las cláusulas lesivas y la admisión condicionada de las limitativas, son las características más destacadas de aludidas cláusulas. Las cláusulas de delimitación del riesgo a q ue se refiere el contrato de seguro vienen a precisar su ámbito aplicativo, a determinar su objeto, a configurar de la mejor manera el contenido y alcance del riesgo entrevisto cuya cobertura se pretende.

La Jurisprudencia de la Sala Primera del TS es consciente de que la distinción entre la delimitación del riesgo y la cláusula limitativa de los derechos de los asegurados es básica a la hora de abordar la interpretación de los contratos de seguro y recapitular sus exigencias y derivaciones ( Sentencias del TS, Sala Primera, de 24 de febrero y 5 de junio de 1997, 10 de febrero de 1998, 3 de marzo y 28 de mayo de 1999, 16 de octubre de 2000 y 2 de febrero de 2001). Aunque algunas sentencias se han mostrado más rigurosas, para la sentencia de 2 de febrero de 2001, la diferencia fundamental entre las cláusulas delimitadoras del objeto y ámbito del seguro y las cláusulas limitativas de los derechos de los asegurados está en que mientras las primeras bastará que estén destacadas y aceptadas de forma genérica, por lo que es suficiente el consentimiento general del tomador en orden a la conclusión del contrato, para la validez y consiguiente oponibilidad, en cambio las lesivas de los derechos del asegurado requieren la aceptación específica y suscripción.

La sentencia de 17 de abril de 2001, recopilando el sentir jurisprudencia l , expone que la jurisprudencia de la Sala ha elaborado una doctrina contenida entre otras en las sentencias de 9 de noviembre de de 1990, 16 de octubre de 1992 y 9 de febrero de 1994, que distingue aquellas cláusulas destinadas a delimitar el riesgo de aquellas otras que restringen los derechos del asegurado; por eso dice la sentencia citada de 16 de octubre de 1992 que la exigencia de que deberán ser aceptadas por escrito que impone el art. 3 de la Ley de Contrato del Seguro no se refiere a cualquier condición general del seguro o a sus cláusulas excluyentes de responsabilidad para la aseguradora, sino en concepto de aquellas cláusulas que son limitativas de los derechos de los asegurados, por lo que no les alcanza esa exigencia -de la aceptación expresa mediante suscripción- a aquellas cláusulas que definen y delimitan la cobertura del riesgo; en el mismo sentido se pronuncian las sentencias de 16 de mayo y 16 de octubre de 2000, afirmando esta última que "la cláusula limitativa opera para restringir, condicionar o modificar el derecho del asegurado a la indemnización una vez que el riesgo objetivo del seguro se ha producido, y la cláusula de exclusión del riesgo es la que especifica qué clase de ellos se ha constituido en objeto de contrato.

No obstante la jurisprudencia se ha mostrado en ocasiones partidaria de que las cláusulas de delimitación del riesgo, al igual que las limitativas, necesitan una aceptación específica por escrito. Así se ha dicho que por aplicación de los principios generales en que han de inspirarse los contratos de adhesión, referidas cláusulas por el asegurado, han de estar redactadas de forma clara y precisa y ser aceptadas de forma que su asunción por el asegurado no ofrezca ninguna duda (Sentencias del TS de 8 de marzo de 1990, Sala Segunda, y 4 de noviembre de 1991, Sala Primera.

De modo que las cláusulas de exclusión de cobertura de daños de originación dolosa son susceptibles de incorporación a la Póliza del Seguro de Responsabilidad Civil. Propiamente se trata de cláusulas definidoras del riesgo a que alcanza el contrato de seguro. Más si se quisiera ver en ellas aspectos limitativos del derecho de los asegurados, bien podría garantizarse su eficacia atendiendo a las exigencias del art. 3 de la LCS.

Unas sentencias del TS, Sala Segunda, aunque referidas a supuestos de siniestro ocurrido conduciendo el imputado en estado de embriaguez, contienen consideraciones de un interés general, abarcando, hipótesis como la que nos ocupa, previsión clausular de exclusión de cobertura por asegurador ante la causación dolosa del hecho.

Otras sentencias de la Sala Segunda abundan en la línea expuesta. Según el art. 1 de la Ley - vienen a afirmar las sentencias de 18 de octubre de 1986 y 21 de septiembre de 1987- , el asegurador se obliga, en las condiciones que se definen, a indemnizar dentro de los límites pactados el daño producido, precisando el art. 73 que el asegurador queda obligado dentro los límites establecidos en la Ley y en el contrato, lo que, a la vez que indicador del techo cuantitativo de obligación, se traduce en que las obligaciones del asegurador no han de ir más allá de los supuestos prestacionales concebidos ni entrar en juego en aquellos otros en los que, convencionalmente, se haya excluido todo deber atencional por parte del asegurador; el asegurador viene obligado a manifestar al tercero perjudicado o a sus herederos la existencia del contrato y su contenido (art. 76, in fine), corroboración de que su clausulado les trasciende y afecta.

Por último , conforme a la sentencia de 8 de julio de 1992 , claro es que la Ley de Contrato de Seguro ha de marcar las bases de las exigencias de responsabilidad a que se alude, según el contenido real de lo contratado entre las partes, porque ninguna norma ha hecho perder al convenio de Seguro Voluntario sobre Responsabilidad Civil su carácter privado, razón por la cual los límites de la obligación del asegurador, siempre que las cláusulas correspondientes hayan sido contractualmente aceptadas en la forma prevista en la Ley.

En definitiva, procede declarar la responsabilidad de la aseguradora, Bilbao S.A., pues se trata de un delito doloso ocurrido durante la circulación, perfectamente subsumible dentro del ámbito de la cobertura del seguro concertado, que no pued e olvidarse es de la modalidad todo riesgo , en el que por otra parte su condicionado no fue expresamente aceptado y firmado por el asegurado sin perjuicio del derecho de repetición que pueda corresponder a la compañía aseguradora de referencia.

En cuanto a la aplicación del artículo 20 de la LSC. a la compañía aseguradora , también procede aplicar el mismo, ya que transcurrió el período de tiempo fijado sin que la compañía de seguros hubiese siquiera consignado cantidad adecuada al resultado lesivo.

En efecto , tratándose en el artículo 20 de una norma general que obliga a toda clase de seguros y establece el pago de unos intereses claramente sancionatorios, la falta de abono o consignación injustificada conlleva a su imposición, sin que pueda alegarse la incertidumbre del resultado de las lesiones sufridas causadas , por cuanto se podía haber consignado cantidad que pudiese aproximarse al mismo , como se desprende de las sentencias de 11 y 21 de junio de 2001.

DECIMOCUART O .- En cuanto al comiso del vehículo, el artículo 385 se refiere al vehículo de motor utilizado en los hechos previstos en el artículo anterior, es decir en el art. 384, al que se le tiene que considerar como instrumentos del delito a los efectos del art. 127 del CP, por lo que al no apreciarse el delito previsto en el art. 384 sino el tipificado en el art. 381 no resulta aplicable este art. 385.

Por otra parte y en cuanto a la posibilidad de que se aplique el tenor genérico del art. 127 del C ódigo Penal, en el que se regulan las consecuencias accesorias, tiene que tenerse en cuenta que en todo caso ninguna de las acusaciones ni aún la actora civil pidió el comiso del vehículo , por lo que teniendo el comiso la consideración de consecuencia jurídica de carácter accesorio y no imperativa para el Juzgador , es preciso que se alegue o solicite por las partes acusadoras , cuando la estimen procedente, sin que baste la genérica petición de penas accesorias que si son de preceptiva aplicación, distintas de las consecuencias accesorias, como ya señaló la sentencia de 17 de septiembre 1991.

En el mismo sentido la sentencia de 11 de marzo de 1994 , conforme a la cual no habiéndose formulado petición por las partes acusadoras, las resoluciones que apliquen esta consecuencia accesoria vulneran los princip ios acusatorios y de legalidad.

Por ello , teniendo en cuenta que existe seguro de la modalidad a todo riesgo , de la reclamación planteada por la actora civil por importe de 3 euros al día , desde el día 22 de agosto de 1999 , en que ocurrieron los hechos y se traslado el vehículo a sus dependencias o almacén , únicamente la aseguradora responderá de cinco días , es decir de 15 euros, pues tal período de tiempo se considera el idóneo como para que la aseguradora hubiese retirado el vehículo, correspondiendo el abono del resto de la c antidad a calcular desde el día 27 de agosto de 1999 hasta que el vehículo se retire al procesado Gerardo , ya que la aseguradora, al no haberlo retirado el propietario , difícilmente podía decidir sobre el traslado de un vehículo que no le pertenecía, de ahí que si el procesado lo hubiese trasladado de lugar, es decir del almacén de la parte actora civil a otro lugar distinto, la aseguradora hubiese tendido que abonarle el tiempo de estancia , de modo que se fija tal perí o do en cinco días como adecuado a tal fin.

También la aseguradora deberá abonar el importe de la grúa , por traslado del vehículo desde Tri cio hasta la localidad de Nájera, lugar donde se encuentra radicado el almacén de la parte actora civil, por importe de 125, 07 euros.

DECIMO QUINTO .- De acuerdo con lo dispuesto en los artículos 123 y 124 del Código Penal y los artículos 239 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , las costas causadas se imponen al procesado, incluidas las derivadas de la actuación de la acusación particular, como adecuado resarcimiento por su personación en el procedimiento , según se desprende de la sentencia de 10 junio de 2002, sobre todo teniendo en cuenta que su actuación , desde luego , no ha supuesto ningún obstáculo ni ha conllevado temeridad o mala fe.

No obstante, tiene que señalars e que las costas se imponen solamente en una tercera parte, incluidas las derivadas de la acusación particular, pues no se estiman las pretensiones penales concreta s planteadas por las acusaciones pública y particular , ya que se rechaza la petición formulada por el Ministerio Fiscal , en el sentido de que los hechos son co ns titutivos de un delito de conducción temeraria, con desatención a la vida de los demás del artículo 384 , aplicado en concurso de leyes con un delito de lesiones por imprudencia grave del artículo 152.1.3 º .2 , en relación con el artículo 150 del C ódigo Penal y dos delitos de lesiones por imprudencia grave del artículo 152.1.1º y .2 , en relación con el artículo 147.1 del Cód i go Penal, y todos ellos en la relación prevista en el artículo 383, así como la petición penal formulada por la acusación particular en el sentido de que los hechos eran constitutivos de un delito de lesiones imprudente de los artículo s 152. .1.3ª y .2 , 147 y 150 del Código Penal .

En cuanto a las costas de la parte actora civil nada se interesa en sus escritos obrantes al folio 141 y el acto del juicio oral , por lo que ningún pronunciamiento se efectúa sobre su imposición al procesado.

VISTOS los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

PRIMERO. Que debemos absolver y absolvemos a Gerardo , ya circunstanciado, del delito de conducción temera ria, con consciente desprecio por la vida de los demás, que le imputaba el Min is terio Fiscal, apreciado en concurso de leyes con tres delitos de lesiones imprudentes , todo s ello s referido s en su escrito de conclusiones definitivas.

SEGUNDO . Debemos absolver y absolvemos a Gerardo , ya circunstanciado, del delito de lesiones imprudentes que le imputaba la acusación particular , ejercida por la Procuradora Dª C a ri na González Molina en representación de Rosa , r eferido en su escrito de conclusiones definitivas.

TERCERO . Debemos condenar y condenamos a Gerardo , ya circunstanciado, de un delito de conducción t emeraria, ya definido, apreciado en concurso de leyes con tres delitos de lesiones imprudentes, también defin idos, con la concurrencia de la atenuante analógica , descrita en el décimo fundamento de derecho de esta sentencia, a la pena de UN AÑO Y TRES MESES DE PRISIÓN, con accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, así como a la de privación del derecho a conducir vehículos de motor por tiempo de TRES A ÑOS Y SEIS MESES .

CUARTO. Gerardo deberá i ndemnizar a Rosa en cuantía de 14. 400 (CATORCE MIL CUATROCIENTOS) euros por sus lesiones, en cuantía de 120.000 (CIENTO VEINTE MIL) euros por las secuelas y en cuantía de 3. 329 (TRES MIL TRESCIENTOS VEINTINUEVE) euros por gastos.

Asimismo Gerardo ind em nizará a Marí Luz en cuantía de 2.820 (DOS MIL OCHOCIENTOS VEINTE) euros por lesiones , más la cantidad que se acredite en trámite d e e jecución de sentencia por gastos, si los hubiera habido.

A Domingo en cuantía de 1.260 (MIL DOSCIENTOS SESENTA ) euros por lesione s , más la cantidad que se acredite en trámite d e ejecución de sentencia por gastos, si los hubiera habido.

A Paula en la cantidad de 125,07 (CIENTO VEINITICINCO CON SIETE) euros por gastos de gr ú a y en la cantidad que resulte por estancia del vehículo a razón de 3 (TRES) euros días desde el 22 de agosto de 1999, a calcular hasta el día en que por parte de Gerardo , se retire el vehículo del lugar donde se hall a estaciona do.

QUINTO. Se impone a Gerardo el pago de una tercera parte de las costas del juicio, incluidas en tal porcentaje las derivadas de la actuación de la acusación particular .

SEXTO. La compañía aseguradora Bilbao S.A. es declarada responsable civil directo de todas las indemnizaciones a excepción de las fijadas a favor de Paula , de las que únicamente responderá de la cantidad de 125,7(CIENTO VEINTICINCO CON SIETE) euros por gastos de grúa y de la cantidad de 15 (QUINCE) euros por estancia del vehículo, conforme a lo dispuesto en la fundamentación jurídica de esta resolución .

Respecto de la responsabilidad civil de la asegu radora Bilbao S.A., se impone el interés a que se refiere el artículo 20 de la LSC .

Asimismo resulta de aplicación el artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

Para el cumplimento de las penas privativas de libertad que se impone, se abonará a l acusado el tiemp o en que por esta causa hubiera estado privado de ella.

Notifíquese esta sentencia a las partes haciéndoles saber que contra la misma pueden interponer Recurso de Casación, ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, en el plazo de CINCO DIAS, a contar desde la última notificación.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de Sala y se anotará en los Registros correspondientes lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN : En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr/a. Magistrado que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.

DILIGENCIA : Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.