Sentencia Penal Nº 138/2019, Audiencia Provincial de Lleida, Sección 1, Rec 35/2019 de 20 de Marzo de 2019

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE LLEIDA
- SECCIÓN PRIMERA -
Apelación penal nº 35/2019
Procedimiento abreviado nº 257/2017
Juzgado Penal 1 Lleida
S E N T E N C I A NUM. 138 /19
Ilmos. Sres.
Presidente
D. FRANCISCO SEGURA SANCHO
Magistrados
MERCE JUAN AGUSTIN
MARIA LUCIA JIMENEZ MARQUEZ
En la ciudad de Lleida, a veinte de marzo de dos mil diecinueve.
La Sección Primera de esta Audiencia Provincial, integrada por los señores indicados al margen, ha
visto el presente recurso de apelación contra sentencia de 4 de agosto de 2018, dictada en Procedimiento
abreviado número 257/17, seguido ante el Juzgado Penal nº 1 de Lleida .
Es apelante Narciso , representado por la Procuradora Dª. SILVIA BERGE ARRONIZ y dirigido por
el Letrado D. DANIEL PLAZA GARCIA. Son apelados el MINISTERIO FISCAL, así como la GENERALITAT
DE CATALUNYA representada por el Lletrat de la Generalitat. Es Ponente de esta resolución el Magistrado
Ilmo. Sr. D. FRANCISCO SEGURA SANCHO.

Antecedentes

PRIMERO .- Por el Juzgado Penal nº 1 de Lleida se dictó Sentencia en el presente procedimiento en fecha 4 de agosto de 2018, cuyo Fallo es del tenor literal siguiente: 'Condeno a Narciso como autor criminalmente responsable de un delito continuado contra el patrimonio histórico, en concurso medial con un delito de hurto agravado al recaer sobre bienes de valor histórico, a la pena de 2 años y 6 meses de prisión, accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiemo de la condena. En concepto de responsabilidad civil el acusado indemnizará a la Generalitat de Catalunya en la suma de 80.000 euros, por los daños cusados en los yacimientos arqueológicos y las piezas indebidamente extraídas. Esta cantidad devengará los intereses del art 576 de la LEC . Todo ello más el pago de las costas causadas en esta instancia.'

SEGUNDO.- Contra la referida sentencia se interpuso recurso de apelación, mediante escrito debidamente motivado, del que se dio traslado a los apelados para adhesión o impugnación, evacuando dicho trámite en el sentido de impugnarlo, solicitando la íntegra confirmación de la sentencia de instancia.



TERCERO.- Remitidos los autos a la Audiencia, esta acordó formar rollo, y se designó Magistrado Ponente al que se entregaron las actuaciones, señalándose día y hora para deliberación y votación.

HECHOS PROBADOS ÚNICO.- Se admiten los que contiene la resolución recurrida en todo lo que no se opongan o contradigan lo que a continuación se argumenta.

Fundamentos

PRIMERO. - En el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia de instancia, por la que el ahora recurrente fue condenado como autor penalmente responsable de un delito continuado contra el patrimonio histórico, en concurso medial con un delito agravado de hurto al recaer sobre bienes de valor histórico, a la pena de dos años y seis meses de prisión, se invoca la errónea valoración judicial de la prueba e infracción del derecho constitucional a la presunción de inocencia al considerar que no existe prueba suficiente para fundamentar el pronunciamiento condenatorio que allí se contiene. En este sentido combate las consideraciones contenidas en la sentencia impugnada al decir que no existe prueba suficiente para afirmar que se dedicara a la venta on line de piezas numismáticas desde el año 2004 ni que hubiera llegado a vender al menos 403 monedas u objetos numismáticos, aunque admite que vendió unas 30 monedas aunque todas ellas provenían de su colección privada, añadiendo que lo hizo debido a la situación de desempleo en el que se encontraba. Asimismo añade que tampoco existe prueba de la que pueda deducirse que desde el año 2004 frecuentara yacimientos arqueológicos sino que lo único que admite es que desde el año 2015 acudía al denominado Pla d'Aubarells, lugar que no tenía declarada la condición de yacimiento arqueológico, y que su presencia allí era para localizar con un detector de metales objetos de la guerra civil, lo que siempre hizo con autorización de los propietarios de las fincas. Por otro lado sostiene que los objetos incautados en el curso de la diligencia de entrada y registro en su domicilio formaban parte de su colección particular que estaba formada por piezas que había adquirido personalmente o que había heredado, con lo que niega que provinieran de actos de espolio. En segundo lugar invoca la errónea tipificación del delito y la determinación de la pena al sostener que no existen pruebas que demuestren ni los daños en los yacimientos arqueológicos ni la sustracción de monedas en aquellos lugares. Así afirma que no existen pruebas del delito de hurto agravado, pues en ningún caso consta que se hubiera apoderado de las monedas que se encontraron en su domicilio, ya que estas formaban parte de su colección particular. Además tampoco causó daños en ningún yacimiento y menos aún de un modo intencionado, añadiendo que mayores podían ser los destrozos causados durante las labores de labranza que pudieran llevar a cabo los propietarios de aquellos terrenos. En tercer lugar alega la absorción del delito previsto en el art. 235.1 por el art. 323.1 así como vulneración del principio non bis in ídem.

Y ya por último impugna la cuantía en que la sentencia de instancia cifró la responsabilidad civil derivada del delito, por un importe de 80.000 euros, pues no existen datos objetivos que permitan cuantificarlos en aquel importe ni en ningún otro. Consecuentemente a todo ello interesó la revocación de la resolución de instancia y su libre absolución y, subsidiariamente, la condena del acusado como autor de un delito continuado contra la patrimonio histórico del art. 323.1 del C.P a la pena de 1 año y 9 meses de prisión, sin ningún pronunciamiento relativo a la responsabilidad civil derivada del delito. Frene al recursos interpuesto se opusieron tanto el Ministerio Fiscal como el Lletrat de la Generalitat que interesaron su desestimación y la confirmación de la resolución de instancia.



SEGUNDO .- El primer motivo en el que se sustenta el recurso se haya fundamentalmente dirigido a combatir la valoración judicial de la prueba, pretendiendo desacreditar el resultado de la actividad probatoria desplegada en el plenario y, consecuentemente a ello, propugnando la prevalencia del principio de presunción de inocencia frente a las pruebas practicadas en el acto de juicio oral, que en opinión del recurrente, eran insuficientes para llegar a convertirse en verdadera prueba de cargo.

A este respecto, la STS de 23.12.03 , recogiendo la doctrina sentada en su anterior sentencia 213/02, de 14 de febrero y en la STC 17/2002, de 28 de enero , establece que la presunción de inocencia ' da derecho a no ser condenado sin prueba de cargo válida, que es la obtenida en el juicio (salvo las excepciones constitucionalmente admitidas), que haya sido racional y explícitamente valorada, de forma motivada, en la sentencia, y se refiera a los elementos nucleares del delito'. Además, ambos tribunales entienden que para que pueda ser acogida la existencia de vulneración de dicha presunción es preciso que se aprecie un verdadero vacío probatorio en el procedimiento, bien por falta de pruebas, bien por haber sido obtenidas las mismas de forma ilícita, debiendo decaer si existen pruebas de cargo directas o indiciarias con razonable y suficiente virtualidad inculpatoria, pruebas que, sin duda, han existido en el presente supuesto.

Por otro lado, conviene señalar que si bien es cierto que no existe prueba directa de los hechos que se imputan al acusado, ello no significa que no exista prueba de cargo suficiente para desvirtuar la presunción de inocencia por cuanto que la condena penal también puede válidamente sustentarse en una prueba indirecta o por indicios. En efecto, es constante y reiterada la doctrina del Tribunal Constitucional según la cual: ' dicha prueba indiciaria puede constituir una prueba suficiente para destruir la presunción de inocencia siempre que reúna las dos condiciones que este Tribunal ha exigido para que puedan ser consideradas auténticas pruebas, y no meras sospechas: a) Que parta de unos hechos plenamente probados; b) Que los hechos constitutivos de delito se deduzcan de esos indicios (hechos completamente probados) a través de un proceso mental razonado, explicitado en la sentencia condenatoria, y acorde con las reglas del criterio humano ( SSTC 174/1985 , 175/1985 , 229/1988 . 1 97/1989 , 384/1993 , 206/1994 y, 157/1998 , entre otras, de las que se hace eco el ATC de 20-1-1999 ).' Y, por lo que al presente caso se refiere, las pruebas de las que se infiere aquella responsabilidad penal respecto del pronunciamiento que ahora se combate se concretan en los siguientes indicios: 1.- por el modo en que en que se iniciaron las investigaciones policiales, ya que la unidad central de patrimonio histórico (UCPH) de los Mossos d'Esquadra observaron una intensa actividad en internet relacionada con la venta de monedas que presentaban las características propias de haber sido extraídas del subsuelo y que eran ofrecidas al mercado por un vendedor que utilizaba el nick o apodo de Flequi , (denominación íbera de la ciudad de Ilerda). A partir de las investigaciones que se llevaron a cabo pudo identificarse al acusado como usuario de aquel seudónimo, lo que permitió la continuación de la investigación; 2.- por los seguimientos y vigilancias efectuados por los agentes de los Mossos d'Esquadra encargados de la investigación pudo localizarse en varias ocasiones al acusado en el paraje denominado Pla d'Aubarells, lugar en el que se libró la batalla de Almenar en el año 1710. En aquel lugar, los agentes pudieron verle rastreando la zona con un detector de metales y una picota y, posteriormente pudieron comprobar las perforaciones que se habían realizado en aquel lugar. Precisamente allí fue donde el acusado fue interceptado tiempo atrás por una patrulla de Agentes Rurales quienes, tras advertirle de que se trataba de una actividad no autorizada, le decomisaron cinco piezas metálicas y un amuleto moneda, siendo este último una pieza que solían utilizar en el Al- Andalus en la época medieval; 3.- del resultado de la diligencia de entrada y registro domiciliario pudo intervenirse un elevado número de monedas y diversos instrumentos necesarios para su extracción y limpieza, como detector de metales, punzón, báscula de precisión, lupa, cepillos de púas metálicas, pincel.... Asimismo, en el interior de su vehículo, también se encontraron utensilios necesarios para llevar a cabo aquella ilícita actividad, como detector de metales, azada, frontal de luz... ; 4.- a través de la prueba pericial practicada en el acto de juicio oral resultó que acredtiado que las 215 monedas intervenidas en su poder provenían necesariamente de hallazgos en el subsuelo del territorio español. Además su variedad evidenciaba una actividad continuada en el tiempo ya que se trataban de piezas correspondientes a diversas épocas históricas pues había desde piezas íberas hasta otras de la época contemporánea. Además, por el modo en que se encontraron (unas con tierra y otras medio limpias o limpias) así como por las características que presentaban (algunas dañadas o rayadas) podía descartarse que provinieran de colecciones privadas o del legado familiar. Estas piezas fueron valoradas económicamente en 18.385 euros, lo que evidencia su especial importancia; y 5.- asimismo, las investigaciones policiales permitieron recopilar las capturas de pantalla de ventas realizadas través del portal ebay o con la participación del usuario Flequi , Flequi NUM000 o Flequi NUM001 así como de los comentarios realizados por otros usuarios relativos a los productos ofrecidos o adquiridos a través de internet.

Pues bien, el conjunto de estos plurales indicios, debidamente interconectados entre sí, permitieron al Juez de instancia, y ahora a la Sala, considerar suficiente la actividad probatoria desplegada en orden a atribuir al acusado la perpetración de los hechos que le venían siendo imputados. A ello nada empece el que el acusado afirme que los efectos que se hallaron en su poder eran fruto de su propia afición como coleccionista numismático ni proveniente de un legado familiar como sostuvo. El que él sostenga esta versión, no significa que al amparo de la presunción de inocencia deba prevalecer su explicación de los hechos frente al resto de la prueba de cargo. Además, aquel principio tampoco implica que el Tribunal que conozca del recurso deba seleccionar, de entre las distintas versiones sometidas a consideración, cuál de ellas le resulte más atractiva. No se trata así de optar entre la valoración probatoria que proclama la Juzgadora de instancia y la que, con carácter alternativo, formula el recurrente, pues no nos corresponde decidir, mediante un juicio electivo, con cuál de las versiones el Tribunal de apelación se siente más identificado sino, como señala la doctrina jurisprudencial ( STS 790/2009, de 8 de julio , 593/2009, de 8 de junio y 277/2009, de 13 de abril ), la resolución del recurso se limita a un examen de la existencia, la licitud y la suficiencia de las pruebas valoradas por el Tribunal a quo, que en el presente caso, por las razones antes apuntadas, se estima más que suficiente para desvirtuar la presunción de inocencia, lo que irremediablemente aboca a la desestimación del primero de los motivos de apelación.



TERCERO .- El siguiente motivo de impugnación se halla dirigido a cuestionar la calificación jurídico penal de los hechos enjuiciados, al sostener que no existen pruebas que demuestren los daños en los yacimientos arqueológicos ni la sustracción de monedas en aquellos lugares. El motivo, sin embargo, ha de ser desestimado con arreglo a la prueba antes examinada puesto que de ella se desprende que los efectos que se encontraron en su poder evidencian su procedencia ilícita, esto es, que se obtuvieron del subsuelo y de yacimientos arqueológicos aunque estos no hubieran sido declarados por la administración.

Sobre este particular debemos señalar que el art. 44.1 de la Ley de Patrimonio Histórico Español de 25 de junio de 1985 establece que 'Son bienes de dominio público todos los objetos y restos materiales que posean los valores que son propios del Patrimonio Histórico Español y sean descubiertos como consecuencia de excavaciones, remociones de tierra u obras de cualquier índole o por azar. El descubridor deberá comunicar a la Administración competente su descubrimiento en el plazo máximo de treinta días e inmediatamente cuando se trate de hallazgos casuales. En ningún caso será de aplicación a tales objetos lo dispuesto en el artículo 351 del Código Civil '. Con arreglo a ello y en base al informe pericial emitido en el acto de juicio oral es posible afirmar que las piezas el acusado tenía en su poder formaban parte del patrimonio histórico español y su obtención, tal y como se ha examinado en el fundamento de derecho anterior, se llevó a cabo en yacimientos arqueológicos, aun cuando tan solo hubiera podido quedar identificados los actos de expolio que se llevaron a cabo en el denominado Pla d'Aubarells, que por aquel entonces todavía no estaba catalogado como yacimiento arqueológico.

La localización y obtención de piezas en aquellos lugares mediante la utilización de detectores de metales y la remoción de tierras para conseguirlos pueden ocasionar daños directos o indirectos en los yacimientos puesto que al llevarse a cabo sin las técnicas adecuadas, se altera y menoscaba la información que pueden proporcionar, provocando la perdida de las referencias del contexto histórico e impidiendo el acceso a datos de especial y particular interés, que precisamente provienen tanto del lugar en el que se encuentran los yacimientos como de las propias piezas que formaban parte de él. En este sentido la propia sentencia de instancia, con referencia al informe pericial emitido por la adjunta a 'conservació del Gabinet Numismàtic de Catalunya', menciona el menoscabo y perjuicio que este tipo de actuaciones supone, ya que una excavación arqueológica hubiera permitido profundizar en aspectos importantes como la cronología, el motivo de uso y otros datos históricos relevantes. Por lo tanto, en estos casos, según la sentencia de instancia, no solo hubo un apoderamiento o sustracción de piezas arqueológicas sino que también hubo un daño en los yacimientos en los que se encontraban.

Ahora bien, el que hubiera habido un apoderamiento de piezas u objetos y un posible daño en los yacimientos en los que se encontraban no determina ni facilita su calificación jurídica. Sobre este particular hay que tener en cuenta que la reforma operada por LO 1/2015 introdujo una nueva redacción del artículo 323 del C.P . en el que se dice que 'Será castigado con la pena de prisión de seis meses a tres años o multa de doce a veinticuatro meses el que cause daños en bienes de valor histórico, artístico, científico, cultural o monumental, o en yacimientos arqueológicos, terrestres o subacuáticos. Con la misma pena se castigarán los actos de expolio en estos últimos'. No cabe duda que la técnica legislativa empleada en la redacción de este precepto es manifiestamente deficiente y ha merecido una crítica doctrinal unánime desde el momento en que no solo deja sin resolver la problemática que hasta entonces presentaba la anterior redacción de aquel precepto sino que la complica todavía más con su nueva redacción. En efecto, ni define el concepto de expolio, ni resuelve los problemas concursales que pudiera presentar este delito con otras figuras delictivas tipificadas en otros lugares del Código Penal, como el hurto agravado del art. 235.1 del C.P . o el de apropiación indebida del art. 254 del C.P , al igual que tampoco resuelve la relación que deben tener el delito de expolio y el delito de daños en yacimientos, pues ambos aparecen tipificados en el propio art. 323 del C.P .

En la resolución de instancia se califican los hechos como constitutivos de un delito continuado contra el patrimonio histórico, previsto en el referido art. 323 del C.P ., en concurso medial con un delito continuado de hurto agravado del art. 234 en relación con el art. 235.1 del C.P . En cuanto a éste último ilícito, la sentencia de instancia lo refiere a la apropiación de piezas procedentes de yacimientos arqueológicos, lo que se deduce de la posesión de monedas de diferentes etapas históricas provenientes de yacimientos arqueológicos que no han sido localizados aunque en uno de ellos, el denominado Pla d'Aubarells (que por aquel entonces no estaba calificado como yacimiento arqueológico) pudo verse al acusado en las vigilancias policiales que se llevaron a cabo en el año 2015. Precisamente esta circunstancia, concretamente la falta de catalogación de los yacimientos en los que se llevaron a cabo los actos de expolio, constituye un obstáculo para la incardinación de los hechos en el delito de hurto puesto que en estos casos no concurre el presupuesto de ajeneidad en el que se asienta aquel ilícito penal. En este sentido la SAP de Granada de 31 de octubre de 2000 indica que 'con anterioridad al hallazgo no existe ninguna configuración especifica ('son bienes de dominio público todos los valores que son propios del Patrimonio Histórico Español y sean descubiertos ..') y tras el hallazgo o descubrimiento, la demanialdad se establece ope legis para otorgar una protección suplementaria, estableciendo un plazo máximo de comunicación del hallazgo, dando lugar a un premio en metálico o la sanción que proceda. Pero aunque la Administración desde el momento en que se descubre tiene el dominio, no goza de la posesión, que es el bien jurídico protegido en las cosas muebles, al margen del derecho de propiedad sobre ellas; no pudiendo ampliarse el objeto de protección penal del hurto a aquella relación dominical que no llega a ser ni mediata, so pena de vulnerar el principio de legalidad' y añade, 'Únicamente cuando se trata de objetos sustraídos en excavaciones realizadas por la administración o con su autorización cabría hablar de delito de hurto de bienes arqueológicos, pues en esta caso se habría producido un acto de ocupación que permitiría afirmar la existencia de una posesión directa de la cosa aunque la efectiva extracción de los objetos del terreno no se haya llevado a cabo'. Por consiguiente, el delito de hurto agravado tan solo sería posible en aquellos casos en los que la sustracción tenga lugar sobre un yacimiento que hubiera sido declarado e inventariado, y como en el presente caso no estaba catalogado (o no han sido identificados los yacimientos en los que se llevaron a cabo las sustracciones) tampoco será posible calificar aquel apoderamiento como un hurto agravado.

Ello no obstante, en algunas ocasiones también se ha considerado que el apoderamiento de piezas de valor histórico provenientes de lugares que no tuvieran una previa declaración administrativa de protección podrían incardinarse en el delito de apropiación indebida, en su modalidad de hurto de hallazgo, que anteriormente estaba tipificado en el art. 253 del C.P . Sin embargo, esta posibilidad también presenta dificultades de tipificación por cuanto que en estos casos - como decía la SAP de Granada antes citada - hubiera sido preciso que se tratara de 'cosas que tengan dueño (cosa perdida) pero éste ignora la situación, o bien no es posible determinar el dueño (desconocido); esto es, que el derecho de propiedad debe ser actual; por ello respeto de la administración se hace imposible encuadrar los objetos que tienen las características de patrimonio histórico, en este tipo penal, por cuanto que la titularidad en concepto de dominio público comienza, en interpretación del artículo 44.2 de la Ley del Patrimonio Histórico Español una vez que se ha producido el hallazgo, esto es con anterioridad al mismo no era un bien perdido para la Administración, por cuanto que no existía por su parte titularidad alguna (para perder una cosa, hay que tenerla antes); y con posterioridad no cabe hablar de dueño desconocido porque la titularidad administrativa en concepto de dominio público 'ope legis' es innegable y en este contexto, el inciso del Art. 253 no puede concebirse como un tipo especial y propio, sino como una agravación que supondrá la concurrencia de todos los elementos del delito'.

Es posible que ante la dificultad que suponía la incardinación de estas conductas en aquellos supuestos típicos reaccionara el legislador del 2015 introduciendo el delito de expolio en el art. 323 del C.P . Sin embargo ninguna explicación al respecto contiene la exposición de motivos, ni define el concepto que sanciona ni resuelve la problemática concursal a la que antes hemos hecho referencia. Sea como fuere lo cierto es que el citado precepto tipifica expresamente los actos de expolio, que pueden entenderse como actos de apoderamiento de bienes que se encuentren en yacimientos arqueológicos, terrestres o subacuáticos y que forman parte del patrimonio histórico español. Para ello no es preciso que los bienes estén incorporados al patrimonio previa declaración administrativa puesto que como antes hemos dicho, el art. 44 de la LPHE los declara bienes de dominio público. Con todo, y a través del nuevo delito de expolio se superan las dificultades que suponía incardinar este tipo de conductas en los delitos de hurto o en el de apropiación indebida, de manera que con la redacción actual tendrían encaje en este nuevo delito los actos de apoderamiento de bienes que se encontraran en los yacimientos, mientras que el delito de hurto agravado, sancionado con pena mayor, castigaría las sustracciones de bienes que se encontraran en yacimientos ya catalogados.

Por otro lado, en el art. 323 del C.P . también se tipifica de forma autónoma tanto el delito de expolio como el delito de daños en yacimientos, de donde parece desprenderse que con esta nueva tipificación tan solo deberían incardinarse en éste último supuesto los casos en los que se hubieran producido destrozos en yacimientos arqueológicos, independientemente a que hubieran existido o no actos sustracción o de apoderamiento de objetos en aquellos lugares. Sin embargo, también es verdad que con motivo de los actos de expolio también se produce un daño colateral en los yacimientos desde el momento en que el expolio de piezas también provoca la pérdida de las referencias del contexto histórico del yacimiento en el que se produce la sustracción, con la consiguiente dificultad o, en algunos casos imposibilidad, de acceder a los datos que podrían conseguirse a partir del análisis del lugar del hallazgo. Por este motivo desde algunos sectores doctrinales se ha cuestionado esta posibilidad puesto que si se considera que el expolio engloba los actos de apropiación y los daños inmateriales producidos, no existiría proporcionalidad entre el desvalor de esta acción y la penalidad con la que se sancionaría, puesto que tanto el delito de daños en yacimientos y el expolio están sancionados con la misma pena. Este es, por lo tanto, otro de los efectos derivados de la defectuosa técnica legislativa ya que la reforma del Código Penal operada por la LO 1/2015 no resuelve si deben sancionarse ambas conductas o si los daños quedan absorbidos por los actos de sustracción o de apoderamiento.

Y por lo que al presente caso se refiere resulta que de la prueba practicada se desprende que la actividad que llevó el acusado durante un prolongado periodo de tiempo consistió en el apoderamiento de las piezas metálicas que localizaba en yacimientos arqueológicos mediante la utilización de detectores de metales, de manera que su principal y único propósito era, precisamente, la sustracción de aquellas piezas, lo que constituye e integra el propio concepto de expolio. Evidentemente para ello debía llevar a cabo la perforación del terreno y la producción de un daño colateral que afectaba - como antes hemos dicho - a la información que podía obtenerse del propio lugar en el que se produjo el hallazgo. De este modo, cuando a consecuencia de los actos de expolio se hubiera producido un menoscabo o un destrozo en el yacimiento, o cuando hubiera provocado una grave pérdida de la información o del conocimiento que pudiera obtenerse del lugar en el que se hubiera llevado a cabo la sustracción, y este daño al yacimiento fuera cuantificable, podría apreciarse una situación concursal entre el delito de daños en yacimiento y el delito de expolio. Sin embargo, en el presente caso, el daño causado por el acusado a consecuencia de los actos de expolio afectó a la pérdida de información o de conocimiento que podía derivarse del estudio del lugar en el que se produjo el hallazgo. En efecto, según dice el informe pericial, su extracción sin observancia de las técnicas arqueológicas y la separación de aquellas piezas de su entorno imposibilitará que pueda llevarse a cabo un estudio completo en el futuro, lo que supone un daño emergente incalculable, con lo que más que un destrozo en un yacimiento lo que hubo fue un daño colateral y secundario que pasaría a estar integrado y absorbido en el concepto de expolio tipificado en el art. 323 del C.P .

Es por ello por lo que debe acogerse el recurso y revocar la sentencia de instancia en el sentido de condenar al acusado como autor penalmente responsable de un delito continuado de expolio, en los términos antes expresados, puesto que su acción consistió en apoderarse, de manera continuada en el tiempo, de piezas que formaban parte del patrimonio histórico español con el único propósito de enriquecerse ilícitamente con su venta, mientras que los eventuales daños colaterales que pudieron haberse causado al yacimiento a consecuencia de la sustracción quedaron absorbidos por los actos de expolio.

Por último, y en cuanto a la pena resultante, la Sala considera que ante la disyuntiva de imponer al acusado una pena privativa de libertad o una pena de multa, optamos en este caso por ésta última en la medida en que implica un mayor esfuerzo económico para el penado ya que en el caso de impago determinará una responsabilidad personal subsidiaria o incluso optar por otras medidas que comportaran alternativas a la estricta privación de libertad, como serían los trabajos en beneficio de la comunidad, que contendría el reproche que comportaría su cumplimiento, lo que en este caso en concreto se estima particularmente más adecuado en atención a la entidad de los hechos. Por lo demás, y al tratarse de una pena pecuniaria, consideramos que debe serle impuesta al acusado en el máximo previsto en el art. 323 del C.P ., esto es, veinticuatro meses de multa a razón de diez euros de cuota diaria, lo que en este caso se estima proporcional y adecuado a los hechos enjuiciados y a la conducta desplegada por el acusado.



CUARTO .- Impugna por último el recurrente la cuantía en que se cifró la responsabilidad civil derivada del delito, y que se cuantificó en la sentencia de instancia en la suma de 80.000 euros, al considerar que ante la ausencia de datos objetivos que permitan determinar los eventuales daños o los posible beneficios obtenidos a través de las ventas on line , determina la imposibilidad de cifrarlo en aquel o en cualquier otro importe.

Ciertamente de la prueba pericial practicada en el plenario, junto a la que obra en las presentes actuaciones, se desprende que el expolio del subsuelo y la manipulación posterior de las piezas sustraídas, representan - tal y como hemos dicho con anterioridad - un atentado contra el patrimonio histórico y que el daño causado es irreversible e irremisible por cuanto que es imposible volver al estado original y reparar el daño causado. Así los peritos explicaron que la mayor parte del interés histórico se ha perdido de manera irreparable desde el momento en que se separan las piezas de su contexto arqueológico, lo que imposibilita que pueda llevarse a cabo un estudio completo en el futuro. Según el informe pericial, esto supone un daño emergente que no se puede evaluar.

Si bien es cierto que los conceptos de valor incalculable o valor irreparable suelen ser comunes en los delitos de daños a yacimientos o en los delitos de expolio, en realidad a lo que estos términos se están refiriendo es a un concepto completamente contrario al del valor material, puesto que al estar relacionado con los bienes culturales, de modo que sus criterios de referencia no tienen que ver con la estricta valoración económica. En cierto modo es un concepto indeterminado pero imprescindible, de modo análogo - aunque salvando las distancias - a los relativos al derecho de la personalidad, como lo es la valoración del honor o la fama o la intimidad. Sin embargo, en el presente caso ninguno de los informes periciales establecen ningún criterio de referencia, con lo que tampoco puede determinarse si la cantidad alzada en que se cifraron los daños causados es correcta y adecuada o por el contrario no lo es.

Por el contrario, tomando como criterios orientativos los contenidos en otras sentencias podemos comprobar que en la dictada por la Audiencia Provincial de Huesca, de 27 de diciembre de 2017 , relativa a unos daños causados en una yacimiento neolítico de particular importancia (la Cueva de Chaves) resulta que allí los peritos informantes contemplaron unos valores de referencia en los que sin lugar a dudas había 'un importante componente de teorización o estimación, de hipótesis, porque se desconoce el número de piezas u objetos que pudieran contener las capas de terreno afectadas por la actuación o el vaciado de la cueva y el valor económico de cada una de ellas, así como el perjuicio científico de muy difícil evaluación, como en otros ámbitos puede ser la vida o la integridad humana, el honor o la dignidad, pero que no por ello dejan de ser indemnizables'. Ahora bien, cuando menos en aquel caso hubo unas valoraciones periciales en los que se tuvo en cuenta 'la posible concentración de materiales arqueológicos' o 'los metros cúbicos de niveles arqueológicos de época neolítica afectados' así como una estimación económica, evidentemente difícil de realizar, puesto que en muchos casos no hay manera de establecer comparativas ya que se tratan de piezas y objetos que no se encuentran en el mercado. En todo caso es significativo que en aquel supuesto, en el que uno de los peritos calificó aquel yacimiento neolítico como el segundo más importante de España se cuantificaran los daños en algo más de 25.000 euros mientras que aquí la cuantía de la indemnización se cifró en 80.000 euros, lo que evidencia su desproporción.

Llegados a este punto, y ante la absoluta ausencia de criterios de valoración económica así como la falta de cualquier otra acreditación o prueba del valor de los elementos indemnizables, ya sean los daños directos o colaterales causados en los yacimientos o ya sea el valor de las piezas que comercializó el acusado, impiden ahora cuantificar el importe de la responsabilidad civil derivada de los delitos por los que ha sido condenado el acusado. Y ante esta imposibilidad de calcular económicamente lo que se dice que es incalculable impide cuantificar económicamente de un modo alzado, y sin ningún criterio de referencia, un perjuicio patrimonial, lo que determina el acogimiento del último motivo de impugnación.



QUINTO .- Al estimarse el recurso de apelación interpuesto, deberán imponerse al recurrente las costas procesales de esta alzada, de conformidad con lo establecido en los artículos 239 y 240 de la L.E.Cr .

Vistos los artículos legales citados, concordantes y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

ESTIMAMOS parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Narciso , asistido por el Letrado Sr. Plaza, contra la sentencia del Juzgado de lo Penal núm. 1 de Lleida, de fecha 4 de agosto de 2018 , que REVOCAMOS en el sentido de condenar al acusado, Narciso , como autor penalmente responsable de un delito continuado de expolio, en los términos antes expresados, a la pena de multa de veinticuatro meses con una cuota diaria de diez euros, accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y al pago de las costas procesales de la primera instancia. Se declaran de oficio las costas de esta alzada.

Notifíquese la presente resolución a las partes y una vez firme, devuélvase la causa al Juzgado de procedencia, con certificación de esta resolución, para su debido cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- El/la Magistrado/a Ponente del presente Rollo ha leído y publicado la resolución anterior en audiencia pública en el dia de la fecha, de lo que doy fe.

La Letrada de la Adm. de Justicia