Sentencia Penal Nº 14/2012, Audiencia Provincial de A Coruña, Sección 6, Rec 36/2010 de 22 de Marzo de 2012

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 6

A CORUÑA

SENTENCIA: 00014/2012

AUDIENCIA PROVINCIAL DE A CORUÑA

Sección nº 6

Rollo: 36 /2010

Órgano Procedencia: JDO. INSTRUCCION N. 2 de SANTIAGO DE COMPOSTELA

Proc. Origen: DILIGENCIAS PREVIAS PROC. ABREVIADO nº 0004565 /2007

SENTENCIA Nº 14/12

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ILMOS/AS SR./SRAS

Presidente/a:

LEONOR CASTRO CALVO

Magistrados/as

JOSÉ RAMÓN SANCHEZ HERRERO

JOSÉ GÓMEZ REY

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En SANTIAGO DE COMPOSTELA, a veintidós de Marzo de dos mil doce.

VISTA en juicio oral y público, ante la Sección 6 de esta Audiencia Provincial, con sede en Santiago de Compostela, la causa instruida con el número 36/2010, procedente de DILIGENCIAS PREVIAS PROC. ABREVIADO nº 4565/2007, del JDO. INSTRUCCION N. 2 de SANTIAGO DE COMPOSTELA y seguida por el trámite de PROCEDIMIENTO ABREVIADO por el delito de APROPIACIÓN INDEBIDA, contra Landelino con DNI NUM000 , mayor de edad y cuyas circunstancias personales ya constan en las actuaciones, representado por el Procurador RAFAEL TRIGO TRIGO y defendido inicialmente por el Letrado D. JOSE CARLOS MIGUEZ LOPEZ, habiendo asumido el propio Sr. Landelino su defensa en su condición de abogado en el acto del juicio. Siendo parte acusadora el Ministerio Fiscal, y como acusación particular Teresa , representada por el procurador D. Alberto Patiño Antiqueira y defendida por la letrada Ana Mª Valcarcel Márquez, y como ponente la Magistrada Dª LEO NO R CASTRO CALVO, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Las presentes actuaciones fueron tramitadas por el JDO. INSTRUCCION N. 2 de SANTIAGO DE COMPOSTELA, dando lugar a la incoación de DILIGENCIAS PREVIAS PROC. ABREVIADO nº 4565/2007, habiéndose practicado las diligencias probatorias que se estimaron procedentes.

SEGUNDO.- Llevadas a efecto las diligencias probatorias y acordada por el instructor la prosecución del trámite establecido en el artículo 779 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , se dio traslado de las diligencias al Ministerio Fiscal quien en sus conclusiones definitivas, calificó los hechos como constitutivos de un delito de apropiación indebida previsto y penado en los artículos 252 y 250 del Código Penal , en la modalidad agravada del 250.1.7ª y alternativamente un delito de estafa previsto en los arts. 248.1 y 250 del Código Penal , en la modalidad agravada del 250.1.7º, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, solicitando se impusiera al acusado, la pena de 3 años de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo por igual tiempo, inhabilitación especial para la profesión de abogado por igual tiempo, multa de 10 meses con una cuota diaria de 100 euros y la responsabilidad personal subsidiaria del art. 53 CP y que indemnizara a la perjudicada en la cantidad de 10.411,36 euros, más los intereses del art. 576 LEC .

TERCERO. - Acto seguido se dio traslado a la acusación particular quien en su escrito de conclusiones provisionales calificó los hechos constitutivos de un delito de estafa del art. 248 en relación con el art. 250.1.1º.6 º y 7º y el 56.1.3º del Código Penal , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, solicitando se impusiera al acusado por el delito de estafa la pena de prisión de 8 años con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena privativa de libertad y multa de 24 meses con una cuota diaria de 60 euros y, en virtud del art. 56.1.3º del Código Penal , la inhabilitación para el ejercicio profesional como abogado durante 8 años, las costas procesales y a que indemnice a la perjudicada en la cantidad de 42.000 euros, con el incremento de los intereses legales que correspondan.

CUARTO.- Se dictó por el Juzgado Auto de apertura del juicio oral el 10/05/2010 señalando la Audiencia Provincial como órgano competente. Se formulo escrito de calificación por la defensa del acusado en el que se alegó que los hechos manifestados por las acusaciones son falsos y que por tanto sin delito no puede hablarse de responsabilidad criminal de ninguna clase, mostrando total disconformidad con los escritos de acusación y solicitando su libre absolución.

QUINTO- Recibidas las actuaciones en esta Audiencia y examinadas las pruebas propuestas, se dictó auto admitiendo/denegando las pruebas propuestas por las partes, acordándose su práctica en el mismo acto del juicio; señalándose para la celebración del juicio oral los días 14 y 15 de diciembre de 2011 a las 9:30 horas.

SEXTO.- En el día y hora señalados se celebró el juicio oral con el resultado que obra en las actuaciones, aportándose prueba documental, y una vez practicadas las pruebas propuestas, por el Ministerio Fiscal se modificaron las conclusiones, en el siguiente sentido: da nueva redacción a la primera frase del segundo párrafo en lugar de decir "la relación de confianza aumento (...)" debe decir "entre Ángel Jesús como cliente, acompañado por Teresa , y el acusado como profesional, se estableció una relación que dio pie a que le llevara más asuntos, incluido un asunto penal que contra Ángel Jesús se tramitaba en Toledo".

Hechos

I.- El acusado Landelino , con DNI NUM000 y sin antecedentes penales, es abogado en ejercicio con despacho sito en la calle Laverde Ruiz, 7, 10 A-B-C de Santiago de Compostela.

II.- Los querellantes Dª Teresa y D. Ángel Jesús son pareja sentimental, siendo este último cliente del acusado. Teresa estaba al tanto de todos los asuntos de Ángel Jesús , le acompañaba habitualmente cuando acudía al abogado y era quien financiaba los asuntos de Ángel Jesús .

III.- la relación entre los querellantes y el acusado era fluida y asentaba en la confianza que a éstos les generaba el letrado.

En este contexto, con ocasión de una de las visitas, Teresa participó al acusado las circunstancias de su separación que se había tramitado en Aranjuez, informándole de la cuantía de la pensión de alimentos que percibía para sus hijos. El acusado le informó de que "el abogado lo había llevado mal", solicitándole la documentación para estudiar el tema. Teresa en un principio se mostró reticente, pero finalmente accedió y se la facilitó. Al verla, el acusado le informó de que podía obtener una pensión muy superior a la que estaba percibiendo y convenció a Teresa para que le confiase la causa, acordando de forma verbal que el letrado asumía el encargo de tramitar una modificación de medidas en Aranjuez y que ella debía aportarle 2.000.000 de pesetas en concepto de provisión de fondos, de los que 1.750.000 pesetas le correspondían a él y 250.000 eran para el procurador.

IV.- Para dar cumplimiento a esta exigencia, el día 17 de octubre de 2.002 Teresa retiró de la cuenta nº NUM001 de la entidad Caixa Galicia (de la que es titular) la cantidad de 12.000 euros en efectivo. Por la tarde de ese mismo día acudió al despacho del acusado y le entregó en mano el dinero, en presencia de Ángel Jesús . El acusado no le dio recibo, a pesar de que ella se lo pidió.

V.- Por indicación del acusado tanto Dª Teresa , como su hijo mayor de edad, D. Jorge otorgaron poder notarial.

La primera en hacerlo fue la querellante, acudiendo a la notaría el día 26 de septiembre de 2.002. Con carácter previo al otorgamiento y dado que carecía de instrucciones precisas, se puso en contacto telefónico con el acusado, que remitió a la Notaría, vía fax, desde el fax de su despacho un documento con el siguiente texto: "poder general para pleitos que otorga la compareciente Teresa a favor de los siguientes procuradores y letrados de los tribunales: de Santiago de Compostela ... ... ..., de Coruña ... ... ... y de Madrid ... ... ..." (documento nº 2 de los aportados al acto del Juicio Oral).

D. Jorge otorgó el poder el día 15 de octubre de 2.009 (dos días antes de la retirada y entrega del efectivo). Éste acudió a la notaría portando una nota que le había facilitado el acusado, designando a diversos procuradores en Santiago de Compostela, Madrid y Aranjuez y designando expresamente como letrados: al acusado, a D. Sebastián , a Dª Angustia y a D. Jesús Luis .

Los letrados designados en segundo y tercer lugar pertenecen al despacho del acusado y D. Jesús Luis en el año 2.002 estaba colegiado en Madrid pero no ejercía, solo actuaba para algún asunto de su familia y únicamente tenía una relación profesional con el acusado. Por lo que no había indicado a ningún profesional que lo designase como letrado en sus poderes.

VI.- En Noviembre de 2003 la perjudicada se encontró en una situación de dificultad económica y pidió al acusado que le devolviese al menos parte del dinero. Landelino le remitió un giro postal por valor de 1.588,64 euros fechado el 13/11/03.

VII.- El acusado no ha iniciado el procedimiento que le fue encargado y pese a las reclamaciones de devolución de la provisión de fondos, no ha accedido a ello, puesto que sostiene que no aceptó ningún encargo, negando haber recibido el dinero.

Fundamentos

PRIMERO.- Los hechos que se han declarado probados son constitutivos de un delito de apropiación indebida del art. 252 del Código Penal .

SEGUNDO.- Valoración de la prueba.

No hay prueba documental del encargo ni de la entrega de dinero puesto que no se ha extendido ningún recibo justificativo. No obstante, este tribunal ha alcanzado la convicción de que los hechos se sucedieron en la forma que se relaciona en los hechos probados a partir de los siguientes datos:

- Las manifestaciones claras y terminantes de Dª Teresa , y D. Ángel Jesús , que desde un primer momento sostienen esa tesis.

- Al folio 10 y 34 de la causa obran los resguardos de la retirada de 12.000 euros en efectivo de la cuenta de la que era titular la querellante en Caixa Galicia.

- El poder para pleitos que hace Dª Teresa . Este documento no obra en la causa, no obstante no cabe dudar de su otorgamiento puesto que además de manifestarlo así los tres testigos referidos, se ha incorporado como prueba documental la factura expedida por el notario y el fax remitido desde el despacho del acusado a la notaría. Este último documento es especialmente relevante porque en el se ofrece la relación de los procuradores que debían ser designados. La observación del documento permite apreciar además de los datos relativos al día, hora y nº de fax desde el que se expide (que se corresponde con el del letrado, según ha podido comprobar este tribunal), que se ha extendido en papel timbrado del querellante, con el siguiente texto: "poder general para pleitos que otorga la compareciente Teresa a favor de los siguientes procuradores y letrados de los tribunales ... ... ..."

- Y finalmente, el otorgamiento de poder que verifica su hijo, a favor procuradores en Santiago de Compostela, Aranjuez y Madrid y efectuando la designación de los letrados que se enumeran en los hechos probados, en los que concurre la peculiaridad de que todos ellos son del círculo del acusado, siendo los dos primeros de su bufete y el tercero una persona que, según manifestó en el plenario, si bien tenía relación profesional con el acusado, no ejercía en el año 2.002 y no conoció a Dª Teresa y a D. Ángel Jesús hasta mucho después.

De lo expuesto resulta que contamos con prueba directa, como son las declaraciones de Dª Teresa y de D. Ángel Jesús y de sólidas corroboraciones periféricas que la dotan de valor probatorio. En este sentido la Jurisprudencia reconoce a las declaraciones de las víctimas o perjudicadas por los delitos, cuando constituyan la única prueba de cargo, virtualidad suficiente como para desvirtuar la presunción de inocencia de la que goza todo imputado, si bien requiere para ello que el juzgador lleve a cabo una cuidadosa valoración ponderando su credibilidad en relación con todos los factores objetivos y subjetivos concurrentes para confirmar su verosimilitud y credibilidad. Son reiteradas las resoluciones del Tribunal Supremo y del Tribunal Constitucional que establecen que los factores a tener en consideración son: la verosimilitud del testimonio que ha de rodearse de corroboraciones periféricas de carácter objetivo; la persistencia de la incriminación que ha de ser prolongada en el tiempo, reiterada, sin ambigüedades ni contradicciones y la credibilidad subjetiva del testimonio.

Recapitulando lo cual, se extrae la conclusión de que la única explicación lógica y verosímil que se sigue de lo expuesto, es que efectivamente el Sr. Sebastián haya aceptado el encargo de presentar una demanda en Aranjuez para defender los intereses de la querellante, impartiendo instrucciones al efecto. Puesto que de no ser así, carecería de sentido el hecho el hecho cierto e inequívoco de que Dª Teresa haya otorgado el poder que le solicitó el acusado, con el que no le liga ningún asunto personal, toda vez que en todos los procedimientos que dirigía era parte única y exclusivamente Ángel Jesús . En este caso además se da la circunstancia de que la concreción de los profesionales que se designan en el poder se remitió a la notaría desde el fax del acusado, lo cual establece un vínculo explícito y desarma la alegación del acusado relativa a que el poder es un acto unilateral que no puede afectarle.

Los mismos razonamientos son aplicables al poder otorgado por D. Jorge , que carece de sentido, si no es porque efectivamente se iba a entablar un pleito en su nombre. Refrenda igualmente esta tesis la determinación de los concretos profesionales designados, de cuya elección se extraen importantes y trascendentes consecuencias (folios 828 a 832). La primera de ellas es que tal y como se ha expuesto en los hechos probados, D. Jorge designó a profesionales de Aranjuez y Madrid, jurisdicciones que se corresponden con la competencia territorial para la tramitación de la demanda de modificación de medidas. Y la segunda y más importante que designó a tres letrados del despacho del acusado, lo que únicamente es explicable si es ese bufete el que iba a llevar el litigio; y finalmente que como cuarto abogado designó a D. Jesús Luis , letrado que manifestó ante este tribunal que en el año 2.002 no ejercía como tal, que sólo tenía relación profesional con el acusado y que no conocía a la querellante, de lo que se sigue la conclusión de que la única persona que pudo indicar su incorporación al poder fue el acusado.

Constituye otra corroboración periférica el hecho de que el hijo de la querellada haya manifestado con reiteración que fue al despacho del acusado en dos ocasiones por causa de la modificación de medidas, lo que corroboró la letrada Dª Angustia .

En consecuencia, tal cúmulo de datos objetivos y ciertos, que corroboran las manifestaciones de los testigos directos, conduce a este tribunal a entender acreditado que el Sr. Sebastián aceptó el encargo de iniciar un procedimiento judicial para la querellante. Y consecuentemente, cobra verosimilitud el hecho de que se haya satisfecho una provisión de fondos de 12.000 euros, puesto que las fechas en que fueron otorgados los poderes y las de la extracción del dinero en Caixa Galicia son muy próximas, siendo coincidente la cantidad extraída con la que afirman que pagaron de provisión de fondos.

A su vez, el hecho de que no se hubiese extendido recibo de la entrega del dinero no es obstáculo, pues ha quedado probado que el Sr. Sebastián no solía hacerlo; así lo han afirmado no sólo Dª Teresa y D. Ángel Jesús , sino también la letrada del despacho Dª Angustia , quien también afirmó ante este Tribunal que la mayor parte de las entregas de dinero que se hacían en el despacho eran en efectivo y que en muchas ocasiones presenció que los clientes se ponían pesados exigiendo recibos.

Sobre este particular es cierto que los testigos de la defensa D. Marcos y D. Romulo , ambos clientes del despacho del acusado, han afirmado que a ellos siempre les dieron recibo; no obstante, esta manifestación no alcanza a surtir efectos sino con relación a lo que a ellos les concernía, sin que pueda desplegar efectos en otros supuestos.

Asimismo, ha de señalarse que la tesis que defiende el acusado al afirmar que es víctima de un complot orquestado por D. Ángel Jesús , quien supuestamente habría ordenado a Dª Teresa interponer la querella porque no cedía a su chantaje, no merma el valor de cuanto se ha dicho. Toda vez que, siendo cierto que D. Ángel Jesús se enfrentó al acusado, exigiéndole la devolución de una importante cantidad de dinero, tal y como pudimos comprobar con la audición de la grabación que se llevó a cabo en el plenario; que le ha denunciado ante el Colegio de Abogados de Santiago de Compostela y en instancias judiciales; y que el Sr. Sebastián ha dirigido una Jura de Cuentas frente a D. Ángel Jesús ; tales cuestiones guardan una relación con la presente causa meramente tangencial, puesto que lo que aquí se juzgan son hechos derivados de una querella presentada por su pareja, Dª Teresa , que están perfectamente delimitados y han quedado probados como antes se expuso con total independencia de los asuntos de D. Ángel Jesús .

A mayor abundamiento, quiere ponerse de manifiesto que el argumento esgrimido por el Sr. Sebastián en su defensa carece de sustento probatorio. El mismo afirmaba que D. Ángel Jesús había mentido reiteradamente y que tanto él como Dª Teresa habían incurrido en numerosas contradicciones a lo largo de todas sus manifestaciones en cuanto a las cantidades de dinero entregadas al letrado por la dirección técnica de los diferentes procesos de D. Ángel Jesús , entre las cuales incluye la suma objeto de este juicio.

Como se decía, la entrega de las diferentes sumas de dinero guarda relación con los asuntos de Ángel Jesús , no obstante se ha procedido a verificar un examen comparativo entre las diferentes manifestaciones que menciona el letrado defensor, pudiendo comprobarse que existe una coincidencia sustancial entre todas ellas, respondiendo las escasas diferencias que se aprecian a la conversión de pesetas en euros, o bien a manejar cantidades globales. Así resulta tanto en la manifestación de Dª Teresa (folio 37 de los autos), como en la de D. Ángel Jesús (folio 117), en la denuncia ante el Colegio de Abogados (folio 190), en el escrito de oposición a la Jura de Cuentas (folio 214), en la declaración de Dª Teresa (folio 813) y en la declaración prestada por Ángel Jesús como imputado en la querella frente a él interpuesta por el acusado (folio 1047 y siguientes).

Los pactos suscritos entre las partes relativos al reconocimiento de las cantidades de dinero recibidas por D. Ángel Jesús de Dª Teresa y la forma en que se debía llevar a cabo su reintegro, plasmadas en la escritura pública de 17 de septiembre de 2.002 (folios 889 y siguientes) y documento privado de la misma fecha (folio 888), carecen de relevancia en este procedimiento, dado que su otorgamiento es anterior a la fecha en la que entregó el dinero al acusado.

Finalmente, a lo hasta ahora expuesto ha de añadirse que el acusado no ha expuesto ninguna tesis alternativa con relación al elemento de prueba clave que es el otorgamiento de poderes para tramitar un procedimiento ante el juzgado de Aranjuez y la designación en los mismos de diferentes letrados de su bufete y de D. Jesús Luis , persona que no era ejerciente en aquel momento. Limitando su alegato a la afirmación de que son documentos unilaterales y a impugnar la aportación de facturas y escritos que no gozan de fe pública.

Siendo el criterio de este tribunal que esta impugnación genérica no es suficiente, puesto que se trata de documentos con apariencia de ser auténticos. Especialmente las facturas de la notaría, que si bien no son documentos fehacientes por no estar autenticadas por fedatario público, están autorizadas por el cuño de la notaría, siendo coincidentes los datos que contienen en cuanto a fechas y personas con los que se declaran probados.

SEGUNDO.- Como se indica en el anterior fundamento, consideramos que los hechos son constitutivos de un delito de apropiación indebida, sin que concurran en el supuesto enjuiciado los elementos típicos del delito de estafa, por el que formula acusación la Acusación Particular al calificar los hechos como constitutivos de un delito de estafa del art. 248 en relación con el art. 250. 1, 1 º, 6 º y 7º y del art. 56. 1.3º del Código Penal .

La apropiación indebida se regula en el art. 252 del Código Penal e incrimina a quienes en perjuicio de otro se apropiaren o distrajeren dinero, efectos, valores o cualquier otra cosa mueble o activo patrimonial que hayan recibido en depósito, comisión o administración, o por otro título que produzca obligación de entregarlos o devolverlos, o negaren haberlos recibido.

Son por tanto sus elementos característicos:

a) Que el sujeto activo se halle en posesión legítima del dinero o efectos, o cualquier otra clase de cosa mueble.

b) Sujeto pasivo será el dueño o titular de éstos que voluntariamente accedió o autorizó a que el primero los recibiese, si bien con la provisionalidad o temporalidad determinada por la relación o concierto base que mediara entre ambos.

c) En cuanto al título determinante de la primigenia posesión o tenencia, con claro signo de numerus apertus, se viene estimando como propio cualquier acto o negocio jurídico que origine la entrega al sujeto activo del objeto en cuestión y del que se deriva la obligación de su puesta a disposición o devolución al último y verdadero destinatario de aquél.

d) La acción viene determinada por el aprovechamiento abusivo por parte del agente de la confianza latente en el acto negociador base, consistente en que, avistando las oportunidades y facilidades derivadas de la tenencia de las cosas y objeto y, a la vez, traicionando la lealtad y conculcando las obligaciones emanantes de la relación jurídica generadora, pervierte y cambia la posesión originaria, ligada a fines predeterminados, en propiedad abiertamente antijurídica, hostilmente lesiva para quien aguarda la entrega o el reintegro.

e) Doble resultado, de enriquecimiento respecto del sujeto activo, y de empobrecimiento o perjudicialidad patrimonial del agraviado, es decir, del titular último del dinero, efectos o cosas muebles apropiados.

f) Ánimo de lucro, presidiendo e impulsando toda la actuación del individuo que, según la jurisprudencia reiterada, puede consistir en cualquier ventaja, utilidad o beneficio, incluso de finalidad meramente contemplativa o de ulterior beneficiencia o liberalidad.

El delito de estafa se regula en el art. 248 del Código Penal a cuyo tenor: "comete estafa quien con ánimo de lucro utiliza engaño bastante para producir error en otro, induciéndole a realizar un acto de disposición en perjuicio de si mismo o de tercero" lo que implica la concurrencia y acreditación en Juicio de: a) un engaño bastante, esto es, idóneo objetiva y subjetivamente; b) para provocar error en la persona a la que se dirige, error que naturalmente debe ser susceptible de; c) inducirle a realizar un acto de disposición; d) en perjuicio propio o de tercero; e) todo ello llevado a cabo por el autor del engaño con la finalidad de obtener una ventaja patrimonial o lucro injusto a costa del patrimonio del sujeto engañado o de un tercero.

La estafa exige la concurrencia de todos y cada uno de estos elementos concatenados sucesivamente, de manera que la ausencia de uno de ellos exonera definitivamente al órgano jurisdiccional de fijar o determinar la existencia de los restantes. Es preciso por tanto que sucesivamente existan engaño, error, acto de disposición y perjuicio, en íntima y dolosa conexión. Así mismo se establece que el engaño debe traducirse en un "engaño cualificado" estos es, objetiva y subjetivamente idóneo para inducir a error al sujeto de que se trate. Y además ha de ser bastante, exigiéndose así mismo que sea inicial, porque en caso distinto habría de diferenciarse del incumplimiento negocial.

Como se indicaba, en el caso que nos ocupa la conducta típica consistió en que el acusado negó haber recibido la cantidad de 12.000 euros, que la querellante le entregó en concepto de provisión de fondos. Conducta que se subsume perfectamente en inciso último del art. 252 del Código Penal , al concurrir los elementos típicos:

a) La obtención inicialmente lícita por parte del acusado de la suma de 12.000, que recibió en calidad de provisión de fondos.

b) La apropiación en su exclusivo beneficio del importe de la provisión, sin iniciar los trámites del juicio.

Es ilustrativa al respecto la Sentencia del Tribunal Supremo 11 de septiembre de 2.000 en la que se resume la doctrina jurisprudencial relativa al delito de apropiación indebida, señalando que "en el delito de apropiación indebida existen cronológicamente dos momentos distintos en el desarrollo del "iter criminis", uno inicial, consistente en la recepción válida de ciertos bienes, otro subsiguiente, que estriba en la indebida apropiación de los mismos, con perjuicio de otro. En el primer momento el futuro perjudicado hace entrega de dinero, efectos o alguna cosa mueble -o de valores o algún otro activo patrimonial con arreglo a la redacción dada por el Código de 1.995- para que se le dé alguna determinada aplicación o destino, según lo pactado entre el tradens y el accipiens. En un segundo momento contraviniendo las obligaciones asumidas en el pacto y quebrantando la confianza del que hizo la entrega de los bienes, el que los recibe deja de darles la aplicación y el destino pactado y los distrae y se los apropia".

En la estafa se requiere que el sujeto activo sepa desde el momento inicial que no podrá o no querrá cumplir la contraprestación que le corresponde. En el caso que nos ocupa para poder calificar los hechos como constitutivos de un delito de estafa (tal y como propone la Acusación Particular) sería preciso que:

a/ desde el primer momento el acusado tuviera clara conciencia de que iba a apropiarse del dinero sin efectuar ninguna gestión. Circunstancia esta que no cabe presumir, no siendo posible afirmar en que momento ha surgido el propósito defraudatorio.

b/ que hubiera constancia del empleo de engaño con relevancia penal. Tal elemento es imprescindible en la estafa, en la que el engaño resulta indispensable para configurar el tipo penal, ya que es el que, induciendo a error, provoca dolosamente el desplazamiento de la cosa. En el delito de apropiación indebida tal engaño no resulta necesario y en caso de aparecer, surge como subsiguiente a la entrega, ya que el sujeto pasivo confía su posesión. El delito se origina precisamente al burlar el acusado la relación de confianza, quebrantando de forma unilateral el acuerdo previo, al no proceder a la devolución de lo recibido.

Es doctrina consolidada del Tribunal Supremo que la estafa consiste en el empleo de maquinaciones engañosas para sorprender la buena fe y la credulidad del sujeto pasivo, en la apropiación indebida el enriquecimiento se origina no por el engaño, sino por el abuso de confianza que aquel depósito en el autor del delito ( sentencia de 8-3-1984 , 15-10-1986 , 31- 10-1990, 14-2-1991 , 11-10- 1995 y 18-10-1996 ).

Al no haberse desarrollado prueba que acredite la concurrencia de estos elementos de engaño y dolo antecedente, no es posible por tanto calificar los hechos como estafa.

TERCERO. - Ambas acusaciones son concordes al entender que concurre el subtipo agravado de abuso de las relaciones personales existentes entre víctima y defraudador, o aproveche éste su credibilidad empresarial o profesional (regulado al tiempo de sucederse los hechos en al apartado 7º del art. 250.1 y actualmente en el apartado 6º).

No obstante, no procede la agravación, puesto que su apreciación exigiría la constatación de una previa relación entre sujeto y víctima, distinta de la que se relata en los Hechos Probados. Sería necesaria una relación personal previa de confianza, que añadiera un plus de desvalor y hubiera sido determinante de la relación negocial entre las partes, la cual no se ha dado en el supuesto enjuiciado.

Así el Tribunal Supremo tiene declarado, en sentencias de 28 de abril de 2000 y 30 de enero de 2001 , 3 de febrero de 2.003 etc. que la aplicación del subtipo agravado exige una previa relación entre el sujeto y víctima distinta de la que por sí misma representa la relación jurídica que cobija la recepción de lo poseído, relación personal previa de confianza que pudiendo ser de muy distinta naturaleza ha de añadir un plus de desvalor al que ya supone el quebranto de la confianza inherente al propio título posesorio.

La sentencia del Tribunal Supremo de 13 de febrero de 2007 en un supuesto análogo al presente, tras exponer la doctrina jurisprudencial se remite a la sentencia del mismo tribunal nº 819/2006 de 14 de julio de 2.006 en la que se alcanza idéntica conclusión razonando que: "el tema merece una especial atención. Es notorio que el artículo 252 del Código Penal , que tipifica el delito de apropiación indebida, hace una remisión genérica a las circunstancias agravantes específicas del artículo 252, cuya enumeración no ofrece obstáculos para aplicarlas a los delitos de estafa o fraude pero no merece la misma homologación mimética a los delitos en los que predomina, como elemento nuclear y esencial el abuso de confianza, como factor desencadenante del traspaso inicial de la posesión. ... ... ... Se puede discutir la superposición del abuso de confianza con la credibilidad profesional del letrado. Es cierto que alguna sentencia de esta Sala las ha escindido, pero no por ello se superan las dificultades técnicas para poder hacerlo con carácter general. Es necesario admitir que siempre el sujeto activo recibe la cosa, en función de la confianza profesional, empresarial, técnica, laboral, o por cualquier otro título, arrendamiento de servicios en este caso, de quien se la entrega con un objeto o finalidad determinada. Por ello estimamos que, en el supuesto que examinamos, es menos expansiva la consideración de actitudes superpuestas que impiden aplicarlas doblemente".

Haciendo aplicación de lo expuesto al presente caso, se concluye que no concurre una situación especial que determine la aplicación de la agravante específica, puesto que la perjudicada y su pareja acudieron al despacho profesional del acusado sin que existiese tal relación de confianza previa. Y si bien es cierto que los asuntos que se confiaron al letrado incumbían a D. Ángel Jesús , lo cierto es que éste siempre acudía al despacho acompañado por la aquí querellante, que estaba al tanto de todas las circunstancias e incidencias e incluso los sufragaba con dinero de su exclusiva propiedad. Por tanto, esta situación de connivencia impide la apreciación de la agravante específica y conlleva que el encargo de la modificación de medidas al acusado se haya producido precisamente en el ámbito del desempeño de su actividad profesional como Letrado.

Tampoco cabe acceder a aplicar el subtipo agravado previsto en el apartado 1º del art. 250.1, de aplicación cuando la apropiación recaiga sobre cosas de primera necesidad, viviendas u otros bienes de reconocida utilidad social. Es suficiente al respecto para justificar su no apreciación, la mera contraposición entre los hechos probados y la lectura del tipo, para poner de relieve que no concurren las circunstancias requeridas por el subtipo agravado, dado que el delito no ha recaído ni sobre cosas de primera necesidad, ni sobre vivienda o bienes de utilidad social, al constituir su objeto una cantidad de dinero.

Tampoco se accede a la apreciación del subtipo agravado contenido en el apartado 6º del art. 250.1 relativo a los casos que "revistan especial gravedad, atendiendo al valor de la defraudación, a la entidad del perjuicio y a la situación económica en que deje a la víctima o a su familia".

En tal sentido las sentencias del Tribunal Supremo de 1 de junio de 2.005 , tras hacer un compendio histórico de la doctrina del Tribunal Supremo sobre el particular establece que "la aplicación de la circunstancia agravante específica del artículo 250.1, 6º no exige la concurrencia de todos los elementos que se mencionan en el precepto, bastando para ello con que concurra alguno de tales elementos, pues, como ya indicaba la sentencia de esta Sala de 9 de julio de 1999 la suficiencia de una de estas situaciones para apreciar la agravante específica que comentamos es la interpretación que se presenta más acorde por razones teleológicas, sistemáticas e históricas en cuanto responde a fundamentos bien distintos que pretende dar respuesta a esa diversidad de situaciones". Señalando así mismo la resolución que a partir de las sentencias del mismo tribunal de 12 de febrero y 2 de diciembre de 2002 , el límite cuantitativo para la apreciación de la agravante con independencia de los restantes presupuestos legales es la de 36.000 euros.

Este criterio ha sido reiterado en las sentencias del Tribunal Supremo nº 469/2006, de 24 de abril ; 1155/2006, de 20 de noviembre ; 1224/2006, de 7 de diciembre ; 150/2007, de 28 de febrero ; 178/2007, de 1 de marzo ; 184/2007, de 1de marzo ; 391/2007, de 20 de abril ; 933/2007, de 8 de noviembre ; 1034/2007, de 19 de diciembre ; 1077/2007, de 13 de diciembre ; 102/2008, de 7de febrero ; 554/2008 de 24 de septiembre ; 14 de julio de 2009 , etc.

El valor de la defraudación no justifica, por tanto, la aplicación del subtipo agravado y no se ha practicado prueba alguna tendente a justificar la situación económica de especial vulnerabilidad de la víctima.

CUARTO.- En orden a la determinación de la pena, al no concurrir circunstancias modificativas de la responsabilidad, conforme al art. 66 del Código Penal , el tribunal podrá imponer la pena en la extensión que considere oportuna, siendo la establecida en el presente caso la de seis meses a tres años prisión.

Ante lo cual, este tribunal ponderando como factores a tomar en consideración la ausencia de antecedentes penales del acusado, la gravedad intrínseca del delito y sus circunstancias personales, puesto que es letrado en ejercicio, lo que conlleva una especial peligrosidad, considera oportuno imponer 1 año de prisión, al ser un período de tiempo que supera el grado mínimo por el legislador, sin alcanzar la mitad del abanico previsto por el legislador.

Por otra parte, de conformidad con lo dispuesto en el art. 56 del Código Penal , es procedente imponer al acusado la pena de inhabilitación especial para ejercer la profesión de Letrada durante el tiempo de la condena, toda vez que del relato de hechos probados de la sentencia se desprende claramente que cometió el delito de apropiación indebida aprovechándose de su profesión de Letrado en ejercicio, defraudando la confianza que le depositó su cliente.

QUINTO.- La responsabilidad criminal es extensible a la civil, conforme a lo establecido en los artículos 109 siguientes del Código Penal , y en consecuencia procede condenar al acusado a que indemnice a la querellante en la cantidad de 10.411,36 euros que se corresponde con el importe de la defraudación una vez deducida la cantidad devuelta por giro postal. La misma devengará desde la fecha de esta sentencia y hasta su completo pago el interés legal prevenido en el art. 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

La acusación particular solicita que se indemnice a la querellada por el concepto de daño moral en la suma de 30.000 euros, alegando que el daño es consecuencia de que ha quedado en una situación económica precaria y con hijos a su cargo.

El daño moral, aunque no se encuentra específicamente nominado en el Código Civil tiene acogida en el art. 1902 del Código Civil cuando se refiere a que ha de procederse a la reparación del daño causado. Es definido por la Jurisprudencia como el impacto o sufrimiento psíquico o espiritual que en la persona pueden producir ciertas conductas, y, como los restantes daños y perjuicios, queda supeditado a la necesidad de prueba.

A la vista de lo cual, entiende este tribunal que no procede su indemnización puesto que no ha quedado acreditado que los hechos que aquí se juzgan hayan ocasionado un especial sufrimiento o zozobra. Al contrario, desde una perspectiva más amplia se insertan en un entramado de procedimientos judiciales que el acusado dirigía teniendo como cliente a su pareja y de los que ella era conocedora y partícipe en el aspecto financiero. Lo que a su vez permite refutar el único razonamiento que desarrolló la Acusación Particular en defensa de la indemnización solicitada, puesto que en todo caso la situación económica precaria que denuncia sería consecuencia de todo el conjunto de aportaciones económicas que llevó a cabo.

SÉPTIMO.- Las costas devengadas deben ser impuestas al responsable criminalmente del delito enjuiciado.

Por todo lo expuesto, vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás de general y pertinente aplicación, en nombre de S.M. el Rey y de conformidad con el artículo 117 de la Constitución ,

Fallo

Que condenamos a Landelino como autor criminalmente responsable del delito de apropiación indebida ya definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de un año de prisión y accesoria de privación del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena; e inhabilitación especial para el ejercicio de la Abogacía durante el tiempo que dure la condena y al pago de las costas procesales.

Así mismo, le condenamos a que indemnice a Dª Teresa en la suma de 10.411,36 euros con el interés del art. 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil desde la fecha de la resolución.

La presente resolución no es firme y contra la misma, cabe interponer RECURSO DE CASACIÓN ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, que ha de prepararse mediante escrito autorizado por Abogado y Procurador, presentado ante este Tribunal dentro de los CINCO DIAS siguientes a su notificación y que deberá contener los requisitos exigidos en el art. 855 y siguientes de la L.E.Criminal .

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de Sala y se anotará en los Registros correspondientes lo pronunciamos, mandamos y firmamos.