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Última revisión
06/05/2021
Sentencia Penal Nº 14/2021, Tribunal Superior de Justicia de Pais Vasco, Sala de lo Civil y Penal, Sección 1, Rec 12/2021 de 23 de Febrero de 2021
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Orden: Penal
Fecha: 23 de Febrero de 2021
Tribunal: TSJ Pais Vasco
Ponente: BOLADO ZARRAGA, NEKANE
Nº de sentencia: 14/2021
Núm. Cendoj: 48020310012021100009
Núm. Ecli: ES:TSJPV:2021:14
Núm. Roj: STSJ PV 14:2021
Encabezamiento
BARROETA ALDAMAR, 10-1ª planta - C.P./PK: 48001
Correo electrónico/ Helbide elektronikoa: tsj.salacivilpenal@justizia.eus / an.zibilzigorsala@justizia.eus
NIG PV / IZO EAE: 20.02.1-20/000110
NIG CGPJ / IZO BJKN: 20018.31.2-2020/0000110
ILMA. SRA. PRESIDENTA EN FUNCIONES: D.ª NEKANE BOLADO ZÁRRAGA
ILMOS. SRES. MAGISTRADOS:
En Bilbao, a veintitrés de febrero de dos mil veintiuno.
La Sala de lo Penal del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma del País Vasco, integrada por los Magistrados/as arriba indicados/as, en el Rollo apelación penal 12/2021 en virtud de las facultades que le han sido dadas por la Constitución y en nombre del Rey, ha pronunciado la siguiente
En el recurso de apelación interpuesto por el procurador D. FERNANDO CASTRO MOCOROA, en nombre y representación de Benjamín, bajo la dirección letrada de D. EDUARDO SANTAMARIA TRECU, contra sentencia de fecha 16 de diciembre de 2020, dictada por la Audiencia Provincial de Gipuzkoa. Sección Tercera - UPAD en el Rollo penal ordinario 3014/2020, por el delito de homicidio en grado de tentativa.
Ha sido ponente la Ilma. Sra. D.ª Nekane Bolado Zárraga, quien expresa el criterio de la Sala.
Antecedentes
Como consecuencia de la agresión el Sr Celestino sufrió lesiones consistentes en herida superficial en cara anterior del cuello , sin exposición de planos profundos , de unos 8 cms de longitud , así como contusión en mano derecha y ansiedad.
Las mismas para su sanidad necesitaron , además , de una primera asistencia , tratamiento médico quirurgico , consistente en limpieza de la zona bajo anestesia local , sutura cutánea de seda 4/0 , así como administraciòn de fármacos , aplicación de frío local , reposo y control y seguimiento facultativo.
Lesiones , de las que tardó en curar 45 días , de los cuales 40 fueron no impeditivos o de perjuicio personal por pérdida de calidad de vida básico y 5 de perjuicio personal por pérdida de calidad de vida moderado , restándole como secuela un perjuicio estético ligero con cicatriz de 4x0, 4 cm en región anterior del cuello.
Que el Sr Benjamín ha consignado la suma de 2.000 euros.
.- 5 años de prisión.
.- Inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.
.- Prohibición de aproximarse a Celestino , a su domicilio , lugar de trabajo o lugares que frecuente a una distancia inferior a 300 metros , asi como prohibición de comunicarse con el mismo por cualquier medio en el plazo de 6 años.
.- No ha lugar a la sustitución de la pena por la expulsión.
Deberá indemnizar a Celestino en la suma de 4.330, 60 euros.
Procedase a entregar a Celestino la suma de 2.000 euros consignada por el procesado.
Y al abono de las costas procesales.
Se dan por reproducidos los antecedentes de la sentencia apelada.
Hechos
Se aceptan los de la sentencia apelada, pero sustituyendo el término 'clavar 'por 'rajar' y la frase 'huyendo del lugar a continuación', por 'se fue andando del lugar a continuación.'.
Fundamentos
Contra dicha sentencia interpone recurso de apelación el condenado, que lo fundamenta, al amparo del artículo 846 ter, en relación con el artículo 790 y ss de la LECr., en tres motivos: 1º) 'Error en la apreciación y valoración de la prueba y consecuentemente por no otorgarse la tutela judicial efectiva del artículo 24 CE.' 2º) 'Vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva. Artículo 24.1 CE.' 3º) 'Infracción de normas del ordenamiento jurídico por aplicación indebida y errónea del artículo 138 CP.'.
Solicita la absolución del delito de homicidio en grado de tentativa del artículo 138 y sea condenado por un delito de lesiones del artículo 148, a la pena de 1 año de prisión.
Se opone al recurso de apelación el Ministerio Fiscal.
Esta Sala de apelación ya ha dejado dicho en múltiples resoluciones:
(i) quebrantamiento de las normas y garantías procesales, (ii) error en la apreciación de las pruebas o, (iii) infracción de normas del ordenamiento jurídico, desarrollando las condiciones que debe cumplir el recurso cuando se alegue quebrantamiento de garantías procesales o el agravamiento de la posición del condenado por incorrecta valoración de la prueba.
El alcance de la revisión que debe realizar esta Sala de apelación en relación con la valoración de la prueba efectuada en la instancia ha sido objeto de varios pronunciamientos del Tribunal Supremo, entre ellos, la reciente sentencia de 17 de septiembre de 2020 ( ECLI:ES:TS:2020:2932 ), en la que el Alto Tribunal destaca que '... aunque el control por parte del Tribunal de apelación sobre la coherencia del juicio probatorio del Tribunal de instancia no pasa por exigir un juicio valorativo en el que se detallen todas las pruebas que se han presentado, sí debe confirmar que el órgano de enjuiciamiento haya fijado con claridad las razones contempladas para declarar probados los aspectos fundamentales de los hechos, muy especialmente cuando hayan sido controvertidos. (...) Todo ello cribado por el tamiz de la racionalidad y solidez de la inferencia en la que se sustenta la prueba indiciaria, no solo desde su cohesión lógica, esto es, que es irrazonable la conclusión si los indicios acreditados descartan el hecho que se hace desprender de ellos o no llevan naturalmente a él, sino desde su calidad concluyente, pues el desenlace propuesto nunca puede ser válido si la inferencia es excesivamente abierta, débil o imprecisa.
En todo caso, la doctrina constitucional y la jurisprudencia de esta Sala, han proclamado que el control de la calidad concluyente de la inferencia debe de ser especialmente prudente, puesto que son los órganos judiciales de instancia quienes, en virtud del principio de inmediación, tienen un conocimiento cabal, completo, y obtenido con todas las garantías, del acervo probatorio; de modo que solo puede considerarse insuficiente la conclusión probatoria a la que hayan llegado los órganos judiciales desde las exigencias del derecho a la presunción de inocencia si, a la vista de la motivación judicial de la valoración del conjunto de la prueba, cabe apreciar de un modo indubitado, desde una perspectiva objetiva y externa, que la versión judicial de los hechos es más improbable que probable ( SSTC 300/2005, de 21 de noviembre o 123/2006 de 24 de abril, entre otras)'.
En idéntico sentido la sentencia del Tribunal Supremo de 11 de marzo de 2020 ( ECLI:ES:TS:2020:862 ) estableció que 'Si al tribunal de instancia le corresponde la valoración de la prueba en los términos que se derivan de la percepción inmediata de la prueba propuesta por las partes, al tribunal de la apelación le compete un análisis completo de la actividad probatoria, cuando se trata de sentencias condenatorias, con posibilidad de anular la sentencia, cuando se trata de valoraciones irrazonables de la prueba, pudiendo dictar sentencia absolutoria, cuando en su función jurisdiccional, comprueba la insuficiencia de la actividad probatoria'; parámetros que ya había recogido y matizado la de 4 de julio de 2019 ( ECLI:ES:TS:2019:2200 ) al manifestar que '...es constante doctrina jurisprudencial, en relación con el recurso de apelación contra las sentencias dictadas en los procesos penales, la que establece que aun cuando se trata de un recurso amplio, respecto del cual el Tribunal ad quem puede examinar el objeto del mismo con igual amplitud y potestad con que lo hizo el Tribunal a quo, ha de tenerse en cuenta que el acto del juicio oral tiene lugar ante éste último, que recibe con inmediación las pruebas, de lo que cabe deducir que, pese a aquella amplitud del recurso, en la generalidad de los casos, y en atención al principio de inmediación que informa el sistema oral en materia penal, ha de respetarse la apreciación que de la prueba en conjunto y subsiguiente valoración de los hechos haya realizado el tribunal de instancia, al ser el que puede aprovechar mejor las ventajas de haber presenciado directamente la práctica de dichas pruebas'.
Es decir, que esta Sala de apelaciones tiene un amplio margen de valoración de la prueba cuando sea 'a favor de reo' pero siempre teniendo en cuenta que la valoración realizada por el Tribunal a quo goza de las ventajas de la inmediación; como dijimos en nuestra sentencia de 29 de noviembre de 2019 ( ECLI:ES:TSJPV:2019:2759 ) y de 20 de octubre de 2020 RAP 73/2020-ECLI:ES:TSJPV:2020:387 '...a esta Sala Penal no le corresponde formar su personal convicción a partir del examen de unas pruebas que no presenció para, a partir de ella, confirmar o no la valoración del tribunal de instancia. Lo que ha de examinar es, en primer lugar, si la valoración del tribunal a quo se ha producido a partir de unas pruebas de cargo constitucionalmente obtenidas y legalmente practicadas, y, en segundo lugar, si dicha valoración es homologable por su propia lógica y razonabilidad', de forma que, 'El error en la valoración de la prueba ha de ser entendido como el error cometido por el Tribunal sentenciador al establecer los datos fácticos que se recogen en la declaración de hechos probados, incluyendo en la narración histórica elementos fácticos no acaecidos, omitiendo otros de la misma naturaleza por si hubieran tenido lugar o describiendo sucesos de manera diferente a como realmente se produjeron...', no pudiendo alcanzar a la realización de valoraciones alternativas a las que hizo el Tribunal que gozó de la inmediación.
Para la revisión de la sentencia en los supuestos en los que los motivos de impugnación se basan en la incorrecta aplicación de la normativa la revisión que a esta Sala le compete deberá partir de un escrupuloso respeto a los hechos declarados probados, sea en la sentencia impugnada, sea en la propia sentencia de apelación si ésta los ha modificado en algún extremo.
Ello lleva al apelante a concluir que la sentencia comete error de dar como probado que el acusado clavó un cuchillo en el cuello del Sr. Celestino.
Esta alegación ha de ser desestimada.
La Audiencia, en un esfuerzo valorativo, recoge la prueba que le fue suministrada y sometida a contradicción en el plenario; en lo que ahora interesa recoge lo siguiente:
'Médico Forense Federico que:' informe del 25 de enero folio 75 es un informe a la vista de un parte de lesiones y se ratifica en los tres obrantes en autos, son compatibles con un cuchillo con un instrumento con borde afilado de 8 cms el solo vio la cicatriz y le ve cuando esta cicatrizado, son algo más corta que la lesión inicial las cicatrices , con un reloj habría ver sus características tenía que tener un borde afilado, no conoce reloj con filo, herida con arma blanca los bordes son lisos, heridas con otros instrumentos pero para tener borde liso tiene que ser instrumento afilado, además de lo que refiere el diagnóstico es por arma blanca, el cree por el médico que le vio.
Con esta longitud es una herida de paso, cortante o penetrante, es el paso de un borde por la zona, solo por presión no se produce la lesión como ésta, sino por paso, tiene que deslizarse el instrumento, el cuello parte tiene zonas muy sensibles si ven afectadas en el informe del día 27 esta paquete muscular seria daño profundo, pero no es profundo si se afectan estas estructuras en este caso no llega a esa zona, calcula a 3 o 4 cms de esta estructura según la postura, en teórico la herida es leve en abstracto en esa zona estructura de haberse sido afectadas según donde este un lesión en la arteria carótida la gente fallece.
Informe de 27 febrero, folios 337 y 338, cartílago tiroides no es una zona vital a la altura donde tiene la lesión.
En el folio 41 parte Osakidetza en el informe se habla diagnóstico herida cuello, ansiedad y contusión mano, solo el dedo corazón exclusivamente de la mano derecha.'.
Y, lo que no recoge la sentencia apelada es el testimonio del médico forense afirmando que 'o está un cirujano cardiovascular o la gente fallece.' (Vídeo 8, 13:08 h.).
De la prueba pericial queda acreditado lo siguiente:
(i) El instrumento es un arma blanca y no el reloj del acusado (el médico forense no conoce reloj con filo).
(ii) La herida es de paso porque se deslizó el arma blanca sobre el cuello de la víctima.
(iii) El cuello tiene zonas muy sensibles y si se hubiera afectado el paquete muscular (explicado por el forense), sería daño profundo, hasta el punto de que la gente puede morir al estar la arteria carótida.
(iv) La herida, en concreto, ocasionada queda a 3/4 cm de esta estructura vital.
Es decir, siendo cierto que la Audiencia pudo recoger otro término en el relato fáctico (rajar, en lugar de clavar), ello carece de significación para la conclusión fáctica extraída por el tribunal
En definitiva, ninguna relevancia tiene que se haya hecho constar en el relato fáctico el término clavar.
La sentencia apelada recoge como Hechos Probados ' Benjamín, mayor de edad y sin antecedentes penales, sobre las 4, 30 horas del día 25 de enero de 2.020, tras haber mantenido previas discusiones en el Bar Cucaña y en la Plaza de Munoa de Zarauz , se dirigió a Celestino, abalánzandose sobre el mismo , le clavó un cuchillo en la cara anterior del cuello y cuando el Sr Celestino se encontraba en el suelo le propinó patadas en la mano derecha, huyendo del lugar a continuación.'.
El testimonio de los testigos que depusieron en el plenario, bien como amigos del perjudicado, bien como amigos del acusado, acreditan el hecho probado que niega el recurrente.
La Audiencia no yerra cuando relata que el acusado,
Por tanto, y, más allá de que el recurrente no establece una consecuencia al mencionado error alegado, resulta que sí hubo previas discusiones y la Audiencia no yerra.
Coincidimos con el recurrente en que el relato fáctico recoge algo que no ocurrió. El acusado se fue andando/caminando del lugar, tal y como lo relata en el plenario Mauricio, amigo del perjudicado, siendo detenido por los agentes de la autoridad pocos minutos después (7 ó 10) desde que reciben llamada de aviso.
Sin embargo, ello carece de relevancia, al ser un dato que el tribunal a
La Audiencia, aplicando la reiterada doctrina jurisprudencial para deducir esta conducta homicida, analiza el arma utilizada y la zona del cuerpo al que este se dirige '
En consecuencia, si el error, en todo caso, debe afectar a extremos jurídicamente relevantes ( STS de 8 de julio de 2000 y ATS de 30 de mayo de 2019), el hecho de que el acusado se fuera del lugar caminando y no huyendo carece de relevancia y no tiene significación alguna para la decisión adoptada por la Audiencia y de la cual se queja el recurrente.
El recurrente admite como acreditada la lesión y que se pudiera cometer con un objeto cortante, pero no que fuera un cuchillo como se recoge en el relato fáctico.
Esta alegación ha de ser rechazada:
(i) Informe de Osakidetza (folio 41) '
(ii) Informe de 25 de enero del médico forense (folios 337 y 338), ratificado y ampliado en el plenario.
(iii) Médico Forense Federico 'informe del 25 de enero folio 75 es un informe a la vista de un parte de lesiones y se ratifica en los tres obrantes en autos, son compatibles con un cuchillo con un instrumento con borde afilado de 8 cm. el solo vio la cicatriz y le ve cuando está cicatrizado, son algo más corta que la lesión inicial las cicatrices, con un reloj habría ver sus características tenía que tener un borde afilado , no conoce reloj con filo, herida con arma blanca los bordes son lisos, heridas con otros instrumentos pero para tener borde liso tiene que ser instrumento afilado, además de lo que refiere el diagnóstico es por arma blanca, el cree por el médico que le vio.'.
(iv) Testifical de Porfirio y de Mauricio. Ambos declaran que antes del acometimiento el acusado les mostró un cuchillo, en concreto, Mauricio afirma con
En consecuencia, la Audiencia no yerra cuando recoge como hecho acreditado que el acometimiento se realiza con un cuchillo. En cualquier caso, carece de significación al haber quedado acreditado que no fue con el reloj del acusado, sino con un arma blanca, considerando acertada la conclusión a la que llega el tribunal
Ningún error y menos patente, se ha producido por la Audiencia
Por tanto, no cabe estimar tampoco la pretendida vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva que se denuncia pues, como tal, comprende la satisfacción de la pretensión deducida ya sea estimándola ya sea desestimándola, así como, la exposición de una motivación explícita que permita conocer las razones de la decisión y que esa motivación no sea arbitraria o irrazonable.
El primer y segundo motivo de apelación han de ser desestimados.
En este motivo la parte apelante alega que la sentencia carece de motivación suficiente para subsumir la acción que se imputa al acusado con un delito de homicidio en grado de tentativa.
Para justificar este motivo, reitera y reproduce los errores que considera ha cometido el tribunal de instancia, y sobre esta base, concluye que 'no se puede entender la existencia de dolo, ni directo ni eventual.', sino que 'nos encontramos con un delito del artículo 148 CP.'
Los errores que en este motivo reitera el apelante, han sido analizados en precedente fundamento, dándolas por reproducidas para evitar repeticiones innecesarias.
La validación en esta alzada del relato fáctico y motivación de la Audiencia de cómo se produjeron los hechos, conlleva la imposibilidad de que los hechos sean calificados como un delito de lesiones agravadas con uso de arma, ya que los datos fácticos permiten inferir a la Audiencia, de una forma razonada y razonable, que el acusado, siquiera eventualmente, actuó con dolo de matar, y así lo recoge el tribunal de enjuiciamiento '
Por dar debida contestación al acusado, hacemos, además, las siguientes consideraciones:
(i) Un arma blanca, sea navaja o cuchillo, es un medio totalmente adecuado para producir la muerte del agredido por este medio; incluso, las manos mediante el estrangulamiento ( STS 1036/2015, de 19 de septiembre).
(ii) Que haya estado efectivamente comprometida la vida del agredido no excluye la posibilidad de un homicidio en grado de tentativa. ( STS 609/2014, de 23 de septiembre).
(iii) En todas las tentativas lo decisivo es lo que el autor se proponía hacer y comenzó a hacer, no lo que logró, pues es propio de la tentativa que el dolo del autor no se haya concretado en el resultado; dicho de otra manera, la no producción del resultado no es un elemento que permita negar el dolo del comienzo de la ejecución del delito y, consecuentemente, la existencia de la tentativa.
El Tribunal Supremo, en su reciente sentencia de 6 de junio de 2020 ( STS 3620/2020) ha dejado dicho lo siguiente: 'A modo de ejemplo, conviene traer a colación que la acción dolosa de disparar contra un sujeto en el caso de que el proyectil esté a punto de alcanzarle en zonas donde se albergan órganos vitales (cabeza, tórax y abdomen), aunque el disparo finalmente no le alcance o solo le genere una herida leve, no excluye en modo alguno el dolo homicida cuando del contexto de la acción se infiera la animosidad homicida del autor. Y lo mismo puede decirse cuando se utiliza un arma blanca contra esas zonas del cuerpo humano, aunque por circunstancias singulares (movimiento esquivo de la víctima, sujeción del brazo, obstaculización ósea, etc.) la cuchillada o el navajazo no lleguen a menoscabar gravemente la integridad física del agredido. Y es que el mero hecho de dirigir la agresión con un instrumento idóneo para ocasionar la muerte contra una parte del cuerpo humano en que se encuentran órganos vitales ya posibilita, en principio, la apreciación de un dolo homicida.'.
En conclusión, el comportamiento del acusado evidencia un dolo de matar, siquiera, en la mejor de las hipótesis para el mismo, a título de dolo eventual, y ningún refrendo merecen las alegaciones exculpatorias efectuadas, porque, como hemos dejado señalado, la convicción del tribunal de instancia acerca del ánimo homicida se asienta en prueba válida (no ha sido cuestionada) y apta para vencer la presunción de inocencia y sin que ningún error y menos relevante, pueda tachar -el juicio de inferencia-de ilógico o arbitrario, no albergando duda alguna en cuanto a la dinámica de los hechos (a excepción del término clavar y huir) que se declaran así probados en el factum.
El tercer motivo de apelación, asimismo, ha de ser desestimado al ser correcta la calificación jurídica realizada por el Tribunal de enjuiciamiento.
Sentada esa base, esto es, la inferencia correcta de la participación del acusado en los hechos enjuiciados y el desarrollo de los mismos, y, la fragilidad de la tesis exculpatoria del mismo, la conclusión condenatoria resulta fundamentada sobre prueba de cargo bastante.
El recurso de apelación se desestima y, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 123 del Código Penal, al ser la persona acusada y condenada en la sentencia apelada quien recurre contra ella, procede condenar al apelante al pago de las costas procesales devengadas en esta segunda instancia.
Fallo
Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.