Sentencia Penal Nº 57/2020, Tribunal Superior de Justicia de Pais Vasco, Sala de lo Civil y Penal, Sección 1, Rec 73/2020 de 20 de Octubre de 2020

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DEL PAÍS VASCO SALA DE LO CIVIL Y PENAL
EAEko AUZITEGI NAGUSIA
ARLO ZIBILEKO ETA ZIGOR-ARLOKO SALA
BILBAO
BARROETA ALDAMAR, 10-1ª planta - C.P./PK: 48001
TEL.: 94-4016654 FAX: 94-4016997
Correo electrónico/ Helbide elektronikoa: tsj.salacivilpenal@justizia.eus / an.zibilzigorsala@justizia.eus
NIG PV / IZO EAE: 48.04.1-18/009471
NIG CGPJ / IZO BJKN: 48020.43.2-2018/0009471
Rollo apelación penal/ Zigor-arloko apelazioko erroilua 73/2020
EXCMA. SRA. PRESIDENTA EN FUNCIONES: D.ª NEKANE BOLADO ZÁRRAGA ILMOS. SRES. MAGISTRADOS:
D./D.ª ANTONIO GARCÍA MARTÍNEZ
D./D.ª FRANCISCO DE BORJA IRIARTE ÁNGEL
En Bilbao, a veinte de octubre de dos mil veinte.
La Sala de lo Penal del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma del País Vasco, integrada por
los Magistrados arriba indicados, en el Rollo apelación penal 73/2020 en virtud de las facultades que le han
sido dadas por la Constitución y en nombre del Rey, ha pronunciado la siguiente
S E N T E N C I A N.º 57/2020
En el recurso de apelación interpuesto por la procuradora D.ª MARIA DEL MAR ORTEGA GONZALEZ, en nombre
y representación de Dionisio , bajo la dirección letrada de D. YOSU IZA MENDEZ, contra sentencia de fecha 08
de julio de 2020, dictada por la Audiencia Provincial de Bizkaia. Sección Primera en el Rollo penal abreviado
63/2019, por el delito de Abuso sexual.
Ha sido ponente la Ilma. Sra. D.ª NEKANE BOLADO ZÁRRAGA, quien expresa el criterio de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- La Audiencia Provincial de Bizkaia. Sección Primera dictó con fecha 08/07/2020 sentencia 32/2020 cuyo fallo dice textualmente: 'Que condenamos a Dionisio como autor de un delito continuado de abusos sexuales a menor de 16 años a la pena de SEIS años de prisión , accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, accesoria de inhabilitación especial para cualquier profesión u oficio, sea o no retribuido que conlleve contacto regular y directo con menores de edad por un periodo de nueve años, accesoria de prohibición de acercarse a Genoveva a una distancia inferior a 300 metros al lugar donde se encuentre o de su domicilio por tiempo de 7 años y accesoria de prohibición de comunicarse con la misma por cualquier medio por tiempo de 7 años y abono de las costas.

En virtud de lo prevenido en el artículo 192 del Código Penal procede la imposición por un periodo de 5 años de la medida de libertad vigilada prevista en el artículo 106.1 j) CP , o sea la participación en programas de educación sexual.

El acusado deberá indemnizar a Genoveva en concepto de daños morales en la cantidad de 7.000 euros y con aplicación de lo dispuesto en el artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .'

SEGUNDO.- Contra dicha resolución interpuso recurso de apelación la representación de Dionisio en base a los motivos que en el correspondiente escrito se indican y que serán objeto del fondo del recurso.

El Ministerio Fiscal impugna el recurso de apelación y solicita la confirmación de la sentencia recurrida.



TERCERO.- Elevados los autos a esta Sala, se dio traslado de los mismos a la Magistradoa Ponente a los efectos de resolver sobre celebración de vista y, en su caso, sobre admisión de la prueba propuesta.



CUARTO.- Al no estimarse necesaria la celebración de vista, quedaron los autos vistos para sentencia.

Se dan por reproducidos los antecedentes de la sentencia apelada.

HECHOS PROBADOS Se aceptan los de la sentencia recurrida

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de 8 de julio de 2020 de la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Bizkaia, condena a Dionisio como autor responsable de un delito continuado de abuso sexual a menor con prevalimiento de superioridad del art. 183.1 y 4 (d) del CP, a la pena de siete años de prisión, a indemnizar a la menor en concepto de responsabilidad civil en la cantidad de 7000 euros y al resto de los pronunciamientos incluidos en el fallo y quedan recogidos en los Antecedentes de la presente resolución.

El recurso de apelación se interpone por el condenado al amparo del artículo 846 bis a) y ss LECrim., que solicita, como petición principal, la libre absolución con todos los pronunciamientos inherentes a tal declaración, y, como subsidiaria, la imposición de una pena inferior (dos años der prisión), sobre la base de los siguientes motivos: (i) Error en la Valoración de la Prueba.

(ii) Infracción de precepto constitucional o legal en la calificación jurídica de los hechos o en la determinación de la pena, o de las medidas de seguridad o de la responsabilidad civil ( art. 846 bis b) LECrim).

(iii) Vulneración del principio acusatorio: vulneración de las garantías constitucionales ex art. 24 CE y del derecho de defensa.

(iv) Vulneración de la jurisprudencia aplicable al caso enjuiciado.

(v) Vulneración del derecho a la presunción de inocencia porque, atendida la prueba practicada en el juicio carece de toda base razonable la condena impuesta ( art. 846 bis c) LECrim.).

El Ministerio Fiscal impugna el recurso de apelación y solicita la íntegra confirmación de la sentencia recurrida.



SEGUNDO.- Debe advertirse, con carácter previo, que al recurso de apelación frente a sentencias dictadas por las Audiencias Provinciales en primera instancia, cuyo conocimiento corresponde a las Salas de lo Civil y Penal de los Tribunales Superiores de Justicia de su territorio, le da cobertura legal el artículo 846 TER.

LECrim. (artículo añadido por el art. único. 11 de la Ley 41/2015, de 5 de octubre, de modificación de la Ley de Enjuiciamiento Criminal para la agilización de la justicia penal y el fortalecimiento de las garantías procesales) y no, como señala la parte recurrente, el artículo 846 bis a) LECrim., que regula el recurso de apelación frente a sentencias dictadas, en el ámbito de la Audiencia Provincial y en primera instancia, por el Magistrado-Presidente del Tribunal del Jurado ( art. 846 bis a), y cuyo conocimiento, también corresponde a la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de la correspondiente Comunidad Autónoma. Con la consecuencia de que los recursos de apelación contra las resoluciones previstas en el apartado 1 del artículo 846 TER. LECrim. se regirán por lo dispuesto en los artículos 790, 791 y 792 de esta ley.

Ha de entenderse, no obstante, que la cita del artículo 846 bis a) LECrim. a cuyo amparo se interpone el presente recurso de apelación -insistimos, norma reguladora del recurso de apelación contra sentencias y determinados autos del Magistrado-Presidente del Tribunal del Jurado- se debe a mero error o lapsus que, sin embargo, no compromete la admisión del recurso, toda vez que el artículo 790.2 LECrim. contempla entre los motivos en los que ha de basarse la impugnación el quebrantamiento de las normas y garantías procesales, el error en la apreciación de las pruebas y la infracción de normas del ordenamiento jurídico, que es, precisamente, lo que alega el recurrente en sus motivos impugnatorios.



TERCERO.- Error en la Valoración de la Prueba.

Sostiene el recurrente que la errónea valoración de la prueba practicada ha provocado la inexacta fijación de unos hechos en la sentencia que se declaran probados; para justificarlo realiza un recorrido de la prueba practicada, a saber, del testimonio de la menor, de la testifical de la madre de la menor y de la pericial, y, ninguna alegación en torno a las cartas remitidas por la menor a sus hermanos y a su madre.

Considera que la fijación del periodo temporal en que según la Audiencia se produjeron los tocamientos a la menor es incorrecto por imposibilidad material y física, ya que tras suceder el episodio de los tés, la madre de la menor rompe la relación sentimental con el acusado, no acudiendo desde el año 2016 al domicilio del mismo; rompieron durante al menos cuatro meses y tras hablar en alguna ocasión, la madre y la hija sólo acudieron en dos ocasiones a comer al domicilio del acusado, siendo del todo improbable que ocurrieran los hechos enjuiciados, siendo por ello incorrecto que la sentencia recoja que la menor y su madre acudían regularmente al domicilio del acusado; añade que el acusado 'un hombre anciano (rondando los 65 años cuando supuestamente acontecieron los hechos) y bastante frágil, pudiese someter a tocamiento alguno a Genoveva con posterioridad al año 2016...'; afirma que la fijación temporal de los hechos la fijan todos los informes periciales y extracta parte de la documental pericial.

En cuanto al testimonio de la menor, sostiene que se contradice y admitiendo la doctrina jurisprudencial que permite la consideración de prueba de cargo suficiente el testimonio único de la víctima para destruir la presunción de inocencia, considera que en el caso concreto no se dan los parámetros exigidos jurisprudencialmente para que tenga tal consideración.

A partir de aquí, sigue realizando su propia y subjetiva interpretación de la prueba practicada y del testimonio de la menor y llega a la conclusión de la inexistencia de prueba sobre la producción de tales hechos sexuales por los que ha sido condenado, aduciendo las evidentes contradicciones de la menor que son acreditadas -afirma-porque los informes periciales emitidos durante la instrucción sostienen que la menor fabula y que era ella la que provocaba al acusado queriéndole perjudicar; por las declaraciones de la madre de la menor durante la instrucción que afirma que su hija miente; por la exclusión por parte del Ministerio Fiscal de hechos muy graves (episodio de abusos a la menor por el segundo marido de la madre cuando aquella tenía 5 años y el pacto económico de la madre de la menor con el acusado para que la niña fuera dos días a la semana al domicilio del acusado a fin de que se produjeran los tocamientos); porque la sentencia no recoge como probado el episodio de la masturbación delante de la menor, evidenciando todo ello, a juicio de la defensa, la nula credibilidad del testimonio de la menor y también de su madre; y, en fin, por la existencia de motivos espurios de la madre de la menor hacia el acusado para conseguir una indemnización de 7000 euros a favor de su hija (petición de la acusación pública en concepto de responsabilidad civil) y pretender recuperar la guarda de la menor, lo que a su juicio justifica el cambio radical de la declaración testifical de la madre en el juicio oral, pretendiendo lucrarse del acusado.

El recurrente hace también un recorrido de la prueba pericial psicológica para llegar a la conclusión que la misma acredita que la menor miente y que su testimonio está carente de credibilidad.

Así planteado el recurso de apelación, no parece ocioso recordar: 3.1. a) El alcance de la revisión que debe realizar esta Sala de apelación en relación con la valoración de la prueba efectuada en la instancia ha sido objeto de varios pronunciamientos del Tribunal Supremo, entre ellos, la reciente sentencia de 17 de septiembre de 2020 ( ECLI:ES:TS:2020:2932 ), en la que el Alto Tribunal destaca que '... aunque el control por parte del Tribunal de apelación sobre la coherencia del juicio probatorio del Tribunal de instancia no pasa por exigir un juicio valorativo en el que se detallen todas las pruebas que se han presentado, sí debe confirmar que el órgano de enjuiciamiento haya fijado con claridad las razones contempladas para declarar probados los aspectos fundamentales de los hechos, muy especialmente cuando hayan sido controvertidos. (...) Todo ello cribado por el tamiz de la racionalidad y solidez de la inferencia en la que se sustenta la prueba indiciaria, no solo desde su cohesión lógica, esto es, que es irrazonable la conclusión si los indicios acreditados descartan el hecho que se hace desprender de ellos o no llevan naturalmente a él, sino desde su calidad concluyente, pues el desenlace propuesto nunca puede ser válido si la inferencia es excesivamente abierta, débil o imprecisa.

En todo caso, la doctrina constitucional y la jurisprudencia de esta Sala, han proclamado que el control de la calidad concluyente de la inferencia debe de ser especialmente prudente, puesto que son los órganos judiciales de instancia quienes, en virtud del principio de inmediación, tienen un conocimiento cabal, completo, y obtenido con todas las garantías, del acervo probatorio; de modo que solo puede considerarse insuficiente la conclusión probatoria a la que hayan llegado los órganos judiciales desde las exigencias del derecho a la presunción de inocencia si, a la vista de la motivación judicial de la valoración del conjunto de la prueba, cabe apreciar de un modo indubitado, desde una perspectiva objetiva y externa, que la versión judicial de los hechos es más improbable que probable ( SSTC 300/2005, de 21 de noviembre o 123/2006 de 24 de abril, entre otras)'.

En idéntico sentido la sentencia del Tribunal Supremo de 11 de marzo de 2020 ( ECLI:ES:TS:2020:862 ) estableció que 'Si al tribunal de instancia le corresponde la valoración de la prueba en los términos que se derivan de la percepción inmediata de la prueba propuesta por las partes, al tribunal de la apelación le compete un análisis completo de la actividad probatoria, cuando se trata de sentencias condenatorias, con posibilidad de anular la sentencia, cuando se trata de valoraciones irrazonables de la prueba, pudiendo dictar sentencia absolutoria, cuando en su función jurisdiccional, comprueba la insuficiencia de la actividad probatoria'; parámetros que ya había recogido y matizado la de 4 de julio de 2019 ( ECLI:ES:TS:2019:2200 ) al manifestar que '...es constante doctrina jurisprudencial, en relación con el recurso de apelación contra las sentencias dictadas en los procesos penales, la que establece que aun cuando se trata de un recurso amplio, respecto del cual el Tribunal ad quem puede examinar el objeto del mismo con igual amplitud y potestad con que lo hizo el Tribunal a quo, ha de tenerse en cuenta que el acto del juicio oral tiene lugar ante éste último, que recibe con inmediación las pruebas, de lo que cabe deducir que, pese a aquella amplitud del recurso, en la generalidad de los casos, y en atención al principio de inmediación que informa el sistema oral en materia penal, ha de respetarse la apreciación que de la prueba en conjunto y subsiguiente valoración de los hechos haya realizado el tribunal de instancia, al ser el que puede aprovechar mejor las ventajas de haber presenciado directamente la práctica de dichas pruebas'.

Es decir, que esta Sala de apelaciones tiene un amplio margen de valoración de la prueba cuando sea 'a favor de reo' pero siempre teniendo en cuenta que la valoración realizada por el Tribunal a quo goza de las ventajas de la inmediación; como dijimos en nuestra sentencia de 29 de noviembre de 2019 ( ECLI:ES:TSJPV:2019:2759 ) '...a esta Sala Penal no le corresponde formar su personal convicción a partir del examen de unas pruebas que no presenció para, a partir de ella, confirmar o no la valoración del tribunal de instancia. Lo que ha de examinar es, en primer lugar, si la valoración del tribunal a quo se ha producido a partir de unas pruebas de cargo constitucionalmente obtenidas y legalmente practicadas, y, en segundo lugar, si dicha valoración es homologable por su propia lógica y razonabilidad', de forma que, 'El error en la valoración de la prueba ha de ser entendido como el error cometido por el Tribunal sentenciador al establecer los datos fácticos que se recogen en la declaración de hechos probados, incluyendo en la narración histórica elementos fácticos no acaecidos, omitiendo otros de la misma naturaleza por si hubieran tenido lugar o describiendo sucesos de manera diferente a como realmente se produjeron...', no pudiendo alcanzar a la realización de valoraciones alternativas a las que hizo el Tribunal que gozó de la inmediación.

3.1. b) En nuestro caso, no cabe acoger que la sentencia apelada haya realizado una valoración de la prueba rechazable. La parte recurrente realiza manifestaciones recusando la validez y credibilidad de las declaraciones de la menor así como de los elementos de corroboración periférica, pero que no dejan de ser valoraciones alternativas a la realizada por la Audiencia Provincial sin que en nada sostengan la irracionalidad de aquella o, incluso, sean más acertadas -a juicio de esta Sala- que la valoración de la prueba que ha dado lugar a los hechos declarados probados.

No ha lugar a que reiteremos aquí (por todas, sentencia de esta Sala de 16 de julio de 2020) de todo lo escrito por Tribunales y doctrina en relación con la complejidad que supone la valoración de la declaración de la víctima cuando es el único testigo directo de lo ocurrido una vez superada la máxima unius testimonio non esse credendum (Digesto 48,18,20), pero sí debemos recordar que admitida esa posibilidad y fijados unos parámetros de valoración por el Tribunal Supremo, los mismos han sido aplicados de manera coherente y racional por el Tribunal de instancia, sin que se nos ofrezcan valoraciones alternativas de igual o mayor coherencia o racionalidad más allá de la negación de lo declarado probado, y de aludir y tratar de justificar el no acaecimiento de los hechos enjuiciados y por los que ha sido condenado el acusado, sobre la base de hechos que, como deja sentado el tribunal de instancia, no son objeto de acusación ni, por tanto, objeto de enjuiciamiento, lo que como veremos, no empaña la credibilidad de la testifical dada por el órgano encargado de atribuir la misma.

Al encontrarnos ante delitos habitualmente cometidos en la intimidad el juzgador se enfrenta a una compleja valoración probatoria, estando en un extremo el riesgo de impunidad y en el otro el de condenar a un inocente: por ello es exigible redoblar el esfuerzo de motivación fáctica - sentencia del Tribunal Supremo de 14 de octubre de 2019 (ECLI: ES:TS:2019:3312)-, lo que aquí ha hecho la Audiencia Provincial.

Y es que las objeciones de la defensa del acusado ya fueron expuestas y rechazadas con motivación por la Audiencia. Ahora las vuelve a reproducir sobre la misma base y las tenemos que volver a rechazar.

La reproducción del juicio oral evidencia la razonabilidad y no arbitrariedad de la conclusión del tribunal de instancia, que se apoya en las pruebas que fueron sometidas a su apreciación y que por su relevancia recogemos: ' Ninguna de las partes solicitó la presencia de Genoveva en el acto del juicio, y se sustituyó la declaración en el juicio por la reproducción videográfica de la grabación de la exploración de la menor durante la instrucción, en cuyo desarrollo se preservó el derecho de la defensa a formular a la menor cuantas preguntas y aclaraciones estimara necesarias. Tampoco se puso en duda, en el acto del juicio, la metodología y el desarrollo de la exploración a la menor en la fase de instrucción, exploración que se realizó ante un profesional experto del equipo psicosocial de los Juzgados de Bilbao. '.

Sobre la base de esta prueba de cargo, la Audiencia desgrana en qué consiste el contexto temporal y espacial; recoge cómo en dicha exploración la menor relata de manera diáfana ' cómo desde que la misma contaba 12 años hasta aproximadamente los 15 años, el acusado Dionisio realizó tocamientos en sus pechos y partes genitales de manera continua aprovechando las veces que ella se encontraba en el domicilio de él.

Cuando ella tenía 12 años su madre comienza una relación sentimental con Dionisio y acudían varias veces a la semana a su domicilio. Solían ir a comer y se quedaban hasta las siete u ocho de la tarde y era entonces cuando él de manera regular solía tocarle los pechos y partes íntimas excitándose sexualmente. Él le decía que no dijera nada a su madre y ella por miedo y vergüenza nada dijo.'.

Describe la Audiencia, apoyándose en dicha exploración y en los dictámenes periciales, que la menor concreta dos episodios de tocamientos. ' El primero se produce cuando su madre se encuentra hospitalizada y ella pernocta en el domicilio de él. Él le obliga a que duerma con él en su habitación y mientras están en la cama él le tocaba los pechos y sus partes íntimas a pesar de que ella, en repetidas veces, le dijo que no lo hiciera. El segundo episodio que relata de manera concreta es un día que ella se estaba duchando en casa de él y él se metió en la ducha con ella, a pesar de su negativa, y le tocó otra vez los pechos y las partes íntimas.

Además relató dos hechos concretos más relativos al comportamiento de Dionisio . En el primero, mientras su madre dormía en el sofá, Dionisio sentado en un sillón se masturbada diciendo a Genoveva que lo mirara. En el segundo, ella estaba sola en el domicilio de Dionisio y tenía que bajar una caja de té a su madre. Cuando iba a salir se encontró con la puerta cerrada con llaves, aunque estas estaban puestas, cosa que no era habitual y Dionisio intentó tocarle los pechos. Su madre, ante la tardanza de la hija y que nadie contestaba a los teléfonos móviles, subió al piso, no pudiendo entrar porqué las llaves estaban puestas. Finalmente Dionisio quitó las llaves y la madre pudo entrar, poniéndose éste último muy nervioso. Su madre comienza a sospechar del comportamiento de Dionisio , que había salido. La menor cuenta a su madre que hay tocamientos.' El testimonio de la madre de la menor cuando es preguntada en el plenario por la defensa del acusado que le propuso como prueba, confirma algunos puntos importantes de estos hechos relatados por la menor, y que le califican no como un mero testigo de referencia; así, la madre testificó en el acto del juicio que es cierto que su hija se quedó a dormir en casa de Dionisio , cuando ella estuvo hospitalizada y también corroboró el incidente de la caja de té, situándolo temporalmente en otoño de 2016, cuando se encontró con que no podía entrar en el piso por estar las llaves puestas, no siendo ello habitual. De hecho afirmó que le pareció raro y ante lo que le dijo su hija estaba dispuesta a presentar una denuncia pero su hija finalmente no quiso y que desde entonces ha tenido mucho cuidado. También afirmó que es cierto que su hija se ha duchado en casa de él.

Es cierto y así lo recoge la Audiencia al valorar los diversos informes médicos y psicológicos obrantes en la causa, que la relación entre madre e hija ha sido muy difícil (crianza en medio traumático y poco afectuoso, con apegos inseguros e ineficaces), pero explica la razón de la no apreciación de motivo alguno por parte de la madre para faltar a la verdad.

La Audiencia, previa consideración de que los informes periciales de ningún modo pueden sustituir la valoración probatoria y convicción del Tribunal, pero sí pueden ayudar aI Tribunal a la hora de valorar las declaraciones de menores, teniendo en cuenta las especiales características que presentan éstas ... y de que el informe de la Unidad Forense de Valoración Integral (UFVI) -en el caso analizado-- no trata sólo sobre la credibilidad o no de la menor, sino que también efectúa diagnósticos médicos objetivos, los analiza y recoge lo declarado por los especialistas en el plenario, sometidos a todo tipo de preguntas por las partes e incluso por el tribunal, para llegar a la conclusión que este tribunal ad quem comparte, en el sentido de que la menor presenta criterios de credibilidad ' En el acto del juicio la médico forense expuso de manera clara el contenido del informe y confirmó que el relato de la menor presentaba criterios de credibilidad. También se ratificó en que la menor presenta como diagnóstico médico un Trastorno por estrés postraumático complejo (trastornos de la identidad, perturbación de las emociones que están restringidas y disociadas de la vivienda traumática, conductas autodestructivas e impulsivas por mal autocontrol emocional, perturbación en las relaciones). Este trastorno necesita de tratamiento médico o análogo, ... También afirman que existe compatibilidad entre el trastorno y las vivencias relatadas por la menor.'.

Recoge también otros dos informes psicológicos que no están realizados para la causa judicial, sino que son parte del expediente abierto a la menor por la Diputación Foral de Bizkaia, al haber asumido la guarda provisional de la menor en marzo de 2018. Las psicólogas firmantes de los informes que constan en la causa, en el plenario fueron preguntadas por las partes sobre la credibilidad del testimonio de la menor: Dª Felicisima manifestó que había tres hipótesis posibles de trabajo, sin que pudiera decantarse por ninguna de ellas y Dª Florencia (propuesta por la defensa) quien, a preguntas del tribunal, manifiesta que realiza su informe junto con la técnico del servicio de infancia de la Diputación Foral de Bizkaia (Sra. Felicisima ), afirmando que el testimonio de la menor resultaba creíble.

Tanto la psicóloga como la trabajadora social de la UFVI (Dª Isabel e Julia ) explican la razón de considerar el relato de la menor como creíble ' es muy rico, muchos detalles, muy expresivo de lo que relata, datos muy relevantes: sentimientos, sensaciones...difíciles de inventar salvo que los hayas vivido...' Tanto las referidas Sras. Isabel y Julia , como la Sra. Florencia , en su testimonio prolijo en el plenario coinciden en que la menor presenta un trastorno complejo de la personalidad como consecuencia de trastornos traumáticos repetidos durante toda su vida y que su patología es congruente con todo lo relatado por la menor, afirmando que este trastorno no es de corte psicótico, es decir, que no ven fabulación, declarando que es cierto este relato 'plano' 'sin sentimiento' de la menor, pero justificado por su patología producto de su vivencia ' todo lo cuenta así, está embotada, no existe la emoción en nada ...'.

La Audiencia, además, tiene en cuenta para llegar a su conclusión condenatoria, al reforzar el testimonio de la menor, las cartas enviadas por esta a su madre y a sus hermanos y que están unidas al expediente abierto por la Diputación; su contenido --estamos de acuerdo con la Audiencia-- refuerzan la credibilidad del testimonio de la menor; así a su hermano Emiliano le dice '...y ya con el tiempo te diré por qué no conté nada de lo que pasó'· A su hermano Eulogio le escribe:'...y aunque no me den la razón...'. Finalmente a su madre le escribe '... y le conté lo que pasó pero todo lo que paso con Dionisio y ese tema...' La Audiencia con lógica y razonabilidad afirma que ' refuerzan el testimonio de la menor puesto que son cartas que envían desde el hogar de la Diputación y acreditan que pasó algo con Dionisio , el acusado. No lo dice de manera explícita pero es obvio que les transmite que lo que ha contado sobre Dionisio es verdad. '.

En este análisis riguroso llevado a cabo por el tribunal dando cumplimiento a los parámetros jurisprudenciales que deben tenerse en cuenta al valorar el testimonio de la víctima y que son cuestionados por el recurrente, considera que ' El testimonio judicial de la menor viene corroborado por la testifical de la madre, que confirma que la menor durmió en casa del acusado cuando ella estaba hospitalizada, que la niña se duchaba a veces en casa del acusado y que tras el incidente de la caja de tés el acusado se encontraba nervioso y actuó de manera extraña. La prueba pericial judicial también concluye que el relato de la menor resulta creíble y objetiva un trastorno que tiene relación causa-efecto con los abusos. Finalmente las misivas a las que se ha hecho referencia refuerzan la veracidad del testimonio.'.

Por tanto, coincidimos con la Audiencia que es una declaración que en lo esencial ha sido consistente y que partes de su declaración vienen corroboradas por la testifical de la madre y pericial a la que hemos hechos referencia, además de por las cartas remitidad por la menor a sus hermanos y a su madre, ofreciendo la menor en su declaración judicial detalles únicos, presentando una coherencia de tiempo y espacio, en que el acusado tuvo la oportunidad de realizar los actos de carácter sexual de los que ha sido acusado, y todo ello, con independencia de que este y la madre de la menor rompieran su relación sentimental, porque tanto él como la madre afirman que siguen teniendo relación, si bien más esporádica, hasta el punto de que en la actualidad mantienen una relación de amistad y laboral (la madre es empleada de hogar del acusado), por lo que el acusado tuvo ocasión de realizar estos actos por los que ha sido condenado.



CUARTO.- En cuanto a la existencia de que la menor en su declaración actuó por una motivación espuria, el recurrente reitera lo ya alegado en la instancia. La Audiencia, apoyándose en la prueba que le es proporcionada, en el Fundamento tercero la rechaza con un análisis exhaustivo y minucioso y que esta Sala comparte.

Por su importancia y relieve lo recogemos ' El acusado negó la existencia de tocamientos y la defensa alegó al existencia de motivos espurios en la declaración, que la menor falta habitualmente a la verdad, que tiene un comportamiento hipersexual, que provocaba sexualmente al acusado y que existían contradicciones importantes entre lo declarado por la menor en sede judicial y lo que manifestó a la UVFI y a los sicólogos de la Diputación. Todo ello según la defensa hace que no se cumplan con los requisitos jurisprudenciales sobre la declaración de la víctima y por tanto la sentencia que se dicte ha de ser absolutoria.

Respecto de los móviles espurios, que se concretarían según la defensa en querer salir del domicilio familiar e ir a vivir en un piso de la Diputación, decir que vista la prueba practicada simplemente no se acreditan. La menor relata por primera vez los abusos a una profesora del colegio y todo por un incidente nimio que había tenido el día anterior con un hermano suyo. La niña está triste y la profesora le pregunta y ella decide hablar. La menor era una alumna con necesidades educativas especiales, con dificultades de comprensión y expresión. Todo ello hace que resulte poco creíble que la menor supiera cuales iban a ser las posibles consecuencias de lo que fuera a contar. No consta la existencia de un interés oculto en la declaración de la menor.

Es cierto y consta en las actuaciones y nadie lo niega que la menor tuvo acceso a contenidos pornográficos, que se masturbaba de manera compulsiva, que tuvo, cuando iba andando por la calle con una educadora, un comportamiento inadecuado con varones, etc pero ello en nada afecta a su credibilidad. La mera alegación de la existencia de esos comportamientos por parte de la menor nada desacreditan en cuanto a su testimonio.

El hecho de que haya tenido ese comportamiento no significa que la misma no fuera objeto de tocamientos de carácter sexual. La médico forense además en el acto del juicio, manifestó que no era extraño ese comportamiento de la menor a la vista de lo relatado por la misma, siendo posible que la hipersexualidad sea simplemente una consecuencia de lo sufrido por la misma.'.

Son razones basadas en la prueba que justifican sobradamente la conclusión de la Audiencia, ya que la menor no tiene capacidad de prever las consecuencias de lo que iba a contar, sin que la realidad de este comportamiento inadecuado con varones en el episodio que se relata cuando iba por la calle con la educadora, el hecho cierto de que se masturbara de manera compulsiva o el acceso a contenidos pornográficos, sean óbice, como insiste el recurrente, a la credibilidad de la menor ni eliminen el valor de sus afirmaciones ni por supuesto excluyan la realidad de que el acusado haya realizado los actos sexuales por los que ha sido condenado.

En la alzada añade una motivación espuria de la madre de tipo económico para lucrarse con la indemnización solicitada por el Ministerio Fiscal a cargo del acusado y del interés personal por recuperar la guarda de la menor, que no son más que meras alegaciones que, con todo lo recogido en precedentes párrafos, no tienen justificación alguna.

Finalmente, en este motivo que analizamos, la parte apelante reitera la existencia de contradicciones importantes entre lo manifestado por la menor en sede judicial y lo manifestado a los diversos profesionales que la entrevistaron.

Es cierto que las manifestaciones difieren -así lo recoge expresamente la Audiencia- pero considera que no afectan al núcleo esencial de la acusación, ya que entiende el tribunal que ' tienen una explicación lógica ...

Sólo hay una declaración judicial y fue la que se escuchó y vio en el acto del juicio. Es cierto que las entrevistas que mantuvo la menor con el equipo de la UVFI fueron grabadas en medios audiovisuales y aunque no fueron escuchadas en el acto del juicio, ninguna de las partes lo solicitó, las mismas aparecen transcritas en el informe. Es cierto que en estas conversaciones con la UVFI y también en las conversaciones mantenidas con las psicológas de la Diputación, tal como relataron en el juicio, la menor habla también dela existencia de un pacto entre su madre y el acusado en que a cambio de una ayuda económica para el piso en el que vivían la madre y ella, la menor iba todos los miércoles y viernes después del colegio al domicilio de él para que él le tocara los pechos y también practicar alguna felación, aunque en esto no es muy clara la menor. En el acto de la declaración judicial la menor fue preguntada por el tema de los miércoles y viernes y en la misma relató que iba los miércoles y viernes a casa del acusado a recoger comida y llevársela a su domicilio para que pudiera comer su hermano. Se preguntaba la defensa la credibilidad que había ofrecida la menor al Ministerio Fiscal puesto que estos hechos no son objeto de acusación.

Lo cierto es que los supuestos hechos ocurridos los miércoles y viernes, y en los que intervenía la madre también, no son objeto de acusación y tampoco por tanto, parte del juicio, como tal. De hecho el auto que acuerda la continuación de las diligencias previas por los trámites del procedimiento abreviado recoge la participación de la madre en un pacto económico, pero a pesar de ello la Magistrada Instructora no la investiga. ¿Por qué se actuó así? Pues bien, la Sala desconoce y sólo puede enjuiciar los hechos que son objeto de acusación y no puede ni debe entrar a analizar la existencia o no de hechos que no son objeto del juicio.

Hay que tener en cuenta que la declaración judicial de la menor se practica el nueve de noviembre de 2018 y está asistida de su madre y que las entrevistas mantenidas con los sicólogos son muy anteriores, constando que las entrevistas mantenidas con los integrantes del equipo de la UVFI son del 13 y 23 de julio de 2018. Son más de tres meses entre un acto y otro, cambiando las circunstancias, y lo que resulta relevante es que la madre acompaña a la menor en su declaración judicial, siendo difícil pensar, vista la relación que mantenían ambas, que la menor la involucrara de manera directa en los hechos. En la denuncia inicial ante la Policía, lacual es sustancialmente igual, a la judicial, la menor tampoco relata ninguna intervención de la madre en los hechos, pero la madre también acompañó a la menor a interponer la denuncia.

La Sala no puede pronunciarse sobre si los hechos relativos al supuesto pacto son ciertos o no, puesto que no fueron objeto del juicio, pero ante la alegación de la defensa se hace necesario encontrar una explicación lógica a las manifestaciones de la menor, y la Sala entiende que la explicación es la anterior, o sea el tiempo transcurrido entre unas declaraciones y otras y la presencia de la madre en la declaración policial y judicial.

Digamos que el segundo relato, añade detalles y es más rico, pero coincidimos con lo manifestado por la Médico- Forense de que no afectan a la esencia de la acusación, o sea la existencia de tocamientos.

También realizó alegaciones la defensa sobre las manifestaciones de la menor a la existencia de abusos por parte de una persona, cuando ella tenía unos 5 años. Pero estos supuestos abusos que sí fueron relatados en la declaración judicial, no son objeto del juicio y afectan a persona distinta del acusado, sin que sea posible pronunciarse sobre su veracidad o no.

Finalmente insistió mucho la defensa en que la menor no se quedó a dormir en el domicilio del acusado cuando la madre viajó a Bolivia y que por tanto el hecho que relató la menor sobre tocamientos en la cama cuando se quedó a pernoctar en el domicilio de Dionisio es falso. Pero lo que declara la menor es que no recuerda exactamente cuándo se quedó a dormir en casa de Dionisio , dice que o bien cuando su madre se fue a Bolivia o cuando su madre estaba hospitalizada. Y la madre confirmó que la menor se quedó a dormir cuando ella estaba hospitalizada y no cuando se fue a Bolivia. Por tanto no existe la falsedad denunciada por la defensa en la declaración de la menor.

En definitiva la Sala estima que están ausentes posibles móviles espurios en la formulación de la denuncia que puedan incidir sobre la credibilidad de las acusaciones, ha quedado constatada la existencia de corroboraciones periféricas, y se ha mantenido persistente el núcleo esencial de la acusación.'.

Por tanto, las alegaciones reiteradas en esta alzada sobre estos motivos espurios, contradicciones y sobre estos hechos que no han sido objeto de acusación (lo ocurrido cuando la menor tenía 5 años y el pacto de la madre con el acusado para poder realizar estos tocamientos), han de ser nuevamente rechazadas, ya que la apreciación de la prueba por parte del tribunal de la instancia, racionalmente valorada, de acuerdo con las reglas de la lógica, las máximas de experiencia y los conocimientos científicos, tal como refleja la motivación fáctica de la sentencia y hemos dejado consignado, justifican sobradamente su desestimación en esta alzada.

En consecuencia, este motivo de apelación, como ya se anunciaba, ha de ser rechazado.



QUINTO.- Infracción de precepto constitucional o legal en la calificación jurídica de los hechos o en la determinación de la pena, o de las medidas de seguridad o de la responsabilidad civil ( art. 846 bis b) LECrim ).

Impugna el recurrente: (i) Indebida aplicación de la agravación tipificada en la letra d) del número 4 del artículo 183 del Código Penal, al entender que el acusado no tenía una relación de superioridad ni parentesco con la menor, puesto que ni han convivido ni tampoco la figura del acusado tiene para la menor connotaciones paternales.

No puede prosperar por cuanto como razona la Audiencia, el acusado, para la ejecución del delito, se ha prevalido de una relación de superioridad, la cual deriva de la relación que mantenía él con su madre y que los hechos ocurrían en el domicilio de él.

(ii) Indebida aplicación del artículo 74 del Código Penal al considerar que la continuidad delictiva no está recogida en el escrito de acusación que no recoge los elementos sustanciales y fácticos para sostener una acusación de este tipo.

Sabido es que el motivo basado en la infracción legal exige el más absoluto respeto del relato fáctico que se declara probado y que el recogido en la sentencia apelada describe los elementos esenciales para configurar tal calificación jurídica, relato acreditado frente al cual, el recurrente insiste en negar lo que se ha declarado probado y que ya hemos rechazado en precedentes fundamentos.

Esta Sala ya ha dejado dicho (STSJPV 21 de marzo de 2018 (RAP 16/2018), confirmado por ATS de 29 de noviembre de 2018, inadmitiendo a trámite el recurso de casación) que es reiterada la jurisprudencia del Tribunal Supremo (por todas, STS 19 de diciembre de 2016 (núm. recurso 1137/2016) ) la que señala que '(...) integra delito continuado (conforme la literalidad del art. 74), pluralidad de acciones u omisiones que 'infrinjan el mismo precepto penal o preceptos de igual o semejante naturaleza' y que se lleven a cabo 'en ejecución de un plan preconcebido o aprovechando idéntica ocasión', lo que en el terreno de la delincuencia sexual se interpreta como 'una homogeneidad de actos que responden a un único plan de su autor presidido por un dolo unitario que se proyecta igualmente en las acciones que inciden sobre un mismo sujeto pasivo en circunstancias semejantes' - STS 553/2007 de 18 de Junio -, (...).

En STS de 22 de julio de 2016 (núm. recurso 1713/2015) ) afirma que '(...) la aplicación de la continuidad delictiva en los delitos contra la libertad e indemnidad sexuales exige que 'se trate de ataques al mismo sujeto pasivo, que se ejecuten en el marco único de una relación sexual, de una cierta duración, mantenida en el tiempo, que obedezca a un dolo único o unidad de propósito o al aprovechamiento de similares ocasiones por parte del sujeto activo' (SSTS 1316/202 de 10 de julio; 578/2004 de 26 de abril o 998/2007 de 28 de noviembre ). Y así lo exige el texto legal tras la reforma operada en el artículo 74 por la LO 15/2003 , a partir de la cual se admitió la continuidad delictiva, como excepción al régimen general que la excluye en ofensas contra bienes eminentemente personales, en las constitutivas de infracciones que 'contra la libertad e indemnidad sexuales que afecten al mismo sujeto pasivo'.

Todo lo que hemos razonado hasta ahora sirve para justificar la desestimación de este motivo de impugnación, y, remitiéndonos a los hechos probados recogidos en el apartado Cuarto de la sentencia apelada que refieren una conducta repetida del acusado, aprovechando las ocasiones cuando la menor estaba en su domicilio, le sometía a tocamientos en pechos y genitales a pesar de la negativa de la misma, justifican la continuidad impugnada, ya que todas estas acciones lesionan el mismo bien jurídico y afectan al mismo sujeto pasivo, por lo que es correcta la continuidad delictiva apreciada por el tribunal de instancia.

Este motivo de apelación también ha de ser rechazado.



SEXTO.- Vulneración del principio acusatorio: vulneración de las garantías constitucionales ex art. 24 CE y del derecho de defensa Sobre la base de las mismas alegaciones el recurrente considera que se ha infringido el principio acusatorio, ya que -se recoge en su literalidad-- 'este obliga al acusador a determinar de manera concreta cuáles son los hechos objeto de acusación para, con su determinación, poder establecer la concordancia con la pena solicitada y que, la defensa, se pueda defender (valga la redundancia) de dicha acusación (de los hechos)', y, tras referirse a la doctrina jurisprudencial en torno a la cuestión, concluye que '... en la calificación definitiva, no se llevó a cabo ninguna modificación adicional o complementaria al escrito de acusación y que, por lo tanto, la acusación no se realizó de forma expresa y en términos que no sean vagos o indeterminados. No se ha conocido, hasta el acto del juicio y por las declaraciones vertidas, el contenido de la acusación y que ha sido tenido en consideración para fundamentar la condena de mi patrocinado.'.

El objeto del proceso quedó fijado con los escritos de calificación de la acusación pública y de la defensa y determinados en el auto del juzgado de instrucción (describe los hechos por los que ha sido condenado), y nunca la defensa del acusado sostuvo la indebida subsunción de los hechos en la norma invocada por el Ministerio Fiscal, de la que ha tenido posibilidad de defenderse debidamente, limitándose, al igual que en el juicio oral, a pedir la absolución de su defendido y subsidiariamente la minoración de la pena, calificación provisional de la acusación pública, que como el recurrente reconoce, se elevó a definitiva sin ninguna modificación, por lo que no se le ha vulnerado su derecho de defensa.

Y es que, el principio acusatorio y derecho de defensa están estrechamente entrelazados, de suerte que el objeto de controversia en el debate procesal queda fijado en el escrito de acusación y de la defensa rechazando la misma, no estando permitido al Juez que se exceda de los términos del debate, tal y como han sido formulados por la acusación y defensa (por todas, STS de 1 de febrero de 2018 (núm. recurso 849/2017) ), resultando de lo ya expuesto que ningún exceso se ha producido en el caso analizado, existiendo en consecuencia la debida correlación entre la acusación y el fallo de la sentencia recurrida y que echa en falta la parte apelante.

Esta alegación ha de ser rechazada SÉPTIMO.- Vulneración de la jurisprudencia aplicable al caso enjuiciado.

Para justificar este motivo reitera las alegaciones de falta de credibilidad del testimonio de la menor, que además no es persistente y no está corroborado por prueba periférica, añadiendo nuevamente que el acusado 'es un hombre muy mayor y se nos hace difícil pensar que se pueda meter en la ducha con otra persona máxime si tenemos en cuenta sus limitaciones físicas', lo cual supone una insuficiencia alegatoria que no permite desvirtuar el valor corroborador dado por el tribunal de instancia a la declaración de la menor y su sustento por el resto de la prueba practicada y que por haber sido ya expuesta en precedentes fundamentos, damos por reproducida para evitar repeticiones innecesarias, pero que en definitiva supone que el tribunal ha aplicado correctamente los presupuestos o parámetros exigidos jurisprudencialmente para que el testimonio de la menor pueda erigirse en prueba de cargo hábil e idónea para destruir la presunción de inocencia que asiste al acusado.

OCTAVO.- Vulneración del derecho a la presunción de inocencia porque, atendida la prueba practicada en el juicio carece de toda base razonable la condena impuesta ( art. 846 bis c) LECrim .).

De nuevo el recurrente reitera sus anteriores alegaciones sobre el desconocimiento de los hechos que se le imputan y afirma que, 'ha estado carente de prueba de cargo alguna la acusación salvo el testimonio de la menor ... No existe prueba válida alguna para poder enervar la presunción de inocencia ... más allá de las meras conjeturas y de los testimonio interesados....'.

Esta Sala ha tenido oportunidad de decir en multitud de pronunciamientos -entre muchas otras, sentencias de 26 de junio de 2018 ( ECLI:ES:TSJPV:2018:2256 ), 12 de abril de 2019 (ECLI: ES:TSJPV:2019:390) o 19 de septiembre ( ECLI:ES:TSJPV:2019:2409 ), o la más reciente de 16 de julio de 2020 ( ECLI:ES:TSJPV:2020:359 ) que la presunción de inocencia es una presunción iuris tantum, que posibilita 'su legal enervación, mediante la aportación, por quien acusa, de material probatorio de cargo, válido y bastante, sometido a la valoración por parte del Juzgador y desde la inmediación, de la real concurrencia de esos dos requisitos, el de su validez, en la que por supuesto se ha de incluir la licitud en la obtención de la prueba, y el de su suficiencia para producir la necesaria convicción racional acerca de la veracidad de los hechos sobre los que se asienta la pretensión acusatoria...' ( sentencia del Tribunal Supremo de 3 de junio de 2002, ECLI:ES:TS:2002:3990).

Lo anterior no es sino trasposición de la doctrina del Tribunal Supremo entre otras, sentencia de 29 de febrero de 2012, ECLI:ES:TS:2012:2274 , para la que esta verificación de la prueba de cargo requiere una triple comprobación: (i) que el Tribunal de instancia ha apoyado su relato fáctico en pruebas relativas a la existencia del hecho y a la participación del acusado en él, (ii) que las pruebas son válidas, es decir, que han sido obtenidas e incorporadas al juicio oral con respeto a los derechos fundamentales y con arreglo a las normas que regulan su práctica y, (iii) que la valoración realizada para llegar a las conclusiones fácticas que son la base de la condena, teniendo en cuenta el contenido probatorio de la prueba de cargo disponible, no se aparta de las reglas de la lógica, de las máximas de experiencia y de los conocimientos científicos, y que no es, por lo tanto, irracional, inconsistente o manifiestamente errónea'.

En el presente caso, para este tribunal de apelación no resulta cuestionable que el tribunal de instancia practicara pruebas relativas a la existencia del hecho y a la participación del acusado en él, que han sido obtenidas e incorporadas al juicio oral con respeto a los derechos fundamentales y con arreglo a las normas que regulan su práctica con todas las garantías, como ya hemos dejado debidamente recogido en precedentes fundamentos.

El motivo ha de ser desestimado y con él la totalidad del recurso de apelación.

NOVENO.- Consideramos por todo lo anterior, contra el criterio de la parte apelante, que sí existe prueba incriminatoria suficiente y que la motivación de la sentencia es lógica y racional, por lo que resolvemos desestimar el recurso, y, de conformidad con lo establecido en los arts. 4, 394 y 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, con imposición de costas a la parte apelante, dado que el caso no presenta serias dudas de hecho o de derecho.

Fallo

DESESTIMAMOS el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Dionisio contra la Sentencia núm. 32/2020 dictada, con fecha ocho de julio de 2020, por la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Bizkaia, que confirmamos en su integridad, y con imposición de costas a la parte apelante.

MODO DE IMPUGNACIÓN: mediante RECURSO DE CASACIÓN que se preparará ante este Tribunal, en el plazo de CINCO DÍAS siguientes al de la última notificación de la resolución recurrida, por escrito autorizado por Abogado y Procurador, en el que se solicitará testimonio de la resolución que se quiera recurrir y manifestará la clase o clases de recurso que trate de utilizar.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los/las Ilmos./Ilmas. Sres./Sras.

Magistrados/as que la firman y leída por el/la Ilmo./Ilma. Sr./Sra. Presidente/a en el mismo día de su fecha, de lo que yo, la Letrada de la Administración de Justicia, certifico.